KIO 988/19 WYROK dnia 14 czerwca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 988/19 

WYROK 

z dnia 14 czerwca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Magdalena Rams 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2019 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Balzola Polska Sp. z o. o. z siedzibą 

w Warszawie oraz Construcciones y Promociones Balzola S.A., Hiszpania, 

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Szczecin, 

przy udziale wykonawcy BUDIMEX S.A.

, z siedzibą w Warszawie oraz konsorcjum: Aldesa 

Construcciones  Polska  Sp.  z  o.o., 

z  siedzibą  w  Warszawie  i  Aldesa  Construcciones, 

Hiszpania  i  Coalvi  S.A.,  Hiszpania, 

zgłaszających  swoje  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt: KIO 988/19 po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  (i)  dokonanie  unieważnienia 

czynności wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie  zamówienia  konsorcjum  firm:  Balzola  Polska  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w 

Warszawie  oraz  Construcciones  y  Promociones  Balzola  S.A.,  Hiszpania,  a  w 

konsekwencji  unieważnienie  czynności  odrzucenia  jego  oferty;  (ii)  powtórzenie 

czynności badania i oceny ofert.  

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasto Szczecin i : 

zalicza  w  poc

zet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  konsorcjum  firm: 

Balzola  Polska  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Construcciones  y 

Promociones Balzola S.A., Hiszpania 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  Gminy  Miasta  Szczecin  na  rzecz  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  konsorcjum  firm: 

Balzola  Polska  Sp.  z  o.  o.  z  siedzib

ą  w  Warszawie  oraz  Construcciones  y 

Promociones  Balzola  S.A.,  Hiszpania 

kwotę  23  600    zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione 

koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 
Sądu Okręgowego w Szczecinie. 

Przewodniczący:    

………………….…………… 

Sygn. akt: KIO 988/19 

UZASADNIENIE  

W  dniu  30  maja  2019  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: Warszawa, 

Balzola  Polska  sp.  z  o.o.,  Construcciones  y  Promociones  Balzola  S.A.,  Hiszpania  (dalej 

„Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie Miastu Szczecin(dalej „Zamawiający") w 

p

ostępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego pn.

, „Budowa torowiska do nowej pętli tramwajowej Mierzyn (przy CH Ster) 

w Szczecinie'1, numer sprawy BZP/126/18, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz.U. 

UE z 16.10.2018 nr 2018/S 199-

449793 (dalej „Postępowanie”) naruszenie: 

art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 

ustawy Pzp 

oraz poprzez błędne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z 

Postępowania  ponieważ  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki 

zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności w wyniku zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał 

zamówienie dotyczące „Budowy trasy tramwajowej w ul. Hubskiej na odcinku od ul. 

Glinianej 

do ul. Dyrekcyjnej we Wrocławiu" na podstawie umowy zawartej ze spółką 

Inwestycje Wrocławskie sp. z o.o. oraz zamówienie dotyczące „Przebudowy trasy 

tramwajowej  w  ul.  Dąbrowskiego  od  ul.  Botanicznej  do  ul.  Żeromskiego  wraz  z 

węzłem" na podstawie umowy zawartej ze spółką Poznańskie Inwestycje Miejskie 

sp. z o.o. oraz mógł skorzystać z procedury określonej w przepisie art. 24 ust. 8 

ustawy  Pzp  (self-

cleaning)  i  przedstawić  dowody  w  celu  wykazania,  że  podjęte 

przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, podczas gdy 

przywołane  przez  Zamawiającego  okoliczności  związane  z  realizacją  ww.  umów 

nie  wypełniają  znamion  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp,  a  tym  samym  wobec 

Odwołującego 

nie 

zachodzą 

podstawy 

wykluczenia 

ani 

obowiązek 

przeprowadzenia procedury opisanej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp; 

art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 

ustawy Pzp 

oraz poprzez błędne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z 

Postępowania  ponieważ  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  wykonał  albo 

nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie 

zamówienia publicznego co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia 

odszkodowania ponieważ zgodnie z wiedzą Zamawiającego Odwołujący był stroną 

dwóch umów w sprawie zamówienia publicznego, w których doszło do odstąpienia 

od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a w ocenie Zamawiającego 

w  przypadku  umowy  dotyczącej  „Budowy  trasy  tramwajowej  w  ul.  Hubskiej  na 

odcinku od ul. Glinianej do ul. Dyrekcyjnej we 

Wrocławiu" oraz umowy „Przebudowy 

trasy tramwajowej w ul. Dąbrowskiego od ul. Botanicznej do ul. Żeromskiego wraz 

z węzłem"2, doszło do nienależytego wykonania umowy w stopniu istotnym oraz 

mógł  skorzystać  z  procedury  określonej  w  przepisie  art.  24  ust.  8  PZP  (self-

cleaning) i przedstawić dowody w celu wykazania, że podjęte przez niego środki są 

wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  podczas  gdy  przywołane  przez 

Zamawiającego  okoliczności  związane  z  realizacją  ww.  umów  nie  wypełniają 

znamion art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp

, a tym samym wobec Odwołującego nie 

zachodzą  podstawy  wykluczenia  ani  obowiązek  przeprowadzenia  procedury 

opisanej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp; a w konsekwencji, 

naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 

7 ust. 1 ustawy Pzp 

oraz poprzez błędne uznanie, że skoro Odwołujący podlega 

wykluczeniu z Postępowania, to jego oferta winna zostać uznana za odrzuconą a 

w  konsekwencji  oferta  Odwołującego  podlega  odrzuceniu  jako  złożona  przez 

wykon

awcę wykluczonego z udziału w Postępowaniu. 

W 

związku z powyższym Odwołujący wniósł o: (i) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową 

Izbę  Odwoławczą  („KIO")  niniejszego  odwołania  i  jego  uwzględnienie;  (ii)  dopuszczenie  i 

przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentacj

i  Postępowania  oraz  dowodów  przywołanych  w 

uzasadnieniu na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu; (iii) na podstawie art. 189 

ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp o wyłączenie jawności części rozprawy 

dotyczącej  wszystkich  informacji  i  dokumentów  objętych  przez  Odwołującego  klauzulą 

„tajemnica przedsiębiorstwa" odnoszących się do wyjaśnień z 10 maja 2019 r. oraz informacji 

zastrzeżonych  i  oznaczonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  w  niniejszym  odwołaniu;  (iv) 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  Zamawiającego  polegającej  na 

dokonaniu badania i oceny oferty Odwołującego oraz unieważnienia czynności wykluczenia 

Odwołującego z Postępowania oraz odrzucenia jego oferty oraz nakazanie Zamawiającemu 

dokonania czynności ponownego badania i oceny oferty; (v) zasądzenie od Zamawiającego 

na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  wynagrodzenia 

pełnomocnika Odwołującego, według norm przypisanych na podstawie przedłożonej faktury 

VAT. 

W uzasadnieniu podniesionych 

zarzutów Odwołujący wskazał co następuje: 

Uwagi dotyczące jawności rozprawy i dokumentów postępowania 

Odwołujący wskazał, że treść odwołania od str. 14 do str. 32 włącznie odnosi się do informacji 

zastrzeżonych i stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego w rozumieniu art. 11 

ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  W  konsekwencji,  z  daleko  posuniętej 

ostrożności  Odwołujący  wnosi  na  podstawie  art.  189  ust.  6  ustawy  Pzp  oraz  §  8  ust.  3 

Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania 

przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1092) o nieudostępnianie uczestnikom 

postępowania 

dokumentów 

objętych 

przez 

Odwołującego 

klauzulą 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, iż opisane w treści niniejszego odwołania okoliczności, 

dotyczą m.in. prowadzonych sporów sądowych, tym samym stanowią informacje posiadające 

dla Odwołującego wartość gospodarczą i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu 

art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z dnia 16 kwietnia 1993 r. (t.j. Dz.U. 

z  2018  r.  poz.  419  ze  zm.)

.  Odwołujący  powołała  się  na  wyrok  Naczelnego  Sądu 

Administracyjnego z dnia 18 października 2013 r. (sygn. akt I OSK 1719/13) oraz wyrok TS w 

sprawie C-450/06 z 14 lutego 2008 roku. 

Dalej  Odwołujący  wskazał,  że  do  upływu  terminu  składania  ofert  w  Postępowaniu  zostało 

złożonych  6  ofert,  przy  czym  biorąc  pod  uwagę  kryteria  oceny  ofert  w  Postępowaniu  i 

okoliczności,  iż  wszyscy  wykonawcy  zaoferowali  identyczne  warunki  w  kryteriach 

pozacenowych,  oferta  Odwołującego  jako  oferta  z  najniższą  ceną,  winna  zostać 

sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert. 

W dniu 7 maja 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego z uzupełnienia dokumentów, w tym 

poinformował,  iż  posiada  wiedzę  o  dwóch  umowach  których  stroną  był  Odwołujący  tj.:  (i) 

„Przebudowa trasy  tramwajowej  w  ul.  Dąbrowskiego  od  ul.  Botanicznej  do ul.  Żeromskiego 

wraz z węzłem" - umowa zawarta ze spółką Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. (dalej 

„Inwestycja  Poznań”);    (ii)  „Budowa  trasy  tramwajowej  w  ul.  Hubskiej  na  odcinku  od  uf. 

Glinianej  do  ul

.  Dyrekcyjnej  we  Wrocławiu"  -  umowa  zawarta  ze  spółką  Inwestycje 

Wrocławskie  sp.  z  o.o.  (dalej  „Inwestycja  Wrocław”)  od  których  zamawiający  odstąpili  z 

przyczyn  leżących  po  stronie  Odwołującego.  W  związku  z  powyższym,  w  ocenie 

Zamawiającego, wobec odwołującego mogą zachodzić przesłanki  wykluczenia określone w 

art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp

, a wykonawca może skorzystać z procedury opisanej w 

art. 24 ust. 8 ustawy Pzp (self-cleaning). 

W  odpowiedzi  na  powyższe  Odwołujący  przedstawił  obszerne  wyjaśnienia  oraz  opisał 

zarówno okoliczności związane z realizacją umowy w Poznaniu oraz umowy we Wrocławiu 

oraz wyjaśnił, że zważywszy na opisane okoliczności prawne i faktyczne wobec Odwołującego 

nie zachodzą przesłanki określone w art. 24 ust. 5 pkt. 2 i 4 ustawy Pzp, a tym samym nie ma 

również podstaw do przeprowadzenia procedury self-cleaning. Dowód: Pismo Odwołującego 

z dnia 10 maja 2019 r. (w aktach Postępowania). 

Odwołujący  wskazał,  że  pismem  z  20  maja  2019  r.  („Zawiadomienie")  Zamawiający 

poinformował  Odwołującego  o  wykluczeniu  z  Postępowania  oraz  o  odrzuceniu  jego  oferty 

ponieważ w ocenie Zamawiającego, wobec Odwołującego zachodzą przesłanki wykluczenia 

z  art.  24  ust.  5  pkt    2  i  pkt  4  ustawy  Pzp

,  a  w  konsekwencji  oferta Odwołującego  podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 

W  pierwsze

j  kolejności  Odwołujący  wskazał,  iż  w  ramach  wyjaśnień  przedłożonych 

Zamawiającemu w dniu 10 maja 2019 r. poinformował Zamawiającego, iż: 

na zlecenie spółki Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. działającej w imieniu i na 

rzecz Mias

ta Poznań („Zamawiający Poznań") na podstawie umowy z dnia 17 marca 2015 r., 

realizował Inwestycję Poznań.  

na zlecenie spółki Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o., działającej w imieniu i na rzecz 

Gminy Wrocław oraz Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji SA z siedzibą we 

W

rocławiu  („Zamawiający  Wrocław")  na  podstawie  umowy  z  dnia  25  sierpnia  2017  r., 

realizował Inwestycję we Wrocławiu. 

Zarówno w przypadku umowy dotyczącej Inwestycji we Wrocławiu jak i Inwestycji w Poznaniu 

oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umów  złożył  Odwołujący,  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Zamawiającego  (Poznań)  i  Zamawiającego  (Wrocław)  jak  i  Zamawiający  (Poznań)  i 

Zamawiający (Wrocław), z przyczyn rzekomo zależnych od Odwołującego. W przypadku obu 

inwestycji  Odwołujący  kwestionował  i  kwestionuje  zasadność  i  skuteczność  odstąpienia  od 

umowy  przez  Zamawiającego  (Poznań)  jak  i  zasadność  i  skuteczność  odstąpienia  przez 

Zamawiającego  (Wrocław)  i  w  obu  przypadkach  strony  pozostają  obecnie  w  sporze  co  do 

zasadności  i  skuteczności  złożonych  zarówno  przez  Zamawiającego  (Poznań)  jak  i 

Zamawiającego (Wrocław) oświadczeń o odstąpieniu od umowy, a w ramach toczących się 

sporów nie zostały wydane wiążące rozstrzygnięcia. 

Jednocześnie Odwołujący stanowczo zaprzeczył jakoby, zarówno w przypadku Inwestycji w 

Poznaniu  jak  i  Inwestycji  we  Wrocławiu,  doszło  do  zawinionego  poważnego  naruszenia 

obowi

ązków  zawodowych  (w  szczególności  nie  miała  miejsce  sytuacja,  w  której  w  wyniku 

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa Odwołujący nie wykonał lub nienależycie 

wykonał zamówienie) lub nienależytego wykonania w istotnym stopniu umowy o zamówienie 

pu

bliczne z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, co w efekcie miałoby doprowadzić 

do  rozwiązania  umowy.  W  żadnym  z  powyższych  przypadków  nie  doszło  również  do 

zasądzenia  odszkodowania.  Z  powyższego  względu  wobec  Odwołującego  nie  zachodzą 

podstawy do wy

kluczenia w oparciu o przesłanki wykluczenia określone w przepisach art. 24 

ust. 5 pkt 2 lub art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. 

Dowód: 

Pismo  Odwołującego  z  dnia  10 

maja 2019 r. (w aktach Postępowania). 

Odwołujący wskazał, że w treści przedłożonych wyjaśnień, w sposób wyczerpujący odniósł się 

zarówno  do  argumentacji  prawnej  jak  i  okoliczności  faktycznych  związanych  z  realizacją 

zarówno  Inwestycji  w  Poznaniu  jak  i  Inwestycji  we  Wrocławiu  oraz  przedstawił  dowody  na 

poparcie swoich twierdzeń. Zamawiający, w treści Zawiadomienia, w nawet nie wspomniał ani 

w żaden sposób nie odniósł się do twierdzeń i wyjaśnień Odwołującego, dając bezkrytycznie 

wiarę dokumentom pozyskanym od Zamawiającego (Poznań) i Zamawiającego (Wrocław). 

Odwołujący wskazał, iż informacje zawarte w JEDZ (część III C) oraz oświadczenie dotyczące 

rozwiązania  wcześniejszej  umowy  przed  czasem  jest  składane  przez  Wykonawcę  w  celu 

ustalenia, czy zachodzi wobec wykonawcy przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust 5 

pkt  2 i pkt 4 ustawy Pzp, a tym sa

mym oświadczenie zawarte w JEDZ dotyczy poważnego 

naruszenia  obowiązków  zawodowych  w  sposób  zawiniony  przez  wykonawcę  lub 

wcześniejszych  umów  o  zamówienie  publiczne,  które  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

wykonawcy  zostały  niewykonane  lub  wykonane  nienależycie  w  stopniu  istotnym,  co 

skutkowało  rozwiązaniem  umowy  lub  zasądzeniem  odszkodowania.  Tym  samym,  w 

przypadku w którym takie zawinione przez wykonawcę działania miały miejsce, a wykonawca 

takie okoliczności potwierdza, to wówczas zobowiązany jest opisać je w JEDZ. Jednocześnie, 

w  przypadku  uznania  swojej  winy  lub  braku  kwestionowania  swojej  winy  wykonawca  może 

skorzystać z procedury określonej w przepisie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp w celu wykazania, że 

podjęte  przez  niego środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego rzetelności.  A  contrario,  w 

przypadku gdy wykonawca kwestionuje okoliczności prawne i faktyczne, które legły u podstaw 

rzekomego poważnego i zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych lub rozwiązania 

wcześniejszych umów o zamówienie publiczne z przyczyn rzekomo zależnych od wykonawcy, 

to nie ma podstaw ku temu, aby w JEDZ składał oświadczenie sprzeczne z prezentowanym 

stanowiskiem.  W  konsekwencji  również  nie  ma  podstaw  do  zastosowania  procedury 

samooczyszczenia (seff-cleaning) zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. 

Odnosząc  się  do  kwestii  naruszenia  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp  Odwołujący  wskazał,  że 

procedura 

„samooczyszczenia"  (seff-cleaning)  winna  dotyczyć  wyłącznie  wykonawców  w 

przypadku których jednoznacznie oraz ponad wszelką wątpliwość, np. na skutek wydanego 

wyroku  sądowego,  stwierdzono,  iż  rozwiązanie  umowy  o  zamówienie  publiczne  wynikało  z 

przyczyn leżących po stronie wykonawcy lub wykonawców, którzy nie kwestionują swojej winy 

związanej  z  niewykonaniem  lub  nienależytym  wykonaniem  umowy.  Ponieważ,  w  ocenie 

Odwołującego, z opisanych poniżej względów, nie dopuścił się on poważnego i zawinionego 

naruszenia obowiązków zawodowych (nie jest winny poważnego wykroczenia zawodowego) 

oraz  żadna  z  realizowanych  przez  niego  umów  o  zamówienie  publiczne,  w  tym  umowy 

dotyczące Inwestycji w Poznaniu i Inwestycji we Wrocławiu nie zostały rozwiązane z przyczyn 

leżących po stronie Odwołującego, w JEDZ Wykonawca złożył oświadczenie, iż taka sytuacja 

w  jego  przypadku  nie  zachodzi.  W  konsekwencji  powyższego  Odwołujący  nie  był  również 

uprawniony  lub  zobowiązany  do  przeprowadzenia  samooczyszczenia  (self-cleaning),  a 

wykluczenie Odwołującego jest bezzasadne. 

Uzasadnienie dot. naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy 

Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

Odwołujący wskazał, że przesłanki określone przepisem art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz pkt 4 ustawy 

Pzp 

dotyczą sytuacji związanych z zawinionym przez wykonawcą nienależytym wykonaniem 

lub niewykonaniem innej umowy  w sprawie zamówienia publicznego, które można określić, 

jako  "zawinione  poważne  naruszenie  obowiązków  zawodowych"  (pkt  2)  oraz  tych,  które 

doprowadziły do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania (pkt 4). Zważywszy, że 

Zamawiający  w  tych  samych  okolicznościach  (tj.  wypowiedzenie  umowy  o  zamówienia 

publiczne przez Zamawiającego (Poznań) oraz Zamawiającego (Wrocław)) upatruje zarówno 

wypełnienia przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP, jak i z art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP, Odwołujący 

wskazał, iż odniesie się do obu przesłanek łącznie. 

Odwołujący wskazał, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp 

może  nastąpić  jedynie  w  przypadku  łącznego  spełnienia  przesłanek  określonych  przez 

ustawodawcę w tym przepisie: (i) naruszenie przez wykonawcę obowiązków zawodowych; (ii) 

k

tóre nastąpiło z winy wykonawcy; (iii) ma charakter poważny, (iv) w konsekwencji podważa 

jego uczciwość. 

Odwołujący powołał się na wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r. sygn. C- 465/11 (Forposta SA i 

ABC  Direct  Contact  sp.  z  o.o.  przeciwko  Poczta  Polska  SA), 

w  którym  Trybunał 

Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł że: „stwierdzenie istnienia poważnego wykroczenia 

wymaga  co  do  zasady  przeprowadzenia  konkretnej  i  zindywidualizowanej  oceny  postawy 

danego  wykonawcy.  W  tym  względzie  pojęcia  »poważnego  wykroczenia«  nie  można 

zastępować pojęciem »okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność« dany wykonawca». 

W  ocenie  Odwołującego  pomimo  obowiązku  przeprowadzenia  zindywidualizowanej  oceny 

zachowania  wykonawcy  Zamawiający  opiera  swoje  stanowisko  i  decyzję  o  wykluczeniu 

Odwołującego wyłącznie na oświadczeniach i szczątkowych informacjach przekazanych przez 

Zamawiającego (Wrocław) i Zamawiającego (Poznań) oraz stwierdzeniu, że do odstąpienia 

od  obu  umów  doszło  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Odwołującego.  Zamawiający  pomija 

zatem  fakt,  iż  poważne  naruszenie  przez  wykonawcę  obowiązków  zawodowych,  które 

nastąpiło  z  jego  winy  odnosi  się  do  zachowania  danego  wykonawcy  wykazującego  zamiar 

uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Konieczne jest każdorazowe 

wykazanie winy wykonawcy kwalifikowanej jako umyślna (sprawca chce wywołać określone 

skutki lub godzi się na ich wystąpienie) lub jako nieumyślna (niedbalstwo, lekkomyślność). W 

ocenie  Odwołującego  przesłanka  wykluczenia  określona  w  przepisie  art.  25.  ust.  5  pkt  2 

ustawy Pzp 

będzie dotyczyła zatem jedynie sytuacji, w których odstąpienie od umowy przez 

zamawiającego było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wykonawcy, 

a zatem znacznie węższego kręgu okoliczności, niż w przypadku odstąpienie od umowy przez 

zamawiającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. 

W zakresie zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP 

Odwołujący wskazał, że aby dopuszczalne 

było wykluczenie wykonawcy z postępowania na tej podstawie wszystkie określone w art. 24 

ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp prz

esłanki muszą zaistnieć łącznie tj.: (i) niewykonanie lub nienależyte 

wykonanie  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowy  koncesji, 

zawartej z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4); (ii) które nastąpiło z przyczyn 

leżących po stronie wykonawcy; (iii) istotny stopień niewykonania lub nienależytego wykonania 

tej  umowy;  (iv) 

a  także  będące  tego  skutkiem  rozwiązanie  umowy  lub  zasądzenie 

odszkodowania. 

W ocenie Odwołującego wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się 

wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. 

Konieczne jest wykazanie, że do rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z 

powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy  z  przyczyn leżących po  stronie 

wykonawcy. Ponadto konieczne jest wykazanie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie 

miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle 

albo  wykonał  ją  nienależycie  w  stopniu  znaczącym  lub  nienależyte  wykonywanie  miało 

charakter uporczywy. 

W  zakresie  przesłanki  opisanej  w  art.  24  ust.  5  pkt.  4  ustawy  Pzp  w  treści  Zawiadomienia 

Zamawiający  powołał  się  wyłącznie  na  okoliczności  dotyczące  realizacji  Umowy  Wrocław, 

niemniej  jednak 

z  daleko  posuniętej  ostrożności  Odwołujący  odniesie  się  zarówno  do 

okoliczności  związanych  z  rozwiązaniem  obu  umów  tj.  Umowy  Wrocław  i  Umowy  Poznań. 

Podobnie  jak  w  przypadku  przesłanki  z  art.  24  us.t  5  pkt.  2  ustawy  Pzp,  uzasadniając 

wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp Zamawiający oparł 

się  wyłącznie  na  twierdzeniach  i  stanowisku  Zamawiającego  Wrocław,  zupełnie  pomijając 

stanowisko i twierdzenia Odwołującego przedstawione wyjaśnieniach 10 maja 2019 r. Innymi 

słowy,  Zamawiający  opiera  wykluczenie  Odwołującego  wyłącznie  na  fakcie,  iż  doszło  do 

rozwiązania  umowy  (odstąpienia)  przez  Zamawiającego  (Wrocław),  z  powołaniem  się 

wyłącznie  na  stanowisko  tego  zamawiającego.  Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  KIO  z  8 

stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 2711/17). 

W ocenie Odwołującego sama okoliczność, iż to Zamawiający (Wrocław) odstąpili od umów o 

zamówienie publiczne z przyczyn rzekomo zależnych od Wykonawcy w żadnym przypadku 

nie  dowodzi  i  nie  przesądza  o  tym,  że  automatycznie  zachodzi  przesłanka  wykluczenia 

wykonawcy  na  podstawie  przepisu  art.  24  ust.  5  pkt  2  lub  4  ustawy  Pzp.  Nie  do 

zaakceptowania jest bowiem pogląd, iż wystarczającym dowodem nienależytego wykonania 

umowy  z  winy  wykonawcy  bądź,  w  istotnym  stopniu,  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

wykonawcy, które doprowadziło do jej rozwiązania jest oświadczenie zamawiającego. Takie 

działanie oznaczałoby sprowadzenie przesłanki wykluczenia wyłącznie do negatywnej oceny 

uprzednio  wykonywanej  dla  zamawiającego  umowy  i  arbitralnej  oceny  nienależytego 

wykonania umowy, której przejawem było złożenie oświadczenia o odstąpieniu, abstrahując 

od  okoliczności  faktycznych  związanych  z  realizacją  danego  zamówienia.  Co  więcej,  nie 

można  domniemywać,  iż  wypowiedzenie  umowy  przez  zamawiającego,  który  twierdzi  iż 

nastąpiło  ono  z  przyczyn  zależnych  od  wykonawcy  może  równać  się  udowodnionemu 

faktycznie  nienależytemu  wykonaniu.  Oświadczenie  woli  zamawiającego  o  odstąpieniu  od 

umowy  jest  jedynie  poglądem  strony  odstępującej  i  nie  stanowi  dowodu  na  nienależytość 

wykonania, (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2017 r. KIO 741/17). 

Odwołujący podkreślił, iż w całości zakwestionował zasadność i skuteczność odstąpienia od 

umów przez Zamawiającego (Poznań) oraz Zamawiającego (Wrocław), a tym samym w pełni 

kwestionuje  twierdzenie,  iż  odstąpienia  od  obu  umów  wynikały  z  okoliczności  leżących  po 

stronie Odwołującego. W przypadku Inwestycji w Poznaniu okoliczności, które legły u podstaw 

odstąpienia od umowy przez Zamawiającego (Poznań) są kwestionowane w ramach sporów 

sądowych toczących się przed Sądem Okręgowym w Poznaniu z powództwa Odwołującego o 

zapłatę (sprawa o sygnaturze: IX GC 1145/16/3 oraz IX GC 1058/18/6). W ramach obydwu 

powództw Odwołujący dochodzi roszczeń pieniężnych, kwestionując zasadność nałożonej na 

Odwołującego  kary  umownej  za  rzekome  odstąpienie  od  umowy  przez  Zamawiającego 

(Poznań) oraz potrącenia dokonane przez Zamawiającego (Poznań) na poczet kary umownej, 

a  tym  samym  kwestionuje  zasadność  i  skuteczność  samego  odstąpienia  od  umowy  przez 

Zamawiającego (Poznań), którego konsekwencją było bezzasadne obciążenie Odwołującego 

karą  umowną. W  przypadku  Inwestycji  we Wrocławiu  Odwołujący  kwestionuje  zasadność  i 

skuteczność odstąpienia Zamawiającego (Wrocław) od umowy, przy czym strony poddały spór 

pod rozstrzygnięcie mediatora w ramach postępowania mediacyjnego. 

W ocenie Odwołującego istniejące pomiędzy stronami spory co do zasadności i skuteczności 

złożonych  oświadczeń  o  odstąpieniu  od  umów  oraz  podstaw  faktycznych  i  prawnych 

odstąpienia  (a  tym  samym  zakwestionowania  niewykonania  bądź  nienależytego  wykonania 

umów,  z  przyczyn  zależnych  od  Odwołującego)  zostały  poddane  pod  rozstrzygnięcie  sądu 

powszechnego  (Inwestycja  w  Poznaniu)  oraz  mediacji,  jako  procedury  polubownego 

rozstrzygania sporu (Inwestycja  we Wrocławiu). Zamawiający  w  toku  Postępowania nie ma 

zatem  uprawnień  do  rozstrzygania  o  winie  Odwołującego  i  niejako  „wyręczania”  organów  i 

instytucji posiadających kompetencje do zbadania okoliczności faktycznych i prawnych, które 

legły u podstaw sporu. 

Odwołujący powołał się na orzeczenia TSUE z 24 października 2018 r. (sygn. akt C-124/17). 

W  wyroku  tym  Trybunał  wskazał  na  datę,  od  jakiej  powinno  się  liczyć  okres,  w  którym 

wykonawca może podlegać wykluczeniu z postępowania. Jak podkreślił TSUE: okres pięciu 

lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, 

w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w 

odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy 

sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia. Jest to o tyle istotne, iż w 

przypadku  umowy 

dotyczącej  Inwestycji  w  Poznaniu  Odwołujący  w  całości  kwestionuje 

podstawy faktyczne i prawne, a tym samym zasadność i skuteczność odstąpienia od umowy 

przez Zamawiającego (Poznań), a wszelkie roszczenia Odwołującego wobec Zamawiającego 

(Poznań) są objęte sporem sądowym toczącym się przed Sądem Okręgowym w Poznaniu, a 

sprawie nie zapadł jeszcze wyrok, w tym nawet nieprawomocny. Oznacza to, że nie ziściły się 

przesłanki  do  wykluczenia  z  Postępowania,  o  których  wspomina  Trybunał.  Podobnie, 

Odwołujący  w  całości  kwestionuje  zasadność  i  skuteczność  odstąpienia  od  umowy  przez 

Zamawiającego (Wrocław) w ramach toczącego się obecnie postępowania polubownego. 

W  ocenie  Odwołującego  na  zasadność  powyższej  argumentacji  wskazuje  także  m.in. 

przygotowana przez  Urząd  Zamówień  Publicznych  instrukcja  wypełnienia JEDZ,  w której  w 

objaśnieniach  sposobu  wypełnienia  poszczególnych  rubryk  JEDZ,  w  zakresie  przesłanki 

wykluczenia  dot.  poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych,  wskazuje  się  na 

konieczność  wydania  prawomocnego  orzeczenia  sądowego  potwierdzającego  winę 

wykonawcy (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-

465/11 Forposta SA i ABC Direct Contact sp. z o.o. przeciwko Poczta Polska SA). 

Odwołujący 

powołał się na również na wyrok KIO z dnia 19 października 2017 r. sygn. akt KIO 2095/17.  

W  ocenie  Odwołującego  na  gruncie  przesłanki  opisanej  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp 

stopień  istotności  niewykonania  umowy  jest  jednym  z  warunków  uznania,  iż  przesłanka  ta 

może w ogóle znaleźć zastosowanie. Nawet w przypadku przyjęcie założenia, że doszło do 

niewykonania lub nienależytego wykonania omawianych umów z przyczyn leżących po stronie 

Odwołującego  (czemu  Odwołujący  zaprzecza)  to  stopień  zaawansowania  realizacji  obu 

inwestycji,  zarówno  w  zakresie  rzeczowym  jak  i  finansowym,  pozwala  stwierdzić,  iż  takie 

niewykonanie nie może być kwalifikowane jako niewykonanie w stopniu istotnym. Inwestycja 

w  Poznaniu  została  bowiem  prawie  w  całości  zrealizowana  przez  Wykonawcę,  gdzie 

zaawansowanie  robót  wynosiło  ca  95%.  Podobnie  w  przypadku  Inwestycji  we  Wrocławiu, 

gdzie zaawansowanie robót wynosiło ponad 75%. Rozwiązanie umowy dotyczącej Inwestycji 

w Poznaniu oraz umowy ws. Inwestycji we Wrocławiu nie wiązało się również z „zasądzeniem 

odszkodowania”,  które  należy  kwalifikować  jako  wydanie  przez  uprawniony  organ  sądowy 

prawomocnego  orzeczenia  w  przedmiocie  uznania  za  zasadne  roszczeń  zamawiającego 

wobec wykonawcy. 

Szczegółowe  uzasadnienie  dotyczące  okoliczności  związanych  z  realizacją  Inwestycji  we 

W

rocławiu (umowa na „Budowę trasy tramwajowej w ul. Hubskiej na odcinku od ul. Glinianej 

do ul. Dyrekcyjnej we Wrocławiu”) 

W  ocenie  Odwołującego  stan  faktyczny  dotyczący  umowy  nie  pozwala  na  uznanie,  że 

rozwiązanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego ani też że doszło 

do zawinionego przez Odwołującego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Tym 

samym  brak  jest  podstaw  do  stwierdzenia,  iż  zachodzą  wobec  Odwołującego  przesłanki 

wykluczenia z Postępowania oparte o przepis art. 24 ust. 5 pkt 2 lub pkt 4 ustawy Pzp. 

Umowa dotycząca realizacji Inwestycji we Wrocławiu została zawarta 25 sierpnia 2017 r. a jej 

przedmiotem było wykonanie robót budowlanych związanych z budowa trasy tramwajowej w 

ul. Hubskiej na odcinku od ul. Glinianej do ul. Dy

rekcyjnej we Wrocławiu. W trakcie realizacji 

inwestycji  wystąpił  szereg  okoliczności,  utrudniających  lub  uniemożliwiających  wykonawcy 

prawidłowe wykonania umowy, co skutkowało m.in. podpisaniem przez strony umowy łącznie 

trzech  aneksów  do  umowy,  które  nie  wyczerpały  roszczeń  terminowych  i  finansowych 

Wykonawcy,  wynikających  z  niemożliwych  do  przewidzenia  warunków  realizacji,  w 

szczególności  nadzwyczajnej  ilości  utrudnień  i  kolizji  w  toku  budowy,  skutkujących  między 

innymi koniecznością realizacji dodatkowych i zamiennych robót. 

Odwołujący  wskazał,  że  mając  na  względzie  brak  stosowania  się  przez  Zamawiającego 

(Wrocław)  do  umownej  procedury  zmian  do  umowy,  pomimo  upływu  ustalonych  terminów 

umownych oraz składanych przez wykonawcę wniosków o dokonanie zmiany w procedurze 

przewidzianej w umowie, w

ykonawca w dniu 8 października 2018 r. wystąpił z zawezwaniem 

do zawarcia próby ugodowej zmierzającej do zawarcia ugody w zakresie przedłożonych przez 

w

ykonawcę  roszczeń  czasowych  i  terminowych  jako  optymalnego  sposobu  uniknięcia 

angażującego  sporu  sądowego.  Na  dzień  niniejszego  pisma  Postępowanie  ugodowe  nie 

zostało zakończone. 

Dnia 5 grudnia 2018 r. Zamawiający (Wrocław) złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy, 

zgodnie z którego treścią Zamawiający (Wrocław) odstąpił od umowy z przyczyn leżących po 

stronie Wykonawcy. 

Dnia 11 grudnia 2018 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu (Wrocław) swoje stanowisko 

odnośnie  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy,  w  którym  uznał  oświadczenie 

Zamawiającego o odstąpieniu od umowy za nieważne, nieskuteczne ze względów formalnych 

jak też i całkowicie bezzasadne. Dowód: pismo Odwołującego - odpowiedź na odstąpienie od 

umowy (Załącznik nr 2 do pisma Odwołującego z 10 maja 2019 r. — w aktach Postępowania). 

W ocenie Odwołującego o nieważności, bezskuteczności oraz braku zasadności odstąpienia 

od  umowy  przez  Zamawiającego  (Wrocław)  świadczą  przywołane  poniżej  okoliczności.  Po 

pierwsze,  odstąpienie  Zamawiającego  (Wrocław)  o  odstąpieniu  jest  dotknięte  sankcją 

bezwzględnej  nieważności.  Oświadczenie  o  odstąpieniu  zostało  złożone  przez  Prezesa 

Zarządu spółki Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o., pełniącą funkcję Inżyniera Kontraktu, który 

działał na podstawie pełnomocnictwa nr 18/1V/Z/17 z dnia 19 lipca 2017 r. udzielonego przez 

Prezydenta Mi

asta Wrocławia, nie w imieniu własnym, ale w imieniu i na rzecz bezpośredniego 

beneficjenta  tj.  Gminy  Wrocław.  Zakres  udzielonego  pełnomocnictwa  nie  obejmował 

możliwości  ani  rozwiązania  ani  odstąpienia  od  umowy,  tym  samym  Inżynier  Kontraktu  nie 

został umocowany do złożenia oświadczenia o odstąpieniu. W konsekwencji, zgodnie z art. 

104 zd. 1 KC jednostronna czynność prawna jaką jest złożenie oświadczenia o odstąpieniu od 

umowy dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest 

ni

eważna. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny, art. 104 Kodeksu cywilnego (,KC 

II ) (...) wyraża zasadę, że czynności jednostronne fałszywego pełnomocnika są bezwzględnie 

nieważne i osoba, w imieniu której działał rzekomy pełnomocnik, nie może ich potwierdzić" (K. 

Osajda (red.) Kodeks Cywilny. Komentarz. Komentarz do art. 104, wyd C.H. Beck 2014). Nie 

jest  zatem  możliwe  ani  sanowanie,  ani  następcze  lub  konkludentne  potwierdzanie 

oświadczenia o odstąpieniu przez zamawiającego. Po drugie, w postanowieniach umownych 

regulujących podstawy odstąpienia od umowy przez Zamawiającego (Wrocław) nie określono 

terminu  końcowego  do  wykonania  umownego  prawa  odstąpienia  (395  §1  KC).  Termin,  o 

którym mowa w art. 395 § 1 KC, jest terminem końcowym (dies ad quem) i zarazem terminem 

zawitym  do  wykonywania  uprawnienia  kształtującego.  Ten  element  umownego  prawa 

odstąpienia ma charakter iuris cogentis, stąd też jego brak, na mocy art. 58 § 3 KC, powoduje 

nieważność  zastrzeżenia  prawa  odstąpienia.  W  przeciwnym  razie  zastrzeganie 

bezterminowego  prawa  odstąpienia  od  umowy  zupełnie  unicestwiałoby  stabilność  sytuacji 

prawnej stron. Tym samym nieważne jest postanowienie, które daje jednej lub obu stronom 

nieograniczone terminem uprawnienie do odstąpienia od umowy. Brak określenia terminu na 

dokonanie odstąpienia powoduje, iż na mocy art. 58 §3 KC, tak zastrzeżone prawo odstąpienia 

jest nieważne. W ocenie Odwołującego, już tylko z powyższych względów należy stwierdzić, 

iż nie doszło do skutecznego odstąpienia od umowy (rozwiązania umowy przed czasem), co 

stanowi jedną z przesłanek zastosowania art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp. 

Dalej Odwołujący wskazał, że okolicznością przywołaną przez Zamawiającego (Wrocław) w 

oświadczeniu  o  odstąpieniu  jak  również  okolicznością  na  którą  powołuje  się  Zamawiający 

uzasadniając  wykluczenie  Odwołującego  było  opóźnienie  w  realizacji  inwestycji  rzekomo 

wynikające  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Odwołującego  i  mające  stanowić  o  rzekomym 

nienależytym  wykonywaniu  umowy,  przy  czym  wskazane  w  oświadczeniu  o  odstąpieniu 

przyczyny odstąpienia zostały przedstawione w sposób stronniczy i bez uwzględnienia całości 

okoliczności faktycznych, towarzyszących realizacji umowy. W ocenie jednak Odwołującego 

o

późnienia w realizacji umowy, które rzekomo miały wynikać z przyczyn leżących po stronie 

Odwołującego  faktycznie  były  spowodowane  okolicznościami  leżącymi  po  stronie 

Zamawiającego (Wrocław), przejawiającymi się w nierzetelnym przygotowaniu dokumentacji 

stanowiącej podstawę realizacji inwestycji jak i braku współpracy Zamawiającego (Wrocław) 

w toku wykonywania robót budowlanych. 

Odwołujący wskazał, że za bezzasadne należy uznać twierdzenie Zamawiającego jakoby do 

odstąpienia od umowy miało dojść z przyczyn leżących po stornie Odwołującego. Odwołujący 

kwestionował i kwestionuje również wszystkie okoliczności przywołane przez Zamawiającego 

(Wrocław)  w  oświadczeniu  o  odstąpieniu  jak  również  okoliczności  przywołane  przez 

Zamawiającego w Zawiadomieniu: (1) jakoby działania Odwołującego i zła organizacja robót 

miała prowadzić do   zwłoki w wykonaniu robót; (2) jakoby Odwołujący nie wykonywał swoich 

zobowiązań  kontraktowych,  które  doprowadziły  m.in.  do  konieczności  zlecenia  przez 

Zamawiającego    wykonania  zastępczego  opracowania  projektów  organizacji  ruchu 

zastępczego,  co  miało  się  przełożyć  na  opóźnienie  w  rozpoczęciu  robót  oraz  dodatkowe 

koszty po stronie 

zamawiającego  oraz (3) jakoby Odwołujący miał nie wykonać założeń planu 

naprawczego.  

Odwołujący  powołała  się  na  zasadniczych  okoliczności,  które  miały  wpływ  na  powstanie 

opóźnień  w  realizacji  umowy,  które  świadczą  o  bezzasadności  twierdzeń  Zamawiającego 

(Wrocław)  jak  również  bezzasadności  twierdzeń  na  której  powołuje  się  Zamawiający  w 

Zawiadomieniu. Wśród tych okoliczności należy wymienić: 

wadliwość dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego (Wrocław), 

co  wiązało  się  z  koniecznością  rozwiązywania  przez  Odwołującego  wielu 

nakładających  się  kolizji  sieci  uzbrojenia  podziemnego  oraz  uzupełnienia  i 

wyjaśnienia  projektów  wykonawczych  w  pozostałych  zakresach.  Wadliwość 

dokumentacji  projektowej  skutkowała  koniecznością  wykonywania  robót 

zamiennych i dodatkowych, nieobjętych pierwotnym zamówieniem, pomimo braku 

należytego  i  terminowego  procedowania  przez  Zamawiającego  (Wrocław)  zmian 

do  umowy.  O  skali  problemu  dobitnie  świadczy  w  szczególności  ponad  300 

pisemnych  wystąpień  Odwołującego  dotyczących  wyjaśnienia  sposobu 

oczekiwanego  sposobu  realizacji  robót  budowlanych,  w  tym  43  wystąpienia 

roszczeniowe z żądaniem zapłaty dodatkowego kosztu oraz przedłużenia czasu na 

ukończenie.    W  ocenie  Odwołującego,  zamawiający  nie  wykonywał  swoich 

obowiązków  kontraktowych  polegających  na  procedowania  zmian  do  kontraktu 

wynikających  z  konieczności  wykonania  robót  dodatkowych  i  zamiennych  oraz 

ignorował  kierowaną  do  zamawiającego  korespondencję  i  formułowane  w  trybie 

kontraktowych roszczenia, nie wydając tym samym Określeń w trybie Subklauzuli 

3.5  Kontraktu.  Do  dnia  złożenia  oświadczenia  o  odstąpieniu  Odwołujący 

pozostawał na terenie budowy i realizował umowę oraz przez cały okres realizacji 

o

czekiwał porozumienia z Zamawiającym co do rozliczenia dodatkowych kosztów 

wynikających z błędów projektowych, wydania określeń w procedurze określonej 

umową  co  do  żądań  objętych  zgłoszonymi  roszczeniami  jak  i  elementarnej 

współpracy w rozwiązywaniu bieżących problemów (np. brak wyłączenia sieci SN 

należącej  do  TAURON  Dystrybucja,  stanowiącego  utrudnienie  dla  całego  terenu 

budowy). 

D

okumentacja  projektowa  przekazana  przez  Zamawiającego  zawierała  znaczną 

liczbę wad i nieprawidłowości, co wiązało się z koniecznością rozwiązywania przez 

Odwołującego  wielu  nakładających  się kolizji  sieci  uzbrojenia podziemnego  oraz 

uzupełnienia  i  wyjaśnienia  Projektów  Wykonawczych  w  pozostałych  zakresach. 

Pomimo  powyższego  Odwołujący  prowadził  budowę  również  w  sytuacji 

oczekiwa

nia  na  rozwiązania  projektowe  od  nadzoru  autorskiego,  a  także 

finansował  wykonywane  roboty  dodatkowe  i  zamienne  pomimo  braku 

wprowadzonych zmian do kontraktu przez Zamawiającego (Wrocław); 

brak należytej współpracy z instytucjami miejskimi oraz właścicielami infrastruktury 

sieciowej w obrębie terenu budowy, skutkujący utrudnieniami w ich przełączenia w 

celu należytej przebudowie lub umożliwienia wykonania robót w ramach kontraktu; 

brak 

przedstawienia 

propozycji 

aneksu 

terminowego 

do 

Kontraktu 

uwz

ględniającego skutki wykroczenia realizacji poza terminy umowne, a przy tym 

brak merytorycznego odniesienia się do przedłożonych aktualizacji harmonogramu 

robót uwzględniającego napotkane utrudnienia; 

wystąpienia  nadzwyczajnej  liczby  kolizji  nieujętych  w  dokumentacji  projektowej, 

istotnie utrudniała lub wręcz uniemożliwiała realizację robót, co przyczyniło się do 

przestojów, zatrzymania frontów robót oraz zmniejszenia potencjału roboczego na 

drugiej  zmianie  z  uwagi  na  brak  podstaw  do  mobilizacji  dwóch  zmian 

pracowniczych; 

w  realiach  prowadzonej  inwestycji  brak  było  możliwości  realizacji  założeń 

Harmonogramu  sformułowanych  pierwotnie  wskutek  szeregu  ujawnionych  wad 

projektowych  (Subklauzula  1.9  Kontraktu),  nieprzewidywalnych  warunków 

fizycznych  (Subklauzula 

4.10  Kontraktu)  czy  też  braku  płynnego  procedowania 

Zmian i wydawania dokumentów przez Zamawiającego (Wrocław); 

brak  możliwości  prowadzenia  robót  w  godzinach  między  6:00  a  22:00  (20:00  w 

okresie zimowym) z uwagi na wielości kolizji i wad projektowych, które skutecznie 

utrudniły możliwość planowania robót (czas potwierdzenia rozwiązań był zależny 

od  otrzymywanych  rozwiązań  od  nadzoru  autorskiego),  co  jednocześnie 

przekładało się na brak dostatecznej liczby otwartych frontów robót. 

Odwołujący  wskazał,  że  do  utrudnień  wynikających z  przywołanych powyżej  okoliczności  a 

objętych  roszczeniami  zgłoszonymi  do  Zamawiającego  (Wrocław),  które  winny  skutkować 

wydłużeniem czasu na ukończenie inwestycji należały w szczególności: 

brak  terminowego  przekazania  terenu  bu

dowy  oraz  utrudnienia  wynikające  z 

zarządzeń władz Miasta Wrocław skutkujące dalszymi opóźnieniami w przekazaniu 

terenu budowy; 

błędy  projektowe  wynikające  z  niezinwentaryzowania  kolizji  magistrali 

wodociągowej  z  istniejącymi  sieciami  oraz  konieczność  wykonania  robót 

dodatkowych; 

błędy  projektowe  dotyczące  zmiany  przebudowy  i  renowacji  kanału 

ogólnospławnego,  wymagające  zmian  projektowych  dla  możliwości  wykonania 

robót w branży drogowej (rozbieżność sytuacyjna i wysokościowa); 

kolizje  istniejących  sieci  podziemnych  z  projektowanymi  fundamentami  słupów 

trakcyjnych i trakcyjno-

oświetleniowych (rozbieżność sytuacyjna i wysokościowa), 

skutkujących  koniecznością  wykonania  indywidualnych  rozwiązań  w  zakresie 

rodzaju posadowienia i 

sposobu przesunięcia i zabezpieczenia skolidowanych sieci 

uzbrojenia (w szczególności kabli energetycznych); 

skutki rozbieżności lokalizacji sieci SN podlegającej przebudowie; 

czas  oczekiwania  na  rozwiązanie  projektowe  i  czas  na  wykonanie  robót 

budowlanych w związku z przebudową przyłącza Co do budynku ul. Hubska 32; 

roszczenie  o  dodatkowy  czas  niezbędny  dla  wykonania  robót  dodatkowych 

polegających na zamuleniu istniejącego nieczynnego gazociągu Dn1000; 

utrudnienia czasowe związane z koniecznością rozwiązania błędów projektowych 

dla przebudowy sieci gazowych; 

przerwa  spowodowana  błędem  projektowym  dla  sposobu  wykotwienia  sieci 

trakcyjnej w sytuacji, w której realizacja etapów nie mogła być już skoordynowana; 

utrudnienie dla wszystkich etapów, ujawnione przy organizacji robót ; 

skutki braku 

wyłączeń napięcia w sieciach energetycznych TAURON Dystrybucja; 

brak  reakcji  na  wielokrotnie  zgłaszane  w  toku  realizacji  umowy  okolicznościach 

wpływających na terminy wykonania robót, a niezależnych od Odwołującego, wraz 

z aktualizacją harmonogramu robót oraz gruntowną analizą ścieżki krytycznej. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiającego  w  Zawiadomieniu twierdzi  jakoby  Odwołujący  miał 

nie  wykonać  swoich  zobowiązań  kontraktowych,  co  doprowadziło  m.in.  do  konieczności 

wykonania  zastępczego  opracowania  projektów  organizacji  ruchu  zastępczego.  W  opinii 

Zamawiającego ta okoliczność przełożyła się na znaczne opóźnienie w rozpoczęciu robót oraz 

poniesienie  dodatkowych,  nieprzewidzianych  kosztów  po  stronie  zamawiającego,  W  tym 

miejscu należy  wskazać, iż Inwestycja we Wrocławiu realizowana była w formule „Buduj” a 

dostarczenie  dokumentacji  projektowej,  w  tym  również  Projektu  Organizacji  Ruchu 

Zastępczego (ORZ) leżało po stronie Zamawiającego (Wrocław). 

Odwołujący  wskazał,  że  w  przypadku  Inwestycji  w  Poznaniu  projekt  wykonawczy  ORZ  był 

dokumentem  załączonym  do  dokumentacji  projektowej  na  etapie  postępowania 

przetargowego,  a  jak  wynikało  z  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  wymagał  wyłącznie 

zatwierdzenia  przez  właściwy  organ.  Jednocześnie,  zgodnie  z  ustaleniami  stron 

(Zamawiającego (Wrocław) oraz Odwołującego) poczynionymi w trakcie realizacji inwestycji 

to  Zamawiający  (Wrocław)  oraz  działający  w  jego  imieniu  projektant  zobowiązali  się  do 

uzyskania zatwierdzenia projektu ORZ, który miał zostać wdrożony przez Odwołującego. 

Ponadto 

Odwołujący wskazał, że choć planowane przekazanie Odwołującemu placu budowy 

miało nastąpić  29  września 2017  r., to dopiero w  dniu 10  października 2017  r. Odwołujący 

otrzymał od Zamawiającego (Wrocław) dokument nazwany projektem ORZ, który nie spełniał 

wym

ogów  formalnych  dla  tego  typu  opracowania  oraz  zawierał  istotne  rozbieżności  w 

stosunku do projektu ORZ załączonego do dokumentacji przetargowej, co miało zasadniczy 

wpływ na planowanie i organizację oraz koszty robót. Opóźnienia Zamawiającego (Wrocław) 

or

az  zmiany  w  ORZ  w  stosunku  do  wersji  załączonej  do  dokumentacji  przetargowej 

uniemożliwiły wdrożenia ORZ w kształcie przekazanym przez Zamawiającego (Wrocław), a w 

konsekwencji  doprowadziły  do  powstania  opóźnień  w  przekazaniu  placu  budowy  już  na 

samym  pocz

ątku  realizacji  inwestycji.  Co  więcej,  Odwołujący  wskazał,  że  kwestia 

odpowiedzialności  do  przygotowanie  projektu  ORZ  została  wyjaśniona  pomiędzy  stronami 

poprzez  podpisanie  aneksu  nr  2  do  Kontraktu,  w  którym  Zamawiający  (Wrocław) 

jednoznacznie  oświadczył,  że  projekt  ten  został  przygotowany  staraniem  Zamawiającego 

(Wrocław)  i  stanowił  element  dokumentacji  projektowej  na  etapie  postępowania 

przetargowego.  W  konsekwencji,  to  Zamawiający  (Wrocław)  ponosił  odpowiedzialność  za 

wadliwość  projektu  ORZ  oraz  brak  możliwości  jego  zatwierdzenia  i  wdrożenia  oraz 

konieczność  wprowadzenia  istotnych  zmian  do  ORZ,  które  rzutowały  na  możliwość 

przekazania terenu budowy oraz wzrost kosztów realizacji inwestycji. 

Ponadto  Odwołujący  wskazał,  że  kwestie  dotyczące  ORZ  oraz  jego  wdrożenia  były 

przedmiotem wystąpień Odwołującego oraz podstawą do zgłoszenia roszczeń terminowych 

oraz  finansowych.  W  konsekwencji  nie  jest  zasadne  twierdzenie,  jakoby  Odwołujący 

nienależycie wykonywał swoje zobowiązania kontraktowe, skoro obowiązki te leżały po stronie 

Zamawiającego  (Wrocław).  Co  więcej,  to  na  skutek  uchybień  Zamawiającego  (Wrocław) 

doszło  do  opóźnień  w  przekazaniu  placu  budowy  i  realizacji  inwestycji,  a  uchybienia  te 

polegały m.in. na: (1) braku przekazania projektu wykonawczego ORZ spełniającego wymogi 

prawa; (2) odmiennej treści projektu ORZ od treści dokumentu udostępnionego wykonawcom 

na etapie postępowania przetargowego, a więc wykraczającego poza przedmiot świadczenia 

Odwołującego wynikającego z umowy (3) dodatkowych robót koniecznych do zrealizowania 

na  skutek  wdrożenia  uwag  wynikających  z  procedury  wdrożenia  organizacji  ruchu  na  czas 

budowy, odmiennych od pierwotnych założeń, oraz wynikających z poleceń Inżyniera. 

Odnosząc się do kwestii rzekomego niewykonania planu naprawczego Odwołujący wskazał, 

iż  „plan  naprawczy”  w  istocie  stanowił  aktualizację  harmonogramu  realizacji  kontraktu  na 

wybranych  frontach  robót  tj.  w  zakresie  realizacji  magistrali  wodociągowej  DN500,  sieci 

wodociągowej rozdzielczej oraz kanalizacji sanitarnej. Aktualizacja harmonogramu wynika z 

faktu, iż plac budowy, na skutek m.in. okoliczności związanych z projektem ORZ oraz poleceń 

Inżyniera, został przekazany Odwołującemu na początku listopada 2017 r. Mając na uwadze 

również  okres  zimowy  uniemożliwiający  prowadzenie  robót  oraz  przerwę  technologiczną  w 

prowadzeniu  prac  przypadającą  na  styczeń  —  marzec  2018  r.  Odwołujący  podejmował 

starania  związane  z  optymalizacją  i  aktualizacją  harmonogramu  robót,  które  miały  na  celu 

zakończenie  inwestycji  w  pierwotnie  planowanym  terminie,  niezależnie  od  okoliczności 

niezależnych  od  Odwołującego  które  wpłynęły  na  opóźnienie  rozpoczęcia  robót.  W 

powyższym  celu  Odwołujący  założył  m.in.  (1)  zwiększy  ilość  brygad  realizujących  roboty 

branży: magistrali wodociągowej DN500, sieci wodociągowej rozdzielczej wraz z przyłączami 

oraz  kanalizacji  sanitarnej,(2)  zwiększy  ilość  sprzętu  wykorzystanego  do  robót  w  w/w 

branżach; (3) przyspieszy względem harmonogramu rozpoczęcie robót branży: odwodnienie 

drogi  i  torowiska  oraz 

branży  gazowej,  w  tym  wydłużenie  czasu  pracy,  zmianę  kolejności 

wykonywanych  robót,  zmniejszenie  rezerw  czasowych  oraz  przyśpieszenie  pierwotnie 

zakładanego tempa robót. 

W ocenie Odwołującego zasadniczym powodem braku możliwości realizacji robót zgodnie ze 

zaktualizowanym harmono

gram wielość kolizji i wad projektowych, które skutecznie utrudniły 

możliwość  planowania  robót  (czas  potwierdzenia  rozwiązań  był  zależny  od  otrzymywanych 

rozwiązań  od  nadzoru  autorskiego).  Wskutek  powyższego  brak  było  dostatecznej  liczby 

otwartych  frontów  dla  zwiększonej  ilości  brygad.  Drugim  powodem  był  brak  dostępnych  sił 

podwykonawczych  gotowych  do  pracy  dwuzmianowej  przy  takim  stopniu  skomplikowania 

realizacji, co ma związek z ogólnym problemem braku siły roboczej na rynku budowlanym. 

W  ocenie  Odwołującego  trudno  zatem  przypisać  Odwołującemu  odpowiedzialność  za 

wystąpienie okoliczności zewnętrznych, niezależnych od Odwołującego, a dotykających całej 

branży  budowlanej,  związanej  ze  wzrostem  kosztów  materiałów  i  robocizny  jak  również 

znaczących  trudności  związanych  z  pozyskaniem  i  zaangażowaniem  podwykonawców. 

Okoliczności  te  nie  były  jednak  w  żaden  sposób  uwzględnione  przez  Zamawiającego 

(Wrocław) przy dokonywaniu określeń związanych ze Zmianą kontraktu w zakresie terminów 

realizacji. Sytuacji tej nie można oceniać jedynie w sposób proporcjonalny do rzeczywistego 

czasu spędzanego przez pracowników na terenie budowy, ale również przez pryzmat wpływu 

utrudnień  na  dostępność  frontów  i  możliwą  optymalną  mobilizację  umożliwiającą  płynną 

koordynację robót realizowanych w różnych branżach. 

Odnosząc  się  do  kwestii  rzekomego  braku  zgłoszenia  podwykonawców  lub  braku  zapłaty 

wynagrodzenia, które rzekomo miało prowadzić do dokonania zapłaty przez Zamawiającego 

(Wrocław)  co  w  ocenie  Zamawiającego  ma  stanowić  poważne  naruszenie  obowiązków 

zawodowych na gr

uncie art. 24 ust. 5 pkt, 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż toku realizacji 

inwestycji  każdorazowo  dopełniał  wszelkich  formalności  związanych  z  obowiązkiem 

zatwierdzenia  umów  podwykonawczych  przez  Zamawiającego  w  celu  objęcia 

podwykonawców  reżimem  solidarnej  odpowiedzialności  za  zapłatę  należnego  im 

wynagrodzenia.  W  każdym  przypadku  projekty  umów  i  umowy  podwykonawcze  byty 

zgłaszane  Zamawiającemu  (Wrocław),  a  o  wyjątkowych  przypadkach  dopuszczenia  do 

realizacji bez osta

tecznie zaakceptowanej umowy (np. wskutek uwag) Inżynier Kontraktu miał 

pełną  świadomość,  obserwując  postęp  robót  na  budowie  i  potwierdzając  go  na 

cotygodniowych naradach koordynacyjnych. 

W ocenie Odwołującego nie oparte na prawdzie 

jest również twierdzenie jakoby Zamawiający (Wrocław) dokonał bezpośrednich płatności na 

rzecz  podwykonawców.  Kwota  bezpośrednich  płatności,  o  której  mowa  oświadczeniu  o 

odstąpieniu dotyczy robót podwykonawców nieobjętych Kontraktem i niepotwierdzonych przez 

Zamawiającego (Wrocław) w formie zatwierdzonej Zmiany (aneksów do kontraktu). W związku 

z  tym  Odwołujący  zwrócił  się  do  Zamawiającego  (Wrocław)  o  dokonanie  płatności  do 

podwykonawców  na  zasadzie  przekazu  kwot  wynikających  z  bieżącego  wynagrodzenia 

Odwołującego  (art,  921(1)  —  921(5)  KC).  Powyższa  procedura  nie  była  zatem  objęta 

koniecznością „bezpośredniej zapłaty" określonej w art. 143 ustawy Pzp. 

Odwołujący wskazał, że szczegółowe roszczenia i okoliczności, które miały istotne znacznie 

dla przebiegu realizacji umowy, a 

których wystąpienie nie wynikało z przyczyn zależnych od 

Wykonawcy zostały opisane zostały opisane w załączniku nr 1 do pisma Odwołującego z dnia 

10  maja  2019  r. 

Dowód:  Pismo  Odwołującego  -  odpowiedź  na  odstąpienie  od  umowy 

(Załącznik nr 3 do pisma Odwołującego z 10 maja 2019 r. — w aktach Postępowania). 

Dalej Odwołujący wskazał, że w dniu 19 lutego 2019 r. przedłożył Zamawiającemu (Wrocław) 

odstąpienie od umowy, w którym również szczegółowo odniósł się do okoliczności, które miały 

istotny wpływ na przebieg realizacji inwestycji, a za które nie wynikały z przyczyn leżących po 

stronie  Odwołującego.  Dowód:  Oświadczenie  Odwołującego  o  odstąpieniu  od  umowy 

(Załącznik nr 3 do pisma Odwołującego z 10 maja 2019 r. — w aktach Postępowania). 

W ocenie Odwołującego opisane powyżej okoliczności, jak również fakty i zdarzenia opisane 

szczegółowo w przywołanych powyżej dowodach znajdujących się w aktach Postępowania — 

które w pełni znane są Zamawiającemu — świadczą o tym, że Odwołujący nie dopuścił się 

zawinionego poważnego naruszenia swoich obowiązków zawodowych, w szczególności nie 

można przypisać Odwołującemu zamierzonego działania na szkodę realizowanej inwestycji 

lub rażącego niedbalstwa, o którym mowa w art. 24 ust. 5pkt. 2 PZ. Również Zamawiający w 

niniejszym  postępowaniu  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  iż  takie  zawinione  i  poważne 

naruszenie obowiązków zawodowych miało miejsce. 

W ocenie Odwołującego opisane powyżej okoliczności świadczą również o tym, iż nie zostały 

spełnione  przesłanki  zastosowania  przepisu  art.  24  ust.  5  pkt.  4  ustawy  Pzp.  Po  pierwsze, 

Odwołujący  kwestionuje  skuteczność  odstąpienia  Zamawiającego  (Wrocław)  od  Umowy 

Wrocław. Co więcej, okoliczności związane z realizacją inwestycji dowodzą, iż Odwołującemu 

nie  można  przypisać  odpowiedzialności  za  zdarzenia,  które  stanowiły  rzekomą  podstawę, 

nieskutecznego z resztą, odstąpienia od umowy przez Zamawiającego Wrocław. Dodatkowo 

Odwołujący wskazał, iż pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym (Wrocław) zaistniał spór co 

do  skuteczności  i  zasadności  odstąpienia  Zamawiającego  (Wrocław)  od  umowy  strony 

zdecydowały o poddaniu go pod rozstrzygnięcie mediatora w ramach procedury mediacyjnej. 

Powyższe potwierdza zawarte pomiędzy stronami porozumienie z 22 stycznia 2019 r. Dowód: 

Porozumienie ws. mediacji (Zafqcznik nr 4 d

o pisma Odwołującego z 10 maja 2019 

r. 

— w aktach Postępowania). 

Postępowania mediacyjne jest w toku i zarówno na dzień złożenia oferty w Postępowaniu ani 

też  na  dzień  złożenia  niniejszego  odwołania  nie  zostało  zakończone.  W  konsekwencji 

Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  iż  prowadzenie  mediacji  pomiędzy  stronami  ma  skutek 

analogiczny do sporu zawisłego przed sądem. Opisane okoliczności potwierdzają zatem, iż 

podstawa  prawna  wykluczenia  nie  znajduje  zastosowania  w  niniejszym  Postępowaniu 

ponieważ nie zostały wypełnione przesłanki określone w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz 4 

ustawy  Pzp

,  a Wykonawca  w  całości  kwestionuje,  na  podstawie  okoliczności  faktycznych  i 

prawnych opisanych powyżej, ważność, skuteczność i zasadność odstąpienia Zamawiającego 

(Wrocław) od umowy. 

Z daleko posuni

ętej ostrożności Odwołujący wskazał, iż nawet gdyby uznać, że odstąpienie 

od  umowy  zostało  dokonane  prawidłowo,  nie  będzie  to  jednak  świadczyć  o  możliwości 

wykluczenia w

ykonawcy z Postępowania. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 343/18 z 23 

marca 2018 r. (sygn. akt KIO 434/18). 

Szczegółowe  uzasadnienie  dotyczące  okoliczności  związanych  z  realizacją  Inwestycji  w 

Poznaniu (umowa na „Przebudowa trasy tramwajowej w ul. Dąbrowskiego od ul. Botanicznej 

do ul. Żeromskiego wraz z węzłem") 

Odwołujący  wskazał,  że  w  Zawiadomieniu  Zamawiający  odnosi  się  do  okoliczności 

związanych z realizacją Umowy w Poznaniu wyłącznie w kontekście zastosowania przestanki 

z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp

. Niemniej jednak, z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący 

przedstawił  okoliczności  na  wykazanie,  że  rozwiązanie  umowy  dotyczącej  Inwestycji  w 

Poznaniu nie może stanowić podstawy wykluczenia ani na gruncie art. 24 ust. 5 pkt. 2 ustawy 

Pzp a

ni też art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp. 

Odwołujący wskazał, że Inwestycja w Poznaniu była ona realizowana na podstawie umowy z 

dnia 17 marca 2015 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym (Poznań) oraz Odwołującym, a jej 

przedmiotem było przebudowa trasy tramwajowej w ul. Dąbrowskiego od ul. Botanicznej do 

ul.  Żeromskiego  wraz  z  węzłem  w  Poznaniu.  Na  podstawie  umowy  Odwołujący  był 

zobowiązany  do  wykonania  robót  budowlanych  dotyczących  przedmiotu  zamówienia,  w 

oparciu  o  dokumentację  projektową  (projekt  budowlany  i  projekt  wykonawczy),  za  której 

przygotowanie i dostarczenie odpowied

zialność ponosił Zamawiający (Poznań). Z uwagi na 

zlokalizowanie  robót  budowlanych  w  ścisłym  centrum  miasta  Poznań,  w  toku  realizacji 

inwestycji Odwołujący zidentyfikował braki i błędy w dokumentacji projektowej polegające m.in. 

na  nieujęciu  w  dokumentacji  projektowej  licznych  elementów  miejskiej  infrastruktury 

technicznej  (tj.  kabli  i  rurociągów  telekomunikacyjnych,  instalacji  gazowych  oraz  wodno-

kanalizacyjnych),  która  kolidowała  z  realizowanymi  robotami.  Dokumentacja  projektowa 

obarczona była również błędami polegającymi na opisaniu warunków realizacji inwestycji w 

sposób  odmienny  od  faktycznie  występujących  na  placu  budowy.  Powyższe  braki  i  błędy 

projektowe  skutkowały  koniecznością  wykonania  robót  dodatkowych  i  uzupełniających 

nieujętych  w  dokumentacji  projektowej  lub  zastosowaniem  rozwiązań  odmiennych  od 

przewidzianych w projekcie. 

Odwołujący podkreślił, że konieczność wykonania robót dodatkowych, uzupełniających oraz 

zamiennych, w stosunku do przewidzianych w pierwotnej dokumentacji projektowej, została 

każdorazowo  potwierdzona  przez  Inżyniera  Koordynatora,  który  pełnił  funkcję  inspektora 

nadzoru  reprezentującego  Zamawiającego  (Poznań).  Dokumentem  potwierdzającym 

konieczność  wykonania  danego  asortymentu  robót  dodatkowych,  uzupełniających  i 

zamiennych,  a 

więc  robót  wykraczających  poza  rozwiązania  przewidziane  w  pierwotnej 

dokumentacji projektowej, był protokół konieczności („Protokół Konieczności”). 

Odwołujący  wskazał,  że  w  toku  realizacji  inwestycji  na  bieżąco  zgłaszał  Zamawiającemu 

(Poznań)  wady  i  braki  dokumentacji  projektowej  oraz  zidentyfikowane  kolizje  z  istniejącą 

infrastrukturą  techniczną,  które  wymagały  interwencji  inwestora  i  dokonania  zmian  w 

dokumentacji projektowej. Z uwagi na powyższe wady dokumentacji projektowej w okresie od 

dnia  17  marca 

2015  r.  do  13  listopada  2015  r,  zostało  sporządzonych  10  Protokołów 

Konieczności, z których wynikała konieczność wykonania robót dodatkowych, zamiennych i 

uzupełniających  w  stosunku  do  zakresu  prac  wynikających  z  dokumentacji  projektowej. 

Jednocześnie,  w  związku  z  koniecznością  wykonania  robót  dodatkowych,  uzupełniających 

Odwołujący i Zamawiający Poznań zawarli dwie umowy na roboty dodatkowe i uzupełniające. 

Dalej  Odwołujący  wskazał,  że  w  dniu  28  grudnia  2015r.,  po  przeprowadzeniu  negocjacji 

dotyczących treści  zmian do  umowy  Odwołujący i  Zamawiający  (Poznań)  zawarli  aneks  do 

umowy, zwiększając zakres rzeczowy inwestycji wynikający z konieczności wykonania robót 

zamiennych, określonych w Protokołach Konieczności zidentyfikowanych do dnia 16 listopada 

2015 r

. oraz wydłużając okres realizacji przedmiotu umowy do 31 marca 2016 r. Z uwagi na 

przyjęte w dokumentacji projektowej reżimy technologiczne oraz konieczność wykonywania 

robót  w  określonych  warunkach  atmosferycznych,  (roboty  nie  mogły  być  prowadzone  w 

obniżonych temperaturach oraz w trakcie lub po występowaniu opadów atmosferycznych) oraz 

okoliczność, iż wykonanie robót budowlanych w wydłużonym okresie realizacji przypadało na 

okres zimowy (okres 

obniżonych temperatur oraz wzmożonych opadów atmosferycznych). W 

związku  z  powyższym,  strony  uzgodniły  w  treści  aneksu  do  umowy,  że  w  przypadku 

wystąpienia warunków atmosferycznych uniemożliwiających prowadzenie robót budowlanych 

strony  zweryfikują  bezpośredni  wpływ  na  odpowiednie fronty robót, których wykonanie  było 

niemożliwe,  a  w  przypadku  udokumentowanego  i  uzasadnionego  wpływu  warunków 

atmosferycznych na front robót, strony określają ilość dni opóźnienia związanych z brakiem 

możliwości  wykonywania  robót  i  ich  wpływem  na  termin  realizacji.  Jednocześnie  w  takich 

okolicznościach  przesunięcie  terminu  zakończenia  inwestycji  uznane  będzie  za  powstałe  z 

przyczyn nieleżących po stronie Odwołującego. 

Odwołujący wskazał, że w okresie od dnia 16 listopada 2015 r. do 18 maja 2016 r. zostały 

zidentyfikowane  kolejne  błędy  dokumentacji  projektowej,  o  których  Odwołujący  na  bieżąco 

informował  Zamawiającego  (Poznań),  a  w  efekcie  powyższego  Inżynier  Koordynator, 

procedował  kolejne  23  Protokoły  Konieczności,  z  których  wynikała  konieczność  wykonania 

robót  dodatkowych,  uzupełniających  i  zamiennych,  co  w  istoty  sposób  wpływało  na  czas 

realizacji projektu. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  jego  ocenie  wykonanie  robót  dodatkowych,  uzupełniających  lub 

zamiennych,  a  więc  nieprzewidzianych  w  pierwotnej  dokumentacji  projektowej,  w  sposób 

istotny 

wpływa  na  przedłużenie  czasu  realizacji  inwestycji,  z  przyczyn  niezależnych  od 

wykonawcy  robót.  Z  uwagi  na  konieczność  wykonania  dodatkowego  zakresu  prac  czas 

realizacji  inwestycji  wydłuża  się  o  okres  potrzebny  do  przygotowania  przez  projektanta, 

działającego na zlecenie Zamawiającego (Poznań), zamiennych rozwiązań projektowych oraz 

czas potrzebny na przeprowadzenie przez projektanta i Zamawiającego (Poznań) konsultacji 

i  uzgodnień  z  gestorami  infrastruktury  miejskiej  oraz  zatwierdzenia  nowych  rozwiązań 

projektowych. 

Dodatkowo,  czas  realizacji  inwestycji  zostaje  wydłużony  o  okres  potrzebny 

wykonawcy na wycenę nowego lub zamienionego zakresu robót, przeprowadzenie negocjacji 

cenowych z inwestorem oraz w końcu czas potrzebny na wykonanie przez wykonawcę robót 

budowlanych,  które  nie  były  przewidziane  w  pierwotnej  dokumentacji  projektowej,  lub 

zastosowanie nowych rozwiązań projektowych przygotowanych przez projektanta. 

Odwołujący  wskazał,  że  roboty  budowlane  dotyczące  inwestycji  liniowych  prowadzone  są 

„potokowo",  co  oznacza,  iż  wykonanie  określonego  asortymentu  robót  jest  uzależnione  od 

wykonania  i  zakończenia  innego  zakresu  robót,  Powyższe  powoduje,  że  oczekiwanie  na 

dostarczenie przez inwestora 

— Zamawiającego (Poznań) nowych lub zamiennych rozwiązań 

projekto

wych, a następnie wykonanie nowego zakresu robót wstrzymuje możliwość wykonania 

pozostałego zakresu prac. Powyższe, jest tym bardziej utrudnione, że inwestycja prowadzona 

jest w warunkach utrzymania ruchu, a Odwołujący musiał zapewnić przejezdność określonych 

odcinków ulic. 

W dniu 28 czerwca 2016 r. Odwołującemu zostało doręczone oświadczenia Zamawiającego 

(Poznań) o odstąpieniu od umowy oraz dwóch umów na roboty dodatkowe i uzupełniające. 

Jednocześnie Zamawiający (Poznań) obciążył Odwołującego karą umowną za odstąpienie od 

umowy  z  winy  Odwołującego.  Jako  powód  odstąpienia  Zamawiający  (Poznań)  wskazał 

znaczące  opóźnienie  Odwołującego  w  realizacji  inwestycji,  które  rzekomo  wystąpiło  z  winy 

Odwołującego.  Dodatkowo,  w  odstąpieniu  od  umowy  wskazano,  że  fakt,  iż  Wykonawca 

bezzasadnie zaprzestał wykonywania robót budowlanych i samowolnie opuścił plac budowy 

oraz  mimo  pisemnego  wezwania  nie  podjął  ich  w  wyznaczonym  przez  Zamawiającego 

terminie, powoduje, iż nie ma możliwości stwierdzenia, czy i kiedy inwestycja będzie mogła 

zostać  wykonana.  W  związku  z  powyższym,  tym  bardziej  nie  ma  możliwości  ukończenia 

Przedmiotu  Umowy”  Dowód:  Pismo  Odwołującego  —  odpowiedź  na  oświadczenie  o 

odstąpieniu  (Załącznik  nr  5  do  pisma  Odwołującego  z  10  maja  2019  r.  —  w  aktach 

Postępowania). 

Pismem z 29 czerwca 2016 r. Odwołujący zakwestionował w całości skuteczność i zasadność 

odstąpienia Zamawiającego (Poznań) od umowy. W dniu 1 lipca 2016 r, Odwołujący doręczył 

Zamawiającemu  (Poznań)  oświadczenie  o  odstąpieniu  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Zamawiającego (Poznań). Dowód:  Pisma  Odwołującego  —  odstąpienie  od  umowy 

(Załącznik nr 6 do pisma Odwołującego z 10 maja 2019 r, — w aktach Postępowania). 

W ocenie Odwołującego, oświadczenie Zamawiającego (Poznań) o odstąpieniu od umowy z 

przyczyn 

rzekomo  leżących  po  stronie  Odwołującego  było  bezzasadne,  a  tym  samym  nie 

wywołała  żadnych  skutków  prawnych.  O  powyższym  świadczą  okoliczności  realizacji 

inwestycji  przywołane  na  wstępie  niniejszego  pkt.  6  jak  również  następujące  obiektywne  i 

niezależne od Odwołującego okoliczności: 

1)  w okresie od dnia 17 marca 2015 r. (data zawarcia umowy) do dnia 23 czerwca 2016 

r.  Inżynier  Kontraktu  sporządził  łącznie  33  (!)  Protokoły  Konieczności,  z  których 

wynikała 

konieczność 

wykonania 

robót 

zamiennych, 

dodatkowych 

lub 

uzupełniających.  Powyższe  obrazuje  skalę  wadliwości  dokumentacji  projektowej,  za 

której przygotowanie i dostarczenie odpowiedzialność ponosił Zamawiający (Poznań). 

W ocenie Odwołującego  nie sposób  przypisać  wykonawcy  odpowiedzialność,  a  tym 

bardziej winę za błędy i wady dokumentacji projektowej, w przypadku gdy wykonawca 

nie jest autorem takiego projektu, a odpowiedzialny jest wyłącznie za wykonanie robót 

budowlanych. Obowiązkiem wykonawcy jest w takiej sytuacji, zgodnie z art. 651 KC 

zgłaszanie  inwestorowi  wykrytych  błędów  i  wad  dokumentacji  projektowej,  lecz  nie 

można  czynić  wykonawcy  zarzutu,  gdy  wykonawca  prawidłowo  wypełnia  swoje 

obowiązki i dokładnie weryfikuje adekwatność rozwiązań projektowych do warunków 

faktycznych  występujących  na  placu  budowy,  których  nie  da  się  ustalić  inaczej  niż 

prowadząc  roboty  na  placu  budowy.  Co  więcej,  konieczność  wykonania  robót 

dodatkowych,  uzupełniających  i  zamiennych,  jako  nieprzewidzianych  w  pierwotnej 

dokumentacji projektowej, zgodnie z postanowieniami umowy stanowi

ła przesłankę do 

dokonania  zmiany  umowy  w  zakresie  terminów  realizacji  jak  i  wynagrodzenia 

należnego  Odwołującemu.  Jest  bowiem  oczywistym,  że  skoro  wykonanie  robót 

dodatkowych  lub  uzupełniających  lub  zamiennych  wykracza  poza  zakres  robót 

określonych  w  ramach  umowy  podstawowej  (zamówienia  podstawowego)  to 

wykonanie takich robót wpłynie na całkowity czas potrzebny na wykonanie inwestycji. 

Zamawiający (Poznań) uchylał się jednak od zawarcia stosownych umów; 

pomimo sukcesywnego wykonywania wszystkich robót roszczenia i wnioski kierowane 

w  toku  realizacji  inwestycji  przez  Odwołującego  do  Zamawiającego  (Poznań) 

Zamawiający  (Poznań)  bezzasadnie  odmawiał  zawarcia  aneksu  do  umowy 

zmieniającego  ostateczny  termin  realizacji  inwestycji,  pomimo  wystąpienia 

okoliczności  uzasadniających  zawarcie  takiego  aneksu  tj.  wykonywania  robót 

dodatkowych,  zamiennych  i  uzupełniających  które  zwiększały  zakres  rzeczowy 

inwestycji  lub  wpływały  na  czas  realizacji  związany  m.in.  z  oczekiwaniem  na 

dostarczenie zamiennych rozwiązań projektowych procedowanych przez projektanta; 

Zamawiający (Poznań) nie tylko negował, nie przedstawiając żadnego merytorycznego 

uzasadnienia, prawo Odwołującego do przedłużenia terminu realizacji inwestycji, ale 

również nie ustosunkował się do wniosków Odwołującego o zawarcie umów na roboty 

dodatkowe  nieobjęte  zamówieniem  podstawowym,  wynikające  z  Protokołów 

Konieczności. W ocenie Odwołującego, obstrukcja Zamawiającego (Poznań) wynikała 

z  faktu,  iż  zawarcie  umów  na  roboty  (zamówienia)  dodatkowe  po  pierwsze, 

potwierdz

ałoby  zasadność  roszczeń  Odwołującego  o  przedłużenie  czasu  realizacji  i 

zawarcie aneksu do umowy, a po drugie stanowiłoby formalne potwierdzenie błędów 

w dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego (Poznań); 

zważywszy, że w przedłużonym czasie realizacji inwestycji (od stycznia 2016 r.) okres 

wykonywania robót przypadał okres obniżonych temperatur oraz wzmożonych opadów 

atmosferycznych,  zgodnie  z  uzgodnieniami  poczynionymi  przez  Odwołującego  i 

Zamawiającego (Poznań), Odwołujący nie mógł prowadzić robót w warunkach, które 

były  niezgodne  z  wymaganiami  wynikającymi  z  dokumentacji  projektowej  (reżimy 

technologiczne  wykonywania  robót  związane  z  wymaganą  temperaturą  lub  brakiem 

opadów  określone  w  STWiORB).  Pomimo  udokumentowania  przez  Odwołującego 

ok

resów występowania niekorzystnych warunków atmosferycznych (raporty Instytutu 

Meteorologii  i  Gospodarki  Wodnej),  które  uniemożliwiały  prowadzenie  robót, 

Zamawiający (Poznań) bezzasadnie odmówił wydłużenia czasu realizacji inwestycji o 

okres  opóźnień,  które  wystąpiły  z  przyczyn  niezależnych  od  Odwołującego,  czym 

naruszył  uzgodnienia  wynikające  z  treści  aneksu  do  umowy  dotyczące  wydłużenia 

okresu realizacji inwestycji i uznania ewentualnych opóźnień za nieleżące po stronie 

Odwołującego w przypadku udokumentowanego i uzasadnionego wpływu warunków 

atmosferycznych na front robót; 

pomimo  zakwalifikowania  robót  objętych  Protokołami  Konieczności  jako  robót 

(zamówień) dodatkowych przez Inżyniera Koordynatora jako przedstawiciela inwestora 

Zamawiający (Poznań) kwestionował kwalifikację prawną z uwagi na to, iż kwalifikacja 

danego  typu  robót  jako  zamówień  dodatkowych,  a  więc  nieprzewidzianych  w 

dokumentacji  projektowej,  potwierdzałaby  wadliwość  takiej  dokumentacji,  której 

przygotowanie  leżało  po  stronie  Zamawiającego,  a  dodatkowo,  zgodnie  z  umową 

konieczność  wykonania  danego  asortymentu  robót  jako  zamówień  dodatkowych 

stanowiła przesłankę do przedłużenia terminu realizacji inwestycji. 

Odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  z  Zawiadomieniem  jedyną  okolicznością  stanowiącą  —  w 

oc

enie Zamawiającego - poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez Odwołującego 

—  w  ramach  Umowy  Poznań  —  było  niezasadne  wstrzymanie  robót  przez  Kierownika 

Budowy, a tym samym zaprzestanie wykonywania inwestycji i samowolne opuszczenie placu 

budowy.  Odwo

łujący  zaprzeczył  jakoby  okoliczności  powołane  przez  Zamawiającego 

stanowiły  poważne  i  zawinione  naruszenie  obowiązków  zawodowych.  Wręcz  przeciwnie, 

działanie  Odwołującego  świadczyło  o  dochowaniu  najwyższej  staranności  podczas 

prowadzenia  robót  budowlanych  oraz  wypełnieniu  obowiązków  wynikających  nie  tylko  z 

umowy,  ale  również  nałożonych  przez  przepisy  prawa  (art.  651  KC,  zgodnie  z  którym 

wykonawca  jest  zobowiązany  niezwłocznie  powiadomić  inwestora  o  wadach  dokumentacji 

projektowej lub okolicznościach mających wpływ na realizowane roboty budowlane). 

Okoliczności,  które  zmusiły  Odwołującego  do  wstrzymania  robót  budowlanych  dotyczyły 

zidentyfikowana rozbieżność pomiędzy faktycznymi warunkami gruntowymi występującymi na 

placu budowy (występowanie gruntów niebudowlanych) a warunkami gruntowymi opisanymi 

w  dokumentacji  projektowej.  Podstawę  do  stwierdzenia  powyższych  rozbieżności  stanowiły 

badania  przeprowadzone  przez  Inżyniera  Koordynatora  (przedstawiciela  Zamawiającego 

(Poznań),  których  wyniki  zostały  potwierdzone  również  badaniami  zleconymi  przez 

Odwołującego.  Odwołujący  wskazał,  że  pomimo  wystąpienia  przez  Odwołującego  do 

Zamawiającego  (Poznań)  o  przedstawienie  rozwiązań  projektowych,  adekwatnych  do 

występujących  warunków  gruntowych  oraz  potwierdzenia  przez  Zamawiającego  (Poznań) 

adekwatności  zastosowanych  rozwiązań  projektowych  do  występujących  warunków 

gruntowych  w  części  dotyczącej  zrealizowanych  robót  Zamawiający  zignorował  wnioski 

Odwołującego,  pomimo  że  to  Zamawiający  (Poznań)  ponosił,  zgodnie  z  art.  647  KC, 

odpowiedzialność  za  zapewnienie  dokumentacji  projektowej,  która  umożliwia  prowadzenie 

robót  budowlanych,  a  określenie  kategorii  geotechnicznej  całego  obiektu  budowlanego  lub 

jego  poszczególnych  części  należy  do  wyłącznych  uprawnień  projektanta  obiektu 

budowlanego, który działał na zlecenie Zamawiającego (Poznań). 

Z  uwagi  na  wykryte  przez  Odwołującego  rozbieżności  pomiędzy  faktycznymi  warunkami 

gruntowymi  a  stanem  opisanym  w  dokumentacji  geotechnicznej  Odwołujący  wystąpił  do 

Zamawiającego (Poznań) o: (a) przedstawienie pełnej dokumentacji projektowej w zakresie 

dokumentacji  geologicznej  i  geotechnicznej  wraz  z  uzupełnieniem  aktualnych  badań  oraz 

rozwiązań  projektowych,  adekwatnych do  występujących warunków  gruntowych na  terenie, 

na  którym  prowadzone  są  prace  (węzeł  część  wschodnia),  oraz  (b)  potwierdzenie  przez 

Zamawiającego  (Poznań)  adekwatności  zastosowanych  rozwiązań  projektowych  do 

występujących warunków gruntowych w części dotyczącej już zrealizowanych robót. 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  przepisami  §  4  ust.  4  i  5  rozporządzenia  Ministra 

Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie ustalania 

geotechnicznych  warunków  posadowienia  obiektów  budowlanych  (Dz.U.  2012,  poz.  643), 

określenie  kategorii  geotechnicznej  całego  obiektu  budowlanego  lub  jego  poszczególnych 

części należy do wyłącznych uprawnień projektanta obiektu budowlanego (w tym przypadku 

działającego na zlecenie Zamawiającego (Poznań). Jednocześnie, po stwierdzeniu innych od 

przyjętych  w  badaniach warunków  geotechnicznych  gruntu,  to  wyłącznie  projektant  obiektu 

budowlanego  ma  prawo  zmiany  kategorii  geotechnicznej  gruntu.  Tym  samym,  również 

wyłącznie  projektant  ma  prawo  i  obowiązek  dokonania  takich  zmian  w  dokumentacji 

projektowej, które zapewnią adekwatność rozwiązań projektowych do faktycznych warunków 

gruntowych. Z powyższego względu Odwołujący nie tylko nie miał obowiązku, ale nawet prawa 

dokonać  zmiany  kwalifikacji  gruntu  i  rozwiązań  projektowych,  ponieważ  takie  działania 

należały  do  wyłącznej  kompetencji  projektanta.  W  celu  wykazania  prawidłowości 

prezentowanego  stanowiska  Odwołujący  przekazał  dodatkowo  Zamawiającemu  (Poznań) 

wyniki  przeprowadzonych  badań  gruntowych,  które  potwierdzały  istotne  rozbieżności 

pomiędzy  faktycznymi  warunkami  gruntowymi  a  stanem  wynikającym  z  dokumentacji 

projektowej. 

Jednocześnie  Odwołujący  powiadomił  Zamawiającego  (Poznań),  iż  brak 

dokonania weryfikacji dokumentacji projektowej oraz przedstawienia zamiennych rozwiązań 

projektowych  dla  pozostałej  części  obszaru  prowadzenia  inwestycji  będzie  nieść  za  sobą 

niekorzystne  konsekwencje  na  etapie  eksploatacji  inwestycji,  ponieważ  występowanie 

gruntów  niebudowlanych,  przy  jednoczesnej  nieadekwatności  rozwiązań  projektowych, 

powoduje znaczące ryzyko obniżenia trwałości wykonanych robót, co z kolei przekłada się na 

ryzyko  ponoszenia  przez  inwestora  dodatkowych  kosztów  związanych  z  ewentualnymi 

remontami  i  wydatkowaniem  środków  publicznych.  W  skrajnych  przypadkach,  z  uwagi  na 

charakter  inwestycji,  powyższe  może  również  doprowadzić  do  wystąpienia  zdarzeń 

drogowych, 

spowodowanych niedostosowaniem i nieadekwatnością rozwiązań projektowych 

do występujących warunków gruntowych. 

W  związku  z  brakiem  reakcji  Zamawiającego  (Poznań)  na  wniosek  o  zweryfikowanie 

dokumentacji projektowej i pr

zedstawienie zamiennych rozwiązań projektowych wynikających 

z występowania gruntów niebudowlanych Odwołujący w dniu 21 czerwca 2016 r. powiadomił 

Zamawiającego (Poznań)  oraz  Powiatowy  Inspektorat  Nadzoru  Budowlanego i Wojewódzki 

Inspektorat Nadzoru Budowla

nego o wstrzymaniu robót budowlanych na podstawie art. 22 pkt 

4) ustawy Prawo budowlane z uwagi na niezgodność dokumentacji projektowej z faktycznym 

stanem występującym na placu budowy. 

W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe, uznać należy, że opóźnienie w realizacji 

inwes

tycji  nie  było  zawinione  przez  wykonawcę,  a  wynikało  z  okoliczności,  za  które 

odpowiedzialność  ponosił  Zamawiający  (Poznań),  w  tym,  w  szczególności,  z  wadliwości 

dokumentacji  projektowej,  braku  współdziałania  Zamawiającego  (Poznań)  polegającym  na 

niezawarciu  umów  na  roboty  dodatkowe,  uzupełniające  i  zamienne,  odmowie  wypełnienia 

zobowiązań  stron  wynikających z  aneksu do  umowy,  poprzez  przedłużenie czasu  realizacji 

inwestycji  o  czas,  w  którym  prowadzenie  robót  budowlanych  nie  było  możliwe  z  uwagi  na 

niekorzystne  warunki  atmosferyczne  oraz  brak  współdziałania  w  przekazaniu  zamiennych 

rozwiązań  projektowych  dotyczących  warunków  gruntowych.  Okoliczności  związane  z 

powstaniem opóźnień w realizacją inwestycji oraz fakt, iż zdarzenia które negatywnie wpłynęły 

na czas realizacji inwestycji z przyczyn niezależnych od Wykonawcy zostały potwierdzone w 

opinii niezależnego eksperta. Dowód: Opinia w przedmiocie zasadności żądania przedłużenia 

czasu realizacji umowy (Załącznik nr 7 do pisma Odwołującego z 10 maja 2019 r. — w aktach 

Postępowania). 

Odwołujący  podkreślił,  iż  z  punktu  widzenia  oceny  zastosowania  przestanek  wykluczenia 

opisanych  w  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  4  ustawy  Pzp

,  w  związku ze sporem  co do  zasadności  i 

skuteczności  odstąpienia  przez  Zamawiającego  (Poznań)  od  umowy  oraz  nałożeniem  na 

Odwołującego  bezzasadnej  kary  umownej  z  tytułu  odstąpienia Odwołujący  wniósł  do  Sądu 

Okręgowego  w  Poznaniu  dwa  powództwa  o  zapłatę  przeciwko  Zamawiającemu  (Poznań), 

które  obejmują  wszelkie  roszczenia  Odwołującego  wobec  Zamawiającego  związane  z 

bezzasadnym  odstąpieniem  od  umowy,  nałożeniem  kary  umownej  którą  Zamawiający 

zaspokoił z gwarancji bankowej należytego wykonania umowy oraz potrąceń z wynagrodzenia 

należnego  Odwołującemu  z  tytułu  wykonanych  robót  budowlanych.  W  ramach  obydwu 

powództw Odwołujący kwestionuje zasadność i skuteczność samego odstąpienia od umowy 

przez  Zamawiającego  (Poznań),  co  do  okoliczności  faktycznych  które  stanowiły  podstawę 

odstąpienia, oraz w konsekwencji skutkowało bezzasadnym obciążeniem Odwołującego karą 

umowną (sprawy o sygnaturze: IX GC 1145/16/3 oraz IX GC 1058/18/6), przy czym w toku 

postępowania  strony  prowadziły  rozmowy  mediacyjne,  które  jednak  nie  pozwoliły  na 

polubowne  zakończenie  sporu.  Sporne  okoliczności,  które  legły  u  podstaw  odstąpienia  od 

umowy  przez  Zamawiającego  (Poznań),  w  tym  zasadność  i  skuteczność  odstąpienia  od 

umowy  przez  Zamawiającego  (Poznań)  oraz  ustalenie,  czy  doszło  do  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  umowy  z  przyczyn  leżących  rzekomo  po  stronie  Odwołującego 

będzie zatem przedmiotem rozstrzygnięcia sądu powszechnego. Oba postępowania sądowe 

są obecnie w toku na etapie postępowania dowodowego i nie zostały zakończone. Dowód: 

Pozew  o  zapłatę  z  dnia  5  września  2016  r.  (IX  GC  1145/16/3)  (Załącznik  nr  7  do  pisma 

Odwołującego z 10 maja 2019 r. — w aktach Postępowania); Pismo procesowe powoda z 17 

listopada 2016 r. 

— replika na sprzeciw od nakazu zapłaty (IX GC 1145/16/3) (Załącznik nr 8 

do pisma Odwołującego z 10 maja 2019 r. — w aktach Postępowania); Pozew o zapłatę z dnia 

17 października 2017 r. IX GC 1058/18/6 (Załącznik nr 9 do pisma Odwołującego z 10 maja 

2019 r. 

— w aktach Postępowania). 

Odnosząc się do wpływu opisanych powyżej okoliczności faktycznych i prawnych w kontekście 

stosowania podstawy wykluczenia opisanej 

wart. 24 ust. 5 pkt 2 oraz 4 ustawy Pzp Odwołujący 

podtrzymał w  całość przedstawioną powyżej argumentację. W ocenie Odwołującego opisane 

okoliczności  potwierdzają,  iż  podstawa  prawna  wykluczenia  nie  znajduje  zastosowania  w 

niniejszym Postępowaniu ponieważ nie zostały wypełnione przestanki określone w przepisie 

art.  24  ust.  5  pkt  2  oraz  4  ustawy  Pzp, 

a  Odwołujący  w  całości  kwestionuje,  na  podstawie 

okoliczności faktycznych i prawnych opisanych powyżej, ważność, skuteczność i zasadność 

odstąpienia Zamawiającego (Poznań) od umowy. 

Izba ustaliła co następuje: 

Izba  postanowiła  dopuścić  w  poczet  materiału  dowodowego  następujące  dokumenty:  (i) 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  „SIWZ”)  na  okoliczność  ustalenia 

przedmiotu zamówienia; (ii) protokół otwarcia ofert na okoliczność ustalenia ofert złożonych w 

postępowaniu;  (iii)  ofertę  Odwołującego  na  okoliczność  ustalenia  jej  treści;  (iv)    wezwanie 

Zamawiającego z dnia 7 maja 2019 r.  oraz wyjaśnienia złożone przez Odwołującego z dnia 

10 maja 2019 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień; (v) pismo 

Zamawiającego z dnia 20 maja 2019 r. wraz z załącznikami na okoliczność ustalenia przyczyn 

wykluczenia Odwołującego z postępowania; (vi) korespondencję e- mailową z dnia 6 czerwca 

2019  r.  pomiędzy  Poznańskimi  Inwestycjami  Miejskimi  a  wykonawcą  Budimex  dotyczącą 

zastrzegania informacji jako tajemnica prz

edsiębiorstwa na okoliczność wykazania, iż w toku 

realizacji  inwestycji  oraz  w  trakcie  postępowania  sądowego  Odwołujący  nie  zastrzegał 

żadnych  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa;  (vii)  opinię  z  dnia  6  czerwca  2019  r. 

(objętą  klauzulą  poufności)  przygotowaną  w  postępowaniu  mediacyjnym  toczącym  się 

pomiędzy Odwołującym, a Gminą Wrocław na okoliczność wykazania, iż pomiędzy stronami 

toczy  się  spór  co  do  zasadności  odstąpienia  od  umowy  przez  Zamawiającego  Wrocław  z 

przyczyn leżących po stronie Odwołującego; (viii) opinię w przedmiocie zasadności żądania 

przedłużenia czasu realizacji umowy z dnia 27 kwietnia 2018 r. na okoliczność wykazania, iż 

nie wystąpiły przesłanki do odstąpienia do realizacji Inwestycji w Poznaniu; (ix) umowę z dnia 

17  marca  2015  r. 

zawarta  pomiędzy  Odwołującym  a  Miastem  Poznań  wraz  z  aneksami, 

umowę  z  dnia  25  sierpnia  2017  r.  zawartą  pomiędzy  Odwołującym  a  Zamawiajacym  we 

Wrocławiu,  pismo  PIM  z  dnia  21  czerwca  2016  r.  porozumienia  zwarte  pomiędzy 

podwykonawcami Odwołującego a PIM oraz potwierdzenia dokonania płatności, wezwanie do 

zapłaty  środków  z  gwarancji  bankowej  z  dnia  11  sierpnia  2016  r.,  korespondencję  z 

podwykonawcami  Odwołującego  oraz  PIM  -  dokumenty  na  okoliczność  wykazania,  iż 

zachodzą  przesłanki  do  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania;  (x)  korespondencję  e- 

mailowa  z  dnia  11  czerwca  2019  r.  pomiędzy  wykonawcą  Budimex  a  Gminą  Wrocław  na 

okoliczność  wykazania,  że  Odwołujący  nie  zgłaszał  zamawiającemu  podwykonawców  oraz 

dalszych podwykonawców co stanowiło naruszenie obowiązków zawodowych; (xi) wniosek o 

wszczęcie  postępowania  dyscyplinarnego  z  dnia  6  grudnia  2018  r.  wobec  osoby  pełniącej 

funkcję kierownika budowy podczas realizacji inwestycji w Poznaniu oraz Decyzję nr 1/17 na 

okoliczność wykazania, że kierownik budowy nie naruszył żadnych obowiązków zawodowych 

podczas realizacji inwestycji w Poznaniu; (xii) p

ismo Odwołującego z dnia 11 grudnia 2018 r. 

oraz  z 

dnia 19 lutego 2019 r. skierowane do Zamawiającego we Wrocławiu na okoliczność 

ustalenia  stanowiska  wykonawcy  wobec  od

stąpienia  przez  zamawiającego  od  realizacji 

umowy  oraz  przyczyn  odstąpienia  od  umowy  przez  Odwołującego;  (xiii)  pismo  z  dnia  28 

czerwca  2016  r.  skierowane 

przez  Odwołującego  do  Zamawiającego Poznań  oraz  pismo z 

dnia 1 lipca 2016 r.  

na okoliczność ustalenia przyczyn odstąpienia od realizacji umowy przez 

Odwołującego; (xiv) pismo z dnia 5 grudnia 2018 r. oraz pismo z dnia 11 i 18 grudnia 2018 r. 

na  okoliczność  ustalenia  przyczyn  odstąpienia  od  umowy  przez  Zamawiającego  oraz 

Odwołującego, odpowiednio.  

Na po

dstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn. 

„Budowa  torowiska  do  nowej  pętli  tramwajowej 

Mierz

yn (przy CH Ster) w Szczecinie”, numer sprawy BZP/126/18, ogłoszenie o zamówieniu 

opublikowane w Dz.U. UE z 16.10.2018 nr 2018/S 199-

449793 (dalej „Postępowanie”)  

Kryteria oceny ofert w Postępowaniu stanowią: cena (60%); okres rękojmi i gwarancji (20%) 

oraz  wysokość  kary  umownej  za  każdy  dzień  opóźnienia  w  wykonaniu  przedmiotu  umowy 

(20%). Izba ustaliła do upływu terminu składania ofert w Postępowaniu zostało złożonych 6 

ofert. Wszyscy wykonawcy zaoferowali identyczne warunki w kryteriach pozacenowych, oferta 

Odwołującego zwierała najniższą cenę.  

Izba  ustaliła,  że  w  SIWZ  w  Rozdziale  V  „Postawy  wykluczenia  Zamawiający  dopuścił 

możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp.  

W dniu 7 maja 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego z uzupełnienia dokumentów, w tym 

poinformował,  iż  posiada  wiedzę  o  dwóch  umowach  których  stroną  był  Odwołujący  tj.:  (i) 

„Przebudowa trasy  tramwajowej  w  ul.  Dąbrowskiego  od  ul.  Botanicznej  do ul.  Żeromskiego 

wraz z węzłem" - umowa zawarta ze spółką Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. (dalej 

„Inwestycja  Poznań”);    (ii)  „Budowa  trasy  tramwajowej  w  ul.  Hubskiej  na  odcinku  od  uf. 

Glinianej  do  ul

.  Dyrekcyjnej  we  Wrocławiu"  -  umowa  zawarta  ze  spółką  Inwestycje 

Wrocławskie  sp.  z  o.o.  (dalej  „Inwestycja  Wrocław”)  od  których  zamawiający  odstąpili  z 

przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Zamawiający wskazał w treści pisma, że w jego 

ocenie  wobec O

dwołującego mogą zachodzić przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 

5 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp

, a wykonawca może skorzystać z procedury opisanej w art. 24 ust. 

8 ustawy Pzp (self-cleaning). 

Izba ustaliła, że Odwołujący pismem z dnia 10 maja 2019 r. przedstawił obszerne wyjaśnienia 

oraz opisał zarówno okoliczności związane z realizacją Inwestycji w Poznaniu oraz Inwestycji 

we Wrocławiu oraz wyjaśnił, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 24 ust. 5 pkt. 2 i 4 

ustawy  Pzp

,  a  tym  samym  nie  ma  również  podstaw  do  przeprowadzenia  procedury  self-

cleaning. 

Treść  wyjaśnień  została  zastrzeżona  jako  dokument  zawierające  informacje 

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Izba  ustaliła,  że  pismem  z  20  maja  2019  r.  („Zawiadomienie")  Zamawiający  poinformował 

Odwołującego  o  wykluczeniu  z  Postępowania  oraz  o  odrzuceniu  jego  oferty,  ponieważ  w 

ocenie Zamawiającego, wobec Odwołującego zachodzą przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 

5 pkt  2 i pkt 4 ustawy  Pzp

, a w konsekwencji oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na 

podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  na  zlecenie  spółki  Poznańskie  Inwestycje  Miejskie  sp.  z  o.o. 

działającej w imieniu i na rzecz Miasta Poznań („Zamawiający Poznań") na podstawie umowy 

z dnia 17 marca 2015 r., 

realizował Inwestycję Poznań. Inwestycja była realizowana w formule 

„buduj”.  

Izba ustaliła, że w okresie od dnia 17 marca 2015 r. (data zawarcia umowy) do dnia 23 czerwca 

2016 r. Inżynier Kontraktu sporządził łącznie 33 Protokoły Konieczności, z których wynikała 

konieczność  wykonania  robót  zamiennych,  dodatkowych  lub  uzupełniających.  Treść 

protokołów  oraz  ich wpływu na  termin realizacji  zamówienia jest  szczegółowo omówiona  w 

Opinii z dnia 27 kwietnia 2019 r. złożonej przez Odwołującego wraz z pismem z dnia 10 maja 

2019 r.  

W dniu 28 grudnia 2015 r., po przeprowadzeniu negocjacji dotyczących treści zmian do umowy 

Odwołujący  i  Zamawiający  Poznań  zawarli  aneks do  umowy,  zwiększając zakres  rzeczowy 

inwestycji wynikający z konieczności wykonania robót zamiennych, określonych w Protokołach 

Konieczności zidentyfikowanych do dnia 16 listopada 2015 r. oraz wydłużając okres realizacji 

przedmiotu umowy do 31 marca 2016 r. 

Strony zawarły również dwie umowy z dnia 18 grudnia 

2015 r. oraz z dnia 28 grudnia 2018 r. na wykonanie robót dodatkowych i uzupełniających.  

Izba ustaliła, że w dniu 21 czerwca 2016 r. Odwołujący powiadomił Zamawiającego Poznań 

oraz  Powiatowy  Inspektorat  Nadzoru  Budowlanego  i  Wojewódzki  Inspektorat  Nadzoru 

Budowlanego o  wstrzymaniu robót  budowlanych na  podstawie art.  22  pkt  4)  ustawy  Prawo 

budowlane  z  uwagi  na  niezgodność  dokumentacji  projektowej  z  faktycznym  stanem 

występującym na placu budowy. 

Izba ustaliła, że w dniu 28 czerwca 2016 r. Odwołującemu zostało doręczone oświadczenia 

Zamawiającego Poznań o odstąpieniu od umowy oraz dwóch umów na roboty dodatkowe i 

uzupełniające. Jednocześnie Zamawiający Poznań obciążył Odwołującego karą umowną za 

odstąpienie od umowy z winy Odwołującego. Jako powód odstąpienia Zamawiający Poznań 

wskazał  znaczące  opóźnienie  Odwołującego  w  realizacji  inwestycji,  które  miało  wystąpić  z 

winy Odwołującego. Dodatkowo, w odstąpieniu od umowy wskazano, że fakt, iż wykonawca 

bezzasadnie zaprzestał wykonywania robót budowlanych i samowolnie opuścił plac budowy 

oraz  mimo  pisemnego  wezwania  nie  podjął  ich  w  wyznaczonym  przez  Zamawiającego 

terminie, powoduje, iż nie ma możliwości stwierdzenia, czy i kiedy inwestycja będzie mogła 

zostać  wykonana.  W  związku  z  powyższym,  tym  bardziej  nie  ma  możliwości  ukończenia 

umowy.  

Izba  ustaliła,  że  pismem  z  29  czerwca  2016  r.  Odwołujący  zakwestionował  w  całości 

skuteczność i zasadność odstąpienia Zamawiającego Poznań od umowy. W dniu 1 lipca 2016 

r,  Odwołujący  doręczył  Zamawiającemu  Poznań  oświadczenie  o  odstąpieniu  z  przyczyn 

leżących po stronie Zamawiającego Poznań.  

Ponadto 

Izba  ustaliła,  że Odwołujący  na  zlecenie spółki Wrocławskie  Inwestycje  sp.  z  o.o., 

działającej  w  imieniu  i  na  rzecz  Gminy  Wrocław  oraz  Miejskiego  Przedsiębiorstwa 

Wodociągów  i  Kanalizacji  SA  z  siedzibą  we  Wrocławiu  („Zamawiający  Wrocław")  na 

podstawie umowy z dnia 25 sierpnia 2017 r., 

realizował Inwestycję we Wrocławiu. Inwestycja 

była realizowana w formule „buduj”.  

Izba ustaliła, że w toku realizacji umowy strony zawarły w dniu 13 sierpnia 2018 r. Aneks nr 3 

na wykonanie robót dodatkowych, Aneks nr 4 z dnia 10 października 2018 r. na wykonanie 

robót  dodatkowych,  Aneks  nr  5  z  dnia  11  października  2018  r.  na  wykonanie  robót 

dodatkowych

. Jak wynika ze złożonej do akt sprawy opinii z dnia 6 czerwca 2019 r. Odwołujący 

wielokrotnie  występował  z  roszczeniami  terminowymi  i  kosztowymi  do  zamawiającego. 

Odwołujący  wystąpił  z  ponad  300  wystąpieniami  do  inżyniera  kontraktu  dotyczących 

oczekiwanego sposobu realizacji robót budowalnych, w tym 43 wystąpienia roszczeniowe ze 

zgłoszeniem  konieczności  zapłaty  dodatkowego  wynagrodzenia  i/lub  przełożenia  czasu 

realizacji inwestycji.  

Izba  ustal

iła,  że  w  dniu  5  grudnia  2018  r.  Zamawiający  Wrocław  złożył  oświadczenie  o 

odstąpieniu  od  umowy  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy.  W  oświadczeniu  o 

odstąpieniu Zamawiający wskazał, że: (1) działania Odwołującego i zła organizacja robót miała 

prowadz

iło do zwłoki w wykonaniu robót; (2) Odwołujący nie wykonywał swoich zobowiązań 

kontraktowych, 

które  doprowadziły  m.in.  do  konieczności  zlecenia  przez  Zamawiającego  

wykonania zastępczego opracowania projektów organizacji ruchu zastępczego, co miało się 

pr

zełożyć  na  opóźnienie  w  rozpoczęciu  robót  oraz  dodatkowe  koszty  po  stronie 

zamawiającego  oraz (3) Odwołujący miał nie wykonał założeń planu naprawczego. 

Dnia 11 grudnia 2018 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu Wrocław swoje stanowisko 

odnośnie  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy,  w  którym  uznał  oświadczenie 

Zamawiającego o odstąpieniu od umowy za nieważne, nieskuteczne ze względów formalnych 

jak też i całkowicie bezzasadne.  

W 

dniu  19  lutego  2019  r.  Odwołujący  przedłożył  Zamawiającemu  Wrocław  odstąpienie  od 

umowy,  w  którym  szczegółowo  odniósł  się  do  okoliczności,  które  miały  istotny  wpływ  na 

przebieg  realizacji  inwestycji,  a  za  które  nie  wynikały  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Odwołującego.  

Izba  ustaliła,  że  w  przypadku  Inwestycji  w  Poznaniu  okoliczności,  które  legły  u  podstaw 

odstąpienia od  umowy  przez  Zamawiającego  Poznań  są kwestionowane  w  ramach  sporów 

sądowych toczących się przed Sądem Okręgowym w Poznaniu z powództwa Odwołującego o 

zapłatę (sprawa o sygnaturze: IX GC 1145/16/3 oraz IX GC 1058/18/6). W ramach obydwu 

powództw Odwołujący dochodzi roszczeń pieniężnych, kwestionując zasadność nałożonej na 

Odwołującego  kary  umownej  za  rzekome  odstąpienie  od  umowy  przez  Zamawiającego 

Poznań oraz potrącenia dokonane przez Zamawiającego Poznań na poczet kary umownej. W 

przypadku  Inwestycji  we  Wrocławiu  Odwołujący  kwestionuje  zasadność  i  skuteczność 

odstąpienia  Zamawiającego  Wrocław  od  umowy,  przy  czym  strony  poddały  spór  pod 

rozstrzygnięcie mediatora w ramach postępowania mediacyjnego. 

Izba zważyła co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  przesłanki 

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie 

przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez  niego 

szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności podniesionych w 

odwołaniu zarzutów mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Izba  uznała,  że  odwołane  zasługuje  na  uwzględnienie.  Potwierdziły  się  zarzuty  naruszenia 

przez Zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, w konsekwencji zarzut naruszenia 

art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp  

Na  wstępie  wskazać  należy,  że  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp  stanowi,  że  wykluczeniu  z 

udziału w postępowaniu podlega wykonawca, jeżeli w sposób zawiniony poważnie naruszył 

obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał 

zamówienie,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków 

dowodowych. Wykluczenie  wykonawcy  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp 

może 

nastąpić w przypadku łącznego spełnienia przesłanek określonych przez ustawodawcę w tym 

przepisie, tj. konieczne jest stwierdzenie, iż dany wykonawca naruszył obowiązki zawodowe, 

nastąpiło to z jego winy, ma charakter poważny i w konsekwencji podważa jego uczciwość. 

Jak  wskazał  ustawodawca  w  treści  ww.  unormowania,  w  szczególności  ma  to  miejsce  w 

przypadku, 

gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie 

wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie. Stwierdzenie powyższego zamawiający musi 

być w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Przepis art. 24 ust. 5 pkt 

2 stanowi transpozycję do porządku krajowego regulacji art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. c) 

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie 

zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Zgodnie z tą regulacją „Instytucje 

zamawiające  mogą  wykluczyć  lub  zostać  zobowiązane  przez  państwa  członkowskie  do 

wykluczenia  z  udzia

łu  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  każdego  wykonawcy 

znajdującego się w którejkolwiek  z  poniższych sytuacji, jeżeli  instytucja  zamawiająca  może 

wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia 

zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość”. Przepis ten stanowi w znacznym 

zakresie odpowiednik art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu 

Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień 

publicznych na roboty budowlane, dostawy i u

sługi, zgodnie z którym „Z udziału w zamówieniu 

można  wykluczyć  każdego  wykonawcę,  który  jest  winny  poważnego  wykroczenia 

zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające”.  

Odnosząc  się  do  przesłanki  poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych,  należy 

powołać  się  na  stanowisko  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  przedstawione  w 

odniesieniu do pojęcia „poważnego wykroczenia” zawartego w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy 

lit.  d)  dyrektywy  2004/18/WE  w  sprawie 

koordynacji  procedur  udzielania  zamówień 

publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, które ze względu na podobieństwo ww. 

regulacji zawartych w dyrektywie 2014/24/UE oraz 2004/18/WE 

może znaleźć zastosowanie 

w  obecnym  stanie  prawnym.  W  wyroku  z  dnia  13  grudnia  2012  roku  o  sygn.  C  -  465/11 

(Forposta). T

rybunał orzekł że, pojęcie to „należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono 

zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo 

poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub 

niskie  jakościowo  wykonanie  umowy  lub  jej  części  może  ewentualnie  wykazać  niższe 

kompetencje  zawodowe  danego  wykonawcy,  lecz  nie  jest  automatycznie  równoważne  z 

poważnym wykroczeniem. Ponadto stwierdzenie istnienia poważnego wykroczenia wymaga 

co  do  zasady  przeprowadzenia  konkretnej  i  zindywidualizowanej  oceny  postawy  danego 

wykonawcy.  W  tym  względzie  pojęcia  „poważnego  wykroczenia”  nie  można  zastępować 

pojęciem „okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność” dany wykonawca”.  

W  przepisie  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp 

ustawodawca  wskazał,  iż  z  przypadkiem 

poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych,  które  podważa  uczciwość  wykonawcy, 

mamy  do  czynienia  w  szczególności  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  zamówienie. 

Odwołując  się  do  poglądów  prezentowanych  przez  doktrynę  na  gruncie  przepisu  art.  471 

Kodeksu  cywilnego  regulującym  odpowiedzialność  kontraktową  dłużnika  z  tytułu 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania  należy  wskazać,  iż  „pojęcie 

wykonania zobowiązania oznacza zachowanie dłużnika, polegające na spełnieniu wszystkich 

obowiązków  spoczywających  na  nim,  a  wynikających  z  treści  łączącego  strony  stosunku 

prawnego. „Skoro powstał - bez względu na źródło (ustawa, czynność prawna jedno- i dwu- 

stronna,  bezpodstawne  wzbogacenie  i  inne)  - 

stosunek  zobowiązaniowy,  to  wierzyciel  ma 

prawo oczekiwać, że dłużnik spełni obciążające go świadczenie, a więc, iż ten zachowa się 

zgodnie  z  treścią  zobowiązania,  zaspokajając  jednocześnie  określony  w  jego  treści  interes 

wierzyciela.  Jeżeli  to  nastąpi,  zobowiązanie  zostaje  wykonane  i  jako  takie  wygasa.  Brak 

spełnienia świadczenia oznacza niewykonanie zobowiązania. Przy nienależytym wykonaniu 

zobowiązania  świadczenie  jest  wprawdzie  spełnione,  lecz  nie  jest  ono  prawidłowe,  gdyż 

odbiega  w  większym  lub  mniejszym  stopniu  od  świadczenia  wymaganego.  Określenie 

„nienależyte  wykonanie  zamówienia”  jest  tak  ogólne,  a  zarazem  pojemne,  że  nie  sposób 

wyczerpująco  wskazać  wszystkich  sytuacji,  w  których  takie  wykonanie  ma  miejsce.  Może 

bowiem  być  ich  tyle,  ile  zachodzi  rodzajów  indywidualnych  świadczeń.  Najogólniej  rzecz 

ujmując,  o  nienależytym  spełnieniu  świadczenia  można  mówić  w  aspekcie  zachowania 

terminu, miejsca i sposobu, czy też jakości w szerokim rozumieniu tego słowa (...)” (G. B., H. 

C., S. D., J. G., K. Które składa do akt sprawy, M. S., T. W., C. Ż., Komentarz do Kodeksu 

cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania tom I. Warszawa, 2011).  

W świetle dyspozycji art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp - za wyrokiem SO w Krakowie z 23.06.2017 

r., sygn. akt: XII Ga 219/17 - 

nienależytego wykonania zobowiązania nie można automatycznie 

traktować jako przesłanki wykluczenia, koniecznym pozostaje wykazanie, że jest ono skutkiem 

zawinionego  działania  wykonawcy,  w  szczególności  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa  oraz,  że  ma  charakter  poważnego  naruszenia.  W  konsekwencji,  to  na 

Zamawiającym  spoczywał  ciężar  udowodnienia,  że  niewykonanie  umowy  w  terminie  winno 

zostać  zakwalifikowane,  jako  poważne  i  zawinione  naruszenie  obowiązków  zawodowych 

przez wykonawcę, przy czym niewystarczające jest wykazanie, że doszło do naruszenia więzi 

obligacyjnej,  koniecznym  pozostaje  wykazanie  kwalifikowanej  postaci  tego  naruszenia.  To 

samo  zdarzenie  (nienależyte  wykonanie  zobowiązania)  może  wywołać  skutki  na  gruncie 

prawa  cywilnego  i  jednocześnie  nie  stanowić  przesłanki  wykluczenia  w  reżimie  prawa 

zamówień  publicznych.  Wszak  uchybienie  terminowi  wykonania  zobowiązania  skutkujące 

odpowiedzialnością kontraktową, czy naliczeniem kary umownej, nie może być automatycznie 

uznane za nienależyte wykonanie zobowiązania będące skutkiem zamierzonego działania lub 

rażącego  niedbalstwa,  przez  które  należy  rozumieć  sytuację,  w  której  dłużnik  działa  z 

zamiarem  naruszenia  obowiązków  zawodowych,  bądź  dopuszcza  się  naruszenia 

elementarnych  reguł  prawidłowego  zachowania,  względnie  nie  przestrzega  podstawowych 

zasad ostrożności. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 marca 2004 r. (IV CK 151/03) stwierdził, 

iż "Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta 

zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej 

miernika  należytej  staranności.  Przez  rażące  niedbalstwo  rozumie  się  natomiast 

niezachowanie  minimalnych  (elementarnych)  zasad  prawidłowego  zachowania  się  w  danej 

sytuacji". Rażące niedbalstwo jest zatem kwalifikowaną postacią winy nieumyślnej, oznacza 

wyższy  jej  stopień  niż  w  przypadku  zwykłego  niedbalstwa,  leżący  już  bardzo  blisko  winy 

umyślnej. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 września 2002 r. (I CKN 969/00) wskazał, że 

wykładnia  pojęcia  rażącego  niedbalstwa  powinna  uwzględniać  kwalifikowaną  postać  braku 

zwykłej staranności w przewidywaniu skutków. Rażące niedbalstwo nie może być traktowane 

jako równoznaczne z niedochowaniem należytej staranności, o której mowa w art. 355 § 2 KC. 

Rażące niedbalstwo to kwalifikowana postać braku podwyższonej staranności, to zachowanie 

graniczące z umyślnością. 

Przy czym zaznaczyć należy, że wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego 

zastosowanie  w  praktyce  polega  najpierw  na  dokonaniu  wyboru  modelu,  ustalającego 

optymalny  w  danych  warunkach  sposób  postępowania,  odpowiednio  skonkretyzowanego  i 

aprobowanego  społecznie,  a  następnie  na  porównaniu  zachowania  się  dłużnika  z  takim 

wzorcem  postępowania.  O  tym,  czy  na  tle  konkretnych  okoliczności  można  osobie 

zobowiązanej  postawić  zarzut  braku  należytej  staranności  w  dopełnieniu  obowiązków, 

decyd

uje  nie  tylko  niezgodność  jego  postępowania  z  modelem,  lecz  także  uwarunkowana 

doświadczeniem  życiowym  możliwość  i  powinność  przewidywania  odpowiednich  następstw 

zachowania.  Miernik  postępowania  dłużnika,  którego  istota  tkwi  w  zaniechaniu  dołożenia 

starann

ości,  nie  może  być  formułowany  na  poziomie  obowiązków  niedających  się 

wyegzekwować, oderwanych od doświadczeń i konkretnych okoliczności.  

W stanie faktycznym, do którego odnosi się rozpoznane przez Izbę odwołanie, Zamawiający 

dokonał wykluczenia Odwołującego z  postępowania m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 

ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji, Zamawiający przywołał brzmienie art. 24 ust. 5 

pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, że Odwołujący świadomie wykonywał przedmiot umowy przez 

niezgłoszonych zamawiającemu podwykonawców, a także pomimo otrzymania częściowego 

wynagrodzenia  nie  dokonał  płatności  należnej  podwykonawcom.  Z  treści  pisma  wywieść 

należy,  że  powyższy  zakres  zarzutu  dotyczy  Inwestycji  we  Wrocławiu.  W  odniesieniu  do 

I

nwestycji  w  Poznaniu  Zamawiający  wskazał  zaś,  że Odwołujący  dopuścił  się  poważanego 

naruszenia  obowiązków  zawodowych  w  postaci  niezasadnego  wstrzymania  robót  przez 

Kierownika  Budowy,  a  tym  samym  zaprzestania  wykonywania  inwestycji  i  samowolnego 

opuszcze

nia placu budowy. Na potwierdzenie powyższych okoliczności Zamawiający załączył 

oświadczenie  o  odstąpienia  od  kontraktu  we  Wrocławiu  oraz  w  Poznaniu  oraz  pismo 

Zamawiającego Poznań z dnia 15 kwietnia 2019 r.  

W ocenie Izby Zamawiający nie dokonał żadnej samodzielnej analizy i badania okoliczności 

uzasadniających  zastosowanie  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp,  pomimo  ciążącego  na  nim 

obowiązku  wykazania  kumulatywnego  spełnienia  wszystkich  przesłanek  zawartych  ww. 

przepisie. 

Nie dokonał zindywidualizowanej oceny zachowania wykonawcy podczas realizacji 

Inwestycji  we  Wrocławiu  oraz  w  Poznaniu.  Postępowanie  dowodowego  Zamawiającego 

ograniczyło się bowiem do przytoczenia w treści uzasadnienia części argumentów zawartych 

w oświadczeniach o odstąpieniu oraz załączeniu pism do Zawiadomienia (tj. pisma z dnia 15 

grudnia 2018 r. na podstawie którego Zamawiający Wrocław  odstąpił od realizacji umowy oraz 

pisma  z  dnia  28  czerwca  2016  r.  na  podstawie,  którego  Zamawiający  Poznań  odstąpił  od 

realizacji umowy). Wskaza

ć jednakże należy, że pisma te (de facto stanowiące jednostronną 

ocenę  sytuacji  związanej  z  realizacją  danego  zamówienia  publicznego  dokonaną  przez 

zamawiającego)  nie są wystarczającym  dowodem  na  wykazanie,  iż  zachodzą podstawy  do 

wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp. 

Ocena  zasadności 

przesłanek  wykluczenia  nie  może  opierać  się  wyłącznie  na  subiektywnej  ocenie  sytuacji 

dokonanej  przez  inny  podmiot 

zamawiający.  Podkreślić  bowiem  należy,  że  interes 

zamawiającego nie zawsze jest tożsamy z interesami wykonawców realizujących zamówienia. 

Choć co do zasady dążą oni do realizacji jednego celu tj. wykonania zamówienia publicznego, 

to  jednak,  jak  w  każdym  zobowiązaniu  kontraktowym,  pojawić  się  mogą  spory  co  do 

interpretacji  zapisów  umownych  czy  dokumentacji  stanowiącej  podstawę  realizacji  umowy. 

Strony  mogą  dokonywać  odmiennej  oceny  zaistniałych  okoliczności  faktycznych  czy 

prawnych,  to  skutkować  może  sporami  w  trakcie  realizacji  umowy.  Obiektywna  zaś  ocena 

danej  sytuacji,  to  próba  podjęcia  analizy  stanowisk  obu  stron  sporu,  analiza  materiału 

dowodowego i ocena mocy dowodowej poszczególnych dokumentów jak i stanowisk stron.  

W świetle zatem art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp obowiązkiem Zamawiającego było dokonanie 

obiektywnej oceny naruszeń obowiązków zawodowych przez Odwołującego, w tym wykazanie 

winy  poprzez  rzetelną  analizę  okoliczności  związanych  z  realizacją  zamówień.  Analiza  zaś 

Zamawiającego  ograniczyła  się  do  przytoczenia  stanowisk  zamawiających  z  innych 

postępowań. Wskazać należy, że w zakresie Inwestycji we Wrocławiu do pisma o odstąpieniu 

od  umowy  nie  zostały  załączone  żadne  dokumenty  źródłowe  stanowiące  potwierdzenie 

okoliczności  na  jakie  powołuje  się  zamawiający.  Opisowe  podanie  przez  Zamawiającego 

Wrocław przyczyn uzasadniających odstąpienie od umowy z winy wykonawcy nie może być 

uznane  za  wystarczający  dowodów  w  niniejszej  sprawie.  W  treści  decyzji  o  wykluczeniu 

Odwołującego z postępowania Zamawiający nie wskazał jakie dokumenty źródłowe analizował 

przed  podjęciem  decyzji.  Podczas  rozprawy  Zamawiający  złożył  w  poczet  materiału 

dowodowego  Porozumienia  w  sprawie  płatności  z  podwykonawcami,  potwierdzenia 

dokonania płatności na rzecz określonych podmiotów, korespondencję z wykonawcami, którzy 

uczestniczyli  w  realiza

cji  Inwestycji  we  Wrocławiu,  jednakże  dokumenty  te  nie  zostały 

wskazane  w  treści  uzasadnienia  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania.  Skoro 

Zamawiający  powołuje  się  na  naruszenie  obowiązków  zawodowych  z  powodu  braku 

dokonania płatności na rzecz podwykonawców, to winien w treści swojej decyzji wskazać w 

szczególności  dowody  na  jakich  opera  swoje  twierdzenia,  w  tym  wezwania  do  zapłaty 

skierowane  do  zamawiającego  we  Wrocławiu,  ustalenia  co  do  ewentualnych  zastrzeżeń 

wniesionych  przez  Odwołującego  co  do  dokonania  zapłaty  bezpośrednio  przez 

zamawiającego,  wartości  dokonanych  wpłat,  przyczyn  braku  ewentualnej  zapłaty  przez 

Odwołującego.  Dokumenty  te  winny  być  przywołane  w  piśmie  Zamawiającego,  tak  aby 

wykonawca  mógł  się  do  nich  ustosunkować  w  sytuacji  skorzystania  w  procedury  self  – 

cleaningu,  zaś  ustalenia  przyczyn  braku  zapłaty  stanowi  nieodzowny  element  wykazania 

zawinienia wykonawcy. 

Podobnie w zakresie naruszenia obowiązku zawodowego w postaci 

braku  zgłoszenia  podwykonawców  przez  Odwołującego.  Również  w  tym  zakresie  brak  jest 

jakiejkolwiek analizy ze strony Zamawiającego. W załączonym piśmie o odstąpieniu od umowy 

Wrocławskie  Inwestycje  również  nie  wskazały  na  jakich  okolicznościach  opierają  swoje 

zarzuty,  jakie  dokumenty  potwierdzają  brak  zgłoszenia  podwykonawców,  jaka  była  skala 

uchybienia  i  czy  Odwołujący  uzasadnił  czy  też  kwestionował  zarzut  postawiony  przez 

Z

amawiającego Wrocław. 

Nie ulega wątpliwości, że wykonawca zobowiązany jest dokonywać terminowej płatności na 

rzecz swoich podwykonawców. Niewykonanie takiego zobowiązania może stanowić poważne 

naruszenie  obowiązków,  jednakże  zaistnienia  takiego  faktu  musi  być  wykazane  przez 

Zamawiającego. Z uzasadnienia Zamawiającego winno wynikać na jakich dokumentach oparł 

swoje twierdzenia, jakie kwoty zostały niezapłacone i czy ewentualnie wykonawca kwestionuje 

dokonane  zapłaty  przez  zamawiającego.  Takich  okoliczności  Zamawiający  w  analizowanej 

sprawie nie zawarł w treści uzasadnienia. Podkreślić należy, że nie są to czynności proste i 

łatwe  do  realizacji.  Wymagają  zaangażowania  Zamawiającego,  wiedzy  i  niejednokrotnie 

konieczności  analizy  wielowątkowych  i  skomplikowanych  aspektów  danego  zamówienia.  Z 

uwagi  jed

nak  na  daleko  idące konsekwencje  wykluczenia wykonawcy  na  podstawie art.  24 

ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, takie 

działania, są w ocenie Izby, konieczne. Tylko bowiem obiektywna 

ocena  zdarzeń  przez  Zamawiającego,  odzwierciedlona  i  uzasadniona  w  treści  jego  decyzji 

może stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy.  

Podkreślić  w  końcu  należy,  że  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego,  w  treści  decyzji  o 

wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp w 

zakresie  zarzutu  naruszenia  obowiązków  zawodowych  podczas  realizacji  inwestycji  we 

Wrocławiu Zamawiający ograniczył się wyłącznie do wskazania braku dokonania płatności na 

rzecz  podw

ykonawców  oraz  wykonywania  przedmiotu  umowy  przez  niezgłoszonych 

podwykonawców. Domyślanie się z treści pisma z dnia 5 grudnia 2018 r., które inne zarzucane 

uchybienia przez Z

amawiającego we Wrocławiu stanowią, w ocenie Zamawiającego, poważne 

zawinione 

naruszenie obowiązków zawodowych nie jest obowiązkiem Odwołującego, a tym 

bardziej  Izby.  Zamawiający  winien  w  sposób  precyzyjny  wskazać  jakie  obowiązki  zostały 

naruszone, 

źródło danego obowiązku, stopień naruszeń oraz winę wykonawcy. W ocenie Izby, 

w decyzji o wykluczeniu Odwołującego takie okoliczności nie zostały wskazane. Załączenie 

pisma  do  Zawiadomienia  nie 

zwalnia  Zamawiającego  z  nałożonego  ciężaru  wykazania 

przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.  

Dalej  wskazać  należy,  że  w  zakresie  Inwestycji  w  Poznaniu,  Zamawiający  upatrywał 

poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych  w  niezasadnym  wstrzymaniu  robót  przez 

Kierownika  Budowy.  Takie  uzas

adnienie  nie  może  być  uznane  za  wystarczające  do 

wykluczenia  wykonawcy. 

Zamawiający  nie  odniósł  się  z  żaden  sposób  do  okoliczności 

faktycznych  wstrzymania  robót  oraz  do  stanowiska  wykonawcy.  Oparcie  się  wyłącznie  na 

jednostronnej  wypowiedzi 

Zamawiającego  Poznań  nie  jest  obiektywną  analizą  okoliczności 

związanych z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych. Z treści Powiadomienia w 

żaden  sposób  nie  można  ustalić  jaką  postać  winy  Zamawiający  przypisał  działaniom 

wykonawcy i z czego wywodzi swoje twierdzenia, 

na jakich dowodach się oparł i dlaczego nie 

dał wiary twierdzeniom Odwołującego.  

Podkreślić  należy,  że stwierdzenie naruszenia  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp  ma doniosłe 

znaczenie  dla  wykonawcy, 

ponieważ może znacznie ograniczyć jego udział na rynku usług 

objętych danym zamówieniem lub nawet go z niego wykluczyć. W związku z tym zamawiający 

powinni dochowywać szczególnej staranności przy sporządzaniu uzasadnienia na okoliczność 

wykluczenia wykonawcy na tej podstawie. W analizowanym stanie faktycznym uzasadnienie 

Zamawiającego było lakoniczne, nie odnosiło się do żadnych samodzielnych ustaleń, a tym 

bardziej do dowodów na podstawie, których stwierdzono spełnienia przesłanek z art. 24 ust. 5 

pkt  2  ustawy  Pzp. 

Załączenie  pism  innych  zamawiających,  które  również  w  sposób  dość 

ogólny  odnoszą  się  do  przyczyn  odstąpienia  i  w  sposób  jednostronny  opisują  uchybienia 

wykonawcy  nie  może  być  uznane  za  rzetelną  analizę  okoliczności  związanych  z  realizacją 

inwesty

cji. Ani w treści decyzji o wykluczeniu wykonawcy ani podczas rozprawy Zamawiający 

nie wskazał czy zapoznał się ze stanowiskiem Odwołującego złożonym do obu zamawiających 

w  odpowiedzi  na  odstąpienie  od  umowy.  Nie  wyjaśnił  dlaczego  dał  wiarę  twierdzeniom 

Po

znańskich  Inwestycji  Miejskich  oraz  Wrocławskich  Inwestycji,  a  pominął  twierdzenia 

Odwołującego.  Działanie  w  zaufaniu  do  instytucji  publicznych  nie  może  zwalniać 

Zamawiającego od samodzielnej obiektywnej analizy, zwłaszcza w sytuacji, w której w treści 

pis

m  od  odstąpieniu  nie  ma  analizy  ani  szczegółowego  odniesienia  się  do  stanowiska 

Odwołującego.  

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał, iż ziściły się przesłanki 

do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.  

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp  

Wskazać  należy  na  wstępie,  że  zgodnie  z  treścią  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  z 

przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu 

wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji,  zawartą  z 

zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy 

lub zasądzenia odszkodowania. Powyższa podstawa wykluczenia ma charakter fakultatywny, 

co oznacza, że jeżeli Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na tej podstawie, to 

musi ją wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do negocjacji (art. 24 ust. 

6 ustawy Pzp). Aby jednak do

puszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania na tej 

podstawie wszystkie określone w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy pzp przesłanki muszą zaistnieć 

łącznie. Przesłankami tymi są: niewykonanie lub nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy 

w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, zawartej z zamawiającym, o którym 

mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-

4, które nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, istotny 

stopień niewykonania lub nienależytego wykonania tej umowy, a także będące tego skutkiem 

rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania. Stosując art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp 

należy  mieć  na  uwadze,  iż  przepis  ten  stanowi  implementację  do  polskiego  porządku 

prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 

26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  w 

którym wskazano, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca 

wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach 

wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem 

zamawiającym  lub  wcześniejszą  umową  w  sprawie  koncesji,  które  doprowadziły  do 

wcześniejszego  rozwiązania  tej  umowy,  odszkodowań  lub  innych  porównywalnych  sankcji. 

Mieć  należy  także  na  względzie  wskazówki  przedstawione  w  preambule  do  Dyrektywy 

klasycznej (motyw 101), gdzie wyjaśniono, iż instytucje zamawiające powinny mieć możliwość 

wykluczenia tych oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych 

wykazali  poważne  braki  w  odniesieniu  do  spełnienia  istotnych  wymogów,  jak  również 

zaznaczono, że drobne nieprawidłowości mogą prowadzić do wykluczenia wykonawcy jedynie 

w  wyjątkowych  okolicznościach.  Wskazano  także,  że  stosując  fakultatywne  podstawy 

wykluczenia,  instytucje  zamawiające  powinny  zwracać  szczególną  uwagę  na  zasadę 

proporcjonalności.  

W 

ocenie  Izby  wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4 

ustawy  Pzp  jest  dopuszczaln

e  jedynie  w  przypadku  kumulatywnego  spełnienia  wszystkich 

określonych w tym przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. 

Wykluczając  wykonawcę  zamawiający  nie  może zatem  opierać  się  wyłącznie  na  fakcie,  że 

doszło  do  rozwiązania  wcześniejszej  umowy  zawartej  z  wykonawcą.  Zamawiający  musi 

ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu 

niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać, 

czego konkretnie wykonawca ni

e zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej 

umowy  nie  wykonał.  Aby  to  uczynić  zamawiający  musi  się  odwołać  do  konkretnych 

postanowień  zawartej  umowy,  do  których  wykonawca  się  do  nie  dostosował.  Ponadto 

zobowiązany  jest  wykazać,  że  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  miało  miejsce  w 

istotnym stopniu, co oznacza, że Zamawiający zobligowany jest wykazać, iż wykonawca albo 

nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte 

wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. Treść 

art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy klasycznej, którego implementację stanowi art. 24 ust. 5 pkt 4 

ustawy  Pzp 

przesądza,  że  chodzi  tu  nie  tylko  o  istotny  wartościowo  lub  rzeczowo  zakres 

nienależytego  lub  niewykonania  świadczenia  wykonawcy  w  stosunku  do  zakresu 

przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia, w sposób 

odpowiadający istotnym dla Zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy.  

Ponadto  niezależnie  od  wykazania  istotności  zachowania  wykonawcy,  zamawiający  musi 

jeszcze  wykazać,  że  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  umowy  w  ogóle  nastąpiło  z 

przyc

zyn leżących po stronie wykonawcy. Należy bowiem podkreślić, że powody, dla których 

wykonawca  nie  wykonuje  lub  nienależycie  wykonuje  umowę,  mogą  wynikać  z  różnych 

okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie zamawiającego, z którym była 

zaw

arta wcześniejsza umowa lub  okoliczności  niezależnych  od  żadnej  ze stron tej  umowy. 

Skład orzekający Izby w pełni podziela pogląd przedstawiony w wyroku KIO z dnia 8 stycznia 

2018 r. sygn. akt KIO 2711/17

, iż to rolą Zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących 

o wystąpieniu wszystkich, określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, przesłanek łącznie i 

uzasadnienie  zaistnienia  każdej  z  nich.  Jest  to  istotne  dla  zachowania  zasady 

proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 

ust. 1 ustawy Pzp

), a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw. 

samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, lub skorzystania przez niego 

ze środków ochrony prawnej. Podkreślić bowiem należy, że stwierdzenie naruszenia art. 24 

ust.  5  pkt  4 

ustawy  Pzp  ma  doniosłe  znaczenie  dla  wykonawcy  wobec  którego  zostało 

stwierdzone ponieważ może znacznie ograniczyć jego udział na rynku usług objętych danym 

zamówieniem  lub  nawet  go  z  niego  wykluczyć.  W  związku  z  tym  zamawiający  powinni 

dochowywać  szczególnej  staranności  przy  sporządzaniu  uzasadnienia  na  okoliczność 

wykluczenia wykonawcy na tej podstawie.  

W sprawie będącej przedmiotem rozpoznania Izby Zamawiający wykluczając Odwołującego z 

postępowania nie wykazał, że ziściły się wszystkie przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. 

Decyzja  o  wykluczeniu  Odwołującego  została  oparta  o  treść  pism  Zamawiającego  we 

Wrocławiu  oraz  Zamawiającego  w  Poznaniu,  zawierających  oświadczenia o  odstąpieniu od 

umów z winy Odwołującego z powodu niewykonania umowy. Podkreślić jednakże należy, że 

samo odstąpienie od umowy jest jednym z elementów konstrukcji tego przepisu i to elementem 

wtórnym oraz wynikowym. Najistotniejsze i konieczne do wykazania przez Zamawiającego jest 

niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w cywilistycznym rozumieniu tych pojęć oraz 

jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części umowy i, że odpowiedzialność 

za taki stan rzeczy ponosi wykonawca. Choć odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli 

o  charakterze  prawno-

kształtującym  nie  oznacza,  że  nie  może  ono  być  wadliwe  lub 

bezskuteczne.  Jak  każde  oświadczenie  woli,  którego  skuteczność  zależy  od  spełnienia 

określonych  warunków  przede  wszystkim  kontraktowych,  może  być  skutecznie 

kwestionowane przez jego adresata. Z punktu widzenia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp oparcie 

się wyłącznie na jednostronnych oświadczeniach zamawiających, wskazujących na przyczyny 

odstąpienia  od  umów,  bez  analizy  stanowiska  drugiej  strony  umowy,  analizy  dowodów 

składanych przez wykonawcę nie może być uznane za wyczerpującą i wszechstronną ocenę 

powodów  odstąpienia  przez  instytucję  zamawiającą  od  realizacji  umowy.  Gdyby  bowiem 

przyznać  prymat  oświadczeniom  składanym  przez  instytucje  zamawiające  o  przyczynach 

odstąpienia  od  umów  i  tylko  na  takiej  podstawie  decydować  o  wykluczeniu  wykonawców  z 

postępowania,  to  prowadziłoby  to  do  nieuprawnionego  uprzywilejowania  instytucji 

zamawiających  na  rynku  zamówień  publicznych,  a  w  konsekwencji  częstokroć  do 

eliminowanie  z  rynku  wykonawców,  których  stanowiska  czy  argumentacja  zostaje 

bezzasadnie pom

inięta.  

W  przedmiotowej  sprawie  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  odniósł  się  do  stanowiska 

Odwołującego  dotyczącego  przyczyn  opóźnień  w  realizacji  Inwestycji  w  Poznaniu  oraz 

Inwestycji we Wrocławiu. Decyzja o wykluczeniu wykonawcy została oparta wyłącznie o treść 

pism 

Zamawiającego  we  Wrocławiu  oraz  w  Poznaniu.  Nie  ma  żadnych  informacji  w  treści 

Zawiadomienia z dnia 20 maja 2019 r.  czy 

Zamawiający analizował argumenty Odwołującego 

dotyczące  przyczyn  opóźnień  związanych  z  realizacją  umów,  przywoływanych  wad 

dokumentacji  projektowej,  zmian  na  rynku  budowalnym.  Nie  ma  również  żadnego 

uzasadnienia dlaczego dał wiarę  wyłącznie twierdzeniom innych zamawiających, a pominął 

twierdzenia Odwołującego, przedłożonego przez niego dowody w tym m.in. opinię z dnia 27 

kwietnia  2018  r.  dotyczącą  zasadności  żądania  przedłużenia  czasu  realizacji  umowy. 

Wykazanie  zasadności  zastosowania  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  jest  niejednokrotnie 

skomplikowanym  i  czasochłonnym  procesem,  zwłaszcza  w  sytuacji,  gdy  dotyczy 

długoterminowych umów na roboty budowlane. Spory związane z realizacją takich umów mają 

niejednokrotnie wielopłaszczyznowe uwarunkowania, które muszą być w pierwszej kolejności 

zidentyfikowane, a następnie ewentualnie przypisane wykonawcy. Jak Izba wskazała powyżej, 

pisma  załączone  do  decyzji  o  wykluczeniu  wykonawcy  są  wyłącznie  jednostronną  oceną 

zdarzeń  jakie  miały  miejsce  w  trakcie  realizacji  Inwestycji  w  Poznaniu  i  we  Wrocławiu. 

Stanowią subiektywną ocenę sytuacji i działań wykonawcy przez zamawiających i nie mogą 

być  uznane  przez  Izbę  za  jedyne  właściwe  źródło  informacji  o  przyczynach  odstąpienia  od 

realizacji umów. Analiza pism złożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na odstąpienia, 

jak również analiza pism Odwołującego o odstąpieniu od realizacji Inwestycji we Wrocławiu 

oraz  Poznaniu,  opinie  złożone  do  akt  sprawy  wskazuje  na  wieloaspektowość  przyczyn 

opóźnienia realizacji ww. inwestycji, do których Zamawiający w żaden sposób się nie odniósł.  

Podkreślić również należy, że w piśmie z dnia 5 grudnia 2018 r. Inwestycje Wrocławskie złożyły 

oświadczenie  o  odstąpieniu  od  umowy  zawartej  z  Odwołującym.  Przyczyny  odstąpienia 

zawierają  wiele  ocennych  elementów  dotyczących  sposobu  organizacji  pracy,  posiadanym 

doświadczeniu  czy  sposobie  wykonywania  umowy.  Tezy  te  są  subiektywną  oceną  sytuacji 

przez  zamawiającego  i  nie  sposób  uznać,  iż  jest  to  jedyny  słuszny  dowód  w  sprawie 

świadczący o zawinionym niewykonaniu umowy przez Odwołującego. Podobna w przypadku 

pisma z dnia 28 czerwca 2016 r. wystosowanym przez 

Zamawiającego w Poznaniu. Pismo to 

zawiera jednostronną ocenę wybranych zachowań i działań Odwołującego. Ponadto wskazać 

należy, że z treści pisma z dnia 15 kwietnia 2019 r. Zamawiający Poznań wskazał, że obecnie 

toczy 

się  postępowanie  dotyczące  żądania  zapłaty  przez  Odwołującego.  Zamawiający  w 

przedmiotowym postępowaniu nie odniósł się do tych okoliczności. Nie wskazał czy analizował 

stanowisko Odwołującego w tym zakresie i dlaczego uznał je za niezasadne.  

Reasumując Izba uznała, że Zamawiający dokonując czynności wykluczenia Odwołującego z 

postępowania nie sprostał obowiązkom wynikającym z treści art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, który 

w przypadku wykluczenia wykonawcy obliguje podmiot zamawiający do podania uzasadnienia 

prawnego oraz faktycznego. Powyższe wynika w szczególności powiązania tego przepisu z 

treścią normy prawnej ujętej w 2 i 4 ustawy Pzp, która w swojej hipotezie sankcję w postaci 

wykluczenia  wiąże  przede  wszystkim  z  koniecznością  wykazania  przez  Zamawiającego,  iż 

zostały  spełnione  kumulatywnie  wszystkie  przesłanki  konieczne  do  zastosowania  ww. 

przepisów.  

Odnosząc się do art. 24 ust. 8 ustawy Pzp to zgodzić się należy z Odwołującym że procedura 

„samooczyszczenia"  (self-cleaning)  winna  dotyczyć  wyłącznie  wykonawców  w  przypadku 

których jednoznacznie oraz ponad wszelką wątpliwość stwierdzono, iż rozwiązanie umowy o 

zamówienie publiczne wynikało z przyczyn leżących po stronie wykonawcy lub wykonawców, 

którzy nie kwestionują swojej winy związanej z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem 

umowy. 

Ponieważ,  w  przedmiotowej  sprawie  Zamawiający  nie  wykazał,  że  Odwołujący 

dopuścił się on poważnego i zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych (jest winny 

poważnego wykroczenia zawodowego) oraz że realizowane przez niego umowy o zamówienie 

publiczne, 

w tym umowy dotyczące Inwestycji w Poznaniu i Inwestycji we Wrocławiu zostały 

rozwiązane  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Odwołującego,  w  JEDZ  wykonawca  złożył 

oświadczenie, iż taka sytuacja w jego przypadku nie zachodzi. W konsekwencji powyższego 

Odwołujący  nie  był  również  uprawniony  lub  zobowiązany  do  przeprowadzenia 

samooczyszczenia (self-

cleaning), a wykluczenie Odwołującego jest bezzasadne. 

Izba natomiast nie podziela stanowiska 

Odwołującego, że skoro istniejące pomiędzy stronami 

spory  co  do  zasadności i  skuteczności  złożonych  oświadczeń  o odstąpieniu od  umów  oraz 

podstaw faktycznych i prawnych odstąpienia (a tym samym zakwestionowania niewykonania 

bądź  nienależytego  wykonania  umów,  z  przyczyn  zależnych  od  Odwołującego)  zostały 

poddane pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego (Inwestycja w Poznaniu) oraz mediacji, to 

Zamawiający w toku Postępowania nie ma uprawnień do rozstrzygania o winie Odwołującego 

i  niejako  „wyręczania”  organów  i  instytucji  posiadających  kompetencje  do  zbadania 

okoliczności faktycznych i prawnych, które legły u podstaw sporu. Gdyby bowiem przyjąć takie 

stanowisko  za  prawidłowe  możliwość  zastosowania  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  4  ustawy  Pzp 

zostałoby  w  sposób  nieuprawniony  ograniczona.  Ustawodawca  nie  wprowadził  w  ww. 

przepisach  ograniczeń,  na  które  powołuje  się  Odwołujący  i  nie  ma  żadnych  racjonalnych 

przesłanek  do  przyjęcia  tak  wąskiej  interpretacji  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  4  ustawy  Pzp. 

Ustawodawca nałożył na zamawiających obowiązek obiektywnej i zindywidualizowanej oceny 

zachowań  wykonawców  połączony  z  obowiązkiem  wykazania  ziszczenia  się  przesłanek 

koniecznych  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  Zamawiający  decydując  się  na 

skorzystanie  z  przywołanych  przepisów  muszą  mieć  świadomość,  iż  powierzchowna  i 

jednostronna  ocena  zachowań  wykonawcy  w  toku  realizacji  inwestycji  nie  czyni  zadość 

powyższym wymaganiom. Badanie naruszenia konkretnych obowiązków zawodowych przez 

wykonawcę  czy  niewykonania  umowy  wymaga  wszechstronnej  analizy  okoliczności 

związanych z  naruszeniem,  przeprowadzenia postępowania  wyjaśniającego z  wykonawcą i 

dokonania  obiektywnej  oceny  w  ramach  konkretnego  postępowania  przetargowego.  Takie 

działania  gwarantują  bowiem  zachowanie  zasady  proporcjonalności  i  minimalizuje  ryzyko 

wyklu

czenia wykonawcy z postępowania, w sytuacji braku obiektywnego spełnienia warunków 

określonych w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp.  

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972).  

Przewodniczący:      ………………….………..