KIO 965/19 WYROK dnia 10 czerwca 2019 r.

Sygn. akt KIO 965/19 

WYROK 

z dnia 10 czerwca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Pi

otr Cegłowski  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  czerwca  2019  r. 

w  Warszawie  odwołania 

w

niesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  maja  2019  r.  przez 

wykonawcę CGI Informations Systems and Management Consultants (Polska) Sp. z o. o. w 

Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Energa  Informatyka  i 

Technologie sp. 

z o.o. w Gdańsku  

przy udziale wykonawcy Optingo Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie 

zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala 

odwołanie; 

2. kosztami postępowania obciąża CGI Informations Systems and Management Consultants 

(Polska)  Sp.  z  o.  o.  w  Warszawie  i 

zalicza  w  poczet kosztów  postępowania odwoławczego 

kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CGI 

Informations  Systems  and  Management  Consultants  (Polska)  Sp.  z  o.  o.  w  Warszawie 

Węgrowie tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zam

ówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 965/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Energa Informatyka i Technologie sp. z o.o. w Gdańsku – prowadzi w 

trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.),  dalej  jako:  „ustawa”  lub  „Pzp” 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  świadczenie  usług 

utrzymania oraz małego rozwoju dla systemu Siebel. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane 

zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 040-091721. Wartość 

zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 

8 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  wyniku  postępowania  

wykonawca CGI Informations Systems and Management Consultants (Polska) Sp. z o. o. w 

Warszawie 

wniósł  odwołanie  27  maja  2018  r.    Zachowany  został  termin  ustawowy  i 

obowiązek 

przekazania 

zamawiającemu 

kopii 

odwołania. 

Odwołujący 

zarzucił 

zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  24.  ust.  1  pkt  17  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Optingo  Sp.  z 

o.o.  Sp.  k.  w  Warszawie,  dalej  jako  Optingo, 

jako  wykonawcy,  który  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje podejmowane przez  zamawiającego  w  postępowaniu a to poprzez  złożenie 

oferty która niezgodnie z rzeczywistością potwierdza, że Optingo posiada/dysponuje 

odpowie

dnimi  osobami  do  realizacji  zamówienia,  podczas  gdy  faktycznie  Optingo  (i 

podmiot udostępniający zasoby dla Optingo) takich zasobów nie posiada. W efekcie 

oświadczeń  tego  wykonawcy  potwierdził  on,  że  dysponuje  zasobami  podczas  gdy 

równolegle  prowadzi  rekrutację,  m.in.  wśród  pracowników  odwołującego,  celem 

pozyskania  o

dpowiednich  osób  do  realizacji  zamówienia,  w  tym  próbował  pozyskać 

personel od odwołującego; 

2)  art. 89 ust. 1 pkt 2 lub 5 Pzp przez nieodrzucenie ofert

y Optingo, mimo że oferta tego 

wykonawcy nie 

spełnia wymogów SIWZ i w momencie składania oferty, Optingo nie 

posiadał  odpowiednich  zasobów/osób  wymaganych  przez  zamawiającego  i 

wprowadziła zamawiającego w błąd; 

art.  91  ust.  1  przez  wybór  oferty  złożonej  przez  Optingo,  mimo  że  to  oferta 

o

dwołującego  jest  ofertą  najkorzystniejszą  i  spełnia  wszystkie  wymogi  wskazane  w 

SIWZ  a  oferta  Optingo  nie  spełnia  wymogów  SIWZ,  gdyż  Optingo  nie  dysponuje 

odpowiednimi  zasobami  wskazanymi  w  SIWZ,  a  co  za  tym  idzie  tylko  oferta 

o

dwołującego może zostać wybrana jako najkorzystniejsza.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia czynności  wyboru oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenia czynności  badania i 

oceny ofert 

i wyboru oferty złożonej przez odwołującego, wykluczenia Optingo z racji na to, 

że wprowadził zamawiającego w błąd co do rzekomo posiadanych osób wymaganych przez 

SIWZ,  maj

ący  wpływ  na  wynik  postępowania,  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Optingo  z 

racji  na  okoliczność,  że  Optingo  nie  spełnia  wymogów  SIWZ  oraz  jego  oferta  została 

wykluczona z powodu wprowadzenia z

amawiającego w błąd. 

W  uzasadnieniu  o

dwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  w  pkt  IX  SIWZ  wskazał,  że 

jednym  z  warunków  udziału  w  postępowaniu  jest  dysponowanie  osobami,  które  będą 

uczestniczyć  w  realizacji  zamówienia  i  w  pkt  IX.3  -  3.1-3.4  wylistował  poszczególnych 

specjalistów.  Podał,  że  w  innym  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  - 

przetargu na umowy ramowe - 

postawiony został podobny warunek - dysponowania jeszcze 

większą ilością specjalistów  z  systemu  Siebel.  W postępowaniu tym  oferta Optingo  została 

wybrana  jako  jedna  z  ofert  najkorzystniejszych. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Optingo 

realizuje  także  na  rzecz  zamawiającego  prace  w  ramach  umowy  na  realizację  zamówienia 

udzielonego  w  przetargu  „Świadczenie  usług  informatycznych  w  zakresie  rozwoju  systemu 

obsługi sprzedaży obejmującego CRM w Grupie Energa". 

Odwołujący  zarzucił,  że  Optingo  nie  dysponuje  odpowiednimi  zasobami  -  osobami 

wymaganymi  przez  z

amawiającego.  Biorąc  pod uwagę  wymagania dotyczące  specjalistów, 

jak  też  to  że  Optingo  składał  odwołanie  na  wymogi  zamawiającego,  wskazujące  na  brak 

posiadania  niektórych  specjalistów,  jak  też  powoływanie  się  przez  Optingo  na  zasoby 

po

dmiotów trzecich w każdym z przetargów, uznać należy, że niezaprzeczalnie Optingo nie 

dy

sponuje  osobami  których  wymaga  zamawiający  i  nie  może  zapewnić  ich  do  realizacji 

z

amówienia  objętego  postępowaniem  przetargowym.  Nie  jest  bowiem  możliwe,  aby  dane 

osoby realizowały jednocześnie wszystkie trzy umowy zawarte z zamawiającym. 

Odwo

łujący  podkreślił,  że  na  rynku  polskim  nie  ma  takiej  liczby  specjalistów  z  tej 

dziedziny  dostępnych  Optingo  (lub  wspólnie  z  podmiotem  udostępniającym  zasoby). 

Niezaprzeczalnie skład personelu wskazany przez Optingo w ofertach nie pozwala na ocenę, 

że  spełnione  są  warunki  udziału  w  postępowaniu,  gdyż  najprawdopodobniej  są  to te  same 

osoby

, które realizują lub będą realizowały każdą z umów dla zamawiającego - czyli nie będą 

to 

osoby w pełni dostępne na potrzeby realizacji każdej z umów. Mając na uwadze, że tylko 

zamawiający  oraz  odwołujący  mają  wgląd  w  wykazy  osób  złożone  przez  Optingo  (wykazy 

zostały utajnione), tylko zamawiający oraz KIO jest w stanie zweryfikować skład tych osób, 

do  czego  z

amawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie PZP.  Zamawiający  powinien  ocenić 

realność  dostępności  zasobów  po  stronie  Optingo  (oraz  podmiotów  udostępniających 

zasoby). 

Odwołujący  podniósł,  że  w  momencie  rozpoczęcia  postępowania,  Optingo  oraz 

Accenture prowadziło postępowania rekrutacyjne na stanowiska związane z obsługą Energa 

w ramach niniejszego p

ostępowania, w tym Accenture oferowało zatrudnienie przy obsłudze 

przedmiotowego  p

ostępowania  pracownikom  odwołującego  -  na  co  wskazywała  treść 

rozmów telefonicznych z pracownikami CGI oraz korespondencja mailowa i przez LInkedln z 

personelem 

odwołującego.  

Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków: 

1.  M.  W.  -  Kierownik  rekrutacji  w  Accenture  odpowiedzialny  za  projekt  Energa  po  stronie 

Accenture -zawiadomienie na adres Accenture Sp. z o. o., ul. Sienna 39f 00-121 Warszawa; 

2. P. B. Manager w Accenture - zawiadomienie na adres Accenture Sp. z o.o., ul. Sienna 39, 

00-121 Warszawa; 

3. M. K., Partner, Optingo - zawiadomienie na adres siedziby Optingo. 

Całość wskazana powyżej oznacza, że w momencie składania oferty przez Optingo, 

wykonawca  ten  nie  dysponował  odpowiednimi  zasobami  wymaganymi  przez 

z

amawiającego, powołał się zatem na zasoby podmiotu trzeciego. Ten podmiot trzeci jednak 

również  nie  dysponował  odpowiednimi  zasobami,  zatem  oświadczenia  o  spełnieniu 

wym

ogów  SIWZ  przez  Optingo (ofertę  Optingo,  w  tym  podmiotu  udostępniającego zasoby) 

jest niezgodna ze stanem faktycznym. 

Odwołujący  zarzucił,  że  wykonawca  miał  świadomość  nieposiadania  odpowiednich 

zasobów,  a  mimo  to  oświadczył  kilkakrotnie  zamawiającemu,  że  odpowiednimi  zasobami 

dysponuje.  Optingo  nie  poinformował  zamawiającego  o  tym,  że  obecnie  prowadzi  dopiero 

rekrutację  do  projektu.  Przedstawione  wykazy  osób  nie  stanowią  faktycznie  dostępnych 

Optingo  zasobów,  skoro  konieczne  jest  prowadzenie  rekrutacji,  w  tym  wśród  personelu 

o

dwołującego.  Zatem Optingo  wyraźnie  wprowadziło zamawiającego w błąd  na  temat  tylko 

rzekomego  spełniania  przez  siebie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  podczas  gdy  nie 

dysponuje  odpowiednimi  zasobami,  w  szczególności  prawdopodobnie  z  racji  na  zbyt  dużą 

ilość projektów prowadzonych u zamawiającego.  

Odwołujący  zwrócił  również  uwagę,  że  część  osób  z  personelu  Optingo  to  osoby, 

które nie są zatrudnione a prowadzą jednoosobową działalność gospodarczą, co oznacza że 

jeśli  zostały  wskazane w  wykazie  osób jako  zasoby  własne  Optingo,  to  nie  jest  to  prawdą, 

gdyż  są  podwykonawcami.  Ponadto  takie  osoby  nie  mogą  spełnić  warunków  umowy  - 

bezpieczeństwa w zakresie zasad przetwarzania danych, co również potwierdza, że Optingo 

nie spełnia warunków SIWZ. 

Odwołujący  podkreślił,  że  przez  wprowadzenie  w  błąd  zamawiający  wybrał  ofertę 

wykonawcy, który nie dysponuje odpowiednimi zasobami. Zamawiający, który ma wiedzę na 

temat oferowanych zasobów we wszystkich prowadzonych przez siebie postępowaniach, w 

których udział bierze Optingo, powinien powziąć wątpliwości na temat realności dostępnych 

zasobów  oraz  faktycznej  ich  dostępności  dla  Optingo.  Skoro  Optingo  wprowadziło 

z

amawiającego  w  błąd,  zamawiający  powinien  odrzucić  ofertę  Optingo  jako  niespełniającą 

kluczowych warunków - dostępności odpowiednich zasobów.  

Wykonawca  Optingo  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w  Warszawie 

przystąpił  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek 

przekazania  kopii  przystąpienia  zamawiającemu  i  odwołującemu.  Przystępujący  wniósł  o 

oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a zamawiający wniósł 

o oddalenie odwołania.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia odwołania zgodnie z  art.  179 ust.  1  Pzp. 

Jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia. 

Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący  może  ponieść 

szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. 

Okoliczności faktyczne w postaci brzmienia treści IX SIWZ oraz wyboru ofert Optingo 

w  innych  postępowaniach  prowadzonych  przez  zamawiającego  nie  są  sporne  między 

stronami.  Nie  jest  kwestionowany  także  fakt  prowadzenia  rozmów  rekrutacyjnych  z 

pracownikami odwołującego. 

Istotą sporu jest ustalenie, czy te okoliczności uzasadniają wykluczenie przystępującego na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp.  Izba  zgodziła  się  z  odwołującym,  że  wywody 

uzasadnienia wskazują nie tylko na przesłanki zawarte w art. 24 ust. 1 pkt 16, ale również na 

te

,  które  zostały  zawarte  w  pkt  17  tego  przepisu.  Samo  powołanie  podstawy  prawnej  nie 

tworzy  zarzutu.  Zarzut  stawiany  zamawiającemu  przez  wykonawcę  identyfikują  natomiast 

opisane  w  odwołaniu  okoliczności  faktyczne  i  prawne.  Z  tego  względu  Izba  wzięła  pod 

roz

wagę obie podstawy prawne wykluczenia przystępującego. 

Izba  nie  przywołała  wykazu  osób  wskazanych  przez  przystępującego  do  wykonania 

umowy z powodu objęcia je zastrzeżeniem jako tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie: 

Art. 24 ust. 1 Pzp stanowi w pkt 16 i 17, że zamawiający wyklucza odpowiednio:  

w

ykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd przy  przedstawieniu informacji,  że nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne kryteria,  zwane dalej 

„kryteriami  selekcji”,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić 

wymaganych dokumentów oraz wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ 

na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Dowód  w  zakresie  zaistnienia  przesłanek  wykluczenia  spoczywa  w  całości  na 

odwołującym, który domaga się wykluczenia konkurenta (art. 190 ust. 1 Pzp). 

Odwołujący  buduje  swoje  stanowisko  w  pierwszej  kolejności  na  tezie,  że 

przystępujący  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  postaci  dysponowania 

osobami  o  wymaganych  kwali

fikacjach,  gdyż  realizuje  inne  zamówienia  na  rzecz 

zamawiającego,  a  osoby  podane  w  wykazie  przypisane  są  do  wykonania  umowy  z 

zamawiającym. Z poglądem takim nie sposób się zgodzić. Po pierwsze: z brzmienia samego 

rozdziału IX oraz wykazu osób, zawierającego sformułowanie „osoby skierowane” nie należy 

wywodzić obowiązku realizacji umowy wyłącznie przez osoby podane w wykazie. W ocenie 

składu  orzekającego  wobec  braku  wyraźnego  odmiennego  wskazania  w  SIWZ  nie  ma 

przeszkód  do  wykonania  umowy  przez  inne  osoby  o  kwalifikacjach  wymaganych  przez 

zamawiającego. Potwierdza to także powołane przez zamawiającego postanowienie § ust. 3 

wzoru umowy pozwalające na zmianę podwykonawcy. Jeśli zatem zamawiający dopuszcza 

zmianę  podwykonawcy,  to tym  bardziej  nieuzasadnione  jest  oczekiwanie  odwołującego,  że 

zmiana  osób,  za  pomocą  których  wykonawca  będzie  realizował  zamówienie,  jest 

niedopuszczalna.  

Po  drugie,  należy  uwzględnić,  że  obecnie  przystępujący  wykonuje  na  rzecz 

zamawiającego  jedynie  jedną  umowę  dotyczącą  systemu  Siebel.  W  drugim  postępowaniu 

zamawiający  zawarł  umowę  ramową  zarówno  z  odwołującym,  jak  i  z  przystępującym  i  nie 

udzielił  jeszcze  żadnego  zamówienia  na  podstawie  tej  umowy.  Zgodzić  się  zatem  należy  z 

zamawiającym, że zarówno udzielenie zamówienia przystępującemu, jak i jego zakres nie są 

obecnie przesądzone. Z tego względu przeprowadzenie dowodu z wykazu osób złożonych w 

tych  postępowaniach  i  porównanie  ich  z  wykazem  złożonym  w  badanym  postępowaniu 

prowadziłoby  wyłącznie  do  przedłużenia  postępowania,  co  skutkowało  oddaleniem  tego 

wniosku (art. 190 ust. 6 Pzp). 

Kolejnym  argumentem  odwołującego  powołanym  w  celu  uzasadnienia  zarzutów 

odwołania  był  fakt  prowadzenia  rozmów  rekrutacyjnych  z  jego  pracownikami.  W  ocenie 

składu  orzekającego  okoliczność  ta  nie  potwierdza,  że  przystępujący  nie  posiada  zasobów 

ludzkich  umożliwiających  mu  wykonanie  zamówienia.  Wnioskowanie  o  braku  możliwości 

wykonania  zamówienia  na  podstawie  zamiaru  wykonawcy  zatrudnienia  kolejnych 

pracowników  jest  zbyt  daleko  idące.  Zmiany  kadrowe  u  przedsiębiorców  są  naturalnym 

zjawiskiem  i  podmiot  wykonujący  liczne  umowy  dąży  do  posiadania  specjalistów,  tak  aby 

płynnie  zastąpić  pojawiające  się  wakujące  etaty.  Może  też  dążyć  do  wymiany  kadr  po 

pozyskaniu  osób  o  większych  kompetencjach.  Rynek  usług  informatycznych  jest  rynkiem, 

gdzie zmiany kadrowe następują często. Widoczne jest to w okolicznościach sprawy, gdzie 

niesporne jest, że osoby zatrudnione obecnie u odwołującego były wcześniej pracownikami 

przystępującego. 

Wobec  powyższego  Izba  uznała  dowód  z  zeznań  świadków  za  zbędny  do  wydania  

rozstrzygnięcia i uznała, że jego przeprowadzenie prowadziłoby wyłącznie do przewlekłości 

postępowania (art. 190 ust. 6 Pzp). Ewentualne potwierdzenie przez świadków, że otrzymali 

propozycję  pracy  przy  wykonaniu  badanego  zamówienia,  w  świetle  przedstawionych  ocen 

nie  ma  doniosłości  prawnej,  zwłaszcza,  że  pośrednio  możliwość  pracy  na  rzecz 

zamawiającego lub przy systemie Siebel wynika z treści samej korespondencji. 

Odwołujący błędnie także wywodzi, że osoby prowadzące jednoosobową działalność 

gospodarczą  są  podwykonawcami  i  nie  mogą  być  zasobem  własnym  przystępującego. 

Dostrzec  trzeba,  że  zarówno  przepisy  ustawy,  jak  i  rozporządzenia  wykonawczego,  nie 

statuują więzi prawnych między wykonawcą a jego personelem. Wykonawca może zatem co 

do zasady dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia zarówno na podstawie 

umowy  o  pracę,  jak  i  umowy  cywilnoprawnej.  Pogląd  o  braku  możliwości  posłużenia  się 

takimi osobami ze względów bezpieczeństwa pozostał całkowicie gołosłowny. 

Reasumu

jąc  tę  część  wywodów  Izba  uznała,  że  odwołujący  wykazał  spełnienie 

warunku udziału w postępowaniu.  

Powyższe  jest  wystarczające  do  oddalenia  odwołania,  gdyż  przystępujący  spełnia 

warunki udziału w postepowaniu i nie wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu 

informacji  mających  znaczenie  dla  decyzji  podejmowanych  przez  zamawiającego  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Izba  stwierdziła  jednak,  że  brak  jest  podstaw  do  uznania  zaistnienia  zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa,  wskazanych  w  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  lub 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  o  których  stanowi  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp.  Odwołujący 

koncepcję  zamierzonego  działania  wykonawcy  budował  wyłącznie  na  braku  wykazania 

spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz braku zasobów umożliwiających wykonanie 

umowy przez przystępującego. Skoro stanowisko to nie znalazło potwierdzenia, tym bardziej 

nie można przyjąć, że przystępujący wprowadził w błąd zamawiającego kwalifikowany winą 

tego wykonawcy.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na 

podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. 

Przewodniczący: