KIO 963/19 WYROK dnia 11 czerwca 2019 r.

WYROK 

z dnia 11 czerwca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  Przewodniczący: Piotr Kozłowski  

Protokolant: Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  11  czerwca  2019  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

27 maja 2019 r. do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Najem  zaprojektowanego, 

wybudowanego,  zainstalowanego  i  uruchomionego  systemu  monitoringu  wizyjnego  miasta 

Płocka, 

składającego 

się 

z 

punktów 

kamerowych 

(nr 

postępowania 

SM.WKiL.341/1/8184/18) 

prowadzonym przez zamawiającego: Straż Miejska w Płocku 

przy  udziale  wykonawcy: 

Petrotel  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Płocku  –  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: 

orzeka: 

1.  U

względnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  Straży  Miejskiej  w  Płocku 

udostępnienie  informacji  zawartych  w  „Formularzu  oferowanych  urządzeń” 

oraz 

„Szczegółowym  opisie  funkcjonalności  proponowanego  systemu”  (wraz 

z 

załącznikami)  złożonych  przez  Petrotel  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Płocku  jako 

niestanowiących 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

w 

rozumieniu 

przepisów 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  w  częściach  równych  Odwołującego 

i 

Zamawiającego: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7788 zł 16 gr (słownie: 

siedem  tysięcy  siedemset  osiemdziesiąt  osiem  złotych  szesnaście  groszy)  – 

stanowiącą  połowę  kosztów  postępowania  odwoławczego  poniesionych  przez 

Odwołującego  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  dojazdu  na  wyznaczone 

posiedzenie. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku. 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Straż  Miejska  w  Płocku  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej 

również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawy  pn.  Najem  zaprojektowanego, 

wybudowanego,  zainstalowanego  i  uruchomionego  systemu  monitoringu  wizyjnego  miasta 

Płocka, 

składającego 

się 

z 

punktów 

kamerowych 

(nr 

postępowania 

SM.WKiL.341/1/8184/18). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 14 listopada 2018 r. zostało opublikowane w Dzienniku 

Urz

ędowym Unii Europejskiej nr 2018/S_219 pod poz. 501096. 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

17  maja  2019 

r.  Zamawiający  przesłał  drogą  elektroniczną  wykonawcom 

uczestniczącym  w prowadzonym  postępowaniu  zawiadomienie 

o 

rozstrzygnięciu 

postępowania  –  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Petrotel  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Płocku {dalej również „Petrotel”}.  

27 maja 2019 r. 

Odwołujący Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu Polska {dalej 

również:  „Konwerga”}  wniósł  w  stosownej  formie  elektronicznej  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu)  od 

powyższej czynności.   

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art.  8  ust.  1  w  zw.  z  art.  96  ust.  3  w  zw.  z  art.7  ust.  1 

–  polegające  na  zaniechaniu 

ujawnienia  pełnej  treści  oferty  Petrotel,  tj.  załącznika  nr  3  do  oferty  –  „Wykazu 

oferowanych  urządzeń”  {dalej  również:  „Wykaz”}  oraz  załącznika  nr  5  do  oferty  – 

„Szczegółowego  opisu  funkcjonalności  oferowanego  rozwiązania  technicznego  do 

wykonania  systemu  monitoringu”  {dalej  również:  „Opis”},  a  także  innych  dokumentów, 

które nie zostały udostępnione Odwołującemu. 

2.  Art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.89  ust.  1  pkt  3 

–  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób 

sprzeczny z zasadą przejrzystości, uniemożliwiający Odwołującemu weryfikację złożonej 

ofert

y  pod  kątem  spełnienia  wymagań  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

{dalej 

również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}, z uwagi na uznanie za prawidłowe 

zastrzeżenia dokumentów dokonanego przez Petrotel. 

3.  Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 

– przez zaniechanie przeprowadzenia procedury 

związanej  z  wyjaśnianiem  ofert  ze  względu  na  okoliczność  możliwości  zaoferowania 

rażąco  niskiej  ceny  i  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  co  z  kolei  doprowadziło  do 

naruszenia art. 7 ust. 3 

i mogło prowadzić do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

1.  O

dtajnienia  dokumentów  wskazanych  powyżej  z  uwagi  na  fakt,  że  dokumenty  te  nie 

stan

owią tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Unieważnienia wyboru oferty. 

3.  Przeprowadzenia  badania  ofert  z

e  względu  na  możliwość  zaoferowania  rażącej  niskiej 

ceny i czynu nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające 

wniesienie odwołania. 

{ad pkt 1.-

2. listy zarzutów} 

Odwołujący przedstawił następujący przebieg postępowania: 

18.04.2019,  tj.  w  dniu  otwarcia  ofert,  na  podstawie  art.  96  ust.  3  pzp  Konwerga 

zwróciła się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie oferty Petrotel; 

23.04.2019  w  odpowiedz

i  Zamawiający  przesłał  ofertę  Petrotel  bez  załącznika 

zawierającego  wykaz  oferowanego  sprzętu  {dalej  również:  „Wykaz”},  który  został  przez 

wykonawcę utajniony. Zamawiający dodał, że ponieważ zwrócił się do Petrotelu o odtajnienie 

tego dokumentu

, informację w tym zakresie przekaże później. 

23.04.2019 Konwerga 

złożyła wniosek o ujawnienie powyższego dokumentu. 

Zamawiający  odpowiedział,  że  ponieważ    Petrotel  w  swoich 

odpowiedziach z  23.04.

2019 oraz 15.05.2019 podtrzymał swoje stanowisko,  nie odtajni tego 

dokumentu. 

20.05.2019 Konwerga złożyła wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wraz 

ze wszystkimi 

załącznikami. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  przestał  kolejne  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa dotyczące załącznika nr 5 – Opisu, bez przesłania owego dokumentu.  

Odwołujący podał również, że: 

oferowane  produkty  dobrane  zostały  przez  każdego  z  wykonawców  na  podstawie 

szczegółowych  wymagań  Zamawiającego  wynikających  z opisu  przedmiotu  zamówienia  z 

załącznikami, a opis stanowi jedynie jego dopełnienie; 

-  Petrotel  sam 

dobór  urządzeń  na  podstawie  programu  funkcjonalno-użytkowego  {dalej 

również:  „PFU”}  oraz  powszechnie  dostępnych  specyfikacji  technicznych,  których  nie  jest 

twórcą, uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa; 

-  specyfikacje  tech

niczne  oferowanych  produktów,  powszechnie  udostępniane  przez 

producentów w Internecie, opisują właściwości, parametry czy funkcjonalności i nie zawierają 

unikalnych czy chronionych informacji. 

Od

wołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  bezpodstawne  utrudnienie  dostępu  do 

informacji  z  oferty  Petrotelu 

nie  pozwala  na  urzeczywistnienia  zasady  jawności,  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  a  tym  samym  narusza  art.  8  ust.  1  oraz 

art.7 ust.  1  ustawy  pzp. 

W ocenie Odwołującego powyższe dokumenty zostały zastrzeżone 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  niezasadnie,  w  celu  utrudnienia,  a  właściwie 

uniemożliwienia mu weryfikacji zgodności oferty Petrotelu z SIWZ. 

Odwołujący  dodał,  że  art.  8  ust.  pzp,  zgodnie  z  którym  zamawiający  nie  może 

ujawniać  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwa

lczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  stanowi  wyjątek,  który  nie  podlega  wykładni 

rozszerzającej.    Tajemnicę  przedsiębiorstwa  definiuje  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  {dalej  również:  „uznk”},  zgodnie  z  którym  przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą,  co  do  których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania 

ich poufności.  

Zdaniem  Odwołującego  doborowi  produktów  odpowiadających  szczegółowym 

wymaganiom  Zamawiającego  nie można  przypisać  żadnej  wartości gospodarczej, gdyż  nie 

ma  w  tym  przypadku  mowy  o  autorskiej,  unikalnej 

koncepcji  realizacji  zamówienia,  czy 

wymagającym  ochrony  know-how  wykonawcy.  Samo  wyspecyfikowanie  określonych 

urządzeń  istniejących  na  rynku  i  także  wielokrotnie  już  oferowanych  w  postępowaniach 

przetargowych, nigdy nie było i nie może być uznawane za tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odwołujący podniósł również, że ponieważ zestaw wymagań stworzony został przez 

Zamawiającego  na  potrzeby  konkretnego  postępowania,  nie  ma  mowy  o  ewentualnej 

możliwości wykorzystania Wykazu czy Opisu w innym projekcie. 

Zdaniem Odwołującego Wykaz  i Opis  stałyby  się ponadto jawne  w  razie podpisania 

umowy  z  Petrotelem,  co  również  uniemożliwia  uznanie  ich  za  mające  walor  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.   

Odwołujący  powołał  się  na  to,  że  za  utrwalone  w  orzecznictwie  Izby  należy  uznać 

stanowisko 

wyrażone w uzasadnieniu z 8 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 879/16: Wykonawca 

nie  wykazał,  że przedstawione  rozwiązanie  jest  czymś,  co  stanowi  rozwiązanie  oryginalne 

i 

do  czego  dostęp  mają  nieliczni,  a  także  że  strona  podjęła  określone  działania  w  celu 

zabezpieczenia przed nieuprawnionym dostępem do tych informacji. Oferowane urządzenia 

–  informacje  o  nich  są  ogólnie  dostępne,  powszechnie  publikowane,  w szczególności  w 

różnych  specyfikacjach  technicznych,  ulotkach  produktów  lub  na  stronach  internetowych. 

Twierdzenie 

Wykonawcy 

że  „właściwy  dobór  odpowiednich  komponentów 

technologicznych  jest  kluczową  umiejętnością firmy,  odpowiadającą  za  sukcesy  lub  porażki 

we współzawodnictwie z innymi podmiotami na bardzo konkurencyjnym rynku szczególnie w 

przypadku rozwiązań projektowanych i budowanych pod konkretne zamówienia w celu jego 

optymalizacji  jakościowej  i kosztowej”  jest  ogólnikowe,  mógłby  je  przedstawić  każdy 

wykonawc

a.  Współzawodnictwo  jest  zupełnie  naturalnym  elementem  w  przetargu.  Trafnie 

zauważył  Odwołujący,  że  nie  są  to  poufne  rozwiązania  techniczne,  skoro  rozwiązania  są 

funkcjonalnie  jednakowe  dla  wszyst

kich  wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie 

i 

zostały  narzucone  w  SIWZ.  Nie  mogą  zostać  zatem  uznane  za  poufne,  skoro  znają  je 

wszyscy wykonawcy i jako takie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Oferowane przez 

w/w  wykonawcę  produkty,  mogą  być  dostępne  na  rynku  praktycznie  dla  każdego 

zainteresowanego  ich  nab

yciem,  a  ich  producenci  powszechnie  udostępniają  opisy  swoich 

rozwiązań i cenniki swoich produktów. Wykonawca (...) zastrzegł w postępowaniu tajemnicę 

przedsiębiorstwa w zakresie wykazu sprzętu, którego nie jest producentem (twórcą). Jedynie 

nabywa  określone  produkty  od  producentów  tych  produktów.  Samo  wyszczególnienie 

typu/modelu, nazwy producenta, zestawie

nia elementów, nie narusza know-how Wykonawcy 

Wykaz sprzętu oferowanego w postępowaniu sposób nie świadczy o wiedzy technicznej i 

technologicznej oferenta, w 

szczególności, gdy wymagania zostały określone w treści SIWZ, 

a  wykonawca  miał  jedynie  w  wyjaśnieniach  potwierdzić  spełnienie  wymagań.  Oferowane 

produkty  w 

otwartej  procedurze  przetargowej  są  jawne.  Nie  można  mówić  o  poniesieniu 

przez  Wykonawcę  szkody,  skoro  informacje  staną  się  jawne  po  podpisaniu  umowy 

z 

Zamawiającym.  Brak  jest  uzasadnienia  dla  zastrzeżenia  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

informacji, które ukrywane są tylko przed innymi wykonawcami w postępowaniu, a staną się 

jawne  po  podpisan

iu  umowy  z  Zamawiającym.  Tajemnica  przedsiębiorstwa,  jest  wartością, 

która  chroniona  jest  przez  przedsiębiorcę  przez  cały  czas,  a  nie  tylko  na  etapie  od  dnia 

złożenia oferty do dnia podpisania umowy. 

A także w uzasadnieniu wyroku z 7 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1239/13: W ocenie 

Izby  nie  noszą  znamion  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacje  wskazujące  na  producenta 

oraz  model  oferowanego  sprzętu.  Zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu  nie 

pozostawił  wykonawcom  dowolności  w  zakresie  skomponowania  infrastruktury  sprzętowo-

systemowej  co  mogłoby  być  uznane  za  know-how  danego  wykonawcy.  Zdaniem  izby 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  stanowi  umiejętność  doboru  sprzętu  odpowiadającego 

szczegółowym wymogom postawionym przez zamawiającego. 

Ponadto Odwołujący wskazuje na cały szereg wyroków Krajowej Izby Odwoławczej: 

1.  Wyrok  z  14  stycznia  2011  r.  sygn.  akt  KIO  2

817/10,  w  którym  Izba  nakazała 

z

amawiającemu  odtajnienie  dokumentu  pn.  „Formularz  opisu  oferowanego  przez 

Wykonawcę  przedmiotu  zamówienia",  w  którego  treści  wykonawca  zobowiązany  był 

p

odać  nazwy  producenta,  modelu  oraz  typu  oferowanego  urządzenia,  nazwę 

komponentu, a w szczególności oferowane parametry techniczne. 

2.  Wyrok z 11 marca 2011 r. sygn. akt. KIO 399/11: 

Zdaniem Izby znajdujące się w części 

zastrzeżonej  oferty  Przystępującego  informacje  nie  mieszczą  się  w  powyższej  definicji 

tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności karty charakterystyki produktów nie można 

uznać  za  dokumenty  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jako,  że  informacje  tam 

zawarte  zostały  skierowane  przez  producentów  do  szerokiego  grona  odbiorców. 

Dokumenty  te,  jako  ujawnione  do  wiadomości  publicznej,  nie  spełniają  wskazanego 

w art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  warunku  do  uznania 

informacji  w  nich  zawartych  za  tajemni

cę  przedsiębiorstwa.(...)  Należy  również 

zauważyć, iż dokonana klasyfikacja dokumentów pod kątem ich jawności musi również 

zapewniać zachowanie równości i konkurencyjności ocenianych ofert. 

3.  Wyrok  z  12  stycznia  2011  r.  sygn.  akt  KIO  2793/10: 

Nie  sposób  również  podzielić 

stanowiska przystępującego, iż za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana wiedza 

o spełnianiu wymogów SIWZ. Izba wskazuje, iż informacje opracowywane na potrzeby 

konkretnego postępowania, w tym przede wszystkim w oparciu o informacje przedłożone 

przez  zamawiającego  w  SIWZ  a  więc  jawne,  nie  mogą  być  uznane  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

4.  Wyrok  z  16  listopada  2010  r.  sygn.  akt:  KIO  2389/10, 

w  którym  Izba  uwzględniła 

odwołanie  i  nakazała  odtajnienie  części  oferty  niestanowiących  tajemnicy 

przed

siębiorstwa, a dotyczących m.in. specyfikacji parametrów technicznych oraz opisu 

oferowanego sprzętu. 

5.  Wyrok 

z 14 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2817/10 w którym Izba nakazała odtajnienie 

niesłusznie  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  informacji  zawartych 

w ofertach, 

a  dotyczących  opisu  oferowanego  przez  wykonawców  przedmiotu 

zamówienia,  którego  wzór  stanowi  załącznik  nr  2A  do  specyfikacji  istotnych  warunków 

z

amówienia  oraz  wskazanych  w  SIWZ  certyfikatów,  oświadczeń  i  innych  dokumentów 

potwierdzaj

ących,  że  oferowane  usługi/dostawy  spełniają  wymagania  określone  przez 

z

amawiającego. 

6.  Wyroku z 7 marca 2014 r. sygn. akt KIO 341/14

, w którym Izba zwróciła uwagę na to, że 

zastrzeżenie  podlega  weryfikacji  każdorazowo  w  stosunku  do  każdego  wręcz  zdania 

znaj

dującego  się  w  dokumencie.  Brak  jest  podstaw  do  przyjęcia  zasady,  iż  objęcie 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  jakiegoś  parametru,  rozciąga  się  automatycznie  na 

wszystkie wyjaśnienia wykonawcy z nim związane. 

7.  Wyrok  z 

18  października  2018  sygn.  akt  KIO  2077/18:  W  doktrynie  wskazuje  się, 

że ochronie  na  gruncie  uznk  podlegają  wyłącznie  informacje,  które  odznaczają  się 

„wartością  gospodarczą"  (...)  W  konsekwencji  wymóg  posiadania  przez  informację 

wartości  gospodarczej  postrzegać  należy  jako  dodatkowy  element  konstytutywny 

tajemnic

y przedsiębiorstwa. (...) Konieczne jest zatem udowodnienie, że informacja taka 

posiada wartość gospodarczą. W konsekwencji wykonawcy zobowiązani byli udowodnić 

zamawiającemu,  jaką  korzyść  gospodarczą  odniosą  z  tego,  że  zastrzegane  informacje 

pozostaną poufne. Oprócz gołosłownych i ogólnych stwierdzeń, informacji takich próżno 

było  szukać  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  sporządzonego 

przez  wykonawców.  (...)  Gdyby  jednak  zupełnie  wyjątkowo  uznać,  że  w  tej  konkretnej 

sprawi

e  dobór  jakiegoś  urządzenia  do  wymagań  zamawiającego  miał  jakąś  wartość 

gospodarczą,  to  obowiązkiem  wykonawców,  wynikającym  z  art.  8  ust.  3  Pzp,  było 

wskazanie  tego  faktu  zmawiającemu  w  ustawowym  terminie.  Dostrzec  także  należało, 

że  naruszeniem  art.  8  ust.  3  ustawy  pzp  jest  umożliwienie  wykonawcom  wykazywania 

zasadności zastrzeżenia po upływie ustawowego terminu. 

{ad pkt 3. listy zarzutów} 

Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności: 

Zamawiający  podał  przy  otwarciu  ofert  kwotę  8.084.500,00  zł,  która  została 

odzwierciedlona w protokole postępowania. 

W rozdziale V pkt 1 SIWZ 

Zamawiający określił, iż czas najmu systemu monitoringu 

je

st  równy  dla  wszystkich części  i  wynosi  38  rat.  Ponadto w  rozdziale I  pkt  1 Zamawiający 

określił  przedmiot  zamówienia  jako  najem  115  punktów  kamerowych.  Stąd  sumaryczna 

liczba  rat  stano

wi  iloczyn  tych  dwóch  wartości  (38  x  115  =  4,370  rat).  Oznacza  to,  że 

Zamawiający określił wartość jednej raty na 1.850 zł brutto (8.084.500,00 / 4.370). 

W  protokole  postępowania  wskazano,  iż  wartość  zamówienia  oszacowano 

28.09.2018 oraz dokonano jego aktualizacji w dniu 01.04.2019 w oparciu o notatki służbowe 

w zakresie szacowania wartości zamówienia. 

W postępowaniu wpłynęły dwie oferty, przy czym oferta Petrotelu jest niższa od oferty 

Odwołującego o ponad 5%. 

Petro

tel  zaoferował  cenę  1.162,35  zł  za  jedną  ratę,  a  więc  niższą  o  ponad  37%  od 

szacowanej wartości zamówienia. 

Odwołujący wywiódł, że zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp zamawiający 

zobligowany jest 

do przeprowadzenia wyjaśniania ofert, gdy cena całkowita oferty jest niższa 

o  co  najmniej  30%  o

d  wartości  zamówienia  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania, 

chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają  wyjaśnienia. 

Za

tem  w  powyższych  okolicznościach  Zamawiający  powinien  był  przeprowadzić  takie 

badanie.  Zdaniem  Odwołującego  nie  można  tutaj  mówić  o  żadnych  oczywistych 

okolicznościach,  gdyż  na  podstawie  samego  Wykazu  oraz  Opisu,  które  nie  zawierają  cen 

jednostkowych, 

nie sposób szacować koszty wykonania zamówienia. 

Zdaniem Odwołującego różnica ponad 5% pomiędzy ofertami jest istotna w sytuacji, 

gdy Z

amawiający precyzyjnie wyspecyfikował przedmiot zamówienia. Ponadto Zamawiający 

dopuścił  różne  warianty  sieci  teletransmisyjnej,  co  dodatkowo  może  utrudnić  szacowanie 

wysokości kosztów.  

Odwołujący wywiódł, że biorąc pod uwagę historię postępowań na wynajem systemu 

monitoringu  prowadzonych  pierwotnie  przez  Gminę  Płock,  a  teraz  przez  Straż  Miejską  w 

Płocku  oraz  fakt,  że  w  razie  podpisania  umowy  z  Petrotelem,  będzie  on  jedyną  firmą 

wynajmującą  system  monitoringu  w  Płocku,  prawdopodobne  jest  dopuszczenie  się  przez 

Petrotel  czynu  nieuczciwej  konkurencji  polegającego  na  zaniżeniu  ceny  w  celu  eliminacji 

innych przedsiębiorców (w  tym przypadku Odwołującego), co stanowi naruszenie art. 15 ust. 

1 uznk, co 

z kolei stanowiłoby podstawę do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp. Nie sposób 

jedna

k zaprzeczyć lub dowieść takiego działania bez szczegółowego wyjaśnienia elementów 

kosztotwórczych,  o  których  Zamawiający  nie  ma  wiedzy,  a  o  które  nie  tylko  mógł,  ale 

powinien 

był wystąpić. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił  przystąpienie 

Petrotel. 

Wobec  dokonania  powyższego  zgłoszenia  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem 

3-dniowego  terminu  oraz  wymogu  prze

kazania  kopii  zgłoszenia  Stronom  postępowania 

(zgodnie  z  art.  185  ust.  2  pzp) 

–  Izba  nie  miała  podstaw  do  stwierdzenia  nieskuteczności 

przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.  

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Zamawiający nie uznał żadnego z zarzutów odwołania.   

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak 

podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z 

udziałem  uczestników postępowania odwoławczego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  odwołaniu,  zgłoszeniu  przystąpienia,  a  także 

wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w protokole,  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego. 

Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami 

przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie udostępnienia części oferty Przystępującego może 

uniemożliwić  Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  skoro  nie  może  on 

skutecznie skarżyć ewentualnych uchybień Zamawiającego przy badaniu tej oferty. Podobnie 

zaniechanie  wezwania  do  złożenie  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  uniemożliwia 

Odwołującemu skuteczne skarżenie, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę. 

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1.-2. listy zarzutów} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Według  s.i.w.z.  szczegółowe  wymagania  techniczne  w  zakresie:  urządzeń  dla 

systemu  monitoringu  wizyjnego,  funkcjonalności  systemu,  sieci  transmisji  danych  między 

punktami  kamerowymi  a  wyznaczonymi  Centrami  Monitoringu Wizyjnego 

zostały  określone 

w  załączonym  programie funkcjonalno-użytkowym  stanowiącym  załącznik  nr  1 jako Dział  II 

s.i.w.z. 

– Opis przedmiotu zamówienia. 

W  szczególności  w  treści  PFU  określono  szczegółowe  wymagania  techniczne  dla 

kilkunastu 

rodzajów urządzeń lub sprzętu (UPS – pkt 2.9., przełącznik dostępowy – pkt 2.5., 

p

rzełącznik  rdzeniowy  –  pkt  2.4.  tabela  1.,  macierz  –  pkt  2.8.,  serwer  –  pkt  2.7.,  kamera 

obrotowa 

– pkt 2.1.1. tabela 1., kamera fisheye – pkt 2.1.1. tabela 2., szafa rack 19” 42U – 

pkt 2.6. tabela 1, szafa rack 

19” 18U – pkt 2.6 tabela 2.,  przełącznik przemysłowy – pkt 2.2. 

tabela 1., zasilacz 

– pkt 1.7.7, wkładki SFP – pkt 2.2. i 2.4. tabele 2., stacja operatorska – pkt 

2.12.,  monitor  stacji  operatorskiej 

32”  –  2.13.,  monitor  stacji  archiwizującej  27”  –  2.14., 

drukarka 

–  2.10.,  przełącznica  światłowodowa,  system  zarządzania  –  pkt  1.7.7.1.1.)  oraz 

oprogramowania (pkt 1.7.6.) 

W  ramach  oferty  należało  sprecyzować  w  formularzu  nr  3  (patrz  rozdział  VIII  pkt  8 

ppkt 5 i.d.w.) 

model i producenta oferowanego urządzenia lub sprzętu dla 11 pozycji spośród 

powyżej wymienionych (kamera obrotowa, kamera fisheye, system zarządzania, przełącznik 

przemysłowy  lub  urządzenie  radiowe  do  podłączenia  kamer,  przełącznik  rdzeniowy, 

przełącznik  dostępowy,  serwer,  macierz  dyskowa,  stacja  operatorska,  monitor  stacji 

operatorskiej

, monitor stacji archiwizującej). 

Ponadto 

zgodnie  z  rozdziałem  VIII  pkt  5  ppkt  1  i.d.w.  na  wezwanie  Zamawiającego 

w

ykonawca  zobowiązany  jest  złożyć  w  celu  potwierdzenia,  że oferowane  dostawy 

odpowiadają  wymaganiom  określonym  przez  Zamawiającego  szczegółowy  opis 

funkcjonalności  proponowanego  systemu  monitoringu  (parametry  funkcjonalne  odniesione 

do wymagań Zamawiającego). 

Petrotel  złożył  ofertę  zawierającą  wypełniony  formularz  nr  3,  w  którym  podał  model 

oraz producenta dla każdej z 11 pozycji. 

Ponadto  w  odpo

wiedzi  na  odrębne  wezwanie  Zamawiającego  Petrotel  złożył 

tabelaryczne 

zestawienie  pn.  „Szczegółowy  opis  funkcjonalności  proponowanego  systemu” 

{myląco określane również jako załącznik nr 5 do oferty}, zawierające zestawienie wymagań 

PFU  i  potwierdzenie  ich 

spełniania,  do  którego  załączył  karty  katalogowe  oferowanych 

urządzeń  i  sprzętu.  Potwierdzenie  spełniania  wymagań  określonych  w  PFU  sprowadza  się 

do  ich  ponownego  przepisania  z 

uwzględnieniem  podania  nazw  urządzeń  lub 

oprogramowania

, które ma zapewnić wymagane funkcjonalności. 

W  złożonych  wraz  z  tymi  dokumentami  pisemnych  uzasadnieniach  ich  utajnienia 

Petrotel 

nie  sprecyzował,  na  czym  polega  wartość  gospodarcza  utajnionych  informacji, 

a 

zamiast tego ogólnikowo powołał się na to, że: 

-  a

naliza  wymagań  Zamawiającego  dla  elementów  składowych  systemu,  koncepcja 

techniczna  systemu, 

dobór  urządzeń,  oprogramowania  oraz  konfiguracja  tych  elementów 

(i 

wprowadzone  modyfikacje  oraz  rozszerzenia  sprzętowe)  stanowią  autorskie  opracowanie 

Petrotel wykonane na podstawie PFU; 

-  d

obór  odpowiednich  urządzeń  oraz  weryfikacja  możliwości  ich  współpracy  jest  efektem 

przeprowadzonych  przez  s

półkę  testów  i  konsultacji,  wieloletniego  doświadczenia 

w 

przygotowaniu i realizacji projektów z obszaru monitoringu wizyjnego oraz teleinformatyki 

oraz  opracowania  rozwiązań  technicznych  z  zakresu  transmisji  danych,  zasilania 

elektrycznego, konstrukcji oraz konfig

uracji funkcjonalności urządzeń;  

całość informacji zawartych w treści pisma stanowi o przewadze konkurencyjnej Petrotelu 

i ujawnie

nie  chociażby  części  informacji  może  stanowić  podstawę  do  przeprowadzenia 

skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i narazić 

s

półkę na niepowetowaną szkodę.  

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są zasadne. 

Przypomnienia  wymaga,  że  jawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest 

jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną 

w  art.  8  ust.  1  pzp,  a  ograniczenie  dostępu  do  informacji  związanych  z  postępowaniem 

o 

udzielenie  zamówienia  może  zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach  określonych  ustawą, 

co 

wynika  z  art.  8  ust.  2  pzp.  Podstawowym  wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  wyłączenie 

udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3 

pzp,  zgodnie  z  którym  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

w 

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później 

niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stano

wią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek 

wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jak  to 

zauważono  w  uzasadnieniu  do  poselskiego  projektu  ustawy  o  zmianie  ustawy  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (Sejm  RP  VII  kadencji,  nr  druku  1653)  odnośnie  wprowadzenia 

obowiązku  ujawniania  informacji  stanowiących  podstawę  oceny  wykonawców  (czyli  zmiany 

art.  8  ust.  3  pzp): 

Przepisy  o  zamówieniach  publicznych  zawierają  ochronę  tajemnic 

przedsiębiorstwa  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia.  Mimo  zasady 

jawności  postępowania,  informacje  dotyczące  przedsiębiorstwa  nie  są  podawane 

do 

publicznej  wiadomości.  Jednakże,  słuszny  w  swym  założeniu  przepis  jest  w  praktyce 

patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając  informacje  będące 

podstawą  do  ich  ocen,  czynią  to  ze  skutkiem  naruszającym  zasady  uczciwej  konkurencji, 

tj. 

wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich 

wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań  publicznych  wymaga  faktycznej  jawności 

wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są  podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do 

udziału  w  postępowaniu  powinny  być  w  pełni  jawne.  Praktyka  taka  miała  miejsce  do  roku 

2005  i  bez  negatywnego skutku  dla przedsiębiorców  dane te były ujawniane.  Poddanie ich 

regułom  ochrony  właściwym  dla  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą, 

a 

przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. 

Stąd  w  znowelizowanym  art.  8  ust.  3  pzp  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek 

wykazania 

zamawiającemu 

przesłanek 

zastrzeżenia 

informacji 

jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rolą  zamawiającego  w  toku  badania  ofert  lub  wniosków 

jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał,  udowadniając,  że  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Przy  czym  użyte  przez  ustawodawcę 

sformułowanie,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”,  oznacza  coś  więcej  aniżeli 

samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością 

za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto 

do  przytoczen

ia  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wynikającej 

aktualnie  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  419  ze  zm.)

.  Ponadto  według  art.  8  ust.3  pzp 

wykonawcy  mają  obowiązek  wykazania  zasadności  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków.  

Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 

przesądzono,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zamawiający  bada 

skuteczność  dokonanego  przez  oferenta  zastrzeżenia  dotyczącego  zakazu  udostępniania 

informacji  potwierdzających  spełnienie  wymagań  wynikających  ze  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  A  następstwem  stwierdzenia  bezskuteczności  zastrzeżenia  jest 

wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.  

Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zobowiązany  jest  wykazać  łączne  wystąpienie 

przesłanek  wynikających  z  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawartej  w  art.  11 

ust.  2 

uznk,  czyli  że  zastrzegane  informacje:  po  pierwsze  –  mają  charakter  techniczny, 

technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość  gospodarczą, 

po drugie 

– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane 

osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla 

takich osób. Po trzecie – że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi 

podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Należy podkreślić, że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem 

sine qua non 

w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości 

gospodarczej.  Innymi  słowy  nie  każda  informacja  o  charakterze  technicznym, 

technologicznym,  organizacyjnym  (lub  jeszcze  innym) 

dla  przedsiębiorstwa  może  być 

przedmiotem  tajemnicy,  ale  wyłącznie  taka,  która  ma  pewną  wartość  gospodarczą 

(jest 

źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, 

że pozostanie poufna. 

Skoro  Petrotel 

nie  wykazał  Zamawiającemu  wartości  gospodarczej  zastrzeganych 

informacji,  jest  to 

wystarczające  dla  stwierdzenia,  że  zarzuty  odwołania  należy  uznać  za 

zasadne.  Przystępujący  powinien  był  bowiem  sprecyzować  i  wykazać  już  w  ramach 

uz

asadnienia załączonego do utajnianego dokumentu, w jaki konkretnie sposób odtajnienie 

konkretnych  informacji  osłabiłaby  jego  pozycję  rynkową,  czemu  nie  sprostał.  Ogólnikowe 

i 

enigmatyczne  wywody  zawarte  w  pismach  składanych  wraz  z  Wykazem  i  Opisem  nie 

wykazują żadnej konkretnej wartości gospodarczej, są typową nowomową stosowaną przez 

wykonawców dla uzasadnienia utajnienia całych dokumentów w sytuacji, gdy nie są w stanie 

zidentyfikować informacji, które rzeczywiście mają dla nich wartość gospodarczą.    

Umknęło  uwadze  Petrotelowi,  że  skoro  parametry  techniczne  systemu  monitoringu 

zostały  określone  przez  Zamawiającego  w  ramach  opisu  przedmiotu  zamówienia 

w odniesien

iu  do  poszczególnych  urządzeń  w  taki  sposób,  że  zadaniem  wykonawcy  był 

jedynie  dobór  na  podstawie  swojej  wiedzy  i  doświadczenia  konkretnych  urządzeń 

dostępnych  na  rynku.  Oczywiście  na  rynku  może  istnieć  większa  lub  mniejsza  liczba 

urządzeń  odpowiadających  wymaganiom  opisu  przedmiotu  zamówienia,  jednak  ich 

specyfikacje techniczne są powszechnie udostępniane przez producentów.  

W  przedstawionym  przez  Petrotel  uzasadnieniu 

utajnienia  informacji  dotyczących 

oferowanych  urządzeń  i  potwierdzenia  spełniania  wymagań  dla  systemu  monitoringu    brak 

jest  w  ogóle  odniesienia  do  tego,  że  nie  są  one  powszechnie  znane  osobom  zwykle 

zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  tych  osób,  co 

zapewne wynika z faktu, 

że  odnosi się ono ściśle do przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa 

według  poprzedniego  stanu  prawnego,  gdzie  wymagane  było  jedynie,  aby  informacje  były 

nieujawnione  do w

iadomości  publicznej,  czyli  dla  każdego.  Już  z  tego  powodu 

za 

niewystarczające  należy  uznać  powołanie  się  właśnie  na  to,  że  informacje  zastrzeżone 

w ofer

cie  nie  są  dostępne  publicznie.  Wydaje  się  wręcz,  że  Petrotel  błędnie  zakłada,  że 

skoro 

dla  prawidłowego  doboru  urządzeń  pod  wymagania  programu  funkcjonalno-

użytkowego  potrzebna  jest  specjalistyczna  wiedza  w  dziedzinie  systemów  monitoringu, 

oznacza  to,  że  ma  ona  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Oczywiście  tak  nie  jest,  nawet 

bardzo  specjalistyczna  wiedza  naukowa  nie 

ma  wartości  gospodarczej,  gdyż  każda  osoba, 

która  zajmuje  się  daną  dziedziną  i  jest  w  niej  specjalistą  na  odpowiednim  poziomie,  może 

posiadać takie informacje.  

Petrotel  przy  utajnianiu 

dokumentów  skupił  się  przede  wszystkim  na  ostatniej 

przesłance,  czyli  działaniach  podjętych  w  celu  utrzymania  poufności  zastrzeżonych 

informacji

,  gdyż  uzasadnienie  w  tym  zakresie  jest  najbardziej  konkretne,  choć  niepoparte 

żadnymi dowodami. Nie ma to oczywiście znaczenia dla sprawy, skoro nie zostało wykazane 

spełnienie dwóch pozostałych przesłanek. Jest to wręcz typowe w sytuacji braku możliwości 

wykazania wartości gospodarczej utajnianych informacji, że rozbudowany opis, w jaki sposób 

informacja jest chroniona, ma zadziałać perswazyjnie.   

Ponadto  Izba  uznaje  przywołane  w  odwołaniu  wypowiedzi  z  dotychczasowego 

orzecznictwa Izby w kwestii nieuzas

adnionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za w 

pełni adekwatne  również  w  tej  sprawie,  stąd  zostały  one  powyżej  przytoczone  niemal  w 

całości. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  8  ust.  1  i  3  ustawy  pzp 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  prowadzonego  przez  niego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  gdyż  bezprawnie  uniemożliwiło  Odwołującemu 

zweryfikowani

e  treści  oferty  Konsorcjum  Petrotel  z  treścią  specyfikacji,  wobec  czego  – 

działając  na  podstawie  art.  192  ust.  1,  2  i  ust.  3  pkt  1  ustawy  pzp  –  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji. 

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3. listy zarzutów} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Okoliczności  podane  w  odwołaniu  wymagają  następującego  skorygowania 

i 

uzupełnienia. 

Zamawiający przy otwarciu ofert podał przy otwarciu ofert, że zamierza przeznaczyć 

na  finansowanie  zamówienia  kwotę  8.084.500,00  zł,  która  została  odzwierciedlona 

w 

protokole postępowania. 

Z dokumentów dotyczących oszacowania zamówienia z 28 września 2018 r. wynika, 

że  dokonano  go  na  podstawie  4  poprzednich  postępowań  z  lat  2015-2017  dotyczących 

analogicznego  przedmiotu  zamówienia,  biorąc  za  punkt  odniesienia  średnią  cenę  ofert 

złożonych w tych postępowaniach w przeliczeniu na jedną ratę za jeden punkt kamerowy, co 

dało  kwotę  1570,65  zł  (1600  zł  brutto).  Wobec  tego,  że  przewidziano  77  kamer  na  38 

miesięcy,  28  kamer  na  36  miesięcy  i  10  kamer  na  34  miesiące,  wartość  szacunkową 

zamówienia ustalono na 6.428.373,98 zł (6.838.400 zł brutto). 

W dokumencie z 

1 kwietnia 2019 r. dokonano skorygowania tej wartości szacunkowej 

związanego  z  modyfikacją  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  terminu  najmu  kamer, 

polegającą  na  tym,  że  dla  wszystkich  115  kamer  przewidziano  38  rat,  co  dało  kwotę 

6.572.764,23 zł (6.992.000 zł brutto). 

Jednocześnie  w  obu  powyższych  dokumentach  pojawia  się  informacja,  że  w  celu 

zabezpieczenia  wystarczającej  wysokości  środków  finansowych  przeznaczonych  na 

sfinansowanie  zamówienia,  do  kwot  wynikających  z  oszacowania  zamówienia  doliczył 

odpowiednio 

kwoty: 1.068.500 zł brutto (28 września 2018 r.) lub 1.092.500 zł brutto, co dało 

łącznie kwoty brutto: 7.906.900 zł (28 września 2018 r.) i 8.084.500 zł (1 kwietnia 2019 r.)  

W  przeliczeniu  za  jedną  ratę  Petrotel  zaoferował  cenę  1.162,35  zł,  a  Konwerga 

.227,24 zł, a więc odpowiednio o 27% (Petrotel) i 23% (Konwerga) niższą od oszacowanej 

przez Zamawiającego na 1.600,00 zł. 

Odwołujący  nie  przedstawił  w  odwołaniu  żadnych  konkretnych  okoliczności,  które 

wskazywałyby  na  to,  że  oferta  złożona  przez  Petrotel  została  złożona  w  celu  eliminacji 

innych  przedsiębiorców.  W  szczególności,  pomimo  takiego  twierdzenia,  nie  przedstawił 

żadnych dowodów,  które potwierdzałyby,  że cena  oferty  Konwergi  jest na  poziomie  poniżej 

którego nie można zejść bez poniesienia strat na tym zamówieniu. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są niezasadne. 

Zgodnie z art. 90 ust.1a pzp w 

przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co 

najmniej 30% od: 

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed 

wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa 

w  ust. 

1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia; 

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej 

z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności 

istotnej  zmiany  cen  rynkowych

,  zamawiający  może  zwrócić  się  o  udzielenie  wyjaśnień, 

o 

których mowa w ust. 1. 

Izba  zważyła,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  zaistniała  sytuacja,  że  cena 

oferty  Petrotelu  odbiega  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  brutto,  zarówno  tej 

ustalonej 

przed  wszczęciem  postępowania,  jak  i  zaktualizowanej  po  jego  wszczęciu,  gdyż 

wskazane  w  odwołaniu  jako  punkt  odniesienia  8.084.500,00  zł    to  w  rzeczywistości  kwota, 

jaką Zamawiający może przeznaczyć na finasowanie zamówienia, powstała przez doliczenie 

do  u

bruttowionej  wartości  szacunkowej  dodatkowo  ponad  1  mln  zł.  Izba  nie  znalazła 

powodu,  by  nie  dać  wiary  wyjaśnieniu  przez  Zamawiającego  na  rozprawie,  że  z  uwagi  na 

czasochłonność  procedury  zmiany  planu  finansowego  wolał  z  góry  zabezpieczyć  na 

realizację  zamówienia  środki  finansowe  w  kwocie  większej  niż  wynikała  z  oszacowania. 

W 

konsekwencji, nawet jeżeli doszło do błędnego podania w protokole kwoty przeznaczonej 

na finasowanie zamówienia jako wartości szacunkowej powiększonej o należny podatek od 

towarów i usług, należy uznać, że podnoszone w odwołaniu odbieganie ceny oferty Petrotelu 

od  tej  kwoty  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają  wyjaśnienia  w  drodze 

procedury z art. 90 ust. 1 pzp. 

Odwołujący  nie  przytoczył  żadnych  dowodów  na  poparcie  swoich  twierdzeń,  choć 

ciężar  udowodnienia  twierdzeń  w  postępowaniu  odwoławczym  wyznacza  art.  190  ust.  1 

zdanie pierwsze, wyrażający normę prawną o identycznej treści jak art. 230 kpc. i nawiązując 

do  art.  6  k.c.  Stosownie  do  niego  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która 

z 

faktu tego wywodzi skutki prawne. Przez fakt należy tu rozumieć prawdziwość twierdzenia 

o  fakcie,  które  zdolne  jest  uzasadnić  żądanie  lub  zarzut  strony  bądź  uczestnika 

postępowania  odwoławczego.  Ciężar  udowodnienia  takiego  twierdzenia  spoczywa  na  tej 

stronie lub tym uczestniku postępowania, którzy przytaczają twierdzenie o istnieniu danego 

faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (ei incubit probatio qui dicit non 

qui  negat

).  Podstawą  uwzględnienia  żądania  odwołania  nie  może  być  wyłącznie 

nieudowodnione  przypuszczenie  Odwołującego,  że  konkurent  mógł  się  dopuścić  czynu 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Ze 

złożonego  zestawienia  obrazującego  cenę  jednej  raty  w  poszczególnych  postępowaniach 

prowadzonych  na  ten  przedmiot  zamówienia  wynika  jedynie,  że  od  kiedy  w  postępowaniu 

jest  konkurencja,  ceny  te  znacznie  spadły  w  stosunku  do  czasów,  gdy  ofertę  składał  tylko 

Petrotel.  Ponadto sam Odwołujący  zauważył  na rozprawie,  że poprzednio Petrotel  zawyżał 

cenę oferty, bo nie miał żadnej konkurencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  pzp.  W 

pierwszej  kolejności  zaliczono  do  tych 

kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Ponieważ odwołanie okazało się zasadne w połowie, zgodnie 

z 

takim wynikiem postępowania odwoławczego strony zostały obciążone jego kosztami. Stąd 

od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  zasądzono  kwotę  odpowiadającą  połowie 

uiszczonego 

wpisu od odwołania oraz wykazanych kosztów dojazdu na posiedzenie Izby.