KIO 999/19 i KIO 1000/19
Sygn. akt: KIO 999/19
Sygn. akt: KIO 1000/19
WYROK
z dnia 18 lipca 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala
Danuta Dziubińska
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 11 i 16 lipca 2019
r. w Warszawie odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2019 r. przez:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Indra Sistemas Polska
Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, Rohill Engineering B.V.,
Edisonstraat 12, 7903 AN Hoogeven, Holandia oraz Page Communication
Sp. z o.o., ul.
Okrężna 8, 44-100 Gliwice (KIO 999/19),
B.
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie:
Sprint
S.A.,
ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk GmbH, 31848 Bad
Munder, Fritz-Hahne Str. 7 (KIO 1000/19),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komendę Główną Policji,
ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa
przy udziale:
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Motorola Solutions Systems
Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82, 30-
392 Kraków oraz Motorola Solutions
Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do
postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 999/19 i KIO 1000/19 po stronie
zamawia
jącego,
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Sprint S.A., ul. Jagiellończyka
26, 10-062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk GmbH, 31848 Bad Munder, Fritz-Hahne
Str. 7
PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o., ul. Kilińskiego 6, 28-230 Połaniec,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 999/19 po
stronie zamawiającego,
KIO 999/19 i KIO 1000/19
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Indra Sistemas Polska
Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, Rohill Engineering B.V.,
Edisonstraat 12, 7903 AN Hoogeven, Holandia oraz Page Communication
Sp. z o.o., ul.
Okrężna 8, 44-100 Gliwice, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1000/19 po stronie odwołującego.
orzeka:
uwz
ględnia odwołania o sygn. akt: KIO 999/19 i KIO 1000/19 i nakazuje
zamawiającemu odrzucenie oferty konsorcjum Motorola Solutions Systems Polska
Sp. z o.o. i Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych z uwagi na brak wskazania w formularzu ofertowym
modelu /
wersji radiotelefonu noszonego oraz powtórzenie czynności badania i oceny
pozostałych ofert,
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Komendę Główną Policji,
ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną łącznie przez odwołujących:
konsorcjum Indra Sistemas Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa,
Rohill Engineering B.V., Edisonstraat 12, 7903 AN Hoogeven, Holandia oraz Page
Communication Sp. z o.o., ul.
Okrężna 8, 44-100 Gliwice oraz konsorcjum Sprint S.A.,
ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk GmbH, 31848 Bad Munder,
Fritz-Hahne Str. 7,
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od zamawiającego: Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150,
02-624 Warszawa
, na rzecz odwołującego konsorcjum Indra Sistemas Polska Sp.
z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, Rohill Engineering B.V.,
Edisonstraat 12, 7903 AN Hoogeven, Holandia oraz Page Communication Sp.
z o.o., ul. Okrężna 8, 44-100 Gliwice, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu
uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3. z
asądza od zamawiającego: Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150,
Warszawa
na
rzecz
odwołującego
konsorcjum
Sprint
S.A.,
ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk GmbH, 31848 Bad
Munder, Fritz-Hahne Str. 7, kw
otę 18 598 zł 98 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
pięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy), tytułem zwrotu
kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 999/19 i KIO 1000/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….…………..
………………………
………………………
KIO 999/19 i KIO 1000/19
Sygn. akt KIO 999/19
Sygn. akt KIO 1000/19
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, prowadzi
w trybie przetargu nieog
raniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do
systemu standardu ETSI TETRA
”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 września 2018 r., nr 2018/S 168-382059.
W postępowaniu złożono 3 oferty następujących wykonawców:
1) konsorcjum Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82,
392 Kraków oraz Motorola Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675
Warszawa
(dalej: „Motorola”), którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,
2) konsorcjum
Sprint S.A.,
ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk
GmbH, 31848 Bad Munder, Fritz-Hahne Str. 7
(dalej „Sprint”), którego oferta została
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert,
3) konsorcjum Indra Sistemas Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305
Warszawa, Rohill Engineering B.V., Edisonstraat 12, 7903 AN Hoogeven, Holandia
oraz Page Communication Sp. z o. o., ul.
Okrężna 8, 44-100 Gliwice (dalej: „Indra”),
którego oferta została sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu ofert.
W dniu 31 maja 2019
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania
wniesione przez:
I.
wykonawcę Indra – sygn. akt 999/19. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a. art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986
ze zm
.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Motorol
a jako niezgodnej z treścią siwz,
b. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawc
y Motorola jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz błędną ocenę wyjaśnień wykonawcy Motorola, których
treść potwierdza, iż oferta wykonawcy Motorola zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia,
c. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Motorola jako że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
d. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Sprint jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
KIO 999/19 i KIO 1000/19
zamówienia oraz błędną ocenę wyjaśnień wykonawcy Sprint, których treść potwierdza,
iż oferta wykonawcy Sprint zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
e. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sprint
jako niezgodnej z treścią SIWZ,
f. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sprint
jako że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
g. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wy
kluczenia wykonawcy Motorola z postępowania z uwagi na niewykazanie przez tego
wykonawcę braku niniejszej podstawy do wykluczenia,
ewentualnie:
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Motorola do
przedłożenia informacji z odpowiedniego rejestru karnego kraju miejsca zamieszkania
Pana D.P.
, będącego członkiem zarządu zarówno spółki Motorola Solutions System
Polska Sp. z o.o., jak i spółki Motorola Solutions Polska Sp. z o.o.,
h. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty podlegającej odrzuceniu,
i. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechan
ie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu
następujących dokumentów wykonawcy Motorola:
w
ykazu osób zgodnego ze wzorem stanowiącym załącznik nr 8 do siwz,
przekazanego z
amawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego z dnia 24
kwietnia 2019 r.,
c
ertyfikatów dla specjalistów ds.
wsparcia technicznego,
przekazanych
z
amawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego z dnia 24 kwietnia 2019 r.,
i
nformacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych przez wykonawcę środków
finansowych, przekazanej z
amawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego
z dnia 24 kwietnia 2019 r.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje:
Niezgodność oferty Motorola z siwz.
„Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, stanowiącym Załącznik nr 1 do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, wszyscy wykonawcy zobowiązani byli do podania
w treści oferty nazwy producenta oraz oznaczenia modelu / wersji oferowanych
radiotelefonów noszonych [pkt. 14 ppkt. 4 wzoru formularza ofertowego].
W treści formularza ofertowego wykonawca Motorola oznaczył oferowany
radiotelefon noszony jako „Motorola Solutions Model MTP seria 3000 wersja
opr
ogramowania MR 17.3”. Zastosowane przez wykonawcę oznaczenie nie identyfikuje
zatem konkretnego modelu / wersji radiotelefonu, stosownie do wyrażonego wprost
wymogu zamawiającego, lecz jedynie serię modeli.
KIO 999/19 i KIO 1000/19
W świetle informacji publicznie dostępnych na stronie internetowej Motorola
Solutions, wskazanego w ofercie jako producent oferowanej serii radiotelefonów, seria
radiotelefonów noszonych oznaczona jako MTP składa się co najmniej z sześciu modeli:
MPT 3100
MPT 3150
MPT 3200
MTP 3250
MTP 3500
MTP 3550
Wśród modeli wchodzących w skład tejże serii nie ma natomiast modelu
oznaczonego jako „MTP 3000”, ani też modelu oznaczonego jako „MTP”.
Ponadto w zakresie wymaganych terminali biurkowych Wykonawca Motorola wskazał
dwa rodzaje terminali Model MTM seria 5400 i MTM seria 5500.
Na podstawie tak sformułowanego zobowiązania wykonawcy, stanowiącego
merytoryczną treść oferty, zamawiający nie jest w stanie ustalić, który z radiotelefonów
wchodzących w skład serii MTP 3000 jest oferowany w przedmiotowym postępowaniu,
czy oferowany radiotelefon spełnia wymogi SIWZ, oraz który z nich powinien był zostać
poddany przewidzianej w SIWZ procedurze testowej.
W realiach przedmiotowego stanu faktycznego oznaczenie konkretnego modelu
z podanej serii ma ab
solutnie kluczowe znaczenie dla oceny, czy złożona oferta
odpowiada treści SIWZ. Nie wszystkie bowiem modele z podanej serii spełniają wymogi
zakreślone przez zamawiającego w stosunku do oferowanego radiotelefonu: (…)
Z uwagi na powyższe, oferta wykonawcy Motorola powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Oferta ta nie precyzuje bowiem przedmiotu
świadczenia w sposób oczekiwany przez Zamawiającego. W konsekwencji, wykonawca
Motorola uniemożliwił Zamawiającemu i konkurencyjnym wykonawcom jednoznaczną
identyfikację przedmiotu świadczenia mającego swoje źródło w ofercie. Niezgodność
z SIWZ dotyczy przy tym zasadniczej, merytorycznej treści oferty. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, niezgodność oferty z treścią SIWZ może
polegać nie tylko na merytorycznej niezgodności treści oferty z wymogami zakreślonymi
w SIWZ, lecz również na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie, nawet przy jego materialnej
zgodności z wymaganiami zamawiającego (tak m.in. wyrok KIO sygn. 2642/18). (…)”
Rażąco niska cena w ofercie Motorola.
„W ramach fakultatywnego zakresu zamówienia, którego koszt wykonawcy mieli
obowiązek uwzględnić w cenie oferty, Zamawiający wymaga, aby w ramach budowy i
wdrożenia Systemu wykonawcy zapewnili i udostępnili Zamawiającemu interfejs API
KIO 999/19 i KIO 1000/19
umożliwiający dostęp do wymienionych funkcjonalności. Wykonawca w ramach budowy
interfejsu zobowiązany jest przygotować szczegółowy opis jego funkcjonalności,
parametrów, schematu zasilania, pól informacyjnych, protokołów, ramek, synchronizacji.
Wszelkie koszty dotyczące udostępnienia interfejsu API i jego szczegółowego opisu leżą
po stronie Wykonawcy (pkt. 27.2 Załącznika nr 2 do SIWZ). Szczegółowe warunki
integracji oferowanego systemu z systemami istniejącymi, w tym w szczególności wymogi
odnośnie funkcjonalności interfejsu, zostały określone w pkt 26-28 Załącznika nr 2 do
SIWZ.
Zgodnie z powyższymi wymogami SIWZ, każdy z wykonawców zobowiązany był
zaoferować i wycenić wykonanie interfejsu integrującego dostarczony przez siebie system
m.in. z infrastrukturą i systemem firmy Rohill, działającym w Warszawie, Krakowie i
Szczecinie, oraz - w ramach zakresu fakultatywnego -
wykonać, wdrożyć, i udzielić
Zamawiającemu licencji na korzystanie z dedykowanego interfejsu API. (…)
Rozwiązanie oferowane przez wykonawcę Motorola nie jest kompatybilne
z infrastrukturą i systemem firmy Rohill, funkcjonującym w Warszawie, Krakowie i
Szczecinie. Wykonawca ten może zapewnić integrację oferowanego rozwiązania
z rozwiązaniem istniejącym, również stosownie do wymogów pkt. 27.2 Załącznika nr 2 do
SIWZ, wyłącznie poprzez:
1) Pozyskanie informacji w zakresie
niezbędnym do wytworzenia interfejsu
integrującego system firmy Rohill z systemem oferowanym przez Motorola, od wytwórcy
rozwiązania istniejącego tj. firmy Rohill. Wytworzenie interfejsu wymaga bowiem
szczegółowej znajomości specyfikacji i oprogramowania rozwiązania istniejącego. Dane
te są danymi wrażliwymi, a zatem nie były i nie są udostępniane przez firmę Rohill
jakimkolwiek podmiotom trzecim. Zamawiający nie dysponuje tymi danymi w sposób
pozwalający na ich przekazanie podmiotom trzecim. Zamawiający nie zobowiązał się
zresztą do ich przekazania w jakimkolwiek postanowieniu SIWZ bądź wzoru umowy.
Wykonawca Motorola musiałby zatem pozyskać dane niezbędne do wytworzenia
wymaganego interfejsu od firmy Rohill, bądź opracować ten interfejs we współpracy z tą
firmą.
2) Opracowanie interfejsu ISI (
Inter System Interface) tj. interfejsu międzysystemowego,
pozwalającego na połączenie dwóch niezależnych (rozdzielnych, autonomicznych) sieci
TETRA w jedną spójną sieć, zgodnie z wymaganiami standardu ETSI TETRA.
Wy
konawca Motorola do chwili obecnej nie kontaktował się z firmą Rohill w sprawie
opracowania interfejsu integrującego obie sieci, ani też zakupu gotowego rozwiązania.
Przed ustaleniem ceny oferty wykonawca ten nie mógł zatem mieć wiedzy, z jakimi
kosztami b
ędzie wiązała się współpraca z firmą Rohill, a w konsekwencji nie mógł
prawidłowo uwzględnić tych kosztów w cenie złożonej oferty.
KIO 999/19 i KIO 1000/19
Przyjęcie hipotetycznych założeń świadczyłoby o nierzetelności dokonanej wyceny i
potwierdzało zarzut Odwołującego o rażąco niskiej cenie oraz o braku dowodów na
prawidłowe ustalenie ceny w wyjaśnieniach złożonych przez Motorolę.
W pełni zasadne jest więc na obecnym etapie założenie, iż wykonawca ten wykluczył
pierwsze
z wyżej wymienionych rozwiązań i nie zamierza w ogóle podjąć współpracy
w firmą Rohill przy opracowaniu interfejsu integrującego rozwiązanie tej firmy
z rozwiązaniem oferowanym przez siebie, stosownie do wymogów pkt. 27.2 Załącznika
nr 2 do SIWZ
Z uwagi na powyższe przyjąć należy, iż w celu dostosowania się do wymogów pkt
27.2 Załącznika nr 2 do SIWZ, oraz dokonania wyceny opcjonalnego zakresu
zamówienia, wykonawca Motorola zaoferował Zamawiającemu drugie z powyższych
rozwiązań, tj. opracowanie interfejsu ISI, zgodnego z wymaganiami standardu ETSI
TETRA.
Zastosowanie tego rozwiązania wiąże się jednak ze znacznymi kosztami. Mając
na uwadze przedmiot niniejszego Postępowania, jak i również znane Odwołującemu
właściwości systemów istniejących w Warszawie, Krakowie i Szczecinie, w ocenie
Odwołującego koszty integracji zgodnie z wymogami SIWZ i stworzenia dedykowanego
interfejsu ISI należy oszacować na kwotę rzędu co najmniej kilku milionów euro. (…)
W konsekwencji, cena oferty [suma zakresu podstawowego i opcjonalneg
o] rażąco
odbiega od ustalonej przez Zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia oraz cen
zaoferowanych przez dwóch pozostałych wykonawców, będąc niższą od cen
zaoferowanych w obu pozostałych ofertach o ok. 40 milionów złotych brutto. Cena za
realizację zakresu opcjonalnego, która orientacyjnie odpowiada wartości ok. 7,5 miliona
euro, sama w sobie nie jest wystarczająca do sfinansowania wykonania i wdrożenia
interfejsu ISI, stosownie do wymogu pkt
27.2 Załącznika nr 2 do SIWZ. Należy zważyć, iż
opcjonalny
zakres zamówienia nie obejmuje nie tylko wykonanie wzmiankowanego
interfejsu, lecz również szereg innych, kosztownych świadczeń. Obiektywnie nie było więc
możliwe dokonanie wyceny zakresu opcjonalnego na tak niskim poziomie.
W ślad za powyższym, w pełni zasadne jest więc przyjęcie, iż kwota 33.790.462,83 zł
brutto, zaoferowana za wykonanie zakresu opcjonalnego, nie uwzględnia wykonania
obligatoryjnego interfejsu, integrującego system firmy Rohill z systemem oferowanym
przez Mot
orola, stosownie do wymogów pkt 27.2 Załącznika nr 2 do SIWZ. (…)
Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosi, iż zidentyfikowanie powyższej
okoliczności w złożonych przez wykonawcę Motorola wyjaśnieniach co do sposobu
kalkulacji ceny powinno stać się podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią
SIWZ, a w konsekwencji implikować jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy PZP. Brak uwzględnienia w cenie oferty obligatoryjnego elementu cenotwórczego,
jakim jest wykonanie i wdrożenie interfejsu ISI, przesądza bowiem wprost
KIO 999/19 i KIO 1000/19
o niezaoferowaniu tego elementu, a w konsekwencji o niezgodności oferty z treścią
SIWZ.
”
3) Czyn nieuczciwej konkurencji w przypadku Motorola.
„W niniejszym postępowaniu cenę oferty stanowiła suma cen za zrealizowanie zakresu
podstawowego i opcjonalnego [rozdz. XIV pkt. 1 kryterium K1]. Zgodnie z pkt 27.2
Załącznika nr 2 do SIWZ, każdy z wykonawców zobowiązany był wycenić w ramach
zakresu opcjonalnego wykonanie interfejsu API umożliwiającego dostęp do wymienionych
funkcjonalności. Wykonawca w ramach budowy interfejsu zobowiązany jest przygotować
szczegółowy opis jego funkcjonalności, parametrów, schematu zasilania, pól
informacyjnych, protokołów, ramek, synchronizacji. Wszelkie koszty dotyczące
udostępnienia interfejsu API i jego szczegółowego opisu leżą po stronie Wykonawcy. (…)
W realiach niniejszego postępowania należy zważyć, iż zakres opisany w pkt 27.2
Załącznika nr 2 do SIWZ został zakreślony jako opcjonalny. Zlecenie tego zakresu
wykonawcy stanowi więc zdarzenie przyszłe i niepewne. W ocenie Odwołującego,
okoliczność ta posłużyła wykonawcy Motorola jako pretekst do ukształtowania ceny za
zakres opcjonalny z pominięciem kosztu za wykonanie interfejsu, o którym mowa w pkt
27.2 Załącznika nr 2 do SIWZ. Pozwoliło to temu wykonawcy na ukształtowanie ceny
oferty na poziomie znacznie niższym, niż mogliby to uczynić wykonawcy, którzy
wyceniliby koszt zakresu opcjonalnego zgodnie z wymogami SIWZ. Wykonawca ten liczy
przy tym, iż nie będzie w ogóle zobowiązany do wykonania zakresu opcjonalnego,
albowiem taka potrzeba po stronie Zamawiającego w ogóle nie zaistnieje.
Istotne w niniejszej sprawie również, że wymóg zaoferowania interfejsu opisany
w pkt
27.2 SIWZ nie tylko wpływał na cenę, ale był również dodatkowo punktowany
w jednym z kryteriów oceny ofert K3 - Interfejs API TETRA (zgodnie z wymaganiem 27.2
OPZ) -
a zatem formalne zaoferowanie tej opcji miało wprost wpływ na ocenę oferty.
Wyżej opisana manipulacja wykonawcy Motorola pozwoliła na złożenie oferty
z najniższą ceną w przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie Odwołującego, taki sposób sporządzenia oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji stypizowany w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji aktualizuje natomiast po stronie
Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy Motorola, na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy PZP.
”
Rażąco niska cena w ofercie Sprint.
„Wymóg zintegrowania oferowanego rozwiązania poprzez odpowiedni interfejs
z rozwiązaniem firmy Rohill istniejącym obecnie w Warszawie, Krakowie i Szczecinie
dotyczy również wykonawcy Sprint. Szczegółowe uzasadnienie w tym zakresie zawiera
pkt 2
uzasadnienia niniejszego odwołania.
KIO 999/19 i KIO 1000/19
Rozwiązanie oferowane przez wykonawcę Sprint nie jest kompatybilne
z infrastrukturą i systemem firmy Rohill, funkcjonującym w Warszawie, Krakowie i
Szczecinie. Wykonawca ten może zapewnić integrację oferowanego rozwiązania
z rozwiązaniem istniejącym wyłącznie poprzez jedno z dwóch rozwiązań opisanych w pkt
2 uzasadnienia niniejszego odwołania.
Wykonawca Sprint do chwili obecnej nie kontaktował się z firmą Rohill w sprawie
opracowania interfejsu integrującego sieć oferowaną z sieciami istniejącymi, ani też
zakupu gotowego rozwiązania. Przed ustaleniem ceny oferty wykonawca ten nie mógł
zatem mieć wiedzy, z jakimi kosztami będzie wiązała się współpraca z firmą Rohill,
a w konsekwencji nie mógł prawidłowo uwzględnić tych kosztów w cenie złożonej oferty.
W pełni zasadne jest więc na obecnym etapie założenie, iż wykonawca ten nie zamierza
w ogóle podjąć współpracy w firmą Rohill przy opracowaniu interfejsu integrującego
rozwiązanie tej firmy z rozwiązaniem oferowanym przez siebie.
Przyjęcie hipotetycznych założeń świadczyłoby o nierzetelności dokonanej wyceny i
potwierdzało zarzut Odwołującego o rażąco niskiej cenie oraz o braku dowodów na
prawidłowe ustalenie ceny w wyjaśnieniach złożonych przez Konsorcjum Sprint
Z uwagi na powyższe przyjąć należy, iż wykonawca Sprint zaoferował
Zamawiającemu opracowanie dedykowanego interfejsu ISI, zgodnego z wymogami
standardu ETSI TETRA. Zastoso
wanie tego rozwiązania wiąże się jednak ze znacznymi
kosztami. Mając na uwadze przedmiot niniejszego Postępowania, jak i również znane
Odwołującemu właściwości systemów istniejących w Warszawie, Krakowie i Szczecinie,
w ocenie Odwołującego koszty integracji zgodnie z wymogami SIWZ i stworzenia
dedykowanego interfejsu ISI należy oszacować na kwotę rzędu co najmniej kilku milionów
euro.
Wykonawca Sprint zaoferował realizację opcjonalnego zakresu zamówienia, w tym
wykonanie ww. interfejsu, za kwotę 34.272.445,71 zł brutto. Kwota ta jest zbliżona do tej,
którą za wykonanie opcjonalnego zakresu zamówienia oferuje Odwołujący. Należy jednak
zauważyć, iż Odwołujący - jako dostawca rozwiązania obecnie funkcjonującego
w Warszawie, Krakowie i
Szczecinie, a tym samym jako podmiot dostarczający
rozwiązanie niewymagające integracji poprzez dedykowany interfejs, nie musiał
uwzględniać kosztu tego interfejsu w cenie zakresu opcjonalnego. Wykonawca Sprint nie
miał zatem obiektywnej możliwości ustalenia ceny zarówno za zakres opcjonalny na
poziomie tak korzystnym, jak uczynił to Odwołujący.
W ślad za powyższym, w pełni zasadne jest więc przyjęcie, iż ani kwota
34.272.445,71 zł brutto zaoferowana przez wykonawcę Sprint za wykonanie zakresu
opcjonalnego, nie
uwzględnia wykonania interfejsu integrującego system firmy Rohill
z systemem ofertowanym przez Sprint.
KIO 999/19 i KIO 1000/19
Żadna z zaoferowanych cen (zarówno cena oferty jak i cena zaoferowana za zakres
opcjonalny) nie obejmuje zatem wszystkich oblig
atoryjnych elementów zamówienia, co
musi implikować ich uznanie za rażąco niskie, a w konsekwencji również odrzucenie
złożonej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP. (…)
Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosi, iż zidentyfikowanie powyższej
okoliczności w złożonych przez wykonawcę Sprint wyjaśnieniach co do sposobu kalkulacji
ceny powinno stać się podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ,
a w konsekwencji implikować jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP.
Brak uwzględnienia w cenie oferty obligatoryjnego elementu cenotwórczego, jakim jest
wykonanie i wdrożenie dedykowanego interfejsu ISI, przesądza bowiem wprost
o niezaoferowaniu tego elementu, a w konsekwen
cji o niezgodności oferty z treścią
SIWZ.
”
5) Czyn nieuczciwej konkurencji w przypadku Sprint.
„W niniejszym postępowaniu cenę oferty stanowiła suma cen za zrealizowanie zakresu
podstawowego i opcjonalnego (rozdz. XIV pkt. 1 kryterium K1). Zgodnie z pkt. 27.2
Załącznika nr 2 do SIWZ, każdy z wykonawców zobowiązany był wycenić w ramach
zakresu opcjonalnego wykonanie interfejsu API umożliwiającego dostęp do wymienionych
funkcjonalności. Wykonawca w ramach budowy interfejsu zobowiązany jest przygotować
szczegółowy opis jego funkcjonalności, parametrów, schematu zasilania, pól
informacyjnych, protokołów, ramek, synchronizacji. Wszelkie koszty dotyczące
udostępnienia interfejsu API i jego szczegółowego opisu leżą po stronie Wykonawcy. (…)
W realiach niniejszego p
ostępowania należy zważyć, iż zakres opisany w pkt 27.2
Załącznika nr 2 do SIWZ został zakreślony jako opcjonalny. Zlecenie tego zakresu
wykonawcy stanowi więc zdarzenie przyszłe i niepewne. W ocenie Odwołującego,
okoliczność ta posłużyła wykonawcy Sprint jako pretekst do ukształtowania ceny za
zakres opcjonalny z pominięciem kosztu za wykonanie interfejsu, o którym mowa w pkt
Załącznika nr 2 do SIWZ. Pozwoliło to temu wykonawcy na ukształtowanie ceny
oferty na poziomie znacznie niższym, niż mogliby to uczynić wykonawcy, którzy
wyceniliby koszt zakresu opcjonalnego zgodnie z wymogami SIWZ. Wykonawca ten liczy
przy tym, iż nie będzie w ogóle zobowiązany do wykonania zakresu opcjonalnego,
albowiem taka potrzeba po stronie Zamawiającego w ogóle nie zaistnieje.
Istotne w niniejszej sprawie jest również, że wymóg zaoferowania interfejsu opisany
w pkt
27.2 SIWZ nie tylko wpływał na cenę, ale był również dodatkowo punktowany
w jednym z kryteriów oceny ofert K3 - Interfejs API TETRA (zgodnie z wymaganiem 27.2
OPZ) -
a zatem formalne zaoferowanie tej opcji miało wprost wpływ na ocenę oferty.
Wyżej opisana manipulacja wykonawcy Sprint pozwoliła na złożenie oferty z drugą
najniższą ceną w przedmiotowym postępowaniu.
KIO 999/19 i KIO 1000/19
W ocenie Odwołującego, taki sposób sporządzenia oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji stypizowany w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji aktualizuje natomiast po stronie
Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy Sprint, na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy PZP.
”
6) KRK p. D.P.
złożone przez Motorola.
„Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 14 ustawy PZP, wykonawca podlega wykluczeniu, jeżeli
urzędującego członka zarządu prawomocnie skazano za jedno z przestępstw
wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy PZP.
(…)
W celu wykazania braku ww. podstawy do wykluczenia, wykonawca Motorola
przedłożył informację w sprawie niekaralności Pana D.P., urzędującego członka zarządu
obu spółek wchodzących w skład konsorcjum, wystawioną przez Policję Stanową Stanu
Illinois, oraz złożone przed notariuszem oświadczenie własne ww. osoby.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż ww. informacja o niekaralności wystawiona przez
policję stanową nie stanowi dokumentu, którym wykonawca może posługiwać się w celu
wykazania braku ww. podstawy do wykluczenia. Dokument ten nie potwierdza bowiem
niekaralności na obszarze całego państwa federacyjnego, jakim są Stany Zjednoczone,
a dodatkowo nie obejmuje swoim zakresem pełnego katalogu przestępstw wymienionego
w art. 24 ust. 1 pkt. 13 ustawy PZP.
Odwołujący wskazuje, iż w Stanach Zjednoczonych wydawany jest dokument
potwierdzający niekaralność na poziomie krajowym (federalnym), który to dokument
poświadcza jednocześnie brak karalności za przestępstwa federalne, z których część
objęta jest dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt. 13 ustawy PZP (np. finansowanie terroryzmu [art.
165a kk], handel ludźmi [art. 189a kk], korupcja [art. 228 kk]). Dokumentem tym jest
zaświadczenie o niekaralności wydawane przez Federalne Biuro Śledcze (FBI).
W ocenie Odwołującego, sam fakt wydawania takiego dokumentu, oraz jego szerszy
zakres przedmiotowy, przesądza o tym, iż nie może być ona dowolnie zastępowany
dokumentami o węższym zakresie przedmiotowym, nieuwzględniającym przestępstw
federalnych, które ograniczają się do potwierdzenia niekaralności wyłącznie w jurysdykcji
lokalnej policji stanowej, ani też zastępowany oświadczeniem złożonym przed
notariuszem.
(…)
Odwołujący nie ma wiedzy, czy wykonawca Motorola został zobowiązany do
uzupełnienia tego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Z ostrożności
procesowej sformułował zatem zarzut alternatywny.”
Zastrzeżenia przez Motorola jako tajemnicy przedsiębiorstwa części dokumentów.
„Zamawiający odmówił udostępnienia Odwołującemu następujących dokumentów
wykonawcy Motorola:
KIO 999/19 i KIO 1000/19
Wykazu osób zgodnego ze wzorem stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ,
przekazanego Zamawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego z dnia 24 kwietnia
2019 r.;
Certyfikatów dla specjalistów ds. wsparcia technicznego, przekazanych
Zamawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego z dnia 24 kwietnia 2019 r.;
Informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych przez wykonawcę środków
finansowych, przekazanej Zamawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego z dnia
24 kwietnia 2019 r.
z uwagi na dokonanie zastrzeżenia ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wykonawcy Motorola. Zamawiający odmówił udostępnienia każdego z ww. dokumentów
w całości. (…)
Odwołujący nie zna treści tych dokumentów, albowiem nie zostały mu one
udostępnione. Z uzasadnienia zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wynika jednak, iż to konkretne informacje, a nie w całości dokumenty
będące ich nośnikami, spełniają przesłanki ich uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ze sporządzonego przez wykonawcę Motorola uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wynika bowiem wprost, iż wykonawca miał na celu zastrzeżenie
wyłącznie imion i nazwisk osób z nim współpracujących, oraz zastrzeżenie wysokości
kwoty posiadanych środków finansowych. (…)
Odnosząc się szczegółowo do ww. dokumentów:
1] Wykaz osób zgodny ze wzorem stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ - zgodnie ze
sporządzonym przez wykonawcę uzasadnieniem, zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa
wyłącznie w zakresie, w jakim wykonawca ujawnia nazwiska osób z nim
współpracujących. Sam opis doświadczenia i kwalifikacji tych osób nie został zastrzeżony
jako chroniona tajemnica przedsiębiorstwa. Na podstawie samych informacji
o doświadczeniu nie będzie można ustalić nazwisk konkretnych osób współpracujących
z wykonawcą. Pełna treść dokumentu winna zatem zostać ujawniona Odwołującemu, po
zanonimizowaniu imion i nazwisk osób wskazanych w wykazie.
Certyfikaty dla specjalistów ds. wsparcia technicznego - zgodnie ze sporządzonym
przez wykonawcę uzasadnieniem, zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie
w zakresie, w jakim wykonawca ujawnia nazwiska osób z nim współpracujących. Sam
opis typu certyfikatu, jego wystawcy, oraz potwierdzanych kwalifikacji tych osób nie może
być zastrzeżony jako chroniona tajemnica przedsiębiorstwa, o ile nie można elementów
tych przypisać do konkretnej osoby. Pełna treść tych dokumentów winna zatem zostać
ujawniona Odwołującemu, po zanonimizowaniu imion i nazwisk osób wskazanych w tych
certyfikatach.
Informacja z banku potwierdzająca wysokość posiadanych przez wykonawcę środków
KIO 999/19 i KIO 1000/19
finansowych -
zgodnie ze sporządzonym przez wykonawcę uzasadnieniem, zawiera
tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie w zakresie, w jakim zawiera oznaczenie wysokości
posiadanych środków finansowych. Oznaczenie podmiotu dysponującego środkami
finansowymi, data wystawienia informacji, oraz nazwa banku nie mogą być zastrzeżone
jako chroniona tajemnica przedsiębiorstwa. Pełna treść tych dokumentów winna zatem
zostać ujawniona Odwołującemu, po zanonimizowaniu informacji o konkretnej wysokości
środków finansowych.
Z uwagi na powyższe uznać należy, iż Zamawiający naruszył art. 8 ust. 3 ustawy PZP
poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu informacji zawartych w zastrzeżonych
dokumentach, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i nie zostały jako takie
zastrzeżone, niemniej jednak pozostają dla konkurentów [w tym Odwołującego] kluczowe
z punktu widzenia możliwości efektywnego korzystania ze środków ochrony prawnej.
Zamawiający winien zatem udostępnić Odwołującemu wszystkie ww. dokumenty, po
uprzednim zanonimizowaniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
albowiem to właśnie informacja, a nie dokument stanowiący jej nośnik, stanowi przedmiot
ochrony. Sam fakt wystąpienia informacji chronionej w treści jakiegoś dokumentu nie
może stanowić uzasadnienia do objęcia ochroną pełnej treści tego dokumentu.”
W związku z powyższym odwołujący Indra wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a.
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Motorola jako najkorzystniejszej,
b. odrzucenia oferty wykonawcy Motorola
, jako niezgodnej z treścią siwz, stanowiącej czyn
nieuczc
iwej konkurencji i zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
c.
odrzucenia oferty wykonawcy Sprint, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji oraz jako niezgodnej
z treścią siwz,
d. wykluczenia wykonawcy Motorola lub, ewentualnie nakazanie z
amawiającemu dokonania
wezwania wykonawcy Motorola do przedłożenia informacji z rejestru karnego
F
ederalnego Biura Śledczego (FBI) potwierdzającej niekaralność Pana D.P., będącego
członkiem zarządu zarówno spółki Motorola Solutions System Polska Sp. z o.o., jak i
spółki Motorola Solutions Polska Sp. z o.o.,
e. dokonania ponownego badania i oceny
ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego jako
najkorzys
tniejszej w postępowaniu,
f.
odtajnienia i udostępnienia odwołującemu następujących dokumentów wykonawcy
Motorola:
w
ykazu osób zgodnego ze wzorem stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ,
przekazanego zamawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego z dnia 24
kwietnia 2019 r.,
KIO 999/19 i KIO 1000/19
c
ertyfikatów dla specjalistów ds. wsparcia technicznego, przekazanych
zamawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego z dnia 24 kwietnia 2019 r.,
i
nformacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych przez wykonawcę środków
finansowych,
przekazanej zamawiającemu jako załącznik do pisma przewodniego
z dnia 24 kwietnia 2019 r.
II. w
ykonawcę Sprint – sygn. akt 1000/19. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofe
rty złożonej przez
k
onsorcjum Motorola pomimo, iż:
treść tej oferty nie odpowiada treści siwz w zakresie wymagania dotyczącego
jednoznacznego wskazania w ofercie konkretnego m
odelu oferowanego urządzenia,
wykonawca ten zaoferował urządzenia niespełniające wymagań siwz,
b) a
rt. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz przejrzystości wskutek przyjęcia oferty Konsorcjum
Motorola nieodpowiadającej warunkom przetargowym określonym w siwz,
c) art. 38 ust. 4 ustawy P
zp poprzez zmianę siwz po upływie terminu składania ofert
w części dotyczącej: wymogu wskazania w ofercie konkretnego modelu oferowanego
urządzenia oraz wymagań dotyczących parametrów / cech technicznych terminali
przenośnych,
d) zarzut ewentualny - art. 84 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
dokonanie niedopu
szczalnej zmiany treści oferty konsorcjum Motorola (w zakresie
oferowanego modelu urządzenia) po upływie terminu składania ofert,
e) art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty k
onsorcjum Motorola pomimo, iż złożone wyjaśnienia potwierdziły
z
aoferowanie rażąco niskiej ceny,
f) art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
Motorola pomimo braku zabezpieczenia oferty wadium lub też pomimo nieprawidłowego
wniesienia wadium,
g)
art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Motorola pomimo niezłożenia dokumentu określonego w pkt VII
5.2.7 SIWZ, ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania do
uzupełnienia tego dokumentu,
h)
art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z pkt 13 oraz ust. 5 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum Motorola pomimo niewykazania braku wskazanej w tym
przepisie podstawy wykluczenia, ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy PZP poprzez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia oświadczenia pana D. G. P.;
i) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z ust. 5 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
KIO 999/19 i KIO 1000/19
konsorcjum Motorola pomimo niewykazania braku wskazanej w tym przepisie podstawy
wykluczenia, ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do
uzupełnienia informacji z KRK dotyczących J.R. i J.D.,
j) art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów przedłożonych
przez Konsorcjum Motorola w trybie art. 26 ustawy Pzp.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje:
Niezgodność oferty Motorola z siwz.
„Stosownie do treści SIWZ wykonawcy mieli wskazać w ofercie producenta, model i wersję
oferowanego sprzętu, w tym radiotelefonów noszonych. Jak wynika z treści oferty
Konsorcjum Motorola (pkt 14 ppkt 4 formularza ofertowego) wykonawca ten wskazał, że
oferuje radiotelefon noszony: „Motorola Solutions; Model MTP seria 3000 wersja
oprogramowania MR17.3".
Mając na uwadze powyższe Odwołujący stwierdza, że zawarte w ofercie Konsorcjum
Motorola oznaczenie oferowanego radiotelefonu przenośnego tj. „model MTP seria 3000" nie
stanowi wypełnienia wymogu SIWZ dotyczącego wskazania modelu i wersji oferowanego
sprzętu. Odwołujący uznaje, że wymóg SIWZ (wpisać producenta model/wersję) należało
rozumieć jako konieczność wskazania w ofercie konkretnego modelu oferowanego
urządzenia w taki sposób, aby możliwe było jego jednoznaczne zidentyfikowanie.
Wskazać należy, że zawarte w ofercie Konsorcjum Motorola oznaczenie
oferowanego urządzenia jako „Model MTP seria 3000" nie identyfikuje konkretnego modelu
urządzenia, ale stanowi jedynie oznaczenie serii radiotelefonów, na którą składa się sześć
różnych modeli terminali tj. MTP3100; MTP3150; MTP3200; MTP3250; MTP3500; MTP3550.
Wskazanie przez Konsorcjum Motorola w treści oferty, że oferuje radiotelefony „Model MTP
seria 3000" oznacza w praktyce zaoferowanie sześciu różnych modeli składających się na
serię MTP3000, a zatem nie stanowi sprecyzowania treści oferty w zakresie wymaganym, co
rodzi konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie
sposób przyjąć, że wskazanie w ofercie, iż oferowany jest Model MTP seria 3000 oznaczało
zaoferowanie konkretnego modelu.
(…)
Niezależnie od sprzeczności oferty Konsorcjum Motorola z treścią SIWZ polegającej
na braku jednoznacznego wskazania w ofercie modelu oferowanego terminala noszonego
należy zauważyć, że zaakceptowanie oferty tego wykonawcy oznacza, że Zamawiający
godzi się na dostarczenie mu modeli z serii MPT 3000 tj. m.in. MTP3100; MTP 3200 oraz
MTP3500, które nie spełniają wymagań SIWZ. Modele te nie posiadają bowiem wymaganej
klawiatury numerycznej, co jest sprzeczne z pkt 50.1.8 OPZ.
(…)
Przyjęcie oferty Konsorcjum Motorola oznacza, że jeden z wykonawców znajduje się
w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych wykonawców. Zamawiający
akceptuje bowiem sytuację, w której wbrew treści SIWZ wykonawca ten, w odniesieniu do
KIO 999/19 i KIO 1000/19
jednej z pozycji asortymentowych (radiotelefony noszone), oferuje nie konkretny model
terminala, ale serię terminali, a decyzja, który z sześciu modeli z serii MTP3000 zostanie
dostarczony pozostawiona jest jego swobodzie i może ją podjąć nawet w trakcie realizacji
zamówienia. Akceptacja takiej sytuacji stanowi rażące uprzywilejowanie Konsorcjum
Motorola. Akceptacja takiej sytuacji mogła mieć też wpływ na znaczące obniżenie ceny
oferty, gdyż wykonawca będzie mógł dostarczyć te radiotelefony, które w danym momencie
miesięcznego okresu realizacji umowy będą generować po jego stronie najniższe koszty.
(…) Dodać należy, że przy uwzględnieniu braku sprecyzowania treści oferty
Konsorcjum Motorola w zakresie modelu terminala noszonego, zai
stniała sytuacja oznacza,
że ww. wykonawca ma możliwość dostarczenia również starszych modeli z serii MTP3000
np. MTP 3250, zalegających w magazynach, których sprzedaż jest utrudniona. Nawet
modele wycofane z produkcji, mogą być nadal dostępne dla Konsorcjum Motorola.
Możliwość dostarczenia tych modeli, które są znacząco tańsze np. od modelu MTP3550,
byłaby bardzo korzystna dla tego wykonawcy, szczególnie w okolicznościach zaoferowania
przez niego ceny, która jest o około 50% niższa od budżetu Zamawiającego oraz o 21%
tańsza od średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert. Wskazane powyżej okoliczności
potwierdzają naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
uprzywilejowanie jednego z wykonawców, w stosunku do którego nie są egzekwowane
wymagania SIWZ.
”
Zmiana siwz po upływie terminu składania ofert.
„Odwołujący z ostrożności podnosi, iż zaakceptowanie oferty Konsorcjum Motorola oznacza,
że Zamawiający godzi się m.in. na dostarczenie mu modeli MTP3100; MTP3200 lub
MTP3500, które jak wskazano powyżej nie spełniają wymagań SIWZ. Okoliczność ta
świadczy o zmianie treści SIWZ w zakresie wymaganych parametrów (posiadanie klawiatury
numerycznej) po upływie terminu składania ofert, co stanowi naruszenie art. 38 ust. 4 ustawy
Pzp i skutkuje przyjęciem oferty Konsorcjum Motorola.”
Zmiana treści oferty Motorola.
„Należy jednak zauważyć, że w trakcie prezentacji/testów dokonanej przez Konsorcjum
Motorola w dniu 29.03.2019
r. wykonawca ten wykorzystał model radiotelefonu przenośnego
MTP 3550, będący jednym z 6 modeli zaoferowanej serii radiotelefonów serii MTP 3000.
Z uwagi na tę okoliczność, w razie ewentualnych wyjaśnień Zamawiającego, iż okoliczność
użycia przez Konsorcjum Motorola w trakcie testów urządzenia MTP 3550, stanowiła
pot
wierdzenie/doprecyzowanie, iż oferowany jest model MTP 3550, Odwołujący formułuje
przedmiotowy zarzut. W tym zakresie Odwołujący podnosi, iż zmiana treści oferty, po
upływie terminu ich składania, może odbyć się wyłącznie w sposób formalny, przewidziany
w trybie
w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, co w niniejszej sytuacji nie miało miejsca.
KIO 999/19 i KIO 1000/19
Dodatkowo Odwołujący podnosi, że użycie w trakcie testów modelu MTP3550
stanowiło potwierdzenie, że oznaczenie użyte w formularzu ofertowym nie identyfikowało
oferowanego
modelu, nie spełniało wymagań SIWZ.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, należy wskazać,
że w sytuacji, w której w treści oferty wskazano na zaoferowanie sześciu modeli należących
do jednej serii radiotelefonów, z których wymagań SIWZ nie spełniają trzy, nie sposób uznać,
że nie jest zmianą istotną wybranie przez Zamawiającego jednego z tych urządzeń. Ponadto,
w okolicznościach opisanych w pkt 4 uzasadnienia niniejszego odwołania nie sposób
twierdzić, że zaistniała niezgodność treści oferty z treścią SIWZ miała charakter omyłki.”
Rażąco niska cena oferty Motorola.
„Odwołujący podnosi, że cena zaoferowana przez Konsorcjum Motorola nie pozwala na
należytą realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca ten zaoferował cenę, która jest
o około 50% niższa od budżetu Zamawiającego oraz o 21 % tańsza od średniej
arytmetycznej cen pozostałych ofert. Porównanie zatem oferowanej ceny do przywołanych
wartości wskazuje, że jest to cena rażąco zaniżona. Konsorcjum Motorola zostało wezwane
do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Wyjaśnienia te nie zostały udostępnione
Odwołującemu jako tajemnica przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że Konsorcjum
Motorola nie wyróżnia się na tle pozostałych wykonawców jakimiś szczególnymi
właściwościami, które mogłaby uzasadniać taką różnicę cenową. Zaniżenie ceny wynika
najprawdopodobniej z zamiaru wykonania przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny
z treścią SIWZ. Z tego też względu uzasadniony jest wniosek, że złożone wyjaśnienia
potwierdziły zaoferowanie rażąco niskiej ceny.
W tym kontekście warto wskazać na średnie ceny rynkowe. Badania IHS Markit
zawierają analizę najważniejszych statystyk i trendów w branży LMR / PMR (Land Mobile
Radio/Private Mobile Radio), ze szczegółowym podziałem na regiony, technologie i obszary
biznesowe.
(…)
Globalna cena oferty powinna być zbliżona do średniej wyceny zawartej w raporcie
IHS Markit wynoszącej 147 000 EUR (netto) za budowę pojedynczej Stacji Bazowej dla
systemów TETRA. (…)
Przeprow
adzona przez Wykonawców wycena opcji zamówienia, która została
opublikowana przez Zamawiającego w „Informacji z przeprowadzonego otwarcia ofert"
kształtowała się na poziomie:
oferta nr 1 -
36 786 917,49 zł
oferta nr 2 -
34 272 445,71 zł
oferta nr 3 -
33 790 462,83 zł
Różnica pomiędzy najtańszą, a najdroższą ofertą w części dotyczącej opcji kształtuje
się na poziomie 8%. Przy tym samym asortymencie wymaganym do dostawy, braku wyceny
KIO 999/19 i KIO 1000/19
instalacji (robocizny), należy zauważyć, że oferty Wykonawców w zakresie sprzętowym
zostały złożone w oparciu o podobny poziom wyceny, uwzględniający maksymalne upusty.
Porównywalność cen sprzętu, co wynika ze zbliżonych cen zamówienia
opcjonalnego, prowadzi do wniosku, że różnice między ofertami wykonawców na
zamówienie podstawowe powinny wynikać z założonych ilości lokalizacji stacji bazowych.
Powyższe wskazuje, że oferta konsorcjum Motorola została zaniżona w części
zamówienia podstawowego poprzez:
przyjęcie w szacowaniu oferty niewystarczającej liczby lokalizacji Stacji Bazowych, co
prowadzić będzie do braku zapewnienia Obszarom pokrycia (OPZ pkt. 42.1) zasięgów
radiowych zgodnie z wymaganiami Kategorii Pokrycia Obszarów (OPZ pkt. 41) oraz
Pojemnością Systemu (OPZ pkt.43);
oparcie planowania radiowego o założenia niezgodne z OPZ: Zamawiający zawarł
następujące wymaganie w pkt 46.1 OPZ „W uzasadnionych przypadkach Zamawiający
dopuszcza instalację BS w lokalizacji zapewnionej przez Wykonawcę, pod warunkiem
wykazania w projekcie technicznym braku możliwości zapewnienia na określonym obszarze
wymaganych zasięgów radiowych z lokalizacji udostępnionych przez Zamawiającego
(Załącznik nr 11)." Tymczasem konsorcjum Motorola bez należytego wykazania braku
technicznych możliwości posłużyła się lokalizacjami innymi niż należące do Zamawiającego.
Doprowadziło to do zaniżenia wymaganej ilości Stacji Bazowych oraz przeniesienia na
Zamawiającego niezasadnie wysokich kosztów utrzymania systemu po okresie trwania
umowy, związanych z dzierżawą infrastruktury od podmiotów trzecich;
niezdefiniowanie w formularzu oferty, konkretnej wersji modelu terminala,
a wskazanie tylko serii terminali, co umożliwia podjęcie decyzji o tym, jakie będą dostarczane
terminale dopiero w chwili dostawy, a także dostawę terminali niezgodnych z treścią SIWZ
i wycofanych ze sprzedaży;
zastosowanie nierynkowych cen sprzętu.”
5) Wadium w ofercie Motorola.
„Zamawiający wymagał zabezpieczenia oferty poprzez wniesienie wadium. Dopuszczalne
było wniesienie wadium m.in. w formie gwarancji bankowej. Konsorcjum Motorola wniosła
gwarancję w takiej właśnie formie. Na stronie 15 oferty znajduje się dokument pochodzący
z banku Deutsche Bank Polska S.A. W treści gwarancji znalazł się wymóg, aby żądanie
zapłaty zostało przekazane do gwaranta przez bank beneficjenta (Zamawiającego) wraz
z jego potwierdzeniem, że osoby podpisane na żądaniu są do tego upoważnione. Taki
wymóg w sposób nieuzasadniony ogranicza efektywność gwarancji. Zgodnie z SIWZ (pkt
IX.6)
z treści gwarancji powinno wynikać bezwarunkowe zobowiązanie Gwaranta do wypłaty
Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a oraz
art. 46 ust. 5 ustawy Pzp na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego
KIO 999/19 i KIO 1000/19
w terminie związania ofertą. Z postanowienia tego wynika, że jedyną przesłanką wypłaty
gwarancji ma być pisemne żądanie Zamawiającego. Pośredniczenie banku beneficjenta nie
było przewidziane w treści SIWZ. Ponadto wymóg przesyłania żądania zapłaty za
pośrednictwem banku znacznie utrudnia Zamawiającemu realizację gwarancji, gdyż
pośrednictwo banku wydłuża czas przekazania żądania zapłaty do gwaranta, co prowadzi do
skrócenia okresu zabezpieczenia oferty. Z tego też względu należy uznać, że gwarancja nie
została wniesiona prawidłowo. Powyższa klauzula może być również zakwalifikowana jako
warunek gwarancji, a zgodnie z przywołanym wyżej wymogiem SIWZ gwarancja miała mieć
charakter bezwarunkowej, co dodatkowo przesądza o nieprawidłowym zabezpieczeniu
oferty.
”
Oświadczenie z art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp złożone przez Motorola.
„(…) Zgodnie z pkt VII 5.2.7 SIWZ Zamawiający żądał oświadczenia Wykonawcy o braku
wydania prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia
wolności lub grzywny w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust.
5 pkt 5 i 6 ustawy PZP.
(…)
Tymczasem oświadczenia uczestników Konsorcjum datowane na 24 kwietnia 2019 r.
stwierdzają, że nie wydano wobec Motorola Solutions System Polska Sp. z o.o.
prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub
grzywny w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6
ustawy. Z oświadczenia wynika zatem, że dotyczy ono braku skazania Motorola Solutions
System Polska Sp. z o.o.,
a nie jego urzędującego członka organu zarządzającego lub
nadzorczego. Analogiczne oświadczenie złożono w imieniu Motorola Solutions Polska Sp.
z o.o. Biorąc pod uwagę, że oświadczenia te nie dotyczą członków zarządu lub organu
nadzorczego należy uznać, że Konsorcjum Motorola nie wykazała braku spełnienia podstaw
wykluczenia określonych w pkt VI.2.6 SIWZ.
Jeżeli Zamawiający wzywał do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie to jest to
brak nieusuwalny i kon
ieczne jest wykluczenie wykonawcy. Jeżeli natomiast dokumenty nie
były uzupełnianie, zasadny jest zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy PZP.”
7) KRK p. D.P.
złożone przez Motorola.
„(…) W dokumentach dotyczących Konsorcjum Motorola złożonych w trybie art. 26 ust. 1
ustawy PZP znajdują się m.in. oświadczenia pana D. G. P. będącego członkiem zarządu
Motorola Solutions System Polska sp. z o.o. i Motorola Solutions Polska sp. z o.o.
Oświadczenia dotyczą braku skazania za przestępstwa wymienione w art. 24 ust. ust. 1 pkt
13 oraz ust. 5 pkt 6 ustawy PZP. Oświadczenia te zostały jednak złożone w formie kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, co jest niewystarczające. Oświadczenia te zostały
złożone w związku z tym, że zaświadczenie Policji stanowej stanu Illinois jest
niewystarczające z uwagi na możliwość użycia go wyłącznie do użytku na terytorium tego
KIO 999/19 i KIO 1000/19
stanu, co bezsprzecznie wynika z treści zaświadczenia. Zatem okoliczności określone
w art. 24 ust. ust. 1 pkt 13 oraz ust. 5 pkt 6 ustawy PZP powi
nny być potwierdzone
oświadczeniem złożonym przed notariuszem. Oświadczenie takie powinno zostać jednak
złożone w oryginale a nie w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Należy
więc stwierdzić, że Konsorcjum Motorola nie wykazało braku podstaw do wykluczenia
określonych w art. 24 ust. ust. 1 pkt 13 ustawy PZP ani ust. 5 pkt 6 w zakresie kary aresztu.
Jeżeli Zamawiający wzywał do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie to jest to brak
nieusuwalny i konieczne jest wykluczenie wykonawcy. Jeżeli natomiast dokumenty nie były
uzupełnianie, zasadny jest zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy PZP.”
8) KRK p. J.D. i J.R.
złożone przez Motorola.
„W dokumentach dotyczących Konsorcjum Motorola złożonych w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
PZP znajdują się zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące członków zarządu
obu spółek: J.R. i J.D. . Z zaświadczeń tych wynika, że potwierdzają one okoliczności
określone w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, a więc odnoszą się do przestępstw
wymienionych w pkt 13. Nale
ży jednak zauważyć, że brak jest dokumentów
potwierdzających brak podstawy wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy PZP
w zakresie kary aresztu. W odniesieniu do tej podstawy wykluczenia należało złożyć
informację z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzającą brak skazania na karę aresztu za
przestępstwa określone w art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy PZP. Wniosek taki potwierdzają
przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca
2016 r. (Dz.U. z
2016 r. poz. 1126). W § 5 pkt tego rozporządzenia wymaga się złożenia
„informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i
21 ustawy oraz, odn
ośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym
przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy". Zatem adnotacja
w informacji z KRK odnosząca się do w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP powoduje, że
i
nformacja ta nie potwierdza braku skazania na karę aresztu ww. osób za przestępstwo
określone w art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy PZP. W konsekwencji należy stwierdzić, że
Konsorcjum Motorola nie wykazało braku podstaw wykluczenia, w związku z czym należy
uznać, że doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP w związku z art. 24 ust. 5
pkt 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy. Jeżeli Zamawiający
wzywał do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie to jest to brak nieusuwalny i konieczne
jest wykluczenie wykonawcy. Jeżeli natomiast dokumenty nie były uzupełnianie, zasadny jest
zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy PZP.
”
Zastrzeżenie przez Motorola jako tajemnica przedsiębiorstwa części dokumentów.
„Pośród dokumentów przedłożonych na wezwanie Zamawiającego przez Konsorcjum
Motorola znalazły się dokumenty zakwalifikowane jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa:
KIO 999/19 i KIO 1000/19
Wykaz osób,
Certyfikaty dla specjalistów ds. wsparcia technicznego oferowanej infrastruktury,
Informacja z banku potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych.
W ocenie Odwołującego nie można wykluczyć, że dokumenty te zawierają tajemnicę
przedsiębiorstwa, jednakże z pewnością nie jest tak, że cała treść tych dokumentów
stanowi tajemnicę. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien udostępnić ww.
dokumenty w formie kopii z zakrytymi danymi wrażliwymi. Takie rozwiązanie choćby
częściowo umożliwiłoby Odwołującemu weryfikację zasadności wyboru oferty Konsorcjum
Motorola nie naruszając przy tym interesu tego wykonawcy w zachowaniu pewnych
informacji w tajemnicy. Należy nadmienić, że zasada jawności jest jedną z podstawowych
zasad ustawy PZP, natomiast utajnienie treści oferty stanowi jedynie wyjątek od tej zasady,
który powinien być interpretowany zawężająco a nie rozszerzająco.”
W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a.
u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b.
p
owtórzenie czynności badania i oceny ofert,
c.
wykluczenia k
onsorcjum Motorola z postępowania,
d.
od
rzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Motorola.
Pismami
, które wpłynęły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2019 r:
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Motorola Solutions Systems
Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82, 30-
392 Kraków oraz Motorola Solutions
Pols
ka Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa, zgłosili przystąpienie do
postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 999/19 i KIO 1000/19 po stronie
zamawiającego,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26,
10-062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk GmbH, 31848 Bad Munder, Fritz-Hahne Str. 7
PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o., ul. Kilińskiego 6, 28-230 Połaniec, zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 999/19 po stronie
zamawiającego,
3) wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie: Indra Sistemas Polska
Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, Rohill Engineering B.V.,
Edisonstraat 12, 7903 AN Hoogeven, Holandia oraz Page Communication
Sp. z o.o., ul.
Okrężna 8, 44-100 Gliwice, zgłosili przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1000/19 po stronie odwołującego.
Izba stwierdziła prawidłowość przystąpienia ww. wykonawców.
KIO 999/19 i KIO 1000/19
Zamawiający złożył w dniu 12 czerwca 2019 r. odpowiedź na oba odwołania,
w k
tórej w szczególności podniósł, co następuje:
I.
Wniosek o „niekierowanie na rozprawę” określonych zarzutów zawartych w obu
odwołaniach:
„(…) Postanowieniem z dnia 14 maja 2019 r. o sygn. KIO 649/19, Krajowa Izba
Odwoławcza odrzuciła wskazane wyżej odwołanie, dokonała rozstrzygnięcia w zakresie
podniesionych zarzutów, a także wskazała prawidłowy sposób obliczania terminów na
wniesienie odwołania dla przedmiotowego postępowania:
»(…) Reasumując, wobec przesłania Odwołującemu informacji o dopuszczeniu
Konsorcjum Motorola do testów/prezentacji termin do wniesienia odwołania
z podniesionymi w jego treści zarzutami, w ocenie składu orzekającego, powinien być
liczony zgodnie z reg
ułą wynikającą z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i rozpoczął bieg
15 marca 2019 r., a upłynął 25 marca 2019 r. Odwołanie w tej sprawie zostało wniesione
8 kwietnia 2019 r., a więc z uchybieniem terminowi na skorzystanie ze środków ochrony
prawnej
«
W ocenie Zamawiającego, wskazane wyżej postanowienie jest nie tylko prawidłowe,
ale i wiążące przy rozpatrywaniu kolejnych odwołań w przedmiotowym postępowaniu.
Przesądza o sposobie liczenia terminów dla oceny treści oferty w kontekście całego
art. 89 ust. 1 ustawy P
zp. Postanowienie to może zostać zmienione jedynie w toku
kontroli instancyjnej.
Z rozstrzygnięciem Krajowej Izby Odwoławczej nie zgodziło się Konsorcjum Sprint,
i zgodnie z przysługującym mu prawem, złożyło skargę do Sądu Okręgowego na
postanowienie z dnia 14 maja 2019 r. o sygn. KIO 649/19. Uprawnienie do wniesienia
skargi do Sądu Okręgowego przysługiwało również Konsorcjum Indra.
W obecnie zaistniałej sytuacji, jedynie Sąd Okręgowy władny jest do ewentualnej
zmiany postanowienia o sygn. KIO 649/19. Rozpatrzenie obecnie wniesionych odwołań,
w zakresie wszystkich zarzutów będzie stanowiło złamanie konstytucyjnej zasady
dwuinstan
cyjności postępowania sądowego. Orzeczenie przez Krajową Izbę Odwoławczą
w zakresie przedmiotow
ych zarzutów będzie stanowiło zmianę orzeczenia przez Izbę na
tym samym poziomie orzeczniczym. W obecnie zaist
niałej sytuacji, jedynie Sąd Okręgowy
władny jest do ewentualnej zmiany postanowienia o sygn. KIO 649/19 a następnie do
rozstrzygania o zarzutach opartych o art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
(…)
Zgodnie z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się. Natomiast art. 189
ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie
KIO 999/19 i KIO 1000/19
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Nawiązując do przedmiotowych regulacji, Zamawiający składa wniosek
o niekierowanie na roz
prawę, następujących zarzutów zawartych w odwołaniach:
Konsorcjum Sprint:
1) art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum
Motorola pomimo, iż:
a.
treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie wymagania dotyczącego
jednoznacznego wskazania w ofercie konkretnego modelu oferowanego
urządzenia;
b.
wykonawca ten zaoferował urządzenia niespełniające wymagań SIWZ,
2) art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz przejrzystości wskutek przyjęcia oferty Konsorcjum
Mot
orola nieodpowiadającej warunkom przetargowym określonym w SIWZ,
art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zmianę SIWZ po upływie terminu składania ofert
w części dotyczącej: wymogu wskazania w ofercie konkretnego modelu oferowanego
urządzenia oraz wymagań dotyczących parametrów/ cech technicznych terminali
przenośnych;
4) zarzut ewentualny
— art. 84 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez dokonanie niedopuszczalnej zmiany treści oferty Konsorcjum Motorola
(w zakresie oferowanego modelu urządzenia) po upływie terminu składania ofert;
5) art. 89 ust. 1
pkt 4) ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Motorola pomimo, iż złożone wyjaśnienia
potwierdziły zaoferowanie rażąco niskiej ceny;
6) art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Motorola pomimo braku zabezpieczenia oferty wadium lub też pomimo
nieprawidłowego wniesienia wadium;
Konsorcjum Indra:
1) art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum Motorola jako niezgodnej z treścią SIWZ;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum Motorola jako z
awierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz błędną ocenę wyjaśnień Konsorcjum Motorola, których
treść potwierdza, iż oferta wykonawcy Motorola zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Motorola jako że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
4) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
KIO 999/19 i KIO 1000/19
oferty Konsorcjum
Sprint jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz błędną ocenę wyjaśnień Konsorcjum Motorola, których
treść potwierdza, iż oferta wykonawcy Motorola zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do prze
dmiotu zamówienia;
5) art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum Sprint jako niezgodnej z treścią SIWZ;
6) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Sprint jako że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.”
II.
Merytoryczne uzasadnienie zamawiającego oddalenia obu odwołań.
Odwołanie Konsorcjum Indra.
Zgodność oferty Motorola z siwz.
„Wymogiem Zamawiającego było podanie w ofercie producenta (obligatoryjnie) oraz
modelu
lub wersji terminali (wymiennie). Świadczy o tym użycie ukośnika między
wyrazami „model” a „wersja”. Zamawiający wymagając łącznego wskazania tych dwóch
elementów użyłby łącznika „i”. Wobec trybu realizacji prowadzonego postępowania
„zaprojektuj i wybuduj” intencją Zamawiającego nie mogło być jednoznaczne
zident
yfikowanie konkretnego produktu. Żądanie wskazania w ofercie producenta, oraz
modelu lub wersji miało na celu uzyskanie informacji odnośnie bazowej platformy
sprzętowoprogramowej, która zostanie użyta do budowy zamówionego rozwiązania.
Wymaganie podania w ofercie producenta oraz modelu lub wersji miało na celu
wyeliminowanie sytuacji, w której to Wykonawca dopiero po podpisaniu umowy będzie
poszukiwał producenta rozwiązania. (…)
Reasumując należy stwierdzić, iż oferta Konsorcjum Motorola spełnia wymagania
SIWZ, w szczególności określając dokładnie producenta i wersję oferowanego sprzętu.
Należy również wziąć pod uwagę, iż wykonawca wskazał w ofercie model terminali
przewoźnych —„MTP”. Obok tego określenia wykonawca użył sformułowania „Seria
3000”. Zamawiający nie określił w SIWZ definicji pojęć używanych w formularzu
ofertowym. Z powyższego wynika, że wykonawca określając model w ofercie, może
kierować się używanymi przez siebie sformułowaniami. Teza ta znajduje potwierdzenie
w sposobie określenia tego samego terminala w ofertach Konsorcjum Indra („Sepura
SC2020”) i Konsorcjum Sprint („Sepura SC20 Series wersja SC2020”). Wskazanie
„Model: MTP”, w połączeniu ze wskazaną wersją oprogramowania, jest dla
Zamawiającego wystarczające, bowiem określa, że wykonawca oferuje produkt firmy
Motorola jakim jest terminal przenośny Tetra, czyli potwierdza dostarczenie sprzętu
zgodnego z SIWZ.
Dodatkowo nie można zgodzić się z innymi tezami, stawianymi w tym punkcie przez
Odwołującego. Nie jest prawdą, że na obecną chwilę na serię MTP 3000 składa się sześć
KIO 999/19 i KIO 1000/19
różnych modeli terminali. Motorola Solutions — producent terminali, informuje na stronie
internetowej, że wskazane w Odwołaniu radiotelefony: MTP 3100, MTP 3150, MTP 3200,
MTP 3250 na chwilę obecną są terminalami już wycofanymi z produkcji (dowód nr 2 -
wydruk ze strony internetowej Motorola Solutions o produktach wycofanych z produkcji).
(…)”
Rażąco niska cena w ofercie Motorola.
„Zarzut ten stanowi manipulację Odwołującego, polegającą na nieuprawnionym
połączeniu wymagań obligatoryjnych z pkt 27.1 Załącznika nr 2 do SIWZ — Opis
przedmiotu zamówienia — dalej: OPZ., dotyczącymi integracji budowanego systemu
z istniejącymi systemami TETRA, z wymaganiami fakultatywnie zamawianego interfejsu
API, opisanego w pkt 27.2 OPZ, dotyczącego łączenia przedmiotowego systemu
z ewentualnymi innymi systemami TETRA, budowanymi w przyszłości.
W pkt 27.1.1 OPZ Zamawiający stawia wymóg „Wykonawca opracuje interfejsy i
zapewni połączenia z oraz do resortowych sieci TETRA (infrastruktura Rohill- KSP
Warszawa, KWP: Kraków, Szczecin, Sepura —KWP Łódź) w lokalizacjach wymienionych
w Załączniku nr 13”. W kolejnych punktach następuje uszczegółowienie sposobu
integracji systemów. Sposób określony przez Zamawiającego, dopuszczający chociażby
zgodnie z pkt 27.1.3 OPZ „co najmniej przeniesienie grupowej/kanałowej (jedna grupa na
dotychczasowy ośrodek TETRA) korespondencji głosowej oraz możliwość zdalnego
wyboru grup/kanałów na Konsolach Dyspozytorskich oraz identyfikacje strony nadającej
korespondencje”, czy w pkt 27.1.8 „Zamawiający dopuszcza rozwiązanie oparte na bazie
Terminali”, nie wymaga od wykonawców konieczności ingerencji, a więc i znajomości,
wykorzystywanych systemów TETRA innych producentów. Nieuprawnione jest więc
twierdzenie Odwołującego, że Konsorcjum Motorola powinno podjąć jakiekolwiek kontakty
z firmą Rohill czy innymi producentami. Takie rozwiązanie stanowi celowy zabieg
Za
mawiającego, bowiem dla Zamawiającego było jasne, że wprowadzenie wymogu pełnej
integracji systemów TETRA różnych producentów może w znaczący sposób ograniczać
konkurencję, a nawet doprowadzić do sytuacji, w której tylko jeden wykonawca — w tym
przypadku O
dwołujący — mógłby ubiegać się o udzielenie zamówienia. Dlatego też
trzeba z całą stanowczością podkreślić, iż zbudowanie prostych interfejsów,
posiadających funkcjonalności określone przez Zamawiającego w pkt 27.1 OZP, jest
możliwe poprzez użycie dowolnych terminali TETRA jakiegokolwiek producenta oraz
zwykłych systemów antenowych (tzw. interfejs powietrzny), bez konieczności żadnej
ingerencji w istniejące systemy. OPZ nie przewiduje więc również potrzeby budowania
specjalnego i zarazem bardzo rozbudowanego interfejsu (np. ISI).
(…)
Z treści punktu 27.2 jasno wynika, że opisuje on zasady udostępnienia
Zamawiającemu interfejsu API oraz jego funkcji. Dodatkowo treść tego punktu, zgodnie
KIO 999/19 i KIO 1000/19
z intencjami Zamawiającego, ukierunkowana jest na przyszłość i daje Zamawiającemu
możliwość integracji dostarczonego Systemu z systemami, które powstaną w przyszłości.
Zamawiający zakłada, że dostarczony w ramach obecnego postępowania System Tetra
będzie rozwijany i dlatego istnieje możliwość, że rozbudowa Systemu będzie realizowana
na bazie infrastruktury Tetra zupełnie innego producenta, nie reprezentowanego
w toczącym się postępowaniu. Z tego powodu w chwili obecnej trudno przesądzić, który
producent/wykonawca będzie realizował również jego rozbudowę, dlatego też
dostarczenie interfejsu API zostało zaliczone do realizacji w ramach zamówienia
opcyjnego. Taka treść punktu 27.2 podyktowana była koniecznością zachowania zasad
konkurencyjności i nie stawianiem żadnego z dotychczasowych dostawców sprzętu
w uprzywi
lejowanej pozycji, co nastąpiłoby w przypadku żądania integracji istniejących
systemów poprzez interfejs API, jak to niezgodnie ze stanem faktycznym sugeruje
Odwołujący.
Mając powyższe na uwadze należy z całą stanowczością stwierdzić, że to wyłącznie
w gestii Zamawiającego pozostaje kiedy i w jaki sposób podejmie decyzję
o wykorzystaniu dostarczon
ego w ramach toczącego się postępowania interfejsu API.
Należy także wyraźnie podkreślić, że interfejs API ma jedynie opisać punkt styku
z Systemem dostarczonym w ramach tego postępowania. Reasumując każdy z oferentów
mógł dostarczyć interfejs API do oferowanego Systemu bez konieczności uwzględniania
systemów konkurencji, tak więc nie musiał uwzględniać w ofercie kosztów ich integracji,
a co za tym idzie także podejmować rozmów w tym zakresie z Odwołującym ani innym
producentem.
Reasumując należy stwierdzić, iż nieuprawnionym jest teza odwołującego, że
Konsorcjum Motorola powinno ująć w swojej ofercie koszty integracji budowanego
systemu z użytkowanymi systemami w kosztach interfejsu fakultatywnego API lub innego
interfejsu, np. ISI. Koszt połączenia systemów zgodnie z pkt 27.1 SIWZ został
wyszczególniony w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, złożonych przez Konsorcjum
Motorola.
Powyższy argument odnosi się również do kwestii zgodności oferty Konsorcjum
Motorola z SIWZ. Skoro OPZ nie przewiduje konieczności budowy specjalnego i zarazem
rozbudowanego i
nterfejsu do istniejących systemów, Konsorcjum Motorola nie miało
obowiązku oferować go Zamawiającemu. Ponadto, zgodnie z wyrokiem KIO 513/19 z dnia
8 kwietnia 2019 r., zapadłym w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego
„Zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie sposobu, w jaki wykonawca zapewni
komunikację z systemami już funkcjonującymi i jak wyjaśnił na rozprawie, dopiero na
etapie opracowywania projektu technicznego pozna założenia Wykonawcy. Oznacza to
zatem, iż na etapie oceny ofert Zamawiający nie zamierzał weryfikować sposobu
KIO 999/19 i KIO 1000/19
wykonania zamówienia, a tym samym informacja ta nie stanowiła treści oferty”. Z uwagi
na powyższe rozstrzygnięcie, w którym nota bene KIO nie zgodziła się z zasadnością
odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ na podstawie informacji
zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, zarzut Odwołującego w tym zakresie jest
nieuprawniony.
”
Złożenie oferty Motorola jako czyn nieuczciwej konkurencji.
„W konsekwencji niepotwierdzenia się zarzutu opisanego w pkt 2 odwołania, ten zarzut
jest również bezzasadny.”
Rażąco niska cena w ofercie Sprint.
„Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone wcześniej w odniesieniu do
zarzutów do Konsorcjum Motorola z pkt 2 odwołania.”
Złożenie oferty Sprint jako czyn nieuczciwej konkurencji.
„W konsekwencji niepotwierdzenia się zarzutu opisanego w pkt 4 odwołania, ten zarzut
jest również bezzasadny.”
KRK p. D.P. .
„Zamawiający dokonując oceny przedmiotowego dokumentu opierał się m.in. na
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej z 2018 roku. Zgodnie z orzeczeniem KIO
410/18: (…)”.
Zastrzeżenie określonych dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa.
„Niezaprzeczalnie Konsorcjum Motorola przedstawiło szczegółowe uzasadnienie dla
zastrzeżenia wskazanych dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa. Uzasadnienie to
zostało poparte stosownymi dowodami. Zamawiający dokonał szczegółowej analizy
uzasadnienia zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przedłożonych
przez Konsorcjum Motorola. Uzasadnienie to w pełni potwierdziło zasadność zastrzeżenia
informacji.
”
Odwołanie Konsorcjum Sprint.
Zgodność oferty Motorola z siwz.
„Zamawiający podtrzymuje swoje twierdzenia wyrażone w pkt 1 odwołania Konsorcjum
Indra.
”
Rażąco niska ceny oferty Motorola.
„Zamawiający oceniając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny opierał się na materiałach
dostarczonych przez Wykonawców, jak również na własnym doświadczeniu i dostępnych
materiałach odnoszących się do zbliżonych zamówień realizowanych w Polsce.
Przytoczona w odwołaniu Konsorcjum Sprint teza, że: „Na podstawie analiz ze
wzmiankowanego badania możliwe jest wyodrębnienie wartości średnich kosztów budowy
Stacji Bazowej dla systemów TETRA we wschodniej części Europy. Koszt ten kształtuje
się na poziomie 147 698 euro netto. Globalna cena oferty powinna być zbliżona do
KIO 999/19 i KIO 1000/19
średniej wyceny zawartej w raporcie IHS Markit wynoszącej 147 000 EUR (netto) za
budowę pojedynczej Stacji Bazowej dla systemów TETRA.” nie znajduje odzwierciedlenia
w rzeczywistości, gdyż w postępowaniu prowadzonym w 2014 roku przez firmę Energa na
dostawę i wdrożenie systemu TETRA (postępowanie P/l/AZL/00063/14) cena
pojedynczego BS w poszczególnych ofertach oscylowały w zakresie od 106 tys. euro do
42,5 tys. euro w kwotach brutto. Nadmienić należy, że występująca obecnie w konsorcjum
z Odwołującym firma Hytera Mobilfunk GmbH złożyła w tamtym postępowaniu ofertę,
w której koszt jednej stacji BS wyceniała na ok. 43 tys. euro brutto, a więc ponad 4 razy
taniej niż koszt przywoływany przez Odwołującego (dowód nr 6 - Zestawienie ofert
złożonych w ramach postępowania PIAZL0006314 — Dostawa i wdrożenie systemu
TETRA).
Powyższe dowody wyraźnie świadczą o tym, że w rzeczywistości realna cena
rynkowa wybudowania stacji bazowej jest wielokrotnie niższa niż wskazywana przez
Odwołującego. W świetle tych ustaleń oferta Konsorcjum Motorola, zarówno w zakresie
ceny stacji bazowych,
jak i ich ilości nie może być uznana za zawierającą rażąco niską
cenę, czy też niezgodną z SIWZ.”
Oświadczenia złożone w trybie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp.
„Oznaczenie danego postępowania nie ma żadnego wpływu na zakres uzyskanej
informacji, stanowi natomiast potwierdzenie uprawnienia do wystąpienia z żądaniem
o przedstawienie informacji o niekaralności.
Informacja z KRK dotyczy
pełnego zakresu danych z rejestru. Adnotacja „NIE
FIGURUJE” oznacza, że w sprawie udzielania informacji o osobach oraz podmiotach
zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym, osoba
lub podmiot, której/go dotyczy zapytanie, nie figuruje w tym rejestrze karnym. To samo
dotyczy informacji o podmiocie zbiorowym
Zgodnie z ustawą o krajowym rejestrze karnym na wniosek każdej osoby, której dane
osobowe znajdują się w zbiorach danych zgromadzonych w Rejestrze, na wniosek
każdego podmiotu zbiorowego — udostępnia się informacje o treści wszystkich zapisów
dotyczących danej osoby lub podmiotu zbiorowego (art. 7 ustawy o krk). (…)
Odnośnie oświadczenia Pana D. G. P. należy stwierdzić, iż Zamawiający nie oceniał
tego dokumentu, ponieważ wykonawca złożył również urzędowy dokument
potwierdzający brak karalności ww. osoby. W przypadku, kiedy w miejscu zamieszkania
danej osoby wydawany jest taki dokument, nie można zastąpić go oświadczeniem
składanym przed notariuszem.”
Zastrzeżenie określonych dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa.
„Zgodnie ze stanowiskiem przedstawionym dla zarzutu nr 7 z odwołania Konsorcjum
Indra.
”
KIO 999/19 i KIO 1000/19
Pismami z dnia 11 czerwca 2019 r. przystępujący Motorola złożył wnioski o odrzucenie
obu
ww. odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W zakresie odwołania o sygn. akt 999/19, w uzasadnieniu wniosku przystępujący
wskazał, że odwołujący Indra powinien wnieść odwołanie w terminie liczonym od dnia
5 kwietnia 2019 r., ponieważ w tym dniu na rozprawie w sprawie KIO 513/19 potwierdził do
protokołu, że posiadał wiedzę o fakcie przeprowadzenia przez zamawiającego testów.
Przystępujący przytoczył wypowiedź odwołującego Indra do protokołu, zgodnie z którą „tylko
na podstawie tych testów zamawiający mógłby uznać, czy oferta jest zgodna z SIWZ”. Stąd
przystępujący Motorola wywiódł, że w zakresie zarzutów dotyczących zgodności jego oferty
z siwz i rażąco niskiej ceny, odwołujący Indra powinien wnieść odwołanie w terminie liczonym
od 5 kwietni
a 2019 r., co oznacza, że odwołanie wniesione w dniu 31 maja 2019 r. w zakresie
ww. zarzutów należy uznać za spóźnione i podlegające odrzuceniu.
W zakresie odwołania o sygn. akt 1000/19, w uzasadnieniu wniosku przystępujący
Motorola wskazał, że odwołujący Sprint powinien wnieść odwołanie w terminie liczonym od
dnia 15 marca 2019 r., ponieważ w tym dniu zamawiający powiadomił go o zaproszeniu
przystępującego Motorola do testów, co oznaczało, że zamawiający uznał ofertę Motoroli za
zgodną z siwz i nie zawierającą rażąco niskiej ceny. Przystępujący powołał się na
postanowienie w sprawie o sygn. akt KIO 649/19, którym Izba odrzuciła poprzednie odwołanie
konsorcjum Sprint z dnia 8 kwietnia 2019 r. uznając zarzuty za spóźnione. W konsekwencji
przystępujący Motorola wywiódł, że w zakresie zarzutów dotyczących zgodności jego oferty
z siwz i rażąco niskiej ceny, odwołujący Sprint powinien wnieść odwołanie w terminie liczonym
od 15 marca 2019 r., co oznacza, że odwołanie wniesione w dniu 31 maja 2019 r. w zakresie
ww. zarzutów należy uznać za spóźnione i podlegające odrzuceniu.
W dniu 12 czerwca 2019 r. przystępujący Motorola w sprawach o sygn. akt KIO
999/19 i 1000/19
przedstawił swoje stanowisko w zakresie podniesionych zarzutów.
Co do kwestii oferowanego modelu radiotelefonu
noszonego przystępujący wyjaśnił,
że w ofercie wskazano model MTP i serię 3000, a prezentowane w trakcie testów
radiotelefony to MPT 3550
należące do serii 3000, czyli radiotelefony zgodne z ofertą.
Ponadto MPT to skrót od „Motorola Tetra Portable”, a słowo portable oznacza „przenośny /
noszony”, dlatego MPT podano w ofercie jako model. Zgodnie z formularzem ofertowym
wykonawcy mieli podać model lub wersję radiotelefonu, a nie obie te informacje
jednocześnie, ponadto pojęcia te nie zostały zdefiniowane w siwz.
Przystępujący zawarł też szeroką argumentację dotyczącą tego, że cena jego oferty
nie jest rażąco niska.
KIO 999/19 i KIO 1000/19
Co do KRK dla p. J.D. i p. J.R.
przystępujący wskazał, że bez względu na to, jakie
podstawy prawne zostały wymienione w przedłożonych zaświadczeniach, dokumenty te
potwierdzają całkowity brak karalności ww. osób za jakiekolwiek przestępstwa.
Co do KRK p. D.P.
przystępujący wskazał, że są różne organy w USA, które wydają
potwierdzenie niekaralności danej osoby i dokumenty wydawane w tym zakresie przez
policję stanową są powszechnie stosowane w praktyce i niekwestionowane. Ponadto
przystępujący dysponuje oryginałem oświadczenia złożonego w tej sprawie przed
notariuszem i jest gotowy przedłożyć go na rozprawie.
Co do
oświadczeń złożonych na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp,
przystępujący wskazał, że były one złożone z intencją potwierdzenia, że żadnego z członków
organów zarządzających lub nadzorczych obu spółek konsorcjum Motorola nie skazano za
wykroczen
ia wskazane w tych przepisach. Treść tych oświadczeń nie powinna być
interpretowana w oderwaniu od postępowania i siwz.
Co do wadium, przystępujący wskazał, że kwestionowane przez odwołującego Sprint
postanowienie w gwarancji wadialnej nie stanowi jakiegokolwiek warunku, a jedynie
standardowy wymóg formalny.
Co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący wskazał, że informacje
dotyczące kluczowych pracowników niejednokrotnie stanowią o przewadze konkurencyjnej
wykonawcy, dlatego też mają wartość gospodarczą. Natomiast informacja z banku nie jest
informacją publiczną i nie jest udostępniana w ramach działalności gospodarczej, co jest
absolutnym standardem rynkowym, zaś udostępnienie informacji w zakresie np. samego
oznaczenia banku,
byłoby irrelewantne z punktu widzenia odwołującego.
W dniu 12 czerwca 2019 r. przystępujący Sprint w sprawie o sygn. akt 999/19 złożył
pismo procesowe, w którym przedstawił swoje stanowisko w sprawie zarzutu rażąco niskiej
ceny jego oferty.
W dniu 16 lipca 2019 r.
odwołujący Sprint w sprawie o sygn. akt 1000/19
złożył pismo procesowe, w którym przedstawił swoje stanowisko w sprawie sposobu
wypełnienia formularza ofertowego przez wykonawcę Motorola.
W dniu 16 lipca 2019 r.
odwołujący Indra w sprawie o sygn. akt 999/19 złożył pismo
procesowe, w którym przedstawił swoje stanowisko w sprawie sposobu wypełnienia
formularza ofertowego przez wykonawcę Motorola i rażąco niskiej ceny w ofertach Sprint i
Motorola.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
KIO 999/19 i KIO 1000/19
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępujących złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła co następuje.
Po pierwsze, Izba
ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
nich szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania
zamawiającego.
Po drugie, Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Pismami z dnia 11.06.2019 r. i 12.06.2019 r.,
a także w trakcie posiedzenia w dniu
11.07.2019 r., zamawiający oraz przystępujący Motorola złożyli wnioski o odrzucenie obu
odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2, 3, 4 i 5 ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisami
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony;
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;
odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się;
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku
Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu;
Rozpoznając każdą z ww. podstaw odrzucenia odrębnie, Izba stwierdziła, co następuje.
Odnosząc się do art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, należy zauważyć, że zamawiający
uzasadnił wniosek o odrzucenie odwołań powołując się na art. 185 ust. 6 ustawy Pzp,
zgodnie z którym odwołujący oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 nie mogą następnie
korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych
zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu albo na podstawie art. 186 ust. 2 i 3. W świetle ww.
przepisu, zdaniem zamawiającego, zarówno wykonawcy Indra, jak i wykonawcy Sprint, nie
przysługuje już prawo wniesienia odwołania wobec czynności zamawiającego polegającej na
zaniechaniu odrzucenia oferty Motorola
z powodu sposobu wypełnienia formularza
ofertowego, tj. czynności podjętej zgodnie z orzeczeniem zapadłym uprzednio w tym samym
postępowaniu w sprawie KIO 649/19. Odnosząc się do tego argumentu zamawiającego
należy jednak zauważyć, że w art. 185 ust. 6 ustawy Pzp mowa jest o „wyroku Izby lub
sądu”, tymczasem orzeczenie Izby w sprawie KIO 649/19 zapadło w formie postanowienia.
Przesłanki odrzucenia odwołania, z uwagi na ich skutek, należy zaś traktować jako wyjątki
KIO 999/19 i KIO 1000/19
od podstawowej zasady dostępności środków ochrony prawnej i w konsekwencji -
interpretować ściśle. Skoro zatem nie ziściła się okoliczność przewidziana w art. 185 ust. 6
ustawy Pzp w postaci wydania uprzednio wyroku Izby lub sądu, to nie można uznać
w powiązaniu z ww. przepisem, że odwołujący Indra oraz Sprint są podmiotami
nieuprawnionymi do wniesienia odwołań w myśl art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Tym
samym, w ocenie Izby, nie zachodzi podstawa do odrzucenia obu odwołań.
Odnosząc się do art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w pierwszej kolejności należy
zauważyć, że niezależnie od tego, jak ocenić zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu
KIO 649/19 (czy dotyczyły tylko wyniku testów, czy także zgodności oferty wykonawcy
Motorola z siwz ze względu na sposób wypełnienia formularza ofertowego), zarzuty
podniesione w obu odwołaniach w sprawach KIO 999/19 i KIO 1000/19 dotyczą nowej
czynności zamawiającego, tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność
nie była jeszcze znana w momencie składania odwołania w sprawie KIO 649/19. Tym
samym bieg terminu na wniesienie odwołania, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
rozpoczyna się w dniu przesłania wykonawcom informacji o ww. nowej czynności, tj. w dniu
21 maja 2019 r. Oznacza to, że oba odwołania zostały wniesione w terminie, tj. w dniu 31
maja 2019 r. i nie zachodzi podstawa do ich odrzucenia.
Odnosząc się do art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający argumentował, że
sposób wypełnienia formularza ofertowego przez wykonawcę Motorola był już przedmiotem
rozstr
zygnięcia Izby w sprawie KIO 649/19. Należy jednak zauważyć, że Izba w sprawie KIO
649/19 nie rozpoznała merytorycznie ww. okoliczności, gdyż odrzuciła odwołanie. Ponadto
wykonawca Indra nie wniósł odwołania w sprawie KIO 649/19, zatem w jego przypadku nie
zachodzi przesłanka „tego samego odwołującego się”, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp. Tym samym,
w ocenie Izby, nie zachodzi podstawa do odrzucenia obu odwołań.
Odnosząc się do art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp należy zauważyć, że w przepisie
tym mowa jest o „wyroku Izby lub sądu”, zaś w sprawie KIO 649/19 wydane zostało
postanowienie.
Jak wskazano już wyżej, przesłanki odrzucenia odwołania, z uwagi na ich
skutek, należy traktować jako wyjątki od podstawowej zasady dostępności środków ochrony
prawnej i w konsekwencji -
interpretować ściśle. W konsekwencji, skoro nie ziściły się
okoliczności przewidziane w ww. przepisie, nie można uznać, że zachodzi podstawa do
odrzucenia obu odwołań.
Po trzecie, Izba oddaliła opozycje zgłoszone przez zamawiającego przeciw
przystąpieniu wykonawcy Sprint po stronie zamawiającego w postępowaniu odwoławczym
KIO 999/19 oraz przeci
w przystąpieniu wykonawcy Indra po stronie odwołującego
w postępowaniu odwoławczym KIO 1000/19. W obu przypadkach zamawiający powoływał
się na treść art. 185 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym czynności uczestnika postępowania
KIO 999/19 i KIO 1000/19
odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami
strony, do której przystąpił. Zamawiający podnosił, że w sprawie KIO 999/19 wykonawca
Sprint nie poprze jego wniosku o odrzucenie bądź oddalenie odwołania w zakresie
dotyczącym oferty wykonawcy Motorola, zaś w sprawie KIO 1000/19 podnosił, że na
posiedzeniu w dniu 12.06.2019 r. wykonawca Indra składał wnioski sprzeczne ze
stanowiskiem odwołującego Sprint.
Zgodnie z art. 185 ust. 4 zd. drugie ustawy Pzp
Izba uwzględnia opozycję, jeżeli
zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił; w przeciwnym razie Izba oddala
opozycję. Rozpoznając opozycje zgłoszone przez zamawiającego, Izba w pierwszej
kolejności ustaliła, że interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się
przystępuje nie jest tym samym, co interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do
której się przystępuje należy rozumieć szerzej, jako interes nie tylko w uzyskaniu
zamówienia, ale także w uzyskaniu innego rodzaju korzyści w postępowaniu (por. wyrok Izby
o sygn. akt KIO 371/16). W sprawie KIO 999/19 wykonawca Sprint ma interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, do którego przystąpił, ponieważ odwołujący
Indra kwestionuje
w swoim odwołaniu m.in. ofertę złożoną przez Sprint. W zakresie zarzutów
dotyczących swojej oferty wykonawca Sprint ma więc interes w tym, aby odwołanie zostało
oddalone i aby w konsekwencji jego oferta nie została odrzucona. W sprawie KIO 1000/19
wykonawca Indra ma interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego Sprint,
ponieważ obaj ci wykonawcy kwestionują w swoich odwołaniach ofertę wykonawcy Motorola.
Zatem uwzględnienie odwołania wniesionego przez odwołującego Indra zwiększa szanse
wykona
wcy Sprint na osiągnięcie celu w postaci odrzucenia oferty Motorola. Tym samym
obaj wykonawcy: Sprint i Indra, mają w ocenie Izby, interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystąpili, tj. wykonawca Sprint ma interes w przystąpieniu po
stronie zamawiającego w sprawie KIO 999/19, zaś wykonawca Indra ma interes
w przystąpieniu po stronie odwołującego Sprint w sprawie KIO 1000/19.
Ponadto Izba stwierdziła, że treść art. 185 ust. 5 ustawy Pzp nie ma znaczenia dla
sposobu rozumienia interesu, o którym mowa w art. 185 ust. 4 zd. drugie ustawy Pzp. Zakaz,
który wynika z art. 185 ust. 5 ustawy Pzp, wpływa na dopuszczalny zakres czynności
przystępującego podejmowanych w trakcie postępowania odwoławczego, natomiast nie
wpływa na posiadanie przez niego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony,
do której przystąpił i tym samym nie może skutkować uwzględnieniem opozycji.
Zarzut dotyczący sposobu wypełnienia formularza ofertowego przez wykonawcę Motorola –
sygn. akt 999/19 i 1000/19.
KIO 999/19 i KIO 1000/19
W pkt 14.4. formularza ofertowego
będącego załącznikiem nr 1 do siwz, zamawiający
zawarł następującą treść:
„14. Oferujemy:
4) Radiotelefon
y noszone:…………………………………(wpisać producenta model/wersję).”
W pkt 2 ww. formularza zamawi
ający zawarł następującą treść oświadczenia:
„2. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z dokumentacją przetargową udostępnioną przez
Zamawiającego i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń oraz, że otrzymaliśmy wszelkie
niezbędne informacje do prawidłowego sporządzenia oferty i wykonania zamówienia.
Oświadczamy, że zamówienie będzie realizowane zgodnie z wszystkimi wymaganiami
Zamawiającego określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz jej
załącznikach, zwaną dalej SIWZ.”
W pkt 2 zdanie drugie
załącznika nr 6 do siwz dotyczącego zasad przeprowadzenia
testów oferowanego przedmiotu zamówienia, zamawiający przewidział: „Modele terminali
muszą być zgodne ze zgłoszonymi w ofercie przetargowej Wykonawcy”.
Wykonawca Motorola w pkt 14.4. formularza
ofertowego wpisał:
„14. Oferujemy:
4) Radiotelefony noszone:
Producent: Motorola Solutions; Model MTP seria 3000 wersja oprogramowania MR 17.3.”
Odnosząc się do przedstawionego stanu faktycznego, w pierwszej kolejności należy
ustalić, jaki wymóg wynika z siwz, tj. z ww. formularza ofertowego, w zakresie sposobu
określenia oferowanego przez wykonawcę przedmiotu zamówienia. Po pierwsze, należy
stwierdzić, że wykonawca zobowiązany był podać producenta radiotelefonu (terminala) oraz
jego model lub wersję (zastosowany przez zamawiającego ukośnik należy bowiem
odczytywać jako słowo „lub”). Po drugie, należy stwierdzić, że podanie ww. modelu lub wersji
miało służyć jednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia w zakresie radiotelefonów
noszonych, co następnie było niezbędne do przeprowadzenia ich testów. Jak bowiem wynika
z pkt 2
załącznika nr 6 do siwz dotyczącego zasad przeprowadzenia testów, testowany
model terminala musiał być zgodny z modelem oferowanym. Oznacza to, że oznaczenie
w formularza ofertowym modelu lub wersji radiotelefonu
było niezbędne do identyfikacji
oferowanego urządzenia, i w konsekwencji – do przeprowadzenia testów tego konkretnego
modelu lub wersji, która została wpisana do formularza ofertowego.
W świetle ww. ustaleń, należy ocenić, czy wykonawca Motorola spełnił
ww. wymóg
dotyczący identyfikacji oferowanego radiotelefonu.
Przede wszystkim
należy stwierdzić, że wykonawca Motorola nie wpisał do
formularza ofertowego modelu terminala. Wskazanie:
„
Model MTP seria 3000
” nie jest
KIO 999/19 i KIO 1000/19
bowiem oznaczeniem modelu. Po pierwsze, seria 3000 obejmuje
6 różnych modeli MTP, co
nie jest sporne między stronami. Potwierdzają to też dowody złożone na posiedzeniu
i
rozprawie, w tym dowody złożone przez samego przystępującego Motorola, z których
wynika, że: „Modele 3500 i MTP 3550 to kolejne modele z serii MTP 3000 …” (fragment ze
strony internetowej wykonawcy Motorola),
„Seria MTP 3000 radiotelefony Tetra (…) Rodzina
urządzeń rozszerzona o modele MTP 3500 i MTP 3550” (tytuł katalogu Motorola Solutions),
w wykazie terminali użytych do prezentacji jako model wpisywano MTP z oznaczeniem
numerycznym, np. 3550 (protokół prezentacji systemu Tetra). Powyższe dowody
potwierdzają, że dla oznaczenia modelu radiotelefonu nie jest wystarczające wpisanie serii,
gdyż seria ta obejmuje kilka modeli, ale każdy z nich dla odróżnienia oznaczany jest
dodatkowo określonym numerem. Numer zatem (obok „MTP”) stanowi dopiero oznaczenie
identyfikujące konkretny model.
Po drugie, nie można też podzielić argumentu, jakoby samo „MTP” oznaczało model
radiotelefonu.
„MTP” stanowi, jak wskazał sam przystępujący Motorola, skrót od „Motorola
Tetra Portable”, a zatem oznacza po prostu radiotelefon noszony. Jest to więc oznaczenie
rodzaju urządzenia, odróżniające je od innych rodzajów, np. od radiotelefonów biurkowych
(MTM), a nie oznaczenie konkretnego modelu. Oznaczenie konkretnego modelu, jak
wskazano już wyżej, wymagało dodania do „MTP” określonego numeru
terminala.
Po trzecie, okazany przez wykonawcę Motorola na rozprawie model radiotelefonu nie
był modelem wskazanym w formularzu ofertowym, był natomiast modelem testowanym, na
podstawie którego zamawiający oceniał zgodność oferty z wymaganiami technicznymi.
Powyższe potwierdza zarzut odwołujących, iż dopiero w ramach testów możliwe było
zidentyfikowanie oferowanego urządzenia, co naruszało ustalone w postępowaniu zasady
i umożliwiło wykonawcy Motorola uzupełnienie oferty w zakresie niemożliwym do dokonania
po otwarciu oferty.
Ponadto, nale
ży stwierdzić, że wykonawca Motorola nie wpisał do formularza
ofertowego także wersji terminala. Wbrew stanowisku zamawiającego, zarzut ten został
podniesiony przez odwołujących (str. 10 pkt 1 odwołania Indra oraz str. 6 akapit pierwszy
odwołania Sprint). Po pierwsze, należy zatem zauważyć, że w formularzu ofertowym
zamawiający wymagał wpisania wersji radiotelefonu, podczas gdy wykonawca Motorola
wpisa
ł wersję oprogramowania MR17.3. Wersja oprogramowania nie może być utożsamiana
z wers
ją radiotelefonu i traktowana zamiennie jako spełnienie wymogu siwz.
Po drugie, wskazana przez wykonawcę Motorola wersja oprogramowania nie
identyfikuje też radiotelefonu (choć sam przystępujący stwierdził na rozprawie, że wersja to
zbiór funkcjonalności, które powinny identyfikować urządzenie), ponieważ stosowana jest
w różnych rodzajach i modelach terminali. Powyższe potwierdza już treść formularza
ofertowego wykonawcy Motorola,
w którym oprogramowanie MR 17.3. wpisał on także dla
KIO 999/19 i KIO 1000/19
terminali biurko
wych (MTM seria 5400 i MTM seria 5500) i dla radiotelefonów przewoźnych
(MTM seria 5400). Ponadto
z przedstawionego na rozprawie przez odwołującego Sprint
wydruku ze strony internetowej Motorola wynika, że oprogramowanie MR 17.3. wspiera
szereg wskazanych w tabelach terminali Tetra, w tym m.in. MTP 3250, MTP 3200, MTP
3150 i MTP 3100 (wydruk
w zakresie dotyczącym ww. oprogramowania został
przetłumaczony na język polski). Zatem wskazana wersja oprogramowania nie identyfikuje
konkretnego modelu terminala.
N
iezależnie od powyższych ustaleń, należy odnieść się do argumentów
podnoszonych przez zamawiającego i przystępującego Motorola w ww. sprawie. Nie można
zgodzić się z argumentem przystępującego Motorola, że przedmiot jego oferty w zakresie
radiotelefonów noszonych należy ustalać łącznie na podstawie treści oświadczenia
złożonego w pkt 2 formularza ofertowego, treści pkt 14.4. ww. formularza oraz tego, co
zostało ostatecznie poddane testom. Już samo podniesienie przez przystępującego tego
argumentu zwraca uwa
gę, że skoro konieczne jest badanie aż trzech różnych elementów, to
znaczy, że w zakresie jednego z nich, tj. w pkt 14.4. formularza ofertowego, radiotelefony nie
zostały jednoznacznie określone. Tymczasem to właśnie w pkt 14.4. formularza ofertowego
wykon
awca miał wskazać, jaki konkretnie model lub wersję radiotelefonów noszonych
oferuje.
Ponadto oświadczenie z pkt 2 formularza ofertowego ma charakter ogólnego
oświadczenia, składanego powszechnie w postępowaniach o zamówienie publiczne i fakt
jego złożenia przez wykonawcę nie może przesądzać o zgodności oferty z siwz, jak też
niemożliwe jest na podstawie jego treści zidentyfikowanie przedmiotu zamówienia, w tym
przypadku
– modelu lub wersji radiotelefonów noszonych. Z kolei podnoszenie przez
przystępującego faktu, że przyniósł na testy model MTP 3550 świadczy o chęci odwrócenia
przewidzianej w siwz procedury przeprowadzenia testów. Zgodnie z siwz bowiem (pkt 2
załącznika nr 6 do siwz) model testowany miał być zgodny z modelem oferowanym.
Oznacza to, że najpierw wykonawca powinien w formularzu ofertowym jednoznacznie
określić model lub wersję oferowanego radiotelefonu, a dopiero na podstawie tak
określonego modelu lub wersji dopuszczano do testów ten sam model lub wersję. Zatem
przyniesienie na testy określonego modelu, nie może zastępować pierwotnej czynności
wykonawcy, jaką powinno być wpisanie do formularza ofertowego konkretnego modelu lub
wersji terminala
i nie może świadczyć o tym, że ta czynność została prawidłowo dokonana.
Nie można także zgodzić się z argumentami odnoszącymi się do takich okoliczności,
jak to,
że część modeli wchodzących w skład serii 3000 została wycofana, że w magazynie
firmy Motorola nie było już części tych modeli, że tylko model MTP 3550 spełnia wymagania
siwz
i że zgodnie z pkt 6.1.3. OPZ urządzenia miały być wyprodukowane nie wcześniej niż
12 miesięcy przed datą zawarcia umowy, co miałoby prowadzić do konkluzji, że wykonawca
KIO 999/19 i KIO 1000/19
Motorola oferował model MTP 3550, a nie inne, starsze modele. Przede wszystkim należy
wyraźnie podkreślić, że powyższe okoliczności nie zmieniają faktu, że w pkt 14.4. formularza
ofertowego wykonawca Motorola nie wskazał modelu lub wersji radiotelefonu noszonego.
Ponadto nie jest rolą zamawiającego sprawdzanie takich lub podobnych okoliczności i na ich
podstawie domniemywanie, co w istocie oferuje wykonawca.
Na marginesie jedynie należy
dodać, że nawet po wycofaniu części modeli z serii 3000, nadal w sprzedaży są co najmniej
dwa modele: 3500 i 3550,
z których, co nie jest sporne pomiędzy stronami, model MTP 3500
nie spełnia wymagań siwz, ponadto wymagania siwz spełnia także model 3250, którego
zakup nadal jest możliwy w Europie (informacja mailowa z firmy Motorola), natomiast pkt
6.1.3. OPZ
dotyczy systemu, a nie samych terminali, ponadto wymóg ten nie ma znaczenia
dla stwierdzenia, że model lub wersja radiotelefonu noszonego nie zostały w formularzu
ofertowym podane.
Reasumując, oferta wykonawcy Motorola jest niezgodna z pkt 14.4. załącznika nr 1
do siwz, ponieważ wykonawca nie wskazał w formularzu ofertowym modelu lub wersji
radiotelefonu noszonego. Oznacza to, że oferta ww. wykonawcy podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Potwierdziły się jednocześnie zarzuty podniesione przez odwołującego Sprint,
zgodnie z którymi przedstawienie przez wykonawcę Motorola na testach modelu MTP 3550
nie może stanowić potwierdzenia, że te właśnie terminale były oferowane w formularzu
ofertowym, jak też że sposób wypełnienia formularza ofertowego przez wykonawcę Motorola
nie
może podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Określenie
radiotelefonu noszonego stanowi merytoryczną treść oferty w zakresie oferowanego
przedmiotu zamówienia i zastosowanie w tym stanie faktycznym ww. przepisu prowadziłoby
do istotnej zmiany w treści oferty. Nieodrzucenie oferty, która nie spełnia opisanego w siwz
wymogu wskazania modelu lub wersji terminala, stanowi także naruszenie przez
zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Nie potwierdził się natomiast zarzut dokonania przez zamawiającego zmiany siwz po
terminie składania ofert – fakt taki nie ma odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania,
natomiast odwołujący wywodzi go jedynie z własnej interpretacji czynności zamawiającego.
Odnosząc się do argumentu zamawiającego, zgodnie z którym Izba nie powinna
orzekać w zakresie ww. zarzutu z powodu zaistnienia sprawy zawisłej, należy zauważyć, że
zgodnie z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp, d
o postępowania odwoławczego stosuje się
odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. -
Kodeks postępowania cywilnego
o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. W przepisach kpc
KIO 999/19 i KIO 1000/19
dotyczących sądu polubownego nie przewidziano odrzucenia pozwu lub wniosku z przyczyn
podniesionych przez zamawiającego. Ponadto przesłanki odrzucenia odwołania przewiduje
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i brak ich ziszczenia się w przedmiotowej sprawie został już wyżej
ustalony.
Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w ofertach wykonawcy Motorola i wykonawcy Sprint –
sygn. akt 999/19.
Zgodnie z OPZ:
26. Integracja z innymi systemami
26.1. Wykonawca udostępni specyfikację interfejsów API w zakresie opisanym w punkcie
27. Integracja z innymi systemami TETRA
27.1 Zakres obligatoryjny:
27.1.1 Wykonawca opracuje interfejsy i za
pewni połączenia z oraz do resortowych sieci
TETRA (infrastruktura Rohill -
KSP Warszawa, KWP: Kraków, Szczecin, Sepura —
KWP Łódź) w lokalizacjach wymienionych w Załączniku nr 13.
27.2. Zakres fakultatywny:
27.2.1 Wykonawca
w ramach budowy i wdrożenia Systemu zapewni i udostępni
Zamawiającemu interfejs API umożliwiający dostęp do następujących funkcji:
połączenia indywidualne, połączenia grupowe, wywołania alarmowe, wiadomości
statusowe,
krótkie
wiadomości
tekstowe,
identyfikator
strony
nadającej
korespond
encję. Wykonawca w ramach budowy interfejsu przygotuje szczegółowy opis
jego funkcjonalności, parametrów, schematu zasilania, pól informacyjnych, protokołów,
ramek, synchronizacji. Wszelkie koszty dotyczące udostępnienia interfejsu API i jego
szczegółowego opisu leżą po stronie Wykonawcy. Zamawiający zastrzega sobie prawo
do udostępnienia interfejsu API wraz z jego szczegółowym opisem podmiotom
trzecim, wyłącznie w zakresie możliwości ich wykorzystania do połączenia
z Systemem. (…)
Z
analizy powyższych postanowień opisu przedmiotu zamówienia wynika, że obligatoryjny
zakres integracji, o którym mowa w pkt 27.1. nie jest tym samym, co fakultatywny zakres
integracji, o którym mowa w pkt 27.2. Pkt 27.2. dotyczy jedynie udostępnienia interfejsu API,
który w przyszłości umożliwi integrację z innymi systemami. Interfejs API jest jedynie
wejściem do danego systemu, a nie połączeniem z innymi systemami. Oznacza to, że
wykonawcy mieli obowiązek wycenić koszt API jedynie jako „furtkę” umożliwiającą integrację
w przyszłości, a nie jako połączenie z istniejącymi systemami. W konsekwencji takiego
KIO 999/19 i KIO 1000/19
rozumienia treści pkt 27.2. OPZ, nie są zasadne argumenty odwołującego Indra, zgodnie z
którymi dla udostępnienia interfejsu API konieczne jest uzyskanie informacji od firmy Rohill
albo opracowanie interfejsu ISI, a także uwzględnienie tych czynników w cenie oferty.
Wykonawcy Motorola i Sprint zaoferowali i wycenili interfejs API w
sposób wynikający
z
pkt 27.2. OPZ, co prowadzi do wniosku, że ich oferty są w tym zakresie zgodne z siwz i nie
ma podstaw do stwierdzenia, że zawierają rażąco niską cenę. W tym stanie rzeczy za
niezasadny uznano zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust. 3, jak t
eż powiązany z nim zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy Motorola – sygn. akt 1000/19.
Zgodnie z OPZ zamawiający przewidział konieczność posadowienia co najmniej 170
stacji bazowych. Zgodnie z pkt 46.1. OPZ, w uzasadnionych pr
zypadkach zamawiający
dopuszcza
instalację stacji bazowej w lokalizacji zapewnionej przez wykonawcę, pod
warunkiem wykazania w projekcie technicznym braku możliwości zapewnienia na
określonym obszarze wymaganych zasięgów radiowych z lokalizacji udostępnionych przez
zamawiającego (wskazanych w załączniku nr 11). Zgodnie z pkt 46.12. OPZ zamawiający
dopuszcza wykorzystanie lokalizacji stanowiących własność Skarbu Państwa innych niż
wymienione w załączniku nr 11, z zastrzeżeniem, że ciężar uzyskania wszelkich
wymaganych przepisami prawa
pozwoleń, zezwoleń lub zgód zarządców lub właścicieli
obiektów, spoczywa na wykonawcy.
Odnosząc się do argumentacji odwołującego Sprint, należy zauważyć, że wykonawcy
nie mieli obowiązku podawać w ofertach ilości planowanych stacji bazowych. Zarzut
zaoferowania za małej ilości stacji jest zatem oparty jedynie na domniemaniu odwołującego.
Niemniej jednak powyższa kwestia była przedmiotem wyjaśnień wykonawcy Motorola
udzielonych w odpowiedzi na dodatkowe
pytania zamawiającego dotyczące rażąco niskiej
ceny i z treści tej odpowiedzi wynika, że wykonawca uwzględnił w swojej ofercie stacje
bazowe zgodnie z wymaganiami siwz.
Dodatkowo powoływanie się przez odwołującego na
średnie ceny stacji bazowych wynikające z raportu „IHS Markit LMR Infrastructure and
System Integration Report
– 2017” nie muszą przekładać się bezpośrednio na koszty
ponoszone przez konkretnego wykonawcę na rynku, który ze względu np. na zmianę
lokalizacji (
dopuszczalną w OPZ pod pewnymi warunkami), niższe koszty współpracy
z podwykonawcami, czy niższą marżę uzyskiwaną na tym elemencie przedmiotu
zamówienia, może zaoferować w efekcie niższą cenę niż przedstawiona w ww. raporcie.
Z oferty wykonawcy Motorola i przedstawionych na rozprawie dowodów nie wynika
także, że wykonawca ten oferuje stare / wycofane z rynku terminale. Fakt, że wykonawca
KIO 999/19 i KIO 1000/19
Motorola nie wskazał w formularzu ofertowym modelu lub wersji terminala, nie wykluczałby
wprawdzie możliwości dostarczenia przez niego na etapie realizacji dowolnych
radiotelefonów MTP, ale też nie stanowi dowodu na zamiar wykorzystania tej możliwości i
w konsekwencji
– na wynikającą z tego rażąco niską cenę oferty.
Przepis art. 190 ust. 1a ustawy Pzp
nie może powadzić do sytuacji, w której
odwołujący zwolniony jest całkowicie choćby z uprawdopodobnienia swoich zarzutów
w zakresie rażąco niskiej ceny innego wykonawcy. W niniejszej sprawie argumenty
odwołującego Sprint nie znalazły potwierdzenia w okolicznościach faktycznych sprawy,
dlatego też za niezasadny uznano zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący informacji z KRK złożonej przez wykonawcę Motorola dla p. D.P. – sygn.
akt 999/19 i 1000/19.
Zamawiający przewidział w siwz m.in. przesłankę wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W celu wykazania braku ww. podstawy
wykluczenia, wykonawca Motorola przedłożył informację w sprawie niekaralności p. D.P.,
urzędującego członka zarządu obu spółek wchodzących w skład konsorcjum Motorola,
wystawioną przez Policję Stanową Stanu Illinois oraz złożone przed notariuszem
oświadczenie własne ww. osoby.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że przedłożenie oświadczenia złożonego
przed notariuszem nie ma znaczenia dla oceny przedmiotowej sprawy, ponieważ zgodnie
z
§ 7 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016
r. poz. 1126 ze zm.)
oświadczenie takie można złożyć jedynie w przypadku, gdy w kraju,
w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się
dokumentów, o których mowa w ust. 1, czyli informacji z odpowiedniego rejestru. W Stanach
Zjednoczonych informacja o niekaralności jest wydawana przez właściwe organy zarówno na
poziomie stanowym i lokalnym
(rejestry sądowe lub policyjne), jak i federalnym (rejestr FBI).
Tym samym wykonawca powinien był przedstawić informację pochodzącą z takich rejestrów
uwzględniającą czyny penalizowane na każdym z ww. poziomów (por. wyrok KIO 420/19).
Oznacza to, że potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3
ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wezwania wykonawcy Motorola do uzupełnienia
informacji o niekaralności ww. osoby na poziomie federalnym. Biorąc jednak pod uwagę fakt,
że przystępujący Motorola przedstawił taką informację (wydaną przez FBI) na rozprawie,
a przede wszystkim -
że Izba nakazała odrzucenie jego oferty, niezasadne byłoby
nakazywanie zamawiającemu wzywania wykonawcy do uzupełnienia.
KIO 999/19 i KIO 1000/19
Zarzut dotyczący zastrzeżenia dokumentów złożonych przez wykonawcę Motorola jako
tajemnicy przedsiębiorstwa – sygn. akt 999/19 i 1000/19.
Zamawiający żądał w siwz dysponowania specjalistami ds. wsparcia technicznego
oferowanej infrastruktury systemu (minimum 2 osoby) posiadającymi wiedzę i doświadczenie
w zakresie wsparcia o
ferowanego systemu, poświadczone ważnymi certyfikatami
producenta tego systemu,
jak też żądał złożenia wykazu osób i informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej. W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26
ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca
Motorola przedstawił m.in. ww. oświadczenia i dokumenty,
zastrzegając jednocześnie w piśmie przewodnim z dnia 24.04.2019 r. (pkt 3, 4, 6), treść ich
wszystkich jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do kwestii wykazu osób i certyfikatów dla specjalistów ds. wsparcia
technicznego
, należy zgodzić się z odwołującym Indra, że szczegółowe uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Motorola odnosi się jedynie do wykazu.
Niemniej jednak, jak wskazano wyżej, certyfikaty także zostały zastrzeżone w ww. piśmie
przewodnim i należy uznać, że z uwagi na tożsame ryzyko zidentyfikowania pracowników
wykonawcy Motorola, powód ich zastrzeżenia jest taki, jak w przypadku wykazu osób.
W związku z tym należy zgodzić się z argumentami zamawiającego i przystępującego
Motorola, że ujawnienie ww. dokumentów z pominięciem tylko nazwisk, nie chroni
wykonawcy przed
ujawnieniem tożsamości jego pracowników, gdyż pozostałe dane
znajdujące się w tych dokumentach, w tym wykształcenie i doświadczenie, pozwalają
w dalszym ciągu na ich identyfikację.
Odnosząc się do kwestii informacji banku, należy zgodzić się z zamawiającym i
przystępującym Motorola, że znajdujące się w tym dokumencie informacje, inne niż
dotyczące wysokości środków finansowych, nie mają wartości dla oceny spełnienia warunku
finansowego przez wykonawcę.
Ze względu na powyższe, a przede wszystkim ze względu na to, że Izba nakazała
odrzucenie oferty wykonawcy Motorola
, niezasadne byłoby nakazywanie zamawiającemu
ujawnienia ww. dokumentów.
Zarzut dotyczący wadium złożonego przez wykonawcę Motorola – sygn. akt 1000/19.
Zamawiający wymagał zabezpieczenia oferty poprzez wniesienie wadium. Zgodnie
z pkt IX.6 siwz,
z treści gwarancji powinno wynikać bezwarunkowe zobowiązanie gwaranta
do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46
ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy Pzp na każde pisemne żądanie zgłoszone przez
KIO 999/19 i KIO 1000/19
zamawiającego w terminie związania ofertą. Wykonawca Motorola wniósł wadium w formie
gwarancji bankowej, w której znalazł się wymóg, aby żądanie zapłaty zostało przekazane do
gwaranta przez bank beneficjenta (z
amawiającego) wraz z jego potwierdzeniem, że osoby
podpisane na żądaniu są do tego upoważnione.
Nie m
ożna zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego Sprint, że taki wymóg
w sposób nieuzasadniony ogranicza efektywność gwarancji. Wskazane postanowienie
gwarancji, nie stanowi, w ocenie Izby, jakiegokolwiek warunku, a jedynie standardowy
wymóg formalny mający na celu upewnienie się przez gwaranta, że zapłaty żądają osoby
upoważnione do tego po stronie zamawiającego. Dodatkowo należy zauważyć, że w treści
ww. gwarancji znalazł się też zapis o treści: „niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo
gwarantujemy zapłatę każdej kwoty do łącznej wysokości (…) na każde, pierwsze pisemne
żądanie Beneficjenta”, co także potwierdza, że złożona gwarancja zapewnia bezwarunkowe
zobowiązanie gwaranta do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium. W tym stanie
rzeczy zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp uznano za niezasadny.
Zarzut dotyczący oświadczeń z art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp złożonych przez
wykonawcę Motorola – sygn. akt 1000/19.
Zamawiający przewidział w siwz m.in. przesłankę wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp. W celu wykazania braku ww. podstawy
wykluczenia, wykonawca Motorola przedłożył oświadczenia, że nie wydano wobec obu
spółek tworzących konsorcjum prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na
karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym na podstawie ww. przepisów.
Należy zauważyć, że art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy Pzp odnosi się do urzędującego
członka organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub
partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub
prokurenta.
Tym samym wykonawca powinien był przedstawić oświadczenia odnoszące się
do osób pełniących ww. funkcje w obu spółkach, nie zaś do samych spółek jako
wykonawców.
Oznacza to, że potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3
ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wezwania wykonawcy Motorola do uzupełnienia
prawidłowych oświadczeń. Biorąc jednak pod uwagę fakt, że przystępujący Motorola
przedstawił takie oświadczenie na rozprawie, a przede wszystkim - że Izba nakazała
odrzucenie
jego oferty, niezasadne byłoby nakazywanie zamawiającemu wzywania
wykonawcy do uzupełnienia.
Zarzut dotyczący informacji z KRK złożonej przez wykonawcę Motorola dla p. J.R. i p. J.D. –
KIO 999/19 i KIO 1000/19
sygn. akt 1000/19.
Zamawiający przewidział w siwz m.in. przesłankę wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 i ust. 5 pkt 6 ustawy Pzp. W celu wykazania braku ww.
podstawy wykluczenia, wykonawc
a Motorola przedłożył informacje w sprawie niekaralności
p. J.D. oraz p. J.R. . W pkt 11 obu informacji wskazano tylko art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
Zgodnie z
§ 5 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.), w celu potwierdzenia braku podstaw
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać następujących
dokumentów:
1) informacji z Krajowe
go Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,
14 i 21 ustawy oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie
określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszc
zenie do udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 zdanie drugie ustawy o Krajowym rejestrze karnym (Dz.U. z
2019 r. poz. 1158 ze zm.), o
sobie, której dane osobowe znajdują się w zbiorach danych
zgromadzonych w Rejestrze, na jej wniosek, udostępnia się informację o treści wszystkich
zapisów dotyczących tej osoby. Powyższe oznacza, że nie ma znaczenia, jaki przepis
zostanie wskazany w zapytaniu o udzielenie
informacji o osobie, gdyż bez względu na to,
informacja udzielana w tej sprawie przez właściwy organ, będzie odnosiła się do wszystkich
zapisów dotyczących tej osoby.
Tym samym, mimo wpisania w informacji z KRK jedynie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy
Pzp, n
ie ma podstaw do stwierdzenia, że złożone dokumenty nie obejmują także czynów,
o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy zarzut uznano za
niezasadny.
Reasumując, Izba stwierdziła, że potwierdził się przede wszystkim zarzut dotyczący
naruszenia przez zama
wiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba
postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art.
191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
KIO 999/19 i KIO 1000/19
rodza
jów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018r.
poz. 972).
Przewodniczący ...………………….
…………………….
…………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"