KIO 962/19 WYROK dnia 17 czerwca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 962/19 

WYROK 

z dnia 17 czerwca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Beata Konik 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2019 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Kra

jowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2019 r. przez odwołującego Althea 

Polska  spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Mikołowie,  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Samodzielny  Publiczny  Wojewódzki 

Szpital Zespolony w Szczecinie,  

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  naruszenia  art.    91  ust.  1 

ustawy  Pzp  w  zw.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  określenie  kryteriów  oceny  ofert  z 

naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, zasady uczciwej konkurencji 

i  zasady  proporcjonalności  przejawiające  się  w  spowodowaniu,  iż  producent 

serwisowanego  tomografu  komputerowego  (lub  podmioty  bezpośrednio  z  nim 

powiązane)  będą  miały  bezzasadnie  korzystniejszą  pozycję  w  Postępowaniu  w 

stosunku  do  innych  wykonawców  wskutek  wprowadzenia  kryterium  oceny  ofert 

dotyczącego  posiadania  autoryzacji  producenta  na  wykonywanie  usługi  serwisowej 

urządzenia  będącego  przedmiotem  zamówienia  oraz  naruszenia  art.  91  ust.  2  i  3 

ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium oceny ofert, 

tj.  kryterium  „Parametry  jakościowe",  odnoszącego  się  do  właściwości  (cech 

podmiotowych)  wykonawcy,  tj.  posiad

ania  autoryzacji  producenta,  które  ponadto 

stawia  bezzasadnie  w  korzystniejszej  sytuacji  w  Postępowaniu  producenta 

serwisowanego  tomografu  komputerowego  (lub  podmioty  bezpośrednio  z  nim 

powiązane), wobec wycofania odwołania w tym zakresie. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Althea Polska spółkę z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie:  

Zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

Z

asądza od odwołującego Althea Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Mikołowie,  na  rzecz  zamawiającego  Samodzielnego  Publicznego 

Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Szczecinie kwotę 4 732 zł 86 gr (słownie: 

cztery tysiące siedemset trzydzieści dwa złote osiemdziesiąt sześć groszy) tytułem 

zwrotu 

kosztów podróży i wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 962/19 

UZASADNIENIE 

Samodzielny  Publiczny  Wojewódzki  Szpital  Zespolony  w  Szczecinie  (dalej: 

„Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego na . „Usługa serwisowania i przeglądów sprzętu rentgenowskiego dla 

SPWSZ w Szczecinie", 

w podziale na części,  znak EP/220/24/2019. Ogłoszenie o zamówieniu 

zostało opublikowane w dniu 16 maja 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod 

nr 2019/S 094-227398.    

W  postępowaniu  tym  wykonawca  Althea  Polska  spółkę  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 27 maja 2019 r. złożył 

odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec  treści  postanowień  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie dotyczącym Zadania 2, zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 

1.  art.  29  ust.  2  PZP  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  PZP  w  zw.  z  art.  36aa  ust.  1  PZP  poprzez 

opisanie  przedmiotu  zamówienia  z  naruszeniem  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  i  zasady  uczciwej  konkurencji  a  także  w  sposób  uniemożliwiający 

złożenie  oferty  wykonawcom  innym  niż  producent  serwisowanych  urządzeń  oraz 

podmioty  z  nim  bezpośrednio  powiązane  wskutek  objęcia  jednym  zamówieniem 

obsługi serwisowej zarówno tomografu komputerowego Somatom Definition AS+, jak i 

Stacji syngo.yia, podczas gdy nie istnieją uzasadnione względy techniczne nakazujące 

objęcie  obsługi  serwisowej  obu  urządzeń  jednym  zamówieniem,  zaś  w  przypadku 

gdyby  obsługa  serwisowa  Stacji  syngo.yia  została  wydzielona  do  odrębnej  części 

zamówienia,  to  ofertę  na  obsługę  serwisową  tomografu  komputerowego  Somatom 

Definition AS+ mogliby złożyć również inni wykonawcy (w tym również Odwołujący). 

art.  29  ust.  1  PZP  w  zw.  7  ust.  1  PZP  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w 

sposób  nieprecyzyjny,  z  naruszeniem  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i 

zasady proporcjonalności a także w sposób uniemożliwiający rzetelne sporządzenie i 

wycenę oferty wskutek braku jednoznacznej informacji odnośnie aktualizacji software'u 

systemowego  i  aplikacyjnego 

oraz  modyfikacji  urządzenia,  do  których  zobowiązany 

będzie  wykonawca  w  okresie  obowiązywania  umowy  (tj.  ich  liczby,  zakresu  oraz 

kosztów), podczas gdy są to okoliczności mające istotny wpływ na sporządzenie oferty 

a  Zamawiający  nie  przedstawił  żadnej  informacji  w  powyższym  zakresie,  odsyłając 

wykonawców  do  zaleceń  producenta  serwisowanego  tomografu  komputerowego, 

czym  faktycznie  przekazał  mu  pełną  swobodę  w  zakresie  ustalenia  istotnych 

okoliczności mających wpływ na zaoferowane w Postępowaniu ceny, 

3.  art. 29 

ust. 2PZPwzw. żart. 7 ust. 1PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w 

sposób  który  utrudnia  uczciwą  konkurencję  w  Postępowaniu  w  ten  sposób,  że 

producent serwisowanego aparatu (lub podmioty bezpośrednio z nim powiązane) będą 

miały  korzystniejszą  pozycję  w  Postępowaniu  w  stosunku  do  innych  wykonawców, 

ponieważ tylko oni będą w stanie rzetelnie wycenić ofertę w zakresie uwzględnienia w 

oferowanej  cenie  kosztów  zalecanych  przez  producenta  aktualizacji  software'u 

systemowego i aplikacyjnego oraz modyfikacji 

urządzenia, podczas gdy Zamawiający 

powinien  zapewnić  także  innym  wykonawcom  możliwość  realnego  konkurowania  z 

producentem  serwisowanych  aparatów  (lub  podmiotami  z  nim  bezpośrednio 

powiązanymi),  którego  uprzywilejowanie  w  żaden  sposób  nie  jest  uzasadnione 

potrzebami Zamawiającego, 

art.  91  ust.  1PZP  w  zw.  7  ust.  1PZP  poprzez  określenie  kryteriów  oceny  ofert  z 

naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, zasady uczciwej konkurencji 

i  zasady  proporcjonalności  przejawiające  się  w  spowodowaniu,  iż  producent 

serwisowanego  tomografu  komputerowego  (lub  podmioty  bezpośrednio  z  nim 

powiązane)  będą  miały  bezzasadnie  korzystniejszą  pozycję  w  Postępowaniu  w 

stosunku  do  innych  wykonawców  wskutek  wprowadzenia  kryterium  oceny  ofert 

dotyczącego  posiadania  autoryzacji  producenta  na  wykonywanie  usługi  serwisowej 

urządzenia będącego przedmiotem zamówienia, podczas gdy Zamawiający powinien 

zapewnić także innym wykonawcom możliwość realnego, uczciwego konkurowania z 

producentem  serwisowanego  tomografu  komputerowego  (lub  podmiotami  z  nim 

bezpośrednio  powiązanymi),  którego  uprzywilejowanie  w  żaden  sposób  nie  jest 

uzasadnione potrzebami Zamawiającego, 

art. 91 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez określenie kryterium oceny ofert, 

tj.  kryterium  „Parametry  jakościowe",  odnoszącego  się  do  właściwości  (cech 

podmiotowych)  wykonawcy,  tj.  posiadania  autoryzacji  producenta,  które  ponadto 

stawia  bezzasadnie  w  korzystniejszej  sytuacji  w  Postępowaniu  producenta 

serwisowanego  tomografu  komputerowego  (lub  podmioty  bezpośrednio  z  nim 

powiązane),  podczas  gdy  Zamawiający  powinien  określić  kryteria  oceny  ofert 

odnoszące  się  do  przedmiotu  zamówienia,  w  sposób  nieutrudniający  dostępu  do 

zamówienia  innym  podmiotom,  zdolnym  w  sposób  prawidłowy  wykonać  przedmiot 

zamówienia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

dokonania  zmiany  zakresu  zamówienia  objętego  Zadaniem  nr  2  Postępowania 

poprzez  wydzielenie  usługi  serwisowania  Stacji  syngo.via  do  odrębnej  części 

zamówienia. 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  w  treści  szczegółowego  opisu 

przedmiotu  zamówienia  dla  Zadania  nr  2  (załącznik  nr  1.2  do  SIWZ)  oraz  w  treści 

projektu  umowy  dla  Zadania  nr  2  (załącznik  nr  4  do  SIWZ)  poprzez  wykreślenie 

odpowiednio następujących zapisów: 

w załączniku nr 1.2 do SIWZ. Rozdział IV Modyfikacje: 

Wykonanie  zalecanych  przez  producenta  aktualizacji  sof  twear*u  systemowego  i 

aplikacyjnego. 

Wykonanie zalecanych przez producenta modyfikacji urządzenia 

w załączniku nr 1,2. do SIWZ. Rozdział V Części zamienne: 

3) Dostarczenie 

materiałów niezbędnych do przeprowadzenia modyfikacji 

w załączniku nr 4 do SIWZ, $ 2 Świadczenie usług. Materiały i części zamienne: 

Wykonawca obowiązany jest do wprowadzenia zalecanych przez producenta Modyfikacji 

Sprzętu, o których mowa w Załączniku nr 1 do Umowy, 

ewentualnie: 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  w  treści  szczegółowego  opisu  przedmiotu 

zamówienia dla Zadania nr  2  (załącznik  nr  1.2  do SIWZ)  oraz  w  treści  projektu  umowy  dla 

Zadania  nr  2  (załącznik  nr  4  do  SIWZ)  poprzez  doprecyzowanie  wymagań  w  zakresie 

aktualizacji software'u systemowego i aplikacyjnego oraz modyfikacji urządzenia zalecanych 

przez  producenta,  w  szcze

gólności  poprzez  określenie  liczby  aktualizacji  i  modyfikacji 

urządzenia w okresie trwania umowy (bądź liczby aktualizacji i modyfikacji urządzenia w ciągu 

roku  kalendarzowego)  wraz  ze  szczegółowym  harmonogramem  ich  dokonywania  oraz 

zakresu tych aktualizac

ji i modyfikacji, które wykonawcy powinni przyjąć na potrzeby kalkulacji 

cen ofertowych. 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  w  treści  rozdziału  XIII  SIWZ  poprzez 

usunięcie  w  zakresie  Zadania  nr  2  kryterium  Parametry  jakościowe  o  wadze  25% 

możliwych  do  zdobycia  punktów,  a  w  zamian  zwiększenie  wagi  kryterium  Czas 

naprawy do 40% możliwych do zdobycia punktów 

ewentualnie:  

nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści rozdziału XIII SIWZ poprzez usunięcie 

w zakresie Zadania nr 2 kryterium Parametry jak

ościowe o wadze 25% możliwych do zdobycia   

punktów, a w zamian zwiększenie wagi kryterium Czas naprawy do 20% oraz wprowadzenie 

kryterium  Utrzymanie  sprzętu  w  sprawności  (procentowa  liczba  roboczogodzin  pracy 

tomografu w skali roku) o wadze 20%, punktowan

ego w następujący sposób: 

20 pkt - 

sprawność sprzętu na poziomie co najmniej 95% w ciągu roku 

15 pkt-

sprawność sprzętu na poziomie co najmniej 94% w ciągu roku 

10 pkt - 

sprawność sprzętu na poziomie co najmniej 93% w ciągu roku 

5 pkt - 

sprawność sprzętu na poziomie co najmniej 92% w ciągu roku 

zasądzenie,  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  doradztwa  prawnego,  według  norm  przepisanych  i 

zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. 

W uz

asadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.  

ZARZUT  DOTYCZĄCY  OBJĘCIA  JEDNYM  ZAMÓWIENIEM  OBSŁUGI  SERWISOWEJ 

TOMOGRAFU ORAZ STACJI SYNGO.VIA 

Odwołujący  wskazał, że zarówno Tomograf jak i Stacja syngo.via stanowią odrębne 

urządzenia  medyczne.  Tomografy  komputerowe  służą  do  badania  pacjentów.  Następnie, 

gotowe badania (w formie plików) są przesyłane za pośrednictwem sieci (np. internetowej) do 

stacji opisowych. Tomograf jest zatem 

urządzeniem niezależnym od Stacji syngo.via, tj. może 

on poprawnie dz

iałać samodzielnie w zakresie wykonywania badań pacjentów. Jak wskazał 

Odwołujący następnie badanie powinno zostać opisane, jednak możliwe jest przeprowadzenie 

tego procesu na dowolnej stacji opisowej, umieszczonej w dowolnej lokalizacji. Innymi słowy, 

tom

ograf komputerowy dla poprawnego działania nie musi być przypisany do konkretnej stacji 

opisowej  (w  tym  w  szczególności,  Tomograf  nie  musi  być  przypisany  do  Stacji  syngo.via). 

Odwołujący wskazał w tym miejscu na wyrok Izby z 31 lipca 2017 roku, sygn. akt KIO 1500/17, 

gdzie Izba nakazała podział zamówienia na części w analogicznym, w ocenie Odwołującego, 

stanie faktycznym. 

Ponadto Odwołujący wskazał, że inni zamawiający dokonywali już zakupu 

tożsamych usług, rozdzielając przedmiot zamówienia na odrębne części, w szczególności w 

zakresie  serwisowania  tomografu  komputerowego.  Jako  przykład  Odwołujący  podał  dwa 

postępowania  -  prowadzone  przez  Szpitale  w  Jaśle  oraz  w  Limanowej  -  w  których to,  przy 

tożsamym przedmiocie zamówienia, dokonano podziału zamówienia na części. Pozwoliło to 

złożyć  Odwołującemu  konkurencyjną  ofertę  wobec  oferty  producenta  sprzętu  w  zakresie 

świadczenia  usługi  serwisowej  tomografu  komputerowego  analogicznego  do  Tomografu 

objętego niniejszym Postępowaniem. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że sam producent 

urządzeń  objętych  niniejszym  Postępowaniem  przyznaje,  że  Stacja  syngo.via  może 

współpracować z wieloma urządzeniami, aplikacjami czy systemami. W związku z powyższym 

nie istnieją w ocenie Odwołującego racjonalne względy techniczne, które nakazywałyby łączne 

udzielenie  zamówienia  na  świadczenie  usługi  serwisowej  tomografu  oraz  Stacji  svngo.via. 

Powyższe  jest  szczególnie  istotne,  biorąc  pod  uwagę  że  o  ile  należyta  obsługę  serwisowa 

Tomografu może zapewnić wielu wykonawców działających na rynku (w tym Odwołujący), to 

już  Stację  syngo.via  może  serwisować  wyłącznie  producent  sprzętu  firma  Siemens). 

samodzielnie, lub poprzez swojego polskiego przedstawiciela. 

Odwołujący wskazał na przepis 

art. 46 ust. 1 dyrekt

ywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE ż dnia 26 lutego 2014 

r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE oraz art. 36aa ust. 1 

PZP

.    Ponadto  przywołując  orzecznictwo  Izby,  Odwołujący  podkreślił,  że  każdorazowo 

zamawiający powinien podzielić zamówienie na tyle części, na Ile będzie to uzasadnione z 

uwagi  na  specyfikę  danego  przedmiotu  zamówienia.  Co  przy  tym  istotne,  decyzja  co  do 

zakresu  wydzielonych  części  nie  może  być  arbitralna,  a  wręcz  przeciwnie  -  musi  być 

uzasadniona 

uwarunkowaniami  technicznymi,  bądź  innymi  okolicznościami,  które 

wskazywałyby, iż inne ukształtowanie poszczególnych pakietów wiązałoby się ze znacznymi 

trudnościami w realizacji zamówienia lub ponoszeniem dodatkowych kosztów. 

Zdaniem Odwołującego w tym postępowaniu w zakresie Zadania nr 2 właśnie z uwagi 

na  brak  podziału  zamówienia  na  części,  ograniczono  możliwość  (a  wręcz:  uniemożliwiono] 

składanie  konkurencyjnych  ofert  przez  podmioty  niebędące  producentem  Tomografu,  co 

jednoznacznie ogranicza (likwiduje

) uczciwą konkurencję. Zupełnie bezzasadnie Zamawiający 

uznał,  że  nie  ma konieczności  dalszego  podzielenia  zamówienia  na  części,  nie  biorąc  pod 

uwagę  szeregu  elementów,  które  wpływają  na  możliwość  uczestnictwa  w  Zadaniu  nr  2 

Postępowania  przez  wykonawców  -  takich  jak  Odwołujący  —  którzy  nie  są  producentem 

Tomografu ani podmiotem z nim powiązanym, a mają bogate doświadczenie w serwisowaniu 

tomografów komputerowych. 

ZARZUTY 

DOTYCZĄCE 

AKTUALIZACJI 

SOFTWARE'U 

SYSTEMOWEGO 

I 

APLIKACYJNEGO ORAZ MODYFIKACJI 

URZĄDZENIA 

W  pierwszej  kolejności,  Odwołujący  wskazał,  że  sam  zakres  określenia  wykonanie 

zalecanych  przez  producenta:  aktualizacji  software'u  systemowego  i  aplikacyjnego  oraz 

modyfikacji  urządzenia  może  budzić  pewne  wątpliwości,  ze  względu  na  swoją 

niejednoznaczność. 

Co  do  zasady  bowiem,  aktualizacje  oprogramowania  można  podzielić  na  dwie  grupy:  (i) 

aktualizacje  służące  prawidłowemu  funkcjonowaniu  sprzętu  oraz  (ii)  aktualizacje,  służące 

rozwojowi sprzętu (dodanie nowych funkcji, itp). Zamawiający nie sprecyzował do wykonania 

których  aktualizacji  będzie  zobowiązany  wykonawca.  Tymczasem,  zgodnie  z  art.  75  ust.  1 

ustawy o wyrobach medycznych , to wytwórca (a nie serwisant) jest obowiązany zapewnić, że 

autoryzowany  przedstawiciel  oraz  każdy  inny  podmiot  upoważniony  przez  wytwórcę  do 

działania  w  jego  imieniu  w  sprawach  incydentów  medycznych  i  w  sprawach  dotyczących 

bezpieczeństwa  wyrobu  będą  realizowali  zewnętrzne  działania  korygujące  dotyczące 

bez

pieczeństwa  -  Field  Safety  Corrective  Action.  Innymi  słowy,  to  wytwórca  (producent) 

sprzętu  (w  tym  przypadku:  Tomografu)  jest  ustawowo  zobowiązany  do  dokonywania 

bieżących aktualizacji w zakresie koniecznym dla zapewnienia bezpieczeństwa aparatu jego 

produkcji.  A  contr  ario,  można  stwierdzić,  że  po  stronie  wykonawcy  wybranego  w  wyniku 

Postępowania  leżeć  będzie  dokonywanie  i  zainstalowanie  wyłącznie  innych  aktualizacji,  o 

nieokreślonym  bliżej  zakresie.  Jedyną  wskazówką  pozostaje  bowiem  zalecenie  producenta 

sprzętu. 

Tym  samym,  aktualizacje  o  których  w  praktyce  będzie  decydował  jedynie  producent 

serwisowanego  Tomografu  mogą  nie  mieć  żadnego  znaczenia  ż  punktu  widzenia 

bezpieczeństwa jego użytkowania a mimo to, mogą (zgodnie z brzmieniem SIWZ) okazać się 

konieczne do wykonania nawet jeżeli będą dotyczyły zupełnie błahych zagadnień. 

Naruszenie art. 29 ust 1 PZP. 

W zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 PZP, 

Odwołujący wskazał, że zaskarżone zapisy 

OPZ oraz projektu umowy dla Zadania nr 2 są niejednoznaczne, ponieważ nie dają wykonawcy 

podstaw do rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej. 

Po pierwsze, wykonawcy, którzy chcieliby ubiegać się o przedmiotowe zamówienie ani 

nie mają wystarczającej wiedzy na temat liczby płatnych aktualizacji oraz płatnych modyfikacji 

urządzenia zalecanych przez producenta serwisowanych urządzeń, ani nie wiedzą jaki byłby 

ich ewentualny koszt (i na jak długi okres zapewniałyby one „aktualny" charakter). W obydwu 

przypadkach,  niezbędne  dane  będą  determinowane  wyłącznie  stanowiskiem  podmiotu 

trzeciego (tj. zaleceniami producenta serwisowanych aparatów). 

Odwołujący wyjaśnił, że nie są dostępne jakiekolwiek dane dotyczące tego ile nowych 

wersji  oprogramowania  ukaże  się  na  rynku  w  tym  czasie  i  jakie  zostaną  wobec  nich 

sformułowane  zalecenia  producenta.  Tym  samym,  Zamawiający  wbrew  obowiązkowi 

nałożonemu na niego z mocy art. 29 ust. 1 PZP, odsyła zainteresowanych wykonawców, tak 

naprawdę, do producenta serwisowanych urządzeń (jego zaleceń). 

Opisane powyżej podejście Zamawiającego nie zasługuje na aprobatę, co potwierdza 

chociażby  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  21  lutego  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  269/17: 

zamawiający  nie  może  odsyłać  wykonawców  zainteresowanych  złożeniem  oferty  do 

podmiotów trzecich, [...] O uzyskiwanie danych dotyczących tego zamówienia, w tym danych 

niezbędnych do przyjęcia założeń integracji systemów komputerowych". Innymi słowy, biorąc 

pod  uwagę,  że  to  Zamawiający  prowadzi  Postępowanie,  to  na  nim  ciąży  obowiązek 

jednoznacznego 

wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia. 

Ponadto Odwołujący  wskazał,  że na powyższe w  żaden  sposób  nie rzutuje  przyjęty 

przez Zamawiającego charakter wynagrodzenia. W tym sensie, Zamawiający nie może braku 

precyzyjności  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  uzasadniać  ryczałtowym  wynagrodzeniem 

wykonawcy. Zgodnie bowiem z wyrokiem Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 29 listopada 

2013  r.,  sygn.  akt  VIIIGC  124/13:  zwykle  ryzyko  nieprzewidzenia  rozmiaru świadczenia  lub 

kosztów obciąża wykonawcę jak np. przy umowie o dzieło - art. 632 § 1 k.c.), jednakże rozkład 

ten doznaje modyfikacji na gruncie ustawy  - 

Prawo zamówień publicznych. Wykonawcy nie 

może  obciążać  ryzyko  ryczałtowy  system  wynagrodzenia  nie  wyłącza  obowiązku 

zamawiającego  opisania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący, 

uwzględniający  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty  (por.  np.  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przy  Prezesie  Urzędu  Zamówień 

Publicznych z dnia 9 maja 2012 roku, KIO 809/12). 

W świetle powyższego, obecne brzmienie skarżonych postanowień opisu przedmiotu 

zamówienia stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 PZP, gdyż Zamawiający wymaga faktycznie od 

każdego  wykonawcy  potencjalnie  zainteresowanego  uzyskaniem  zamówienia  wystąpienia 

(przed  złożeniem  oferty  w  Postępowaniu)  ze  stosownym  pismem  do  producenta 

serwisowanego  Tomografu  z  prośbą  o  wskazanie  planowanej  liczby  płatnych  aktualizacji  i 

modyfikacji sprzętu (oraz ich kosztów). 

Co istotne, jakiekolwiek stanowisko  producenta serwisowanych aparatów  nie będzie 

miało  przy  tym  charakteru  wiążącego  wobec  wykonawcy.  Tym  samym,  ryzyko  wystąpienia 

większej liczby aktualizacji (modyfikacji) będzie w całości obciążało wykonawcę niebędącego 

producentem serwisowanych urządzeń. 

Przy obecnym zatem brzmieniu SIWZ wykonawca taki jak Odwołujący (którego intencją 

jest  złożenie  oferty  w  Postępowaniu)  stawiany  jest  przed  dylematem:  (i)  założyć  margines 

dodatkowych  kosztów  w  zakresie  w  którym  Zamawiający  w  zasadzie  nie  sprecyzował 

przedmiotu zamówienia (wtedy jego szansa na uzyskanie zamówienia znacząco się obniża, 

ponieważ oferta traci na swojej konkurencyjności), (ii) nie uwzględniać jakichkolwiek ryzyk w 

powyższym  zakresie  i  złożyć  konkurencyjną  cenową  ofertę  (wtedy  jednak  ryzyko 

niedoszacowania  kosztów  realizacji  umowy  z  Zamawiającym  znacząco  wzrasta).  Go 

oczywiste, żadne z powyższych nie stanowi sytuacji komfortowej dla wykonawcy. 

B

rak  precyzji  w  ustalaniu  zakresu  świadczenia  wykonawcy  może  skutkować 

trudnościami także dla samego Zamawiającego. Przy zachowaniu obecnego brzmienia SIWZ 

istnieje

,  zdaniem  Odwołującego,  poważne  ryzyko  przyjęcia  odmiennej  kalkulacji  przez 

każdego  z  wykonawców,  a  w  konsekwencji  -  złożenia  w  Postępowaniu  ofert 

nieporównywalnych.  

Naruszenie art 29 ust. 2 PZP 1 

Ponadto,  w  ocenie  Odwołującego  zaskarżone  zapisy  SIWZ  w  sposób  wyraźny 

utrudniają  uczciwą  konkurencję  w  Postępowaniu,  ponieważ  w  uprzywilejowanej  sytuacji 

stawiają  producenta  serwisowanych  urządzeń  oraz  wszelkie  podmioty  z  nim  bezpośrednio 

powiązane (np. Siemens Healthcare Sp. z o.o.). Co oczywiste bowiem, to te podmioty będą 
ewentualnie  mogły  posiadać  wiedzę  w  zakresie  liczby  zalecanych  aktualizacji  (modyfikacji) 

oraz ich kosztu. 

Tym samym, jedynie bezpośredni producent serwisowanych urządzeń lub też spółki z 

nim powiązane będą w stanie zaoferować Zamawiającemu konkurencyjne warunki wykonania 

umowy, czyli uwzględnić niezbędne koszty związane z realizacją umowy (przewaga na etapie 

ofertowania przedmiotu zamówienia). 

Zdaniem  Odwołującego  nie  można  wykluczyć,  że  także  na  etapie  oceny  ofert 

złożonych  w  Postępowaniu,  podmioty  te  znajdą  się  w  lepszej  pozycji  niż  inni  wykonawcy, 

ponieważ  na  podstawie  przyjętych  (i  znanych  wyłącznie  im)  kosztów  związanych  z 

aktualizacjami  (modyfikacjami)  będą  mogły  z  łatwością  kwestionować  oferty  innych 

wykonawców (przewaga na etapie oceny ofert). 

Wreszcie,  nawet  jeżeli  jakiemukolwiek  innemu  wykonawcy  uda  się  uzyskać 

przedmiotowe  zamówienia  (pomimo  istnienia  oczywistej  przewagi  dla  producenta 

serwisowanych aparatów), to już na etapie realizacji umowy z Zamawiającym, przy obecnym 

brzmieniu  ORZ,  wykonawca  ten  i  tak  narażony  będzie  na  ryzyko  poniesienia  większych 

(nieplanowanych)  kosztów,  gdyż  każdorazowo  to  wyłącznie  od  producenta  i  jego  zaleceń 

będzie  zależało  (i  nie  będzie  w  tym  zakresie  w  żaden  sposób  ograniczony)  jakie  koszty 

wykonawca poniesie z tytułu aktualizacji (modyfikacji) oprogramowania Tomografu (przewaga 

na etapie realizacji umowy). 

W  tym  kontekście  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  sam  Zamawiający  na  potrzeby 

wyceny  wartości  zamówienia  dla  którego  prowadzone  jest  Postępowanie,  zobowiązany  byt 

ustalić jednoznacznie wartość zamówienia. Tym samym, Zamawiający musi być w posiadaniu 

informacji w zakresie niezbędnych kosztów realizacji zamówienia (zapewne pozyskanych od 

producenta Tomografu). Jeżeli tak, to Odwołujący wnosi jedynie o zapewnienie w powyższym 

zakresie równych szans dla także innych potencjalnych wykonawców. 

W świetle powyższego, obecne brzmienie skarżonych postanowień opisu przedmiotu 

zamówienia stanowi także naruszenie art. 29 ust. 2 PZP a zapewnienie realnej konkurencji 

możliwe jest wyłącznie poprzez uwzględnienie żądań Odwołującego i oderwanie świadczenia 

wykonawcy  realizującego  zamówienie  od  woli  (a  w  zasadzie  od  samowoli)  producenta 

serwisowanych urządzeń. 

Podsumowując, przy obecnym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia poza samym 

producentem  serwisowanych  urządzeń  (lub  spółkami  z  nim  powiązanymi)  żaden  z  innych 

wykonawców  nie jest  w  stanie precyzyjnie ustalić  zatem  zakresu  swojego świadczenia,  ani 

tym  bardziej go  wycenić  (art,  29  ust.  1  PZP).  Jedynymi  podmiotami faworyzowanymi  przez 

takie Ukształtowanie zapisów SIWZ pozostają zatem podmioty z grupy kapitałowej Siemens 

(art. 29 ust. 2 PZP). 

W związku z powyższym, z uwagi na brak możliwości wiążącego ustalenia ile i jakie 

aktualizacje  i  modyfikacje  będą  niezbędne  w  okresie  12  miesięcy  realizacji  umowy  a  także 

biorąc  pod  uwagę,  że  aktualizacje  te  nie  będą  niezbędne  z  punktu  widzenia  bezpiecznego 

użytkowania serwisowanego Tomografu, Odwołujący postuluje wykreślenie tego obowiązku z 

OPZ zgodnie z: Żądaniem zawartym w treści niniejszego odwołania. 

Ewentualnie, Odwołujący wnioskuje o doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia 

w tym zakresie, tak aby zapewni

ć równe szanse wszystkim wykonawcom zainteresowanym 

uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. 

ZARZUTY  DOTYCZĄCE  KRYTERIUM  OCENY  OFERT  PARAMETRY  JAKOŚCIOWE 

SPROWADZAJĄCEGO 

SIĘ 

DO 

POSIADANIA 

AUTORYZACJI 

PRODUCENTA 

TOMOGRAFU 

W zakresie Zadania nr 2 przewidziane zostały następujące kryteria oceny ofert: cena 

— 60%, parametry jakościowe - 25% oraz czas naprawy-15%. 

W  odniesieniu  do  kryterium  Parametry  jakościowe,  Zamawiający  wskazał,  że 

parametry podlegające ocenie znajdują się w załączniku nr 1A do SIWZ. 

Zgodnie  z  załącznikiem  nr  1A  do  SIWZ  dla  Zadania  nr  2,  parametrem  jakościowym 

podlegającym  ocenie  ma  być  przedłożenie  dokumentu  potwierdzającego  autoryzację 

producenta  na  wykonywanie  usługi  serwisowej  urządzenia  będącego  przedmiotem 

zamówienia oraz dostęp do wszystkich części zamiennych i oprogramowania serwisowego. 

W kontekście powyższego, należy stwierdzić, że kryterium oceny ofert w Postępowaniu 

stanowi w istocie posiadanie przez wykonawcę aktualnej pisemnej autoryzacji producenta na 

wykonywanie czynności serwisowych Tomografu. 

W  dalszej  kolejności  Odwołujący  przedstawi  szczegółową  argumentację  dotyczącą 

niezgodności wskazanego kryterium z zasadami równego traktowania wykonawców i zasady 

uczciwej  konkurencji, 

a  także  z  zakazem  formułowania  kryteriów  odnoszących  się  do 

właściwości wykonawcy. 

Naruszenie art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP. 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  wskazał,  że  w  obecnej  sytuacji  to  w  istocie 

producent sprzętu decyduje o przyznaniu (lub nieprzyznaniu) ofertom 25% liczby możliwych 

do  zdobycia  punktów.  Tylko  bowiem  podmioty,  którym  udzieli  on  swojej  autoryzacji  do 

wykonywania  czynności  serwisowych  tomografu  komputerowego,  otrzymają  punkty  w 

kryterium Parametry jakościowe. 

Powyższe powoduje, że sytuacja Odwołującego w Postępowaniu (i innych podmiotów 

niebędących bezpośrednio powiązanych z Siemens} w istocie zależy od decyzji biznesowych 

podejmowanych  przez  konkurujący  z  nim  podmiot.  To  bowiem  producent  sprzętu  ma 

decydujący  wpływ  na  to,  oferta  którego  wykonawcy  zostanie  wybrana.  W  ocenie 

Odwołującego,  taka  sytuacja  jest  niedopuszczalna.  Odwołujący  wskazał,  że  mimo 

nieposiadania  autoryzacji  udzielonej  przez  producenta,  z  powodzeniem  realizował  w 

przeszłości  usługi  analogiczne  do  tych  objętych  Zadaniem  nr  2  niniejszego  Postępowania. 

Odwołujący  zauważył,  że  aby  w  ogóle  móc  ubiegać  się  o  przedmiotowe  zamówienie  w 

zakresie Zadania nr 2, wykonawcy musza wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat wykonali 

co  najmniej  dwie  usługi  serwisowe  dotyczące  serwisowania  tomografów  komputerowych  o 

wartości co najmniej 400 tys. zł każda (zob. Rozdział V ust. 1 SIWZ). 

Innymi słowy, Zamawiający i tak zabezpieczył już należycie swój interes, pozwalając 

wziąć  udział  w  Postępowaniu  wyłącznie  tym  wykonawcom,  którzy  posiadają  stosowne 

doświadczenie w realizacji analogicznych usług. 

Powyższe  nakazuje  przyjąć,  że  kryterium  oceny  ofert  w  zakresie  udzielonej  przez 

producenta autoryzacji w rzeczywistości nie ma jakiegokolwiek praktycznego znaczenia dla 

Zamawiającego.  Zdaniem  Odwołującego  stanowi  ono  wyłącznie  sztuczna  barierę,  mającą 

uniemożliwić  złożenie  konkurencyjnej  oferty  w  Postępowaniu  przez  innych  niż  producent 

Tomografu wykonawców. 

Ponadto, 

Odwołujący  wskazał,  że  zupełnie  niezrozumiałe  jest  przyznawanie  przez 

Zamawiającego  punktów  ofertom  w  oparciu  o  przedłożenie  przez  wykonawców  dokumentu 

potwierdzającego dostąp do wszystkich części zamiennych i oprogramowania serwisowego. 

W pierwszej kolejności, nie jest nawet jasne kto ma być wystawcą takiego dokumentu. 

Jeżeli,  jak  się  wydaje,  Zamawiający  zdaje  się  oczekiwać  dokumentu  wystawionego  przez 

producenta Tomografu, to wskazać należy,  że wymaganie takie  mogłoby  ewentualnie mieć 

sens wyłącznie wówczas gdyby producent stosował restrykcje w zakresie sprzedaży części 

zam

iennych do produkowanych przez siebie aparatów. 

Formułując  przedmiotowe  wymaganie,  Zamawiający  nie  wziął  również  pod  uwagę 

okoliczności, że części zamienne są ogólnodostępne na wolnym rynku, a producent aparatów 

nie jest jedynym podmiotem zajmującym się ich sprzedażą. Stąd też oczekiwanie aby to akurat 

ten podmiot wystawił dokument potwierdzający dostępność części dla wykonawców stanowi 

wyłącznie  wyraz  nieuprawnionego  zrzeczenia  się  przez  Zamawiającego  roli  gospodarza 

Postępowania. 

W  zakresie  natomiast 

dokumentu  potwierdzającego  dostęp  wykonawcy  do 

oprogramowania serwisowego, to należy wskazać, że co do zasady takim dokumentem będzie 

umowa licencyjna zawarta z producentem Tomografu. 

Jednocześnie,  zupełnie nieuprawnione jest  wymaganie  jej  przez  Zamawiającego już 

na etapie składania ofert, bowiem posiadanie jej będzie konieczne dopiero na etapie realizacji 

umowy.  Co  za  tym  idzie,  obligowanie  wykonawców  aby  zawarli  z  producentem  umowę 

licencyjną na dostęp do oprogramowania, którego w przypadku braku uzyskania zamówienia 

nigdy nie użyją, jest sprzeczne z zasadą proporcjonalności. 

Odwołujący zauważył, że sam Zamawiający zdaje się być świadomy tego problemu, 

bowiem w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia wskazał wprost, że nieautoryzowany 

wykonawca będzie zobowiązany przedłożyć stosowna urnowe licencyjna w dniu podpisania 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  (Załącznik  nr  1.2  do  SIWZ,  Rozdział  V  Części 

zamienne pkt5). 

Powyższe uwidacznia niekonsekwencję Zamawiającego. Z jednej strony, wymaga on 

od wykonawców przedłożenia umowy licencyjnej już wraz z ofertą (aby móc otrzymać punkty 

w  kryterium  Parametry  jakościowe),  a  z  drugiej-oczekuje  jej  przedłożenia  od  każdego 

wykonawcy w dniu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Oznacza to, że kryterium oceny ofert opiera się w istocie wyłącznie o moment, w którym 

dany wykonawca zawrze umowę licencyjną z producentem. Każdy wykonawca będzie bowiem 

musiał przedłożyć umowę licencyjną aby zawrzeć umowę z Zamawiającym - ale o ile zrobi to 

przed upływem terminu składania ofert, to jego oferta dostanie 25 pkt. Biorąc zaś pod uwagę, 

że, dla Zamawiającego zupełnie irrelewantne jest czy wykonawca składając ofertę będzie już  

dysponował stosowną licencją, to należy uznać kryterium w tym zakresie -za niezwiązane z 

przedm

iotem zamówienia. 

Naruszenie art. 91 ust 2 i 3 PIP 

Odwołujący  wskazał,  że  mimo  iż  zamawiający  ma  swobodę  w  ustalaniu  kryteriów 

oceny ofert w danym postępowaniu, to jednak nie jest to swoboda nieograniczona. Zgodnie 

bowiem z orzecznictwem Trybunatu Sprawie

dliwości Unii Europejskiej, kryteria te muszą być 

związane z przedmiotem zamówienia, a także zgodne z podstawowymi zasadami udzielania 

zamówień, w szczególności z zasadą równego traktowania. 

Przejawem ścisłego związania kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia; a nie 

podmiotami biorącymi udział w postępowaniu, jest art. 91 ust. 3 PZP, który wskazuje wprost, 

iż kryteria te nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności 

ekonomicznej, technicznej lub finansowej. 

Problematyka 

ta  została  poruszona  w  opinii  opracowanej  przez  Urząd  Zamówień 

Publicznych, w której zaznacza się, że „należy uznać za niedopuszczalne w świetle art. 91 ust 

3 ustawy PZP stosowanie przy wyborze najkorzystniejszej oferty takich kryteriów oceny ofert 

jak doświadczenie wykonawcy, czy też posiadanie przez wykonawcę znajomości określonej 

branży**. 

Również Krajowa izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się; na temat kryteriów, 

które należy rozumieć jako odnoszące się do właściwości wykonawcy. 

W  ocenie  Odwołującego,  kryterium  „Parametry  jakościowe",  rozumiane  jako 

posiadanie aktualnej autoryzacji producenta na wykonywanie usługi serwisowej Tomografu, 

nie  odnosi  się  bowiem  do  przedmiotu  zamówienia,  a  do  właściwości  wykonawcy,  tj.  jego 

wiarygodności technicznej (w ocenie Zamawiającego). 

„Autoryzacja” nie jest pojęciem prawnym i nie ma definicji legalnej. Według Słownika 

Języka  Polskiego  jest  to  wyłącznie  "zezwolenie  producenta  na  prowadzenie  działalności  w 

jego  imieniu".  Innymi  słowy,  ubieganie  się  o  autoryzacje  jest  wyrazem  pewnej  decyzji 

biznesowej, która dany podmiot podejmuje w zakresie współpracy z producentem określonego 

sprzętu. 

Jak wskazał Odwołujący z jednej strony, możliwość prowadzenia działalności w imieniu 

producenta  bowiem  wiąże się z  pewnymi  korzyściami,  takimi jak  umieszczanie informacji  o 

autoryzowanym  podmiocie na  stronie internetowej  producenta czy  możliwość korzystania z 

jego marki. Z drugie

j zaś, autoryzacja powoduje także określone ograniczenia dla podmiotu, 

który ją uzyskuje, a które są związane głównie z obowiązkiem niedziałania na szkodę firmy 

podmiotu jej udzielającego, w tym przede wszystkim - zaprzestania prowadzenia wobec niego 

działalności  konkurencyjnej.  Innymi  słowy,  uzyskanie  autoryzacji  wiąże  się  z  przejściem  z 

relacji horyzontalnej z producentem (konkurencja na relacje wertykalna (podporządkowanie). 

Powyższe  pokazuje,  iż  autoryzacja  w  rzeczywistości  opisuje  wyłącznie  sposób 

współpracy  miedzy  producentem  a  podmiotami  chcącymi  prowadzić  działalność  w  jego 

imieniu.  Podobnie  zatem  jak  w  przypadku  ww.  norm  ISO  odnosi  się  ona  do  właściwości 

samego przedsiębiorstwa i jego wizerunku na danym rynku. Oznacza to, że jej (nie)posiadanie 

nie 

powinno być weryfikowane w, ramach kryteriów oceny ofert. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  uzyskanie  autoryzacji  jest  procesem  o  dalej  idących 

konsekwencjach  niż  otrzymanie  potwierdzenia  zgodności  procedur  z  normą  ISO.  O  ile 

instytucje  certyfikujące  w  zakresie  ISO  wydają  zaświadczenia  na  rzecz  podmiotów  po 

spełnieniu przez nie określonych, znanych wcześniej warunków (swoista decyzja związana), 

to  udzielenie  autoryzacji  pozostaje  w  sferze  dyskrecjonalnych  uprawnień  podmiotu  jej 

udzielającego.  Producent  sprzętu  nie  ma  przy  tym  żadnego  interesu  w  tym  aby  udzielać 

autoryzacji  każdemu  zainteresowanemu  podmiotowi,  zwłaszcza  jeżeli  jest  to  -  tak  jak 

Odwołujący - podmiot konkurencyjny wobec niego. 

Co  przy  tym  równie  istotne,  raz  udzieloną  autoryzację  można  w  każdym  momencie 

odwołać.  Warto  zaś  wskazać,  że  weryfikacja  posiadania  przez  wykonawców  autoryzacji 

producenta będzie dokonywana w momencie upływu terminu składania ofert w Postępowaniu, 

a nie w momencie rozpoczęcia realizacji umowy. Innymi słowy, możliwa jest sytuacja, w której 

wykonawca, który otrzymał maksymalna liczbę punktów w tym kryterium, realizując urnowe 

nie będzie już autoryzowanym podmiotem. W ocenie Odwołującego, dowodzi to wprost, że 

kwestionowane kryterium nie jest związane z przedmiotem zamówienia. 

Niezależnie  od  powyższego,  warto  podkreślić,  że  jak  zostało  wskazane  powyżej, 

posiadanie  autoryzacji  producenta  nie  ma  wpływu  na  faktyczną  zdolność  należytego 

wykonania  danego  zamówienia.  Możliwa  jest  bowiem  należyta  realizacja  zamówienia  we 

własnym imieniu, a nie w imieniu producenta. 

Co  więcej,  także  w  przepisach  prawa  próżno  szukać  jakiegokolwiek  obowiązku 

posiadania  autoryzacji  do  serwisowania  sprzętu  medycznego.  Jak  wskazała  Krajowa  Izba 

Odwoławcza w uchwale z dnia 14 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO/KD 119/13, „przepisy art. 90 

ust.  3-5  [Ustawy  o  wyrobach  medycznych  - 

przypis  Odwołującego]  skierowane  są  do 

wytwórców/  importerów  i  dystrybutorów,  którzy  wprowadzając  na  rynek  produkt  medyczny, 

mają  obowiązek  przedstawić  wykaz  podmiotów  upoważnionych  przez  wytwórcę  lub 

autoryzowanego przedstawiciela do  wykonywania tych czynności".  Ponadto,  w  przywołanej 

uchwale  podkreślono,  iż  przepis  Ustawy  o  wyrobach  medycznych  wskazuje  na  możliwość 

wykonania  usług  serwisowania  aparatury  medycznej  nie  tylko  przez  producenta  (podmiot 

przez niego autoryzowany), ale też przez innych wykonawców legitymujących się stosownymi 

kwalifikacjami". 

Powyższe tym bardziej uwypukla, że autoryzacja nie wpływa na techniczną możliwość 

wykonania zamówienia, a odnosi się jedynie do strategii działalności danego podmiotu i jego 

wizerunku na rynku. Wobec powyższego, jako kryterium podmiotowe w rozumieniu art. 91 ust 

3 PZP powinno zostać ono wyeliminowane z Postępowania. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  wniesionej  pismem  z  dnia  12  czerwca  2019  r. 

Zamaw

iający wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  stanowiska  stron złożone  na  piśmie  i  podane  do  protokołu 

rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Odwołujący  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy  Pzp.  Odwołujący  jest  podmiotem  zainteresowanym  ubieganiem  się  o  udzielenie 

przedmiotowego zamówienia publicznego.  

Izba  stwierdziła,  że  żaden  z  wykonawców  nie  zgłosił  udziału  w  przedmiotowym 

postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postpowania.   

W  zakresie  zarzutów  wskazanych  w  pkt  4  i  5  petitum  odwołania,  a  dotyczących 

naruszenia: 

1.  art.  91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez określenie kryteriów oceny 

ofert  z  naruszeniem  zasady  równego  traktowania  wykonawców,  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  zasady  proporcjonalności  przejawiające  się  w  spowodowaniu,  iż 

producent  serwisowanego  tomografu  komputerowego  (lub  podmioty  bezpośrednio  z 

nim  powiązane)  będą  miały  bezzasadnie  korzystniejszą  pozycję  w  Postępowaniu  w 

stosunku  do  innych  wykonawców  wskutek  wprowadzenia  kryterium  oceny  ofert 

dotyczącego  posiadania  autoryzacji  producenta  na  wykonywanie  usługi  serwisowej 

urządzenia będącego przedmiotem zamówienia, podczas gdy Zamawiający powinien 

zapewnić także innym wykonawcom możliwość realnego, uczciwego konkurowania z 

producentem  serwisowanego  tomografu  komputerowego  (lub  podmiotami  z  nim 

bezpośrednio  powiązanymi),  którego  uprzywilejowanie  w  żaden  sposób  nie  jest 

uzasadnione potrzebami Zamawiającego, 

2.  art.  91  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  określenie 

kryterium  oceny  ofert,  tj.  kryterium 

„Parametry  jakościowe",  odnoszącego  się  do 

właściwości (cech podmiotowych) wykonawcy, tj. posiadania autoryzacji producenta, 

które  ponadto  stawia  bezzasadnie  w  korzystniejszej  sytuacji  w  Postępowaniu 

producenta serwisowanego tomografu komputerowego (lub podmioty bezpośrednio z 

nim  powiązane),  podczas  gdy  Zamawiający  powinien  określić  kryteria  oceny  ofert 

odnoszące  się  do  przedmiotu  zamówienia,  w  sposób  nieutrudniający  dostępu  do 

zamówienia  innym  podmiotom,  zdolnym  w  sposób  prawidłowy  wykonać  przedmiot 

zamówienia, 

Izba  postanowi

ła  umorzyć  postępowanie  odwoławcze,  wobec  ich  wycofania  przez 

Odwołującego podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron w dniu 13 czerwca 2019 

r.    

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.  

Jak  wynika  z  treści  załącznika  1.2  do  SIWZ  „przedmiotem  obsługi  jest  Tomograf 

komputerowy wraz z wyposażeniem dodatkowym Serwer syngo.via ze stacjami, Wstrzykiwacz 

kontrastu metron, insuflator sopro, System UPS Eaton, Producent: Siemens 

(…). 

W toku rozpraw

y strony złożyły następujące dowody: 

Zamawiający: 

dowód 1 oświadczenie Siemens Healthcare z dnia 11 czerwca 2019 r., 

dowód 2 protokół odbioru sprzętu i przekazania do użytkowania z dnia 2 lutego 2015 

r., wraz z kartą gwarancyjną,  

dowód 3 oświadczenie kierownika zakładu radiologii z dnia 11 czerwca 2019 r.,  

dowód nr 4 korespondencję email. 

5.  d

owód nr 5 historię zgłoszenia problemu z pobieraniem badań.  

Odwołujący wskazał, że pozycje z dowodu nr 2 odpowiadając następującym pozycjom z 

załącznika nr 1.2 SIWZ z fragmentu przytoczonego powyżej:  

Tomograf komputerowy to pkt 1 i 2 z dowodu nr 2, 

Syngo.via ze stacjami to pkt nr 3, 4, 5, 6 z dowodu nr 2,  

Wstrzykiwacz kontrastu metron 

– poz nr 12 z dowodu nr 2, 

Insuflator sporo 

– poz. nr 9 z dowodu nr 2 oraz 

System UPS Eaton to poz nr 7 i 8 z dowodu nr 2.  

Odwołujący złożył: 

Dowód  nr  1  zarzut  ekranu  ze  strony  internetowej  Siemens  Healthineers,  wraz  z 

tłumaczeniem, 

Dowód nr 2 zrzut ekranu wraz z tłumaczeniem, 

Dowód nr 3 korespondencję e-mail z dnia 1 lutego 2019 r., 

Dowód nr 4 przykłady innych postępowań o podobnym przedmiocie zamówienia, 

Dowód nr 5 oferta nr HCS/0067/03/19.  

Izba zważyła co następuje. 

Odwołanie podlega oddaleniu.  

Zarzut  braku  podziału  Zadania  2  na  dwie  niezależne  części,  z  których  jedna 

obejmowałaby swoim zakresem świadczenie usług serwisowych tomografu komputerowego 

Somatom  Definition  AS+,  natomiast  druga  oprogramowania  Syngo.via  zainstalowanego  na 

stacji opisowej 

podlegał oddaleniu z następujących powodów. Przede wszystkim jak wyjaśnił 

Zamawiający  podczas  rozprawy  dokonując  zakupu  oprogramowania  Syngo.via  wykupił 

zaawansowane narzędzia diagnostyczne, które są dedykowane do pracy z tomografem i to 

powoduje, że tomograf i system Syngo.via są ze sobą w tym postępowaniu ściśle powiązane. 

Powyższe zostało przez Zamawiającego wykazane złożonym przez niego dowodem nr 2. Izba 

miała ponadto na uwadze wyjaśnienia Zamawiającego, zgodnie z którymi tomograf i system 

jest integr

alną całością w procesie diagnostycznym (vide dowód nr 3). Zamawiający wyjaśnił, 

że   Syngo.via to główny system diagnostyczny w  jednej z lokalizacji szpitala. Może na nim 
pracować  jednocześnie  sześciu  radiologów.  Jest  on  najbardziej  zaawansowanym  i 

podstaw

owym narzędziem diagnostycznym we wskazanej przez Zamawiającego lokalizacji. 

Opisując  przedmiot  zamówienia  w  ramach  Zadania  2  w  taki  sposób,  że  obejmuje  on 

jednocześnie  serwis  tomografu  i  Syngo.via  Zamawiający  ma  na  celu  utrzymanie  procesu 

diagnostyki  w  za

kresie  tomografii  komputerowej  w  sposób  niezakłócony.  Zamawiający 

wyjaśnił,  że  do  wykonania  prawidłowego  opisu  badania  potrzebna  jest  stacja  z  monitorem 

diagnostycznym, w co jest wyposażona stacja Syngo.via, natomiast sam tomograf do tego nie 

wystarcza.  Do

datkowo  jak  wskazał  Zamawiający  tomograf  i  system  Syngo.via  zostały 

zakupione ze środków unijnych, nadal trwa okres trwałości projektu, dlatego nie może dojść 

do zaprzestania korzystania z tego systemu.  

Argumentacja  Odwołującego  sprowadzała  się  do  tego,  że  serwis  oprogramowania 

Syngo.via  może  być  świadczony  tylko  przez  producenta  oraz  że  tomograf  i  system  to  dwa 

niezależne od siebie urządzenia.  

Mając na uwadze oba stanowiska Izba doszła do przekonania, że w stanie faktycznym 

zaistniałym w tej sprawie wystąpiły okoliczności uzasadniające brak podziału zaskarżonego 

Zadania  2  na  dwie  oddzielne  części.  Izba  miała  na  uwadze  uzasadnione  potrzeby 

Zamawiającego w tym zakresie i okoliczność, że tomograf wraz z systemem Syngo.via stanowi 

główne narzędzie diagnostyczne i z tego powodu jest konieczne jednoczesne zapewnienie ich 

niezakłóconej  współpracy.  Odnosząc  się  do  dowodów  i  argumentacji  Odwołującego  w 

zakresie porównania innych postępowań gdzie podział miał miejsce i gdzie takiego podziału 

nie było, Izba wskazuje, że każdy Zamawiający ma swoje indywidulne potrzeby w tym zakresie 

i 

to  one  wyznaczają  kształt  danego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  W  tym 

postępowaniu  priorytetem  i  potrzebą  Zamawiającego  jest  zapewnienie  niezakłóconego 

procesu diagnostycznego i w ocenie Izby jest to okoliczność uzasadniająca brak podziału tego 

zakresu zamówienia na części.   

W zakresie zarzutów dotyczących braku jednoznacznej informacji odnośnie aktualizacji 

software'u systemoweg

o i aplikacyjnego oraz modyfikacji urządzenia, do których zobowiązany 

będzie wykonawca w okresie obowiązywania umowy (tj. ich liczby, zakresu oraz kosztów) oraz 

opisania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  skutkujący  tym,  że  producent  serwisowanego 

aparatu (lub podmioty bezpośrednio z nim powiązane) będą miały korzystniejszą pozycję w 

p

ostępowaniu w stosunku do innych wykonawców, ponieważ tylko oni będą w stanie rzetelnie 

wycenić  ofertę  w  zakresie  uwzględnienia  w  oferowanej  cenie  kosztów  zalecanych  przez 

producenta aktualizacji software'u systemowego i aplikacyjnego oraz modyfikacji urządzenia, 

Izba wskazuje, że nie zasługują one na uwzględnienie.  

Izba  orzekając  jest  zobowiązana  brać  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku 

postępowania.  Jak  wynika  natomiast  z  odpowiedzi  na  odwołanie  i  czego  Odwołujący  nie 

kwestionuje,  w  dniu  3  czerwca  2019  r. 

doszło  do  zmiany  treści  SIWZ  w  wyniku  której 

Zamawiający zmienił treść SIWZ w zakresie szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia dla 

zadani

a nr 2, stanowiącego załącznik nr 1.2 do SIWZ w ten sposób, że w pkt IV (Modyfikacje) 

nadał ppkt 2) i 3) następujące brzmienie: 

„2)  Wykonywanie  aktualizacji  software’u  systemowego  i  aplikacyjnego  oraz  modyfikacji 

urządzenia odbywać się będzie co najmniej raz, w 12 miesiącu trwania umowy, a jeżeli okres 

obowiązywania umowy zostanie przedłużony przez strony – co najmniej raz na 12 miesięcy; 

3) Niezależnie od obowiązków, o których mowa w ppkt 2) powyżej, wykonawca każdorazowo 

zobowiązany  będzie  do  dokonania  aktualizacji  i  modyfikacji  krytycznych  dla  bezpiecznego 

działania  sprzętu,  które  będą  wykonywane  zgodnie  z  terminami  ich  wprowadzenia 

wymaganymi 

przez producenta sprzętu lub bez zbędnej zwłoki.”. 

W  treści  odwołania  Odwołujący  domagał  się  nakazania  Zamawiającemu  dokonania 

zmiany w zakresie 

szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 2 (załącznik 

nr  1.2  do  SIWZ)  oraz  w  treści  projektu  umowy  dla  Zadania  nr  2  (załącznik  nr  4  do  SIWZ) 

poprzez wykreślenie odpowiednio następujących zapisów: 

w 

załączniku nr 1.2 do SIWZ. Rozdział IV Modyfikacje: 

1.  Wykonanie  zalecanych  przez  producenta  aktualizacji  softwearu  systemowego  i 

aplikacyjnego. 

Wykonanie zalecanych przez producenta modyfikacji urządzenia 

w załączniku nr 1.2. do SIWZ. Rozdział V Części zamienne: 

Dostarczenie materiałów niezbędnych do przeprowadzenia modyfikacji. 

w załączniku nr 4 do SIWZ, § 2 Świadczenie usług Materiały i części zamienne: 

Wykonawca  obowiązany  jest  do  wprowadzenia  zalecanych  przez  producenta 

Modyfikacji Sprzętu, o których mowa w Załączniku nr 1 do Umowy  

ewentualnie: 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  w  treści  szczegółowego  opisu 

przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 2 (załącznik nr 1.2 do SIWZ) oraz  w treści projektu 

umowy  dla  Zadania  nr  2  (załącznik  nr  4  do  SIWZ)  poprzez  doprecyzowanie  wymagań  w 

zakresie  aktualizacji  software'u  systemowego  i  aplikacyjnego  oraz  modyfikacji  urządzenia 

zalecanych  przez  producenta,  w  szczególności  poprzez  określenie  liczby  aktualizacji  i 

modyfikacji  urządzenia  w  okresie  trwania  umowy  (bądź  liczby  aktualizacji  i  modyfikacji 

urządzenia  w  ciągu  roku  kalendarzowego)  wraz  ze  szczegółowym  harmonogramem  ich 

dokonywania oraz zakresu tych aktualizacji i modyfikacji, które wykonawcy powinni przyjąć na 

potrzeby kalkulacji cen ofertowych. 

Ponadto w uzasa

dnieniu omawianego zarzutu Odwołujący wskazywał, że z uwagi na 

brak możliwości wiążącego ustalenia ile i jakie aktualizacje i modyfikacje będą niezbędne w 

okresie 12 miesięcy realizacji umowy a także biorąc pod uwagę, że aktualizacje te nie będą 

niezbędne  z  punktu  widzenia  bezpiecznego  użytkowania  serwisowanego  Tomografu 

odwołanie jest zasadne.  

Rozpoznając omawiany zarzut przez pryzmat żądania odwołania wskazać należy, iż 

dokonując  zmiany  treści  SIWZ  w  omawianym  zakresie  Zamawiający  w  ocenie  Izby 

doprecyzo

wał  postanowienia  SIWZ  o  ilość  i  rodzaj  aktualizacji  i  modyfikacji  niezbędnych  w 

okresie 12 miesięcy trwania umowy oraz opisał sposób dokonania aktualizacji i modyfikacji 

krytycznych dla bezpiecznego działania sprzętu. Mając na uwadze stanowisko prezentowane 

przez  Odwołującego  podczas  rozprawy  Izba  doszła  do  przekonania,  że  postanowienie  w 

nowym  brzmieniu  jest  dla  Odwołującego  wystarczająco  precyzyjne  aby  wiedział  on  jakie 

aktualizacje i modyfikacje ma Zamawiający potrzebę nabyć. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r. poz. 972.), 

stosownie do wyniku postępowania.  

Przewodniczący: 

……………………………….