KIO 995/20 KIO 998/20 KIO 1012/20 POSTANOWIENIE dnia 22 czerwca 2020 r.

Data: 25 sierpnia 2020

Sygn. akt: KIO   995/20  

                  KIO   998/20 

                  KIO 1012/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 22  czerwca 2020  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Aneta Mlącka 

Izabela Niedziałek-Bujak 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  bez 

udziału  stron  oraz  uczestników  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  22  czerwca  2020  r.  w  Warszawie  odwołań  wniesionych  do  Prezesa 

Krajowej Izby 

Odwoławczej 

A.   w dniu 11 maja 2020 r. przez 

wykonawcę Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą 

w Krakowie, 

B. 

w  dniu  11  maja  2020  r.  przez  wykonawcę    STRABAG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Pruszkowie   

C.  w dniu  11 maja 2020 r. przez 

wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa-Generalny Dyrektor 

Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie 

przy udziale: 

A.  wykonawcy  Budimex S.A. 

z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy STRABAG Sp. z 

o.o. 

z  siedzibą  w    Pruszkowie  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. KIO akt KIO 995/20 po stronie odwołującego;  

B. 

Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie  i Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w 

Krakowie, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 

akt KIO 998/20 po stronie odwołującego; 


C.   

STRABAG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  i  Mota-Engil  Central  Europe  S.A.  z 

siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o 

sygn. KIO akt 1012/20 po stronie odwołującego  

                                                          postanawia: 

umarza postępowanie odwoławcze; 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty  54 000  zł  00  gr 

(słownie pięćdziesiąt cztery tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonych 

wpisów, w tym 

- kwoty 18 000 

zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz 

Mota-

Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie oraz  

- kwoty 18 000 

zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz 

STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz  

- kwoty 18 000 

zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz 

Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. 

 Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni 

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwo

ławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

………………………………. 

………………………………. 


Sygn. akt: KIO  995/20  

                  KIO  998/20 

                  KIO 1012/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w 

Warszawie  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest: 

Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 od granicy woj. Świętokrzyskiego do Krakowa, odcinek: 

węzeł  Miechów  (bez  węzła)  -  węzeł  Szczepanowice  (bez  węzła)  Nr  referencyjny:  O.KR.D-

3.2410.2.2020  zamieszczone  w  Dzienniku  Urz

ędowym  Unii  Europejskich  S84  z  dnia  29 

kwietnia 2020 r. Europejskiej:  numer 198086-2020-PL. 

 Sygn. akt KIO 995/20   

Mota-

Engil  Central  Europe  S.A.  ul.  Z  siedzibą  w  Krakowie  wniósł  odwołanie  stawiając 

zamawiającemu  zarzut  niezgodnego  z  prawem  sformułowanie  specyfikacji  istotnych 

w

arunków zamówienia i wskazał naruszenie: 

1)  art.  29  ust.  1  ustawy  z  29  stycznia  2004  r.  Praw

o zamówień publicznych (Pzp), wskutek 

dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz niewyczerpujący, 

bez uwzględnienia podstawowych wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie 

ofert,  2)  art.  7  ust.  1  Pzp  wskutek  dokonania  op

isu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

powodujący złożenie przez wykonawców ofert ze sobą nieporównywalnych, 3) § 19 ust. 4 lit. 

b  rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  2  września  2004  r.  w  sprawie  szczegółowego 

zakresu i formy dokumentacji projektowej, spe

cyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót 

budowlanych  oraz  programu  funkcjonalno-

użytkowego,  wskutek  zaniechania  dołączenia  do 

SIWZ dokumentacji geologiczno-

inżynierskiej odnoszącej się do istotnej części projektowanej 

drogi. 

Wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  treści  SIWZ  przez  dodanie  dokumentacji 

geologiczno-

inżynierskiej  obejmującej  odcinek  drogi  od  km  622+185  do  626+600. 

ewentualnie,  Nakazanie  określenia  założeń  co  do  istnienia  warunków  gruntowych  na  ww. 

odcinkach drogi, a jakie winni poczyn

ić wykonawcy. 

Do postępowania przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił się wykonawcy wskazani w 

sentencji postanowienia.  


Odwołujący dnia 19 czerwca 2020 r. złożył oświadczenie, że cofa odwołanie w sprawie i wniósł 

o zwrot uiszczonego wpisu. 

Sygn. akt KIO 998/20  

Odwołujący:    STRABAG  Sp.  z  o.o.  w  Pruszkowie  wniósł  odwołanie  na  treść  Specyfikacji 

Istotnyc

h Warunków  Zamówienia,  Tom  II,  w  części  obejmującej  projekt  przyszłej  umowy  w 

sprawie zamówienia, tj. Subklauzulę 8.4. Warunków Szczególnych  Kontraktu w zakresie, w 

którym Zamawiający przewidział w tej Subklauzuli, że: 

„W pierwszym akapicie Subklauzuli 8.4 usunięto cała treść podpunktu (d)” 

który  to  punkt  w  pierwotnej  wersji  ogólnych  warunków  umownych  FIDIC  stanowi,  że 

Wykonawca  będzie  uprawniony  do  przedłużenia  Czasu  na  Ukończenie  ze  względu  na 

„nieprzewidywalne  braki  możliwości  zatrudnienia  personelu  lub  dostępności  Dóbr, 

spowodowane przez epidemię lub działania rządowe”. 

Opisanej wyżej czynności Zamawiającego zarzuca naruszenie: 

1. art. 3531 oraz 5 k.c. w zw. z art. 14, art. 139 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP 

przez  przekroczenie  zasady  swobody  zawierania  umów  i  uprzywilejowanie  w  treści  umowy 

pozycji  Zamawiającego,  wbrew  właściwości  stosunku  prawnego  i  zasadom  współżycia 

społecznego,  poprzez  wykreślenie  z  umowy  możliwości  zmiany  terminu  wykonania 

zamówienia  (Czasu  na  Ukończenie)  z  powodów  zaistnienia  nieprzewidywalnych  braków 

personelu i Dóbr, spowodowanych przez epidemię lub działań rządowych, 

a w konsekwencji naruszenie: 

art.  7  ust.  1  oraz  art.  29  ust.  1  i  ust.  2  PZP  przez  naruszenie  zasady  zachowania 

uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  przez  zaniechanie 

przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający 

zachowanie  ucz

ciwej  konkurencji  i  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  bez  uwzględnienia  wszystkich  okoliczności  mających 

wpływ  na  sporządzenie  oferty  i  usunięcie  uprawnienia  wykonawcy  do  zmiany  umowy  w 

przypadku wystąpienia zdarzeń o nieprzewidywalnych skutkach. 

Odwołujący wniósł o: 

1) nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ, Tom II „Warunki Kontraktu” przez wykreślenie w 

Subklauzuli 8.4. Szczególnych Warunków Umowy postanowienia o treści: 

„W  pierwszym  akapicie Subklauzuli  8.4  usunięto  cała  treść  podpunktu (d)”.  i  tym  samym  o 

pozostawienie  brzmienia  projektu  umowy  w  pierwotnym  brzmieniu  ogólnych  warunków 

kontraktowych FIDIC, czyli z obowiązującym Strony punktem „d” tej Subklauzuli. 


Do postępowania przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili się wykonawcy wskazani w 

sentencji niniejszego postanowienia.  

Odwołujący  dnia  19  czerwca  2020  r.  złożył  oświadczenie,  że  cofa  odwołanie  w  sprawie  z 

wnioskiem o dokonanie na jego rzecz zwrotu wpisu. 

Sygn. akt KIO 1012/20   

Odwołujący  Budimex  S.A.  wniósł  odwołanie  wobec  nieprawidłowego  opisu  przedmiotu 

zamówienia, tj. od postanowień SIWZ, które zostały wskazane w uzasadnieniu  Odwołania.  

II. 

Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie:  

1. art. 29 ust. 1 i ust. 

2 w zw. z art. 31 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z §15, §18 ust. 1 pkt 

i 2, § 18 ust. 2 pkt 2 oraz § 19 pkt 4b Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 2 września 

2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, STWiORB  oraz 

PFU  

oraz w zw. z art. 7 Pzp poprzez niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające 

wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, dokonanie 

opisu  przedmiotu  zamówienia,  w  szczególności  poprzez  brak  udostępnienia  dokumentacji 

geologiczno  - 

inżynierskiej oraz  hydrogeologicznej na  odcinku  4,4 km  inwestycji,  w  sytuacji 

gdy  zadane  inwestycyjne  obejmuje  ok,  5,32  km,  co  w  konsekwencji  prowadzi  do  braku 

możliwości  dokonania  przez  Odwołującego  wyceny  rodzaju  i  sposobu  oraz  zakresu 

wzmocnienia  podłoża  gruntowego  na  odcinku  622+185  do  626+600  oraz  generuje  ryzyko 

złożenia przez wykonawców nieporównywalnych ofert; 

art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 31 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z §15, §18 ust. 1 pkt 

1i 2), §18 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury jw. oraz w zw. z art. 7 Pzp w zw. 

z  art.  353[1] 

, art. 487 § 2, art. 647 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 oraz 139 ust. 1 Pzp poprzez 

niejednoznaczne,  niewyczerpujące  i  nieuwzględniające  wszystkich  wymagań  i  okoliczności 

mogących mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia,  a 

przy  tym  pozostające  w  sprzeczności  z  przepisami  ustawy  Kodeks  cywilny,  polegające  na 

nałożeniu  na  wykonawcę  wymogu  opracowania  m.in.  Geotechnicznych  warunków 

posadowien

ia  obiektów  budowlanych  oraz  uzupełniającej  Dokumentacji  geologiczno-

inżynierskiej, wskazując jednocześnie, że Zamawiającemu nie udało się wykonać badań na 

etapie  opracowywania  Studium  Techniczno-Ekonomiczno-

Środowiskowego  (STES-R)  w 

związku z brakiem uzyskania zgód od właścicieli/władających nieruchomościami na wejście 

na  ich  teren,  co  jednocześnie  wiąże  się  z  przerzuceniem  na  wykonawców  w  tym  zakresie 

ryzyka  gospodarczego  związanego  z  realizacją  zamówienia,  w  tym  ryzyka  związanego  z 

należytym  przygotowaniem  dokumentacji  postępowania,  które  to  ryzyko  na  podstawie 

przepisów  Kodeksu  cywilnego  i  przepisów  Pzp  spoczywa  na  Zamawiającym,  co  z  kolei 


zaprzecza  zasadzie  równości  stron  stosunku  zobowiązaniowego.  Taki  opis  przedmiotu 

zamówienia  utrudnia  nadto  uczciwą  konkurencję,  prowadząc  do  nieporównywalności 

złożonych ofert; 

3.art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 31 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 7 Pzp w zw. z art. 353[1], 

art.  487  §  2,  art.  647  k.c.  w  zw.  z  art.  14  ust.  1  oraz  art.  139  ust.  1  Pzp  poprzez 

niej

ednoznaczne,  niewyczerpujące  i  nieuwzględniające  wszystkich  wymagań  i  okoliczności 

mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia, 

polegające  na  nałożeniu  na  wykonawcę  obowiązku  przekazania  wykonawcy  badań 

archeologicznyc

h  Placu  Budowy  w  celu  przeprowadzenia  badań  archeologicznych,  przy 

jednoczesnym braku wskazania przez Zamawiającego zarówno lokalizacji, wielkości działek, 

na których będą prowadzone badania archeologiczne, jak również czasu udostępnienia Placu 

Budowy,  ora

z przy jednoczesnym braku możliwości zagwarantowania przedłużenia terminu 

realizacji przedmiotu umowy w przypadku problemów z terminowym wykonaniem kontraktu z 

powodu konieczności wykonania ww. badań archeologicznych, co jednocześnie wiąże się z 

przerzucen

iem  na  wykonawców  w  tym  zakresie  ryzyka  gospodarczego  związanego  z 

realizacją  zamówienia,  w  tym  ryzyka  związanego  z  terminowym  wykonaniem  umowy  w 

sytuacji  braku  możliwości  skalkulowania  tego  ryzyka.  Taki  opis  przedmiotu  zamówienia 

utrudnia nadto uczciwą konkurencję, prowadząc do nieporównywalności złożonych ofert; 

III W oparciu o przestawione zarzuty wn

iósł o nakazanie Zamawiającemu: 

W  zakresie  zarzutu  nr  1- 

zmodyfikowania SIWZ przez  precyzyjne  określenie w  jego 

treści rodzaju i sposobu oraz zakresu wzmocnienia podłoża gruntowego na odcinku 622+185 

do 626+650, w celu ujednolicenia sposobu wyceny ofert składanych przez wykonawców, 

W  zakresie  zarzutu  nr  2  -  zmodyfikowania  SIWZ  przez  zawarcie  w  Tomie  II  SIWZ  - 

Istotnych  Postanowieniach  Umowy  dodatkowe

go  ustępu  w  §7  w  postaci  postanowienia 

gwarantującego  możliwość  zmiany  umowy  polegającej  na  wydłużeniu  terminu  jej  realizacji 

oraz  zwiększenia  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  w  przypadku  braku  możliwości 

terminowej realizacji kontraktu w terminach wskaz

anych w SIWZ oraz konieczności wykonania 

robót dodatkowych, nieprzewidzianych w SIWZ i niewycenionych w ofercie, o treści: 

„Zamawiający przewiduje możliwość zmiany Umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie 

której dokonano wyboru Wykonawcy, w zakresie i na warunkach przewidzianych w ustawie 

Pzp,  w  niniejszej  Umowie.  Zamawiający  dopuszcza  zmianę  umownych  terminów  realizacji 

przedmiotu Umowy oraz wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku: 

konieczności wykonania uzupełniających badań geotechnicznych na terenie objętym 

inwestycją. W takim przypadku termin wykonania Umowy ulega przesunięciu o czas trwania 

przyczyny opóźnienia, zaś wynagrodzenie należne Wykonawcy ulegnie zwiększeniu o koszty, 

które Wykonawca będzie musiał ponieść i których zawarcie w cenie oferty nie było możliwe w 

dniu jej składania. 


jeżeli  wyniki  wykonanych  badań  geotechnicznych  będą  wskazywały  na  konieczność 

zmiany  założonego  sposobu  wzmocnienia  gruntu.  W  takim  przypadku  termin  wykonania 

Umowy  ulega  przesunięciu  o  czas  trwania  przyczyny  opóźnienia  (np.  wskutek  zmiany 

wykonanych  projektów  budowlanych  lub  wykonawczych),  zaś  wynagrodzenie  należne 

Wykonawcy 

ulegnie zwiększeniu o koszty, które Wykonawca będzie musiał ponieść w związku 

ze zmianą założeń i których zawarcie w cenie oferty nie było możliwe w dniu jej składania. " 

W zakresie zarzutu nr 3 - zmodyfikowania SIWZ poprzez jednoznaczne wskazanie w 

jego  treści  ilości,  lokalizacji  oraz  wielkości  działek,  na  których  będą  prowadzone  badania 

archeologiczne a także czasu udostępnienia poszczególnych działek składających się na Plac 

Budowy  przez  wykonawcę  oraz  zawarcie  w  Tomie  II  SIWZ  -  Istotnych  Postanowieniach 

Umowy dodatkowych ustępów w §7 stanowiących uzupełnienie przypadków uzasadniających 

dokonanie  zmiany  umowy  wymienionych  we  wni

osku nr  2  powyżej,  w  postaci  postanowień 

gwarantujących możliwość zmiany umowy polegającej na wydłużeniu terminu jej realizacji, w 

przypadku braku możliwości terminowej realizacji kontraktu m. in, ze względu na konieczność 

prowadzenia badań archeologicznych w czasie dłuższym niż wskazany w SIWZ o treści: 

„ Zamawiający nadto dopuszcza zmianę umownych terminów realizacji przedmiotu Umowy w 

przypadku: 

konieczności prowadzenia badań archeologicznych na terenie objętym inwestycją. W 

takim przypadku termin ten 

ulega przesunięciu o czas trwania przyczyny opóźnienia. 

jeżeli  konieczność  zmiany  nastąpiła  w  wyniku  okoliczności,  które  uniemożliwiają 

wykonanie  Umowy  w  ustalonych  pierwotnie  terminach,  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Zamawiającego, W takim przypadku termin ten ulega przesunięciu o czas trwania przyczyny 

opóźnienia. 

odmowy  właściciela,  wieczystego  użytkownika  albo  posiadacza  nieruchomości  na 

wejście  na  teren  jego  nieruchomości  w  zaplanowanym  przez  Zamawiającego  terminie  lub 

zmiany warunków uzyskanej wcześniej zgody na wejście. W takim przypadku termin ten ulega 

przesunięciu o czas trwania przyczyny opóźnienia, ” 

Do postępowania przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili się wykonawcy wskazani w 

sentencji  niniejszego postanowienia.  

Odwołujący  dnia  19  czerwca  2020  r.  złożył  oświadczenie,  że  cofa  odwołanie  w  sprawie  z 

wnioskiem o zwrot na jego rzecz kwoty 90% uiszczonego wpisu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  wobec  cofnięcia  odwołań,  postępowanie 

odwoławcze należy umorzyć w drodze postanowienia wydanego na posiedzeniu niejawnym 


bez 

udziału  stron i uczestników, na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie 

ustawy pzp. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  treści  

art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy pzp oraz  § 5 ust. 1 pkt 3a  rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), 

z  których  wynika,  że  jeżeli  cofnięcie  odwołania  nastąpiło  przed  otwarciem  rozprawy, 

odwołującemu zwraca się 90% wpisu.  

Przewodniczący: ………………………  

……………………… 

……………………… 


wiper-pixel