KIO 994/19 WYROK dnia 14 czerwca 2019 roku

Sygn. akt: KIO 994/19 

WYROK 

z dnia 14 czerwca 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Paweł Trojan 

Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  czerwca  2019  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31  maja  2019  roku  przez 

wykonawcę Najmilsza Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  PGE  Dystrybucja  S.A.  w  Lublinie  

w 

imieniu  której  działa  PGE  Dystrybucja  S.A.  Oddział  Białystok  z  siedzibą  

w Białymstoku 

orzeka: 

Oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego:  Najmilsza  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Białymstoku i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu 

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Najmilsza Sp. z o.o. 

z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego  Najmilsza  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Białymstoku  na 

rzecz 

Zamawia

jącego: 

PGE 

Dystrybucja 

S.A. 

w 

Lublinie  

w  imieniu  której  działa  PGE  Dystrybucja  S.A.  Oddział  Białystok  z  siedzibą  

w  Białymstoku  kwotę  w  wysokości  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzech  tysięcy 

sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

……………………………… 

sygn. akt KIO 994/19 

UZASADNIENIE 

W dniu 31 maja 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby O

dwoławczej w Warszawie, na 

podstawie  art.  180  ust.  1  w  zw.  z  art.  179  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (tj.  Dz.U.  2018,  poz.  1986  ze  zm.)  (dalej  jako  „ustawa  Pzp”) 

odwołanie  złożył  wykonawca  Najmilsza  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Białymstoku,  (dalej  jako 

„Odwołujący”). 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego pod nazwą „Wycinka drzew, krzewów, porostów i gałęzi oraz odtworzenie 

pasa technologicznego w pobliżu wytypowanych czynnych linii elektroenergetycznych SN na 

obszarze  działania  PGE  Dystrybucja  S.A.  Oddział  Białystok  znak  LZA/ZP/102/2019” 

prowadzi  Zamawiający  PGE  Dystrybucja  S.A.  w  Lublinie  w  imieniu  której  działa  PGE 

Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą w Białymstoku. 

Odwołujący wnosił odwołanie od: 

1/  czynności  Zamawiającego  z  dnia  21  maja  2019  roku  w  postaci  odrzucenia  oferty 

Odwołującego; 

2/  czynności  Zamawiającego  w  postaci  wadliwego  przygotowanie  postępowania  w  sposób 

utrudniający  wykonawcom  dostęp  do  zamówienia,  poprzez  udostępnienie  wadliwych 

narzędzi do komunikacji z Zamawiającym; 

3/ zaniechania unieważnienia postępowania. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; 

art. 10a i 10b w związku z art. 7 ustawy Pzp; 

a także ewentualnie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 

1/ nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, oraz 

2/  nakazanie  Zamawiającemu  podjęcia  w  toku  czynności  badania  ofert  działań 

zmierzających  do  eliminacji  błędów  rozwiązań  informatycznych  składających  się  na 

miniPortalu  na  stronie  Zamawiającego  w  sposób  umożliwiający  odczytanie  oferty 

Wykonawcy; oraz ewentualnie 

3/  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  postępowania  w  zakresie  zadań  1,2,3,5  i  6 

jeżeli możliwość odczytu oferty Odwołującego została bezpowrotnie utracona.  

Odwołujący  wnosił  także  o  obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania 

odwoławczego wraz kosztami: 

1/ zastępstwa procesowego odwołującego w wysokości 3.600 zł; 

2/ kosztami opłaty skarbowej w wysokości 17 zł. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  uzyskał  wiadomość  o  odrzuceniu  jego  oferty  w  dniu  21 

maja 2019 roku. 

Odwołanie wniesiono więc w ustawowym terminie. Kopia odwołania została 

prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na 

rachunek UZP. 

W  odniesieniu  do  posiadania  interesu  w  korzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej, 

Odwołujący  zaznaczył,  że  samodzielnie  złożył  ofertę  w  postępowaniu  na  części  1,2,3,5  i  6  

i  przysługuje  mu  status  wykonawcy.  Zamawiający  potwierdził  wpływ  oferty  w  piśmie  z  dnia 

21 maja 2019 roku. 

Odwołujący ubiega się o udzielenie zamówienia będącego przedmiotem 

p

ostępowania, jako że zamówienie wchodzi w zakres ekonomicznego zainteresowania firmy 

Odwołującego,  co  zamanifestowano  składając  ofertę.  Jedynym  kryterium  oceny  ofert  jest 

cena.  Odwołujący  złożył  ofertę  o  najniższej  cenie  w  części  5  zamówienia  oraz  zaoferował 

jedną  z  3  identycznych  cen  części  6  zamówienia.  Zgodnie  z  pkt  XII  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  Zamawiający  przewiduje  przeprowadzenie  aukcji  dla  danej  części 

zamówienia  jeżeli  na  taką  cześć  wpłyną  co  najmniej  2  oferty.  Warunek  został  spełniony 

względem  wszystkich  5  części  na  jakie  Odwołujący  złożył  ofertę.  Zaoferowane  

w  p

ostępowaniu  ceny  dla  części  1,2,3,5  i  6  nie  są  ostateczne  więc  Odwołującemu 

przysługuje możliwości zaoferowania najniższych cen w ramach aukcji elektronicznej. 

Zaskarżona w odwołaniu czynność odrzucenia oferty Odwołującego doprowadziła do 

eliminacji  z  p

ostępowania  jego  oferty.  W  przypadku  niezastosowania  przez  Odwołującego 

środka  ochrony  prawnej,  taka  eliminacja  nastąpi  w  sposób  trwały,  a  Odwołujący  poniesie 

szkodę w  postaci  utraty zysku z  realizacji  zamówienia,  wynikającą  z  niemożności  zawarcia 

umowy  na  realizację  zamówienia.  Natomiast  w  przypadku  uwzględnienia  odwołania,  oferta 

Odwołującego będzie mogła uczestniczyć w aukcji elektronicznej, a Odwołujący będzie mógł 

złożyć oferty na poszczególne części zamówienia o najniższej cenie. 

Natomiast  w  zakresie  wniosku  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia, 

Odwo

łujący  podniósł,  iż  stosownie  do  orzeczenia  Trybunały  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej  z  dnia  5  kwietnia  2016  r. 

nawet  w  przypadku  unieważnienia  przetargu, 

wykonawcy  mogą  mieć  w  tym  swój  interes,  ponieważ  jest  duże  prawdopodobieństwo,  że 

przetarg zostanie 

ponownie ogłoszony i oni będą mogli złożyć swe oferty. Pogląd powyższy 

podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1556/16. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  21  maja  2019  roku  poinformował  Odwołującego  

o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  oznaczonej  numerem  2  złożonej  na  część  1,2,3,5  i  6 

zamówienia. 

W  uzasadnieniu  odrzucenia  o

ferty  Zamawiający  wskazał,  iż  „W  toku  czynności 

otwarcia  oferty  nr  2  w  terminie  wskazanym  przez  Zamawiającego  wystąpił  błąd 

uniemożliwiający  odszyfrowanie  złożonej  oferty.  W  celu  wyjaśnienia  zaistniałego  błędu 

Zamawiający  zwrócił  się  do  Urzędu  Zamówień  Publicznych  (UZP)  z  prośbą  o  wyjaśnienia 

zaistniałej  sytuacji.  W  dniu  21.05.2019  Zamawiający  otrzymał  informację  z  UZP,  z  której 

wynika

, iż Wykonawca składający ofertę podał numer ldPostępowania 6344062-6729-49D2-

6887D9E8E53D. Postępowanie o takim numerze Id nie istnieje w bazie mini Portalu.” 

W  wyniku  powyższych  ustaleń  Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt.2 ustawy Pzp 

uznając, iż oferta jest niezgodna z treścią SIWZ. 

Odwołujący  wskazywał,  że  dla  ustalenia  stanu  niezgodności  treści  oferty  z  treścią 

SIWZ  konieczne  jest  przede  wszystkim  dokonanie  porównania  treści  SIWZ  z  ofertą  

i  wskazania  istotnych 

rozbieżności  merytorycznych  (tak  Krajowa  Izba  Odwoławcza  

w  orzeczeniach:  KIO  2633/18  -  wyrok  KIO  z  dnia  10-01-2019;  KIO  2301/18  -  wyrok  KIO  

z dnia 22-11-2018; KIO 1952/18 - wyrok KIO z dnia 25-10-2018). 

W  przedmiotowej 

sprawie  Zamawiający  w  ogóle  nie  zapoznał  się  z  treścią  oferty 

Odwołującego, zatem nie mógł stwierdzić obszaru niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, 

a w konsekwencji ustalić podstaw faktycznych do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 

1  pkt  2  ustawy  Pzp.  W  konsekwencji  odrzucenie 

oferty  Odwołującego  na  podstawie 

przywołanej regulacji prawnej było nieuprawnione. 

Zarzut naruszenia art. 10b w związku z art. 7 ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 10b ustawy Pzp: 

„Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia 

wykorzystywane  do  komunikacji 

z  wykonawcami  przy  użyciu  środków  komunikacji 

elektronicznej,  oraz  ich  właściwości  techniczne  były  niedyskryminujące,  ogólnie  dostępne 

oraz  interoperacyjne  z  produktami  służącymi  elektronicznemu  przechowywaniu, 

przetwarzaniu  i  przesyłaniu  danych  będącymi  w  powszechnym  użyciu  oraz  nie  mogły 

ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.” 

Powyższy  przepis  statuuje  odpowiedzialność  Zamawiającego  do  zapewniania 

wykonawcom  rozwiązań  informatycznych  przeznaczonych  do  komunikacji  z  Zamawiającym 

w  toku  postępowania,  które  zapewniają  należyty  dostęp  do  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia.  Powyższa  odpowiedzialność  dotyczy  także  sprawności  rozwiązań 

informatycznych. 

Odwołujący  złożył  ofertę  na  miniPortalu  (utrzymywanym  przez  Urząd  Zamówień 

Pu

blicznych),  który  został  wskazany  przez  Zamawiającego  jako  rozwiązanie  informatyczne 

służące do komunikacji z Zamawiającym oraz złożenia oferty (Rozdział XI SIWZ). 

Odwołujący  złożył  ofertę  w  dniu  18  maja  2019  roku  oraz  udokumentował  proces 

szyfrowania ofer

ty wydrukami ekranów (printscreenami). Odwołujący wprowadził prawidłowy 

IdPostępowania  6344062-6729-49D2-9897-  6887D9E8E53D1,  co  potwierdza  wydruk 

ekranowy  oraz  komunikat  o  poprawnym  zaszyfrowaniu  oferty. 

Jako  dowody  Odwołujący 

załączył do odwołania wydruki z procesu szyfrowania oferty — na okoliczność wprowadzenia 

prawidłowego IdPostępowania oraz zaszyfrowaniu oferty. 

Powyższe  wydruki  są  zgodne  z  informacjami  ze  stron  23-25  Instrukcji  Użytkownika 

Systemu 

miniPortal 

(zamieszczonej 

na  stronie  Urzędu  Zamówień  Publicznych 

https://www.uzp.gov.pl/e-zamowienia2/mini 

portal.pl. 

Powołane 

wydruki 

związane  

z  procesem  szyfrowania  oferty  potwierdzają,  iż  Odwołujący  dokonał  prawidłowego 

szyfrowania  wykorzystując  prawidłowy  IdPostępowania  tj  6344062-6729-49D2-9897-

6887D9E8E53D1. 

Odwołujący uzyskał potwierdzenie wysłania oferty. 

/dowód: 

potwierdzenie  wysłania  —  na  okoliczność  pomyślności  procesu  wysłania 

oferty/ 

Dla  wyjaśnienia  różnica  pomiędzy  prawidłowym  IdPostępowania,  a  nieprawidłowym 

IdPostępowania jest następująca: 

prawidłowy 6344062-6729-49D2-9897-6887D9E8E53D1 

nieprawidłowy 6344062-6729-49D2-9897-6887D9E8E53D (brak cyfry 1 na końcu) 

Jest  bezsporne,  iż  oferta  wpłynęła  do  Zamawiającego,  gdyż  Zamawiający  w  piśmie  

z dnia 21 maja 2019 roku przyznał ten fakt. 

Odwołujący  złożył  także  odrębną  ofertę  wraz  z  Przedsiębiorstwem  Usług  Leśnych 

„WEST”  I.  i  Odwołujący  Spółka  Jawna  (oferta  nr  3  na  część  4  zamówienia).  Obie  oferty 

zostały  wysłane  z  konta  ePUAP  Pana  T.  M.  (stąd  błędne  oznaczenia  wykonawców 

składających oferty 2 i 3 w piśmie Zamawiającego z dnia 21 maja 2019). W przypadku oferty 

nr 2 analogiczny problem nie powstał, pomimo iż obie oferty ekspediowała ta sam osoba. 

Odwołujący  po  dniu  21  maja  2019  roku  podjął  próbę  zaszyfrowania  testowej  oferty 

podając błędny IdPostępowania (bez cyfiy 1). MiniPortal odmówił zaszyfrowania dokumentu 

wyświetlając  komunikat  o  błędnym  IdPostępowania.  Oznacza  to  że  nie  jest  możliwe 

zaszyfrowanie  dokumentu  na  podstawie  błędnego  IdPostępowania,  gdyż  system  odrzuca 

taką próbę. 

W  konsekwencji  pozyskana  przez  Za

mawiającego  informacja  jakoby  „Wykonawca 

składający  ofertę  podał  numer  IdPostępowania 6344062-6729-49D2-9897-6887D9E8E53D” 

była  nieprawdziwa.  Faktem  jest  natomiast  niemożność  odczytu  oferty  zaszyfrowanej  

w  systemie  udostępnionym  przez  Zamawiającego  pomimo  komunikatu  o  prawidłowym 

szyfrowaniu.  W  konsekwencji  przyczyną  braku  możliwości  odczytania  oferty  Odwołującego 

jest  wadliwe  działanie  systemu  informatycznego  przeznaczonego  do  komunikacji  

z wykonawcami. 

W tym miejscu Odwołujący wskazał, iż spoczywający na nim ciężar dowodu obejmuje 

jedynie  wykazane  prawidłowości  szyfrowania  własnej  oferty  oraz  faktu  zastosowania  przy 

szyfrowaniu  właściwego  IdPostępowania,  czyli  okoliczności  odmiennej  od  wskazanej  przez 

Zamawiającego.  Zamawiający  z  racji  obowiązku  wynikającego  z  art.  10b  ustawy  Pzp 

obowiązany  był  dokonać  dokładnej  weryfikacji  przyczyn  problemów  z  otwarciem  oferty. 

Problem ten wystąpił w dniu 20 maja 2019 roku (data otwarcia ofert), natomiast odrzucenie 

oferty Odwołującego nastąpiło 21 maja 2019 roku, co w świetle lakonicznej treści komunikatu 

z  Urzędu  Zamówień  Publicznych  pozwala  stwierdzić,  iż  Zamawiający  nie  przeprowadził 

dokładnej  weryfikacji  przyczyn  zaistniałego  problemu.  Skoro  jak  wyżej  wykazano  

nr  IdPostępowania  został  przez  Odwołującego  podany  w  prawidłowej  wartości,  a  proces 

szyfrowania  zakończył  się  sukcesem,  błąd  musiał  powstać  po  przesłaniu  oferty 

Zamawiającemu w samym systemie. 

Błąd ten mógł mieć charakter usuwalny - co obligowało Zamawiającego do podjęcia 

działań  (w  porozumieniu  z  Urzędem  Zamówień  Publicznych)  zmierzających  do  jego 

usunięcia  i  odczytu  oferty  Zamawiającego.  W  takim  przypadku  Zamawiający  naruszył 

obowiązek  wynikający  z  art.  10b  ustawy  Pzp  dopuszczając  się  zaniechania  podjęcia 

czynności  naprawczych  zmierzających  do  usunięcia  skutków  awarii  w  systemie 

komunikacyjnym  udostępnionym  Odwołującemu  i  tym  samym  ograniczając  Odwołującemu 

dostęp do udzielania zamówienia. 

Błąd  ten  mógł  mieć  charakter  nieusuwalny  -  co  w  świetle  faktu,  iż  Zamawiający 

odpowiada  za  prawidłowe  działanie  systemu  determinowało  konieczność  podjęcia  przez 

Zamawiającego czynności zmierzających do unieważnienia postępowania. 

Zgodnie  ze 

stanowiskiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wyrażonym  w  wyroku  KIO 

268/19  -  wyrok  KIO  z  dnia  4-03-2019  wadliwe  funkcjonowanie  platformy  informatycznej 

stanowi  przejaw  naruszenia  przez  Za

mawiającego  art.  10b  ustawy  a  także  art.  7,  jeżeli 

skutkiem  ograniczeń  w  funkcjonowaniu  platformy  wykonawca  doznaje  przeszkód  

w uczestnictwie w postępowaniu, w szczególności w złożeniu oferty: „art. 10b ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  stanowi  jeden  ze  sposobów  realizacji  wymogu  przeprowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców,  zgodnie  z  tym  przepisem  zamawiający  ma 

zapewnić,  aby  narzędzia  wykorzystywane  do  komunikacji  z  wykonawcami  przy  użyciu 

środków  komunikacji  elektronicznej  były  niedyskryminujące  i  nie  ograniczały  wykonawcom 

dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia - w tym w szczególności składania ofert. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  nadmierne  utrudnienie,  czy  wręcz  uniemożliwienie  wykonawcy 

złożenia oferty, narusza istotę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi 

poważną  wadę  postępowania.  Nie  musi  być  to  przy  tym  celowe  działanie  ze  strony 

zamawiającego  ani  okoliczność  od  niego  zależna  -  może  wynikać  właśnie  z  powodów 

technicznych,  jak w  niniejszej  sprawie.  Przy  czym "kwestie  techniczne"  nie dotyczą jedynie 

awarii  urządzenia,  którym  posługuje  się  zamawiający,  lecz  mogą  także  wynikać  

np.  z  przejściowych  błędów  oprogramowania,  zbyt  dużej  liczby  uczestników  jednocześnie 

korzystających z platformy itp. Istotny jest tu efekt w postaci niemożności złożenia oferty.” 

Odwołujący  w  jego  ocenie  wykazał  w  odwołaniu,  iż  zaszyfrował  ofertę  prawidłowo. 

Wszelkie  problemy  z  odczytaniem  oferty  wynikały  z  działania  systemu  informatycznego 

udostępnionego  przez  Zamawiającego.  W  takim  stanie  rzeczy,  w  braku  podstaw  do 

odrzucenia  oferty  Odwołującego,  Zamawiający  winien  uchylić  czynność  odrzucenia  oferty 

Odw

ołującego  oraz  zbadać rzeczywiste przyczyny  problemów  z  szyfrowaniem,  a  następnie 

dokonać odczytu oferty Odwołującego i jej oceny 

Zarzut naruszenia art. 93.ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp 

O  ile  Zamawiający  do  momentu  odrzucenia  oferty  Odwołującego  stwierdził 

n

ieusuwalność  błędu  systemu  informatycznego,  wówczas  decyzja  o  niepodejmowaniu 

działań jako bezcelowych była prawidłowa. 

W  takim  przypadku  Zamawiający  winien  był  unieważnić  postępowanie  stwierdzając,  

iż  doszło  do  naruszenia  art.  10b  w  związku  z  art.  7  ustawy  Pzp,  poprzez  niezapewnienie 

wszystkim  wykonawcom  środków  komunikacji  umożliwiających  dostęp  do  postępowania  

o udzielenie zamówienia - w tym w szczególności składania ofert. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 

7 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie 

zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy.  Za  wadę  taką  można 

uznać okoliczność, że oferty nie mógł złożyć wykonawca, którego oferta miała istotną szansę 

zostać uznana za najkorzystniejszą dla danej części zamówienia, gdyż była to oferta z ceną 

niższą niż jedyna oferta złożona dla tej części. 

Podobnie  w  wyroku  KIO  2055/17  -  z  dnia  17-10-2017 

stwierdzono,  że  

„Do  zastosowania  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  koniecznym  jest  wykazanie  zaistnienia 

wszystkich  wymienionych  w  tym  przepisie  przesłanek,  do  których  należy  ustalenie,  iż:  

1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów regulujących jego 

prowadzenie - 

wada postępowania, 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, 

3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu 

umowy,  przy  czym  konieczne  jest  zatem  ustalenie  związku  przyczynowo  -  skutkowego 

pomiędzy wystąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy. Przy czym należy tu 

brać  pod  uwagę  zarówno  wady  postępowania  stypizowane  w  art.  146  ust.  1  Prawa 

zamówień  publicznych,  jak  i  wady  postępowania  polegające  na  dokonaniu  przez 

zamawiającego  czynności  lub  zaniechania  dokonania  czynności  z  naruszeniem  przepisu 

ustawy,  które  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  prowadzonego  postępowania,  a  więc 

mieszczące  się  w  klauzuli  art.  146  ust.  6  omawianej  ustawy.  Zamawiający,  aby  uzasadnić 

skorzystanie z tego instrumentu, zwłaszcza przy powołaniu się na przesłanki z art. 93 ust. 1 

pkt  7 Prawa  zamówień publicznych,  winien wykazać,  że postępowanie nie może wrócić  na 

prawidłowy  tor  i  żadne  przewidziane  przez  ustawę  czynności  nie  mogą  doprowadzić  do 

sanacji  zauważonych  przez  zamawiającego  nieprawidłowości.  Zasadą  jest  bowiem,  że 

wszczęte  postępowanie  ma  doprowadzić  do  wyłonienia  najkorzystniejszej  oferty,  

a nie zakończyć się unieważnieniem”. 

W ocenie 

Odwołującego wykazał on, że: 

mamy  do  czynienia  z  faktem 

naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  

w  zakresie  sposobu  prowadzenia  postępowania  (art.  10b  i  7  ustawy  Pzp  —  naruszenie 

równego dostępu do zamówienia); 

nieusuwalność  wady  -  w  postaci  niemożności  ponownego  złożenia  oferty  przez 

Odwołującego; 

wpływ  naruszenia  na  wynik  postępowania  -  z  uwagi  na  bezpowrotną  utratę  przez 

Zamawiającego  uzyskania  cen  w  postępowaniu  na  poziomie,  jakie  mógłby  Zamawiający 

uzyskać  przy  uczestnictwie  Odwołującego  w  postępowaniu,  czyli  oferta  taka  miała  istotną 

szansę zostać uznana za najkorzystniejszą. 

Wobec  powyższego  zdaniem  Odwołującego  jego  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Po  przeprowadzeniu  rozpr

awy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia 

i stanowiska 

zawarte 

w 

SIWZ, 

złożonych 

w 

postępowaniu  

o udzielenie zamówienia ofertach, odwołaniu, złożonych pismach procesowych wraz z 

załącznikami,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w protokole,  Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę  

Ustalono 

dalej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Za

mawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  badania  

i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenie 

oferty  Odwołującego  oznacza,  że potencjalne  stwierdzenie 

naruszenia  w  tym  zakresie 

przepisów  ustawy  Pzp  pozbawia  Odwołującego  możliwości 

uzyskania  zamówienia  i  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  oraz 

wykonywania  zamówienia.  Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do 

rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przesłanej przez 

Zamawiającego  w  postaci  elektronicznej  Izba  ustaliła,  że  w  rozdziale  XI  Zamawiający 

określił,  że komunikacja  między  Zamawiającym  a Wykonawcami  odbywa  się  elektronicznie 

przy  użyciu  miniPortalu,  ePuap.  We  wszelkiej  korespondencji  związanej  z  postępowaniem 

Zamawiający i Wykonawcy posługiwać się będą numerem postępowania i jego numerem ID. 

Wymagania  techniczne  i  organizacyjne  dla  wykonywanych  elektronic

znie  w  postępowaniu 

czynności  określają  Regulamin  korzystania  z  miniPortalu  oraz  Regulamin  ePuap. 

Identyfikator postępowania i klucz publiczny dla danego postępowania są dostępne na Liście 

wszystkich postępowań na miniPortalu oraz stanowią załącznik do SIWZ.  

Z  rozdziału  XV  SIWZ  wynika,  że  wykonawca  składał  ofertę  za  pośrednictwem 

Formularza  do  złożenia,  zmiany,  wycofania  oferty  dostępnego  na  ePuap  i  udostępnionego 

również  na  miniPortalu.  Klucz  publiczny,  niezbędny  do  zaszyfrowania  oferty  przez 

Wykonawcę,  jest  dostępny  na  miniPortalu  oraz  na  stronie  internetowej  Zamawiającego. 

Aplikacja do szyfrowania oferty działa z systemem operacyjnym Windows. Sposób złożenia 

oferty,  w  tym  jej  zaszyfrowanie,  opisane  zostało  w  Regulaminie  korzystania  z  miniPortalu.  

W  for

mularzu  ofertowym  Wykonawca  jest  zobowiązany  podać  adres  skrzynki  ePuap,  na 

który kierowana będzie korespondencja związana z postępowaniem. Otwarcie ofert nastąpi 

przez użycie aplikacji do szyfrowania ofert dostępnej na miniPortalu i dokonywane jest przez 

odszyfrowanie i otwarcie ofert za pomocą klucza prywatnego.  

Zamawiający w dniu 21 maja 2019 roku na stronie internetowej zamieści  Informację  

z otwarcia ofert

, w której wskazał, że odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 2 ustawy Pzp

. W uzasadnieniu odrzucenia podano, że zgodnie z postanowieniami pkt 2 

i  3  rozdziału  XV  SIWZ  Wykonawca  składał  ofertę  za  pomocą  Formularza  do  złożenia, 

zmiany,  wycofania  oferty  dostępnego  na  ePUAP  i  udostępnionego  również  na  miniPortalu. 

Klucz  publiczny,  n

iezbędny  do  zaszyfrowania  oferty  przez  Wykonawcę,  jest  dostępny  dla 

Wykonawców  na  portalu  oraz  na  stronie  internetowej  Zamawiającego.  sposób  złożenia 

oferty,  w  tym  jej  zaszyfrowanie,  opisane  zostało  w  Regulaminie  korzystania  z  miniPortalu. 

Ponadto  Zamawiaj

ący  wskazał  w  SIWZ,  że otwarcie ofert  nastąpi  przez  użycie aplikacji  do 

szyfrowania ofert 

dostępnej na mini portalu i dokonywane jest przez odszyfrowanie i otwarcie 

ofert  za pomocą klucza prywatnego  (pkt  6 rozdziału XV  SIWZ). W toku czynności  otwarcia 

ofer

ty  nr  2  w  terminie  wskazanym  przez  Zamawiającego  wystąpił  błąd  uniemożliwiający 

odszyfrowanie  złożonej  oferty.  W  celu  wyjaśnienia  zaistniałej  sytuacji  Zamawiający  zwrócił 

się  do  Urzędu  Zamówień  Publicznych,  od  którego  w  dniu  21  maja  2019  roku  otrzymał 

info

rmację,  z  której  wynika,  że Wykonawca  składający  ofertę  podał  numer  IdPostępowania 

6344062-6729-49D2-9897-6887D9E8E53D

.  Postępowanie  o  takim  numerze  Id  nie  istnieje  

w bazie miniPortalu. 

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie winno  zostać 

oddalone w całości. 

Postawione  przez  O

dwołującego  zarzuty  w  ramach  wniesionego  środka  ochrony 

prawnej  sprowadzały  problematykę  sprawy  do  oceny  czy  Odwołujący  występując 

samodzielnie 

złożył  swoją  ofertę  w  sposób  poprawny,  to  jest  przy  zastosowaniu 

p

rawidłowego  numeru  stanowiącego  Identyfikator  postępowania,  pozwalający  na  jej 

prawidłowe  otwarcie,  a  także  czy  czynność  otwarcia  ofert  została  dokonana  przez 

Z

amawiającego w sposób prawidłowy. 

W 

ocenie  Izby,  całość  zebranego  materiału  procesowego  wskazuje,  w  sposób  nie 

budzący  wątpliwości,  na  prawidłowość  kwestionowanych  przez  Odwołującego  czynności 

przeprowadzonych  przez  Zamawiającego  wykonywanych  w  ramach  sesji  otwarcia  ofert.  

To na O

dwołującym spoczywał ciężar wykazania w ramach postępowania odwoławczego, że 

Z

amawiający naruszył prawo, zaś oferta wykonawcy została złożona w sposób prawidłowy,  

a tym samym czynność otwarcia ofert była wadliwa, a więc - zgodnie z żądaniem odwołania - 

należy  ją  powtórzyć  lub  w  przypadku  niemożliwości  jej  powtórzenia  –  postępowanie  

w danych częściach unieważnić. 

Na  podstawie  akt  postępowania,  a  także  dokumentów  przedstawionych  przez 

samego Odwołującego Izba ustaliła, że nie jest możliwe otworzenie plików składających się 

na ofertę przesłanych przez Odwołującego, znajdujących się w dokumentacji postępowania  

z  uwagi  na  błędne  wskazanie  w  pliku  numeru  ID  postępowania.  Stan  ten  powoduje  brak 

możliwości  odszyfrowania  oferty  za  pomocą  klucza  prywatnego.  Algorytm  systemu  do 

elektronicznego składania ofert umożliwia dzięki numerowi ID postępowania przypisanie do 

szyfrowania właściwego dla danego postępowania klucza publicznego i następnie umożliwia 

zaszyfrowanie  oferty  kluczem  prywatnym  wykonawcy,  a  potem  jej  odszyfrowanie  kluczem 

prywatnym  zamawiającego.  Tym  samym  błędne  przyporządkowanie  klucza  publicznego 

umożliwia,  co  prawda  zaszyfrowanie  oferty  przez  wykonawcę,  lecz  uniemożliwi  jej 

odszyfrowanie przez zamawiającego. 

Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  stanowczo  przedstawionym  w  odwołaniu  

i  potwierdzonym  przez  pełnomocnika  na  rozprawie,  identyfikacja  postępowania  na 

miniPortalu 

nie  nastąpiła  po  stronie  wykonawcy  przez  wybranie  w  formularzu  do  złożenia, 

zmiany,  wycofania  oferty  lub  wniosku  opcji  numeru  ogłoszenia  TED.  Wówczas  to  bowiem 

następuje  automatyczne  przypisanie  numeru  identyfikatora  postępowania  w  dalszych 

sekcjach  Formularza odnoszących się do  danych postępowania. Wówczas  także  trudniej  o 

błąd  w  podaniu  tego  numeru  w  samym  formularzu  wyznaczonym  do  składania  ofert.  Co 

jednocześnie  nie  oznacza,  że  do  podania  błędnego  numeru  ID  postępowania  może  dojść 

również na kolejnym etapie składania ofert, na ePuapie. 

W  formularzu  przedstawionym  pod  odwołaniem,  który  odzwierciedlać  miał  przebieg 

procesu  składania  oferty  przez  przedstawiciela  Odwołującego,  Odwołujący  próbował 

wywołać wrażenie identyfikacji postępowania przez numer ogłoszenia w TED przez wpisanie 

w rubrykę „Wpisz numer postępowania” numer ogłoszenia zamieszczonego w odpowiednim 

publikatorze,  w  tym  przypadku  TED

.  Tymczasem  złożony  przy  odwołaniu  skan  Formularza 

obrazujący krok 1 w procesie składania oferty jasno pokazuje, że Wykonawca wybrał opcję 

nr 3 z Formularza, to znaczy 

„Numer postępowania (wewnętrzny numer Zamawiającego dla 

postępowań  bez  ogłoszenia  w  TED  lub  BZP)”.  W  takim  przypadku  wpisanie  identyfikatora 

postępowania (a więc elementu kluczowego dla przedmiotu niniejszego sporu) musi nastąpić 

ręcznie  przez  Wykonawcę,  względnie  przez  przekopiowanie  danych  udostępnionych  przez 

Zamawiającego  w  miniPortau.  Na  wybór  opcji  nr  3  w  Formularzu  niezbicie  wskazuje 

wyboldowanie  w  sekcji 

„Wybierz  rodzaj  identyfikatora  postępowania”  okna  wyboru 

oznaczonego  jako  t

rzeciego  związanego  z  wewnętrznym  numerem  Zamawiającego  dla 

postępowania. Oznacza to, że Odwołujący samodzielnie wprowadzał numer postępowania i 

prawdopodobnie 

zamienił w nim cyfry, przy zachowaniu odpowiedniej liczby znaków lub też 

błąd  nastąpił  przy  kopiowaniu  danych  udostępnionych  przez  Zamawiającego.  W  chwili 

obecnej  niemożliwym  jest  do  ustalenia  jak  to  się  stało  (czy  wykonawca  wprowadzał  ten 

numer  ręcznie,  czy  źle  go  przekopiował),  jednak  miało  to  miejsce  w  momencie  składania 

oferty przez samego Wykonawcę. Powyższe ustalenia Izby potwierdza przedstawiony wraz z 

dokumentacją  z  postępowania  formularz  otrzymywany  przez  Zamawiającego  po  złożeniu 

oferty/wniosku przez każdego z wykonawców pt. „Zgłoszenie oferty/wniosku”. W formularzu 

Odwołującego  w  sekcji  „Rodzaj  identyfikatora  postępowania”  bez  wątpienia  stwierdzić 

można,  że  Odwołujący  identyfikował  postępowanie  przez  „Numer  Identyfikacyjny 

Postępowania  Miniportal”,  błędnie  w  następną  rubrykę  wpisując  numer  ogłoszenia  w 

publikatorze  TED

,  zamiast  oznaczenia  postępowania  nadanego  przez  Zamawiającego.  Dla 

porównania  w  przypadku  złożenia  oferty  oznaczonej  numerem  1  stwierdzić  można,  że 

identyfikacja postępowania nastąpiła przez  zaznaczenie rubryki  „Ogłoszenie TED”, gdzie w 

takim przypadku Identyfikator postępowania został wstawiony automatycznie.  

Co więcej, Odwołujący  nie załączył  do  odwołania i  nie  złożył  na  rozprawie dalszych 

elementów  Formularza  obrazujących  kolejne  kroki  procesu  złożenia  oferty.  Wbrew 

twierdzeniom Odwołującego elementy te są istotne w przedmiocie sporu, ukazałyby bowiem, 

że  złożono  ofertę  o  prawidłowym  numerze  ID  postępowania  (co  wynika  choćby  z 

dokumentów  przedstawionych  przez  Zamawiającego  na  rozprawie  w  zakresie  testowego 

sprawdzenia  poprawności  działania  systemu).  Krok  3  odwołuje  się  do  Identyfikatora 

postępowania, tym samym możliwe byłoby sprawdzenie, czy Odwołujący prawidłowo złożył 

ofertę  we  wskazywanych  w  odwołaniu  częściach.  Odwołujący  takich  dokumentów  jednak 

Izbie  nie  przedstawił,  ograniczając  się  jedynie  do  złożenia  potwierdzenia  wysłania 

formularza. Dysponując jedynie tym elementem nie jest możliwe powiązanie  Formularza do 

złożenia,  zmiany,  wycofania oferty  z  dokumentem  potwierdzającym  złożenie/wysłanie  bliżej 

niezidentyfikowanej  treści.  Dokumenty  te  nie  potwierdzały  więc  w  żaden  sposób 

prawidłowości działań samego Odwołującego w toku składania ofert. Zamawiający natomiast 

przedstawił  w  ramach  złożonego  materiału  dowodowego,  że  możliwe  jest  wprowadzenie  i 

zaszyfrowanie  oferty  z  błędnym  ID  postępowania  na  miniPortalu  ale  już  wprowadzenie 

błędnego  ID  postępowania  na  ePuap  powoduje  niemożliwość  odszyfrowania  przez 

Zamawiającego złożonej oferty za pomocą udostępnionego klucza prywatnego. Jednak błąd 

taki  jest  spowodowany  wyborem  samego  Wykonawcy  w  zakresie  sposobu  identyfikacji 

postępowania.  Odwołujący  nie  przedstawił  dokumentów,  zrzutów  z  ekranu  dla  procesu 

szyfryzacji  na  ePuapie  właściwej  oferty  a  przedstawił  dokument  nie  dotyczący  części 

zamówienia, w których złożono odwołanie. Skoro możliwe było przedstawienie printscreenów 

dla  momentu  złożenia  oświadczenia  o  przynależności  do  grupy  kapitałowej  dla  oferty 

złożonej  w  konsorcjum,  to  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  możliwe  było  również 

przedstawienie  taki

ch  materiałów  dla  momentu  złożenia  oferty  Najmilsza.  Taki  materiał 

pozwoliłby zweryfikować, czy na etapie szyfrowania, na ePuapie Odwołujący posługiwał się 

prawidłowym numerem ID postępowania.  

W ocenie Izby O

dwołujący nie sprostał wymogowi udowodnienia zasadności żądania 

pono

wienia  czynności  otwarcia  ofert.  Czynność  ta  została  przez  Zamawiającego 

przeprowadzona  w  sposób  prawidłowy,  a  brak  możliwości  odszyfrowania  oferty 

Odwołującego wynikał z podania przez niego w procesie składania oferty błędnego numeru 

ID postępowania.  

Dalej  Izba  zaznacza,  że  Odwołujący  nie  podjął  nawet  próby  wykazania,  że 

Z

amawiający, dochodząc do obiektywnie weryfikowalnego wniosku - że oferty Odwołującego 

nie  da  się  otworzyć  -  zachował  się  nieprawidłowo.  Konieczne  byłoby  wskazanie  jaki  błąd 

popełnił Zamawiający lub też gdzie zawiódł system, którym operuje Zamawiający, względnie 

jakie  zachowanie 

należało  uznać  za  prawidłowe. Izba  wskazuje,  że  wykonawca 

kwestionujący prawidłowość technicznej czynności Zamawiającego, nie może ograniczyć się 

do polemiki z rezultatami tej czynności, a winien chociażby podjąć próbę wskazania wady w 

postępowaniu  Zamawiającego,  dopiero  to  bowiem  umożliwiłoby  Izbie  ocenę  zachowania 

Z

amawiającego.  Dotyczy  to  również  elementów  związanych  z  działaniem  systemu 

in

formatycznego, z którego korzysta Zamawiający. Jeżeli Odwołujący stawia tezę, że system 

ten działał nieprawidłowo i do zmiany numeru ID postępowania doszło po złożeniu oferty a w 

trakcie wprowadzenia 

jej do systemu Zamawiającego, to taki dowód winien przedstawić. Nic 

nie  stało  na  przeszkodzie  zwrócenia  się  do  administratora  miniPortalu  z  zapytaniem,  czym 

mogły być spowodowane nieprawidłowości przy deszyfryzacji oferty Wykonawcy. Natomiast 

to  Zamawiający  dochował  należytej  staranności  i  takie  postępowanie  wyjaśniające 

przeprowadził.  Złożone  wyniki  tego  postępowania  pokazują,  że  nie  było  mowy  o  błędzie 

systemu, ale 

że mamy do czynienia z błędem ludzkim.  

Tym samym 

Izba nie dopatrzyła się również podstaw do unieważnienia postępowania 

i nie stwierdziła naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

W  konsekwencji  powyższego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  Odwołujący 

nie  udowodnił,  aby  rozpoznawane  odwołanie  posiadało  uzasadnione  podstawy  do  jego 

uwzględnienia. Nie podołano wykazaniu, że oferta Odwołującego została złożona w sposób 

prawidłowy  i  mogła  być  odszyfrowana,  w  sposób  zgodny  z  wymaganiami  dokumentacji 

postępowania,  a  tym  samym,  że  problem  z  jej  otwarciem  leżał  po  stronie  Zamawiającego. 

Taki  stan  rzeczy 

dawał  Zamawiającemu  podstawę  do  zastosowania  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy Pzp jako miernika oceny 

nieprawidłowości treści oferty. W specyfikacji Zamawiający 

jasno  opisał  sposób  komunikacji  między  uczestnikami  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  i  wskazał,  że  Regulamin  korzystania  z  miniPortalu  oraz  ePuap  stanowi  część 

SIWZ

,  a  dokumenty  te  krok  po  kroku  opisują  procedurę  składania  oferty.  Niezastosowanie 

się  do  treści  i  zaleceń  tych  dwóch  dokumentów  powoduje  wystąpienie  niezgodności  treści 

oferty 

materialnie złożonej Zamawiającemu w zestawieniu z treścią SIWZ. Nie są to jedynie 

względy formalne, wymagania co do formy oferty, ale kwestie koncentrujące się na aspekcie 

merytorycznym oferty. 

Izba  nie  dopatrzyła  się  w  działaniach  Zamawiającego  naruszenia  art.  7  ustawy  Pzp 

odnoszących się do zasad udzielania zamówień publicznych. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  2  ustawy 

Pzp,  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów, 

odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji wyroku.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2972) 

zmienionego  rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r. 

zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2017 r., poz. 47),  w tym w szczególności § 5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

………………………………