KIO 998/19 POSTANOWIENIE dnia 7 czerwca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 998/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 7 czerwca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Irmina Pawlik 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  7  czerwca  2019  r. 

w 

Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 

2019 r. przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vendi Servis 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łodzi  i  Catermed  Spółka  Akcyjna 

z 

siedzibą  w  Łodzi  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Centrum 

Rehabilitacyjno 

– Opiekuńcze Dom Pomocy Społecznej  z siedzibą w Łodzi 

przy udziale 

wykonawcy Gastro Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Łodzi  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

postanawia: 

odrzuca odwołanie; 

kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia  Vendi  Servis  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Łodzi  i  Catermed  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Łodzi  i  zalicza  w poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę    7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy 

pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 998/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający Centrum Rehabilitacyjno – Opiekuńcze Dom Pomocy Społecznej  z siedzibą 

w  Łodzi  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pod  nazwą  „Świadczenie  usług 

gastronomicznych w zakresie całodobowego żywienia mieszkańców Centrum Rehabilitacyjno 

– Opiekuńczego w Łodzi, ul. Przybyszewskiego 255/267” (nr 1/AM-CRO/2018/U).  

W  dniu  31  maja  2019  r.  do  Prezesa  Krajow

ej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wniesione  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Vendi 

Servis  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łodzi  i  Catermed  Spółka 

Akcyjna z 

siedzibą w Łodzi (dalej jako „Odwołujący”) od czynności Zamawiającego polegającej 

na 

zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego i unieważnienie postępowania.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art  138o  ust.  2  ustawy  Pzp  i  art  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  pkt  6)  ustawy  z dnia 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „Ustawa Pzp”) w zw. z rozdziałem 

18 pkt 18.6 ogłoszenia o zamówieniu poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego 

i 

unieważnienie  postępowania  z  powodu  istotnej  zmiany  okoliczności  powodującej,  że 

prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie  zamówienia  nie  leży  w interesie  publicznym 

czego nie można było przewidzieć, w sytuacji gdy: 

a) 

przedłużenie postępowania o  udzielenie zamówienia publicznego wynikało z  decyzji 

Zamawiającego o zaskarżeniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 

2018 r., KIO 1835/18; 

b) 

Zamawiający  nie  wykazał  istnienia  interesu  publicznego  uzasadniającego 

unieważnienie postępowania; 

c) 

Zamawiający jest zainteresowany otrzymaniem usługi w okresie do dnia 30 września 

2019 roku; 

d)  Za

mawiający miał możliwość przewidzenia, że postępowanie o udzielenie zamówienia 

ulegnie przedłużeniu; 

2.  art. 138o ust. 2 ustawy Pzp i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art

 90 ust. 1 pkt 6) ustawy 

Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  poprzez  przeprowadzanie  post

ępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  poprzez  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego 

i 

unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  publicznego,  w  sytuacji,  gdy 

Zam

awiający  jest  nadal zainteresowany  otrzymaniem  usługi  (do  dnia 30 września 2019 

roku), a. przedłużenie postępowania wynikało z działań Zamawiającego. 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty,  Odwołujacy  wniósł  o  unieważnienia  czynności 

unieważnienia  postępowania  oraz  dokonania  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

z 

uwzględnieniem oferty Odwołującego.  

Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 6 czerwca 2019 r. 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  Gastro  Serwis  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Łodzi.  Izba  stwierdziła  skuteczność  zgłoszonego  przez  ww.  wykonawcę 

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec  spełnienia 

przesłanek, o których mowa w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła,  iż  postępowanie  pn.  „Świadczenie  usług  gastronomicznych  w  zakresie 

całodobowego żywienia mieszkańców Centrum Rehabilitacyjno – Opiekuńczego w Łodzi, ul. 

Przybyszewskiego 

255/267” (nr 1/AM-CRO/2018/U) prowadzone jest na podstawie art. 138o 

ustawy Pzp

, tj. w procedurze przewidzianej dla zamówień na usługi społeczne, których wartość 

szacunkowa jest mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 750 000 euro.  

Przedmiotem 

zamówienia zgodnie z pkt 3 Ogłoszenia o zamówieniu jest świadczenie 

usług  gastronomicznych  w  zakresie  całodobowego  żywienia  mieszkańców  Centrum 

Rehabilitacyjno 

– Opiekuńczego w Łodzi, ul. Przybyszewskiego 255/267, oznaczone według 

kodu  CPV  jako  55520000-1  - 

usługi  dostarczania  posiłków  (vide  pkt  3.2  Ogłoszenia 

o 

zamówieniu).  Usługi te zostały wymienione w załączniku nr XIV do dyrektywy Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  nr  2014/24/UE,  a  zatem,  zgodnie  z  art.  138h  ustawy  Pzp,  są  tzw. 

"usługami  społecznymi  i  innymi  szczególnymi  usługami".  Wartość  zamówienia  ustalona 

została  na  kwotę  3 156 103,50  zł  netto  i  nie  przekracza  kwoty  750 000  euro.    Powyższe 

potwierdza  informacja  przekazana  Prezesowi  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przez 

Zamawiającego w dniu 4 czerwca 2019 r.  

W tym stanie  rzeczy,  w  ocenie  Izby, 

odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 

189 ust. 2 pkt  1 u

stawy Pzp, w świetle którego Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że 

w 

sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.  

Stosownie do art. 138g ust. 1 ustawy Pzp

, przepisy ustawy dział III rozdział 6, stosuje 

się  do  zamówień  na  usługi  społeczne,  jeżeli  wartość  zamówień  innych  niż  zamówienia 

sektorowe  lub  zamówienia  w  dziedzinach  obronności  i  bezpieczeństwa,  jest  równa  lub 

przekracza wyrażoną w  złotych  równowartość kwoty  750 000 euro,  natomiast  w  przypadku 

zamówień sektorowych - jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 

1 000 000 euro. Zgodnie z art. 138l ustawy Pzp

, który należy odnosić do postępowań o ww. 

wartościach,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  usługi  społeczne  jest  prowadzone 

m.in. z zastosowaniem przepisów działu VI ustawy Środki ochrony prawnej.  

W przypadku postępowań na usługi społeczne o wartości poniżej ww. progów (a zatem 

także  w  przedmiotowym  postępowaniu)  zastosowanie  będzie  miał  art.  138o  ustawy,  który 

w 

ust.  1  stanowi,  że  Zamawiający  udzielający  zamówienia  na  usługi  społeczne  o  wartości 

poniżej  kwot  określonych  w  art.  138g  ustawy  może  udzielić  zamówienia  stosując  wymogi 

określone w art. 138o ust. 2-4 ustawy. Przepisy te zobowiązują zamawiających do udzielenia 

zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (ust. 2), do zamieszczenia 

na  stronie  podmiotowej  Biuletynu  Informacji  Publicznej,  a  jeżeli  nie ma  strony  podmiotowej 

Biuletynu  Informacji 

Publicznej,  na  stronie  internetowej,  ogłoszenia  o  zamówieniu,  które 

zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności termin 

składania ofert, opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości i zakresu zamówienia, 

a  t

akże  kryteria  oceny  ofert  (ust.  3),  a  po  udzieleniu  zamówienia  do  niezwłocznego 

zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony 

podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, informacji o  udzieleniu 

zamówienia  z  podaniem  nazwy  albo  imienia  i  nazwiska  podmiotu,  z  którym  zamawiający 

zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego (ust. 4). W razie nieudzielenia zamówienia 

zamawiający  zobowiązany  został  do  niezwłocznego  zamieszczenia  na  stronie  podmiotowej 

Biuletynu  Informacji  Publicznej,  a  jeżeli  nie  ma  strony  podmiotowej  Biuletynu  Informacji 

Publicznej, na stronie internetowej, informacji o nieudzieleniu zamówienia. 

Jak  wynika  z  powyższych  regulacji,  zamawiający  uprawniony  jest  do  samodzielnego 

określenia szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne 

o  wartości  mniejszej  niż  wskazana  w art.  138g  ust.  1 ustawy  Pzp,  z  uwzględnieniem 

wytycznych  opisanych  w art.  138o 

ustawy  Pzp.  Określone  w art.  138o ustawy  Pzp  zasady 

prowadzenia  tego  rodzaju  postępowania  są  jedynymi  wytycznymi  ustanowionymi  przez 

ustawodawcę. W pozostałym zakresie zamawiający nie jest związany regulacjami ustawy Pzp. 

Oznacza  to,  że  procedura  udzielania  zamówień  na  usługi  społeczne  w  oparciu  o  art.  138o 

ustawy Pzp tworzona jest przez z

amawiającego, a nie jest procedurą opartą na ustawie Pzp. 

Pomimo,  iż  zamawiający  uprawniony  jest  do  zastosowania  instytucji  przewidzianych 

w ustawie,  to 

procedura  stosowana  przez  zamawiającego  nie  będzie  procedurą  określoną 

ustawą, a jedynie procedurą własną zamawiającego.  

W  konsekwencji  wykonawcy  ubiegającemu  się  o  zamówienie,  o  którym  mowa  w  art. 

138o ustawy Pzp, nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie bowiem 

z dyspozycją art. 180 ust. 1 ustawy Pzp Izba rozstrzyga spory dokonując oceny czynności, do 

których  zamawiający  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  nie  zaś  w  oparciu 

o 

postanowienia ogłoszenia stanowiącego uregulowania własne zamawiającego, nawet jeśli 

stanowią  pośrednio  odzwierciedlenie  instytucji  przewidzianych  ustawą.  Krajowa  Izba 

Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie w granicach art. 180 ust. 

1  ustawy  Pzp,  zatem  Izba  nie  posiada  kog

nicji  w  zakresie  czynności  czy  zaniechań 

zamawiającego  w  sytuacji,  gdy  te  czynności  nie  mają  oparcia  w  ustawie,  ergo  nie  może 

rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu stworzonym wyłącznie przez zamawiającego. Nie 

sposób  zatem  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  prezentowanym  w  odwołaniu  co  do 

dopuszczalności wnoszenia środków ochrony prawnej w postępowaniach na usługi społeczne 

prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy Pzp.  

Analogiczny  pogląd  został  zaprezentowany  w  szeregu  orzeczeń  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, m.in. w postanowieniach: z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 159/19, z dnia 

6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 160/19, z dnia 4 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2697/17, z dnia 

12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 638/18, z dnia 25 maja 2018 r., sygn. akt KIO 973/18, z 12 

czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1051/18, 3 października 2018 r., sygn. akt KIO 1933/18, z 9 

października 2018 r. sygn. akt KIO 1917/18, z 29 października 2018r., sygn. akt KIO 1917/18, 

z 6 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2249/18, z 21 listopada 2018  r. sygn. akt KIO 2356/18, 

z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 169/18; z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2283/17. 

Dodatkowo wskazać należy, że ustawodawca nie odsyła w artykule 138o ustawy Pzp do 

stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp (środki ochrony prawnej) w przypadku zamówień 

na usługi społeczne o wartości mniejszej niż określona w art. 138g ustawy Pzp, tak jak ma to 

miejsce w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej kwoty wskazane w art. 

138g 

(w  tych  przypadkach  odwołanie  przysługuje,  zgodnie  z  art.  138l  ustawy  Pzp). 

Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zakreślającego katalog 

czynności,  od  których  przysługuje  odwołanie  w  postępowaniach  poniżej  progów.  Również 

w pr

zepisach  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od  odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972), które regulują kwestię 

wysokości wpisu od odwołania wnoszonego od czynności podjętych w postępowaniu na usługi 

społeczne o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art.  11  ust.  8  ustawy

,  nie  określono  kwot  wpisu  należnego  w  postępowaniach  na  usługi 

społeczne o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w przepisach wydanych na podstawie art. 

11 ust. 8 ustawy

, co potwierdza intencje ustawodawcy co do niedopuszczalności stosowania 

środków ochrony prawnej w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej 

niż określona w art. 138g ustawy Pzp.  

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  przedmiotowe  odwołanie  podlega 

odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.  

Jedynie  n

a  marginesie  należy  zauważyć,  iż  Odwołujący  objął  zakresem  zaskarżenia 

czynność  Zamawiającego,  która  nie  mieści  się  w  katalogu  czynności  możliwych  do 

zaskarżenia  na  podstawie  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp,  dla  odwołań  wnoszonych 

w 

postępowaniach  o udzielenie  zamówienia  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  określone 

w 

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Z treści odwołania w sposób 

jednoznaczny  wynika,  iż  przedmiotem  zaskarżenia  była  czynność  unieważnienia 

postępowania, z której Odwołujący wywodził dalszy zarzut  w postaci zaniechania wyboru jego 

oferty. Stanowisko Odwołującego, który opiera dopuszczalność wniesienia odwołania w takiej 

sytuacji na pojęciu „wyboru najkorzystniejszej oferty”, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 

ustawy  Pzp,  nie  znajduje  żadnego  oparcia  w  przepisach  ustawy  Pzp.  Niedopuszczalność 

zaskarżania  w  tzw.  postępowaniach  podprogowych  czynności  unieważnienia  postępowania 

nie  była  kwestią  sporną  ani  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  ani  sądów 

okręgowych. Do kwestii tej nie odnosi się również stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone 

w 

przywołanym  w  odwołaniu  wyroku  z  23  maja  2018  r.  (sygn.  akt IV  CSK  448/17),  który 

dotyczył odmiennego stanu faktycznego - zaniechania odrzucenia oferty, która została uznana 

za  najkorzystniejszą.  Uzasadnienie  tego  wyroku  nie  daje  żadnych  podstaw,  aby  wybór 

najkorzystniejszej  oferty  rozumieć  aż  tak  szeroko,  jak  tego  chce  Odwołujący,  tj.  w  sposób 

obejmujący również unieważnienie postępowania.  

Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Postanowienie wydano na 

posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust. 9 i 

10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:      ……………………………….………