KIO 961/19 WYROK dnia 14 czerwca 2019 r.

Sygn. akt  KIO 961/19 
 

WYROK 

z dnia 14 czerwca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2019 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  maja  2019  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawcę  Netia  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego – Państwową Inspekcję Pracy Główny Inspektorat Pracy w Warszawie, 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  co  do  zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów  art.  484  §  2,  art.  353

  i  art.  5  Kc  w  zw.  z  art.  139  ust.  1  i  art.  29  ust.  1  Pzp 

w 

zakresie dotyczącym § 14 ust. 1 pkt 10 oraz zarzutu naruszenia art. 353

 i art. 5 Kc w zw. 

z art. 139 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp w zakresie dotyczącym § 14 ust. 2 lit. a-c wzoru umowy, 

wobec ich cofnięcia. 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania 

odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną 

przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U.  z  2018  r.,  poz.  1986  j.t.  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od  dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 961/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Państwowa Inspekcja Pracy Główny Inspektorat Pracy w Warszawie – 

prowadzi, 

na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2018  r.,  poz.  1986 

j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”,  

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: 

„Usługi  utrzymania  i  rozwoju  Systemu  Elektronicznego  Obiegu  Dokumentów  Państwowej 

Inspekcji Pracy”, zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie 

o 

zamówieniu 

(dalej 

„Ogłoszenie”) 

zostało 

opublikowane  

w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej 15 maja 2019 r., pod nr 2019/S 093-225097.  

15 maja 2019 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej specyfikację istotnych 

warunków  zamówienia  („SIWZ”),  której  postanowienia  zostały  zaskarżone  odwołaniem 

wniesionym do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) 27 maja br. przez 

wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) z zarzutami, że ich treść 

narusza poniżej wskazane przepisy: 

1.  art. 48

4 § 2, art. 353

 oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. 

– Kodeks cywilny 

(Dz.U. z 2018 r., poz. 1025 j.t. ze zm.

), zwanej dalej „Kc” w zw. art. 139 i art. 29 Pzp 

przez zastrzeżenie w SIWZ – wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ 

(dalej  „WU”)  klauzul  obejmujących  obowiązek  uiszczania  kar  umownych, 

określonych w: 

a) 

§ 14 ust. 1 pkt 2 WU; 

b) 

§ 14 ust. 1 pkt 3 WU; 

c) 

§ 14 ust. 1 pkt 10 WU; 

w  wysokości  rażąco  wysokiej  względem  sankcjonowanego  naruszenia, 

oderwanej 

od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, co prowadzić może do 

nieuzasadnionego  wzbogacenia  się  Zamawiającego  kosztem  wykonawcy,  

co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów; 

2.  art.  353

,  art.  5  Kc  w  zw.  z  art.  139  ust.  1  w  zw.  z  art.  29  ust.  1  Pzp, 

przez 

zastrzeżenie w § 14 ust. 2 lit. a-d WU klauzul uprawniających Zamawiającego 

do  wypowiedzenia  umowy  (i  nałożenia  z  tego  tytułu  kary  umownej)  w  przypadku 

nieznacznych i niezawinionych p

rzez wykonawcę naruszeń umowy, a tym samym 

obarczających  wykonawcę  zbyt  dużym  ryzykiem  poniesienia  straty,  co  stanowi 

nadużycie  pozycji  Zamawiającego  jako  strony  konstruującej  stosunek  prawny 

i wskazuje 

a 

ponadto opartych o niejasne przesłanki wypowiedzenia; 

a w konsekwencji naruszenie 

art. 7 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie postanowień umowy wskazanych w odwołaniu 

w  sposób  naruszający  zasadę  proporcjonalności,  w  tym  w  szczególności 

proporcjonalno

ści 

przyjętych 

sankcji 

względem 

chronionych 

interesów 

Zamawiającego. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

modyfikacji WU w ten sposób, że: 

§  14  ust.  1  pkt  2 WU  otrzyma  brzmienie:  „w  kwocie  500  zł  za  każdą  rozpoczętą 

godzinę roboczą opóźnienia w usunięciu Awarii krytycznej w stosunku do terminu 

określonego w § 5 ust 5”; 

§  14  ust.  1  pkt  3 WU  otrzyma  brzmienie:  „w  kwocie  100  zł  za  każdą  rozpoczętą 

godzinę roboczą opóźnienia w usunięciu Usterki w stosunku do terminu określonego 

w § 5 ust 6”; 

§ 14 ust. 1 pkt 10 WU otrzyma brzmienie: „0,05% wynagrodzenia, o którym mowa 

w § 11 ust 1 pkt 1 Umowy, za każdy dzień zwłoki w rozpoczęciu świadczenia Usługi 

utrzymania Systemu SEOD i/lub 0,05% wynagrodzenia, o którym mowa w § 11 ust 

1 pkt 2 

Umowy za każdy dzień zwłoki w rozpoczęciu świadczenia Usługi utrzymania 

Środowiska szkoleniowo-testowego”; 

§ 14 ust. 2 wzoru umowy otrzyma brzmienie: 

„2. Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia Umowy z zachowaniem 

miesięcznego okresu wypowiedzenia ze skutkiem na koniec miesiąca i żądania 

zapłaty kary umownej, o której mowa w ust 1 pkt 12 w przypadku gdy: 

a) 

(wykreślony) 

a ewentualnie (w razie nieuwzględnienia wniosku o nakazanie Zamawiającemu 

zmiany  tych postanowień przez  ich  wykreślenie)  o nadanie mu następującego 

brzmienia: 

„czas  usunięcia  Awarii  krytycznej  w  danym  okresie  rozliczeniowym  został 

niedochowany więcej niż 8 razy z wyłącznej winy Wykonawcy” 

b) 

(wykreślony) 

a ewentualnie (w razie nieuwzględnienia wniosku o nakazanie Zamawiającemu 

zmiany  tych postanowień przez  ich  wykreślenie)  o nadanie mu następującego 

brzmienia: 

więcej niż 10 razy z wyłącznej winy Wykonawcy” 

c) 

(wykreślony) 

a ewentualnie (w razie nieuwz

ględnienia wniosku o nakazanie Zamawiającemu 

zmiany tych postanowień poprzez ich wykreślenie) o nadanie mu następującego 

brzmienia: 

„czas  usunięcia  pojedynczej  Awarii  Krytycznej  został  przekroczony  o  500% 

w 

stosunku  do  terminu  określonego  w  §  5  ust  5  zdanie  1  z  wyłącznej  winy 

Wykonawcy” 

d) 

(wykreślony) 

e) 

opóźnienie  w  uruchomieniu  Środowiska  szkoleniowo-testowego  przekroczy 

o 

30 dni termin wskazany w § 3 ust 2; 

f) 

jeżeli  opóźnienie  w  wykonaniu  danego  zlecenia  obejmującego  realizację 

Usługi rozwoju przekracza 100% czasu realizacji danego Zlecenia; 

g) 

jeżeli  2  razy  zostały  wykonane  nienależycie  lub  nie  zostały  wykonane 

Zlecenia; 

h) 

jeżeli Wykonawca został postawiony w stan likwidacji”. 

Odwołujący 

podkreślił, 

że 

posiada 

interes 

we 

wniesieniu 

odwołania.  

Wskazane  w  odwołaniu  okoliczności  uniemożliwiają  Odwołującemu  złożeniu  ważnej 

i 

konkurencyjnej oferty w Postępowaniu. W konsekwencji, Odwołujący może ponieść szkodę 

polegającą na utracie korzyści  związanych z  uzyskaniem  zamówienia.  Odwołujący  wskazał 

również  na  utrwaloną  w  praktyce  orzeczniczej  funkcję  reklamacyjną  i  sygnalizacyjną, 

mającą na celu zapewnienie, aby Postępowanie było prowadzone zgodnie z przepisami Pzp.  

Uzasadniając  zarzuty  odwołania  Odwołujący  wskazał  na  następujące  okoliczności 

faktyczne i prawne. 

Ad 1 Zarzuty dotyczące § 14 ust. 1 WU 

a) 

w zakresie § 14 ust. 1 pkt 2 WU 

Zgodnie z § 14 ust 1 pkt 2 WU, wykonawca zobowiązany jest do zapłaty kary umownej 

w  wysokości  4.000  zł  za  każdą  rozpoczętą  godzinę  roboczą  opóźnienia  w  usunięciu 

Awarii kry

tycznej w stosunku do terminu określonego w § 5 ust. 5 WU (liczonego w godzinach 

roboczych). 

W ocenie Odwołującego, kary umowne przewidziane przez Zamawiającego, z dużym 

prawdopodobieństwem mogą powodować, że Odwołujący utraci cały zysk z realizacji umowy. 

naliczenia kar przy uwzględnieniu proponowanego w ofercie Odwołującego czasu usunięcia 

Awarii  liczonego  w  godzinach  i  miesięcznego  wynagrodzenia  ryczałtowego  za  świadczenie 

usług utrzymania, których przedstawienie Odwołujący zapowiedział na rozprawie. 

Co  więcej,  obciążenie  wykonawcy  tak  wysokimi  karami  jest  nieadekwatne  do  wagi 

naruszeń,  ponieważ  wykonawca  często  nie  ma  wpływu  na  pojawienie  się  Awarii, 

charakter awarii oraz c

zęstotliwość ich wystąpienia. Powoduje to w konsekwencji, że poziom 

kar  umownych,  przewidzianych  przez  Zamawiającego  zamiast  funkcji  kompensacyjnej  jest 

rodzajem represji względem wykonawcy. Tak ukształtowane kary umowne naruszają zasadę 

proporcjonalności,  o  której  mowa  w  art.  7  Pzp  przyjętych  sankcji  względem  chronionych 

interesów Zamawiającego. 

Odwołujący  zwrócił  również  uwagę,  że  kara  umowna  została  przewidziana  za 

opóźnienie, a nie za zwłokę, co powoduje, że dochodząc kary umownej w sytuacji opisanej 

w 

tym  postanowieniu,  Zamawiający  nie  musi  udowadniać,  że  nieterminowe  wykonanie 

zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. 

Ciężar dowodu braku odpowiedzialności za wskazane zdarzenie będzie każdorazowo obciążał 

wykonawcę. 

b) 

w zakresie § 14 ust. 1 pkt 3 WU 

Zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 2 WU wykonawca zobowiązany jest do zapłaty kary umownej 

w wysokości 1.000 zł za każdą rozpoczętą godzinę roboczą opóźnienia w usunięciu Usterki 

w 

stosunku do terminu określonego w § 5 ust. 6 WU (liczonego w godzinach roboczych). 

Odwołujący  podtrzymał  argumentację  zawartą  w  lit.  a)  powyżej,  powołując  się  na 

symulację  kar  w  odniesieniu  do  Usterek  i  wskazał  dodatkowo,  że  biorąc  pod  uwagę 

częstotliwość  usterek  pojawiających  się  często  z  przyczyn  niezależnych  od  Odwołującego, 

realizacja umowy przy tak wysokim poziomie kar jest nieopłacalna. 

c) 

w zakresie § 14 ust. 1 pkt 10 WU 

Zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 10 WU wykonawca zobowiązany jest do zapłaty kary umownej 

w wysokości 0,1 % wynagrodzenia, o którym mowa w § 11 ust. 1 pkt 1 WU, za każdy dzień 

opóźnienia  w  rozpoczęciu  świadczenia  Usługi  utrzymania  Systemu  SEOD  i/lub  0,1% 

wynagrodzenia,  o  którym  mowa  w  §  11  ust.  1  pkt  2  WU  za  każdy  dzień  opóźnienia 

w 

rozpoczęciu świadczenia Usługi utrzymania Środowiska szkoleniowo-testowego. 

Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w lit a) powyżej i ponownie odesłał do 

wspomnianej tam symulacji kar, a ponadto wskazał, że realizacja umowy przy tak wysokim 

poziomie kar jest nieopłacalna. 

tworzy 

pomiędzy  Zamawiającym  i  wykonawcą  stosunek  zobowiązaniowy,  do  którego 

w 

zakresie  nie  uregulowanym  przepisami  Pzp,  mają  zastosowanie  przepisy  Kc.  Stanowi  to 

punkt wyjścia do przyjęcia, że normatywną podstawą postanowień w zakresie kar umownych 

jest przepis art. 483 Kc. 

Z uwagi na specyficzny charakter umowy w sprawie zamówienia publicznego należy 

zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Prezesa  UZP  wyrażonym  w  Raporcie  Urzędu  Zamówień 

Publicznych,  dotyczącym  stosowania  kar  umownych  w  zamówieniach  publicznych  z  marca 

2018 r., że „bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego 

wynikającego  z  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Z  jednej  strony  zamawiający, 

uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć 

publicznych,  powinni  tak  kształtować  postanowienia  umowne  dotyczące  tego  zagadnienia, 

aby 

odpowiednio  zabezpieczyć  interes  publiczny  i  właściwą  realizację  zamówienia 

publicznego.  Z 

drugiej  zaś strony  powinność zamawiających do  należytego zabezpieczenia 

interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności 

za  zdarzenia,  które  pozostają  poza  ich  kontrolą,  czyli  na  których  powstanie  nie  mają  oni 

wpływu.  Niedopuszczalne  jest  również  kształtowanie  wysokości  kar  w  sposób  całkowicie 

dowolny,  bez  jakiegokolwiek  racjonalnego  powiązania  z  uszczerbkiem  po  stronie 

zamawiającego.  W  tym  kontekście  kary  umowne  powinny  być  określone  w  wysokości 

adekwatnej  do  ewentualnej  szkody-

tak  aby  spełniały  swoje funkcje,  ale nie  zniechęcały  do 

udziału w zamówieniach publicznych. (...) Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach 

umownych  mogą  zniechęcać  do  składania  ofert  i  mogą  stanowić  przyczynę  małego 

zainteresowania  wykonawców  ubieganiem  się  o  uzyskanie  zamówienia  publicznego, 

co 

wpływa  na  konkurencyjność  postępowań  oraz  niekiedy  konieczność  ich  unieważnienia. 

W 

takim  przypadku  wykonawcy  na  etapie  sformułowania  warunków  umownych  mają  pełne 

prawo  kwestionować  czynności  podjęte  przez  zamawiających  jako  naruszające  zasadę 

proporcjonalności  udzielania  zamówień  publicznych,  a  przez  to  niezgodne  z  ustawą 

Prawo 

zamówień publicznych”. 

Stanowisko  Prezesa  UZP  znajduje  potwierdzenie  w  orzecznictwie  KIO

,  w  którym 

podkreśla się, że „nie można akceptować takich mechanizmów, które pozbawią wykonawcy 

przychodu z tytułu świadczonej usługi. Kara umowna powinna mieć wysokość, która będzie 

odczuwalna  w  stopniu  dyscyplinującym  stronę  umowy,  ale  nie  w  stopniu  prowadzącym  do 

rażącego  wzbogacenia  jednej  strony  kosztem  drugiej,  a  wręcz  czyniącym  niecelowym  jej 

wykonywanie” (wyrok KIO z 5 grudnia 2018 r., KIO 2574/18). 

Nie  można  również  pominąć  faktu,  że  zasada  swobody  umów,  o  której  mowa  

w art. 353

Kc, a zgodnie z którą strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny 

według  swego  uznania, byleby  jego treść  lub  cel  nie sprzeciwiały  się właściwości  (naturze) 

istotnego  ograniczenia.  Wynika  to  z  uprawnienia  i  obowiązku  Zamawiającego,  wyrażonego 

w art.  36  ust.  1  pkt  16  Pzp,  do  zawarcia  w  SIWZ  is

totnych  postanowień  umownych. 

W 

konsekwencji,  Zamawiający  jest  uprawniony  do  samodzielnie  ukształtowania  warunków 

umowy,  na  których  treść  wykonawca  nie  ma  żadnego  wpływu.  Nie  oznacza  to  jednak, 

że Zamawiający  może  kształtować  warunki  umowy  w  sposób  całkowicie  dowolny.  

Zgodnie z orzecznictwem KIO z 20 listopada 2015 r., KIO 2399/15, czy z 6 czerwca 2018 r., 

KIO 980/18 i KIO 983/18, uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma 

charakt

eru  absolutnego,  gdyż  Zamawiający  nie  może  swego  prawa  podmiotowego 

nadużywać.  Jest  on  ograniczony  w  szczególności  treścią  art.  353

Kc  oraz  dyrektywą 

wynikającą z art. 5 Kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był 

sprzeczny  ze 

społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami 

współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za 

wykonywanie prawa i  nie korzysta z  ochrony.  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  dnia 24  kwietnia 

2014  r.  (III  C

SK  178/13)  wskazał,  że  dla  stwierdzenia  sprzeczności  danego  zachowania 

z 

zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, 

motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów 

partne

ra, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu 

w stosunkach kontraktowych. W kontekście powyższego, w orzecznictwie KIO wskazuje się, 

że obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia 

publicznego  tak,  aby  cel  zamówienia  publicznego,  tj.  zaspokojenie  określonych  potrzeb 

publicznych  został  osiągnięty.  W  swoim  działaniu  nie  może  jednak  korzystać  z  prawa 

absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na 

nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą. 

Podsumowując,  zastrzegane  w  umowach  o  zamówienie  publiczne  kary  umowne 

powinny zmierzać do zabezpieczenia należytego wykonania umowy i pozostawać w związku 

z zasadniczymi obowiązkami wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu zamówienia. W ocenie 

Odwołującego, postanowienia WU celu tego nie spełniają. 

Ad 2 Zarzuty dotyczące § 14 ust. 2 WU 

W ocenie Odwołującego waga naruszeń wskazana w § 14 ust. 2 lit. a-d WU nie jest 

wystarczająca 

dla 

jednostronnego 

rozwiązania 

umowy 

przez 

Zamawiającego. 

Wspomniane 

postanowienia  SIWZ  rażąco  uprzywilejowują  Zamawiającego,  przyznając  mu 

prawo  wypowiedzenia  umowy  i  naliczenia  wysokiej  kary  umownej  w  razie  nieznacznych 

i 

niezależnych  od  zawinienia  wykonawcy  naruszeń  umowy,  przy  jednoczesnym  braku 

zastrzeżenia jakiegokolwiek prawa do rozwiązania umowy przez wykonawcę: 

a) 

w 

przypadku 

dwukrotnego 

niezachowania 

czasu 

usunięcia 

Awarii  

(zd

efiniowanej  w  Załączniku  nr  3  b  do  SIWZ  jako  „incydent  dotyczący 

nieprawidłowego  działania  usług  uniemożliwiający  jednostkom  Zamawiającego 

czasowe lub trwałe korzystanie z usług składowych lub całego Systemu SEOD lub 

Środowiska  szkoleniowo-testowego”).  Mając  na  uwadze  fakt,  że  czas  usunięcia 

Awarii liczony jest w godzinach roboczych, tak sformułowana przesłanka umożliwia 

Zamawiającemu wypowiedzenie Umowy (o znacznej wartości) również w przypadku 

jeżeli  wykonawca  opóźni  się  dwukrotnie  o  jedną  godzinę  w  sytuacji,  w  której 

nieprawidłowo  funkcjonuje  jakaś  niewielka  część  składowa  Systemu, 

mająca znaczenie drugorzędne z punktu widzenia funkcjonalności całego Systemu. 

Należy  też  zwrócić  uwagę,  że  Awarie  w  Systemie  są  wielokrotnie  spowodowane 

przyczynami niezależnymi od wykonawcy. Co więcej, zdarza się, że do usunięcia 

Awarii wymagane jest współdziałanie Zamawiającego, niemożliwe do zapewnienia 

w  tak  krótkim  terminie.  Przy  tak  skonstruowanych  postanowieniach, 

Zamawiający nie  musi  udowadniać,  że  nieterminowe  wykonanie  zobowiązania 

nastąpiło  na  skutek  okoliczności,  za  które  wykonawca  ponosi  odpowiedzialność. 

Ciężar  dowodu  braku  odpowiedzialności  za  wskazane  zdarzenie  będzie 

każdorazowo obciążał Wykonawcę. 

b) 

w § 14 ust. 2 lit b) WU, Zamawiający zastrzega sobie możliwość rozwiązania umowy 

w przypadku czterokrotnego niezachowania czasu usunięcia Usterki (zdefiniowanej 

w Załączniku nr 3 b do SIWZ jako „incydent dotyczący nieprawidłowego działania 

usług  inny  niż  Awaria  krytyczna,  tzn.  niepowodujący  niedostępności  usług”). 

P

onownie,  mamy  zatem  sytuację  w  której  niewielkie,  nawet  godzinne  opóźnienia 

w 

usunięciu  drobnego  błędu  w  Systemie  upoważniają  Zamawiającego  do 

jednostronnego rozwiązania umowy i nałożenia wysokiej kary umownej; 

c) 

w § 14 ust. 2 lit c) WU Zamawiający zastrzega sobie możliwość rozwiązania umowy 

w przypadku jeżeli czas usunięcia pojedynczej Awarii został przekroczony o 300%, 

co 

–  mając  na  uwadze  fakt,  że  chodzi  o  jednorazowy  przypadek  – 

stanowi 

niewspółmierne ryzyko dla wykonawcy w stosunku do rodzaju przewinienia; 

d) 

w § 14 ust. 2 lit b) WU, Zamawiający zastrzega sobie możliwość rozwiązania umowy 

w przypadku jeżeli dostępność (SLA) nie została zachowana w co najmniej dwóch 

następujących  po  sobie  okresach  rozliczeniowych.  W  ocenie  Odwołującego, 

postanowienie  to  jest  nieprecyzyjne  bowiem  Zamawiający  nie  uszczegóławia  co 

należy  rozumieć  pod  pojęciem  niezachowania  dostępności.  Co  więcej, 

jeżeli Zamawiający  utożsamia  zachowanie  dostępności  z  przestrzeganiem 

terminów  usuwania  Awarii  i  Usterek,  oznacza  to,  że  możliwość  wypowiedzenia 

Wykonawca opóźni się o jedną godzinę z usunięciem błahej usterki. 

Powyższe postanowienia zaburzają zasadę równowagi kontraktowej stron i stanowią 

nadużycie  pozycji  Zamawiającego  jako  strony  samodzielnie  konstruującej  przedmiotowy 

stosunek prawny. Tymczasem, w doktrynie i orzecznictwie (przytoczonym w pkt ad. 1 powyżej) 

podnosi  się,  iż  ważną  sferą  zastosowania  zasad  współżycia  społecznego  jako  granicy 

swobody umów jest problematyka tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej 

jako  równomierny  rozkład  uprawnień  i  obowiązków  w  stosunku  prawnym  czy  też  korzyści 

i 

ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Tym samym 

kwestionowane postanowienia naruszają art. 353

 oaz art. 5 Kc w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp. 

Następnie, Odwołujący cofnął zarzuty dotyczące § 14 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 lit. a-c WU. 

Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania w pozostałym zakresie i wniósł 

o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

Wstępnej  kalkulacji  ceny  oferty  i  wyliczenia  wysokości  grożących  wykonawcy 

kar umownych 

– dowód O1; 

Statystki zgłoszeń dotyczącej Awarii Krytycznych Systemu – dowód O2; 

Statystki zgłoszeń dotyczącej Usterek Systemu – dowód O3; 

zastrzegając,  że  informacje  w  nich  zawarte  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa, 

na 

potwierdzenie czego Odwołujący przedstawił odrębne pisemne uzasadnienie. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania podkreślając, że Odwołujący jest w stanie 

prawidłowo  oszacować  ryzyka  związane  z  wykonaniem  umowy,  ponieważ  był  jednym 

z 

podmiotów  świadczących  dotychczas  usługi  stanowiące  przedmiot  zamówienia  na  rzecz 

Zamawiającego.  Podkreślił  również  odszkodowawczo-kompensacyjną  rolę  kar  umownych 

i 

stwierdził,  że  nie  mogą  mieć  one  symbolicznej  wysokości,  zwłaszcza  zważywszy  na 

rolę systemu,  na  którym  mają  być  świadczone  usługi  dla  sprawnego  funkcjonowania 

Zamawiającego. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  Stron  postępowania  odwoławczego  zawarte  w odwołaniu, 

a 

także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w protokole,  ustaliła  i  zważyła, 

co 

następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

że 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

W  pkt  1  sentencji  wyroku 

pierwsze Pz

p, umorzyła postępowanie odwoławcze w części obejmującej zarzuty odwołania, 

które zostały wycofane przez Odwołującego. 

W  związku  z  podlegającymi  rozpoznaniu  zarzutami  odwołania  Izba  dopuściła 

i 

przeprowadziła dowody z treści SIWZ z załącznikami oraz z dokumentów złożonych przez 

Odwołującego na rozprawie. W oparciu o ten materiał dowodowy skład orzekający stwierdził, 

że wynikający z odwołania stan faktyczny (brzmienie kwestionowanych postanowień SIWZ) 

nie budzi wątpliwości, ergo nie wymaga odrębnego omówienia. 

W  związku  z  zarzutem  dotyczącym  kar  umownych  Izba  ustaliła  ponadto,  że  czas 

usunięcia  usterki/awarii  określany  ma  być  przez  samych  wykonawców  w  ofercie, 

stanowiąc jedno  z pozacenowych  kryteriów  oceny  ofert  o  wadze  20%,  punktowane  według 

zasad określonych w pkt 14.3 SIWZ. Maksymalny czas usunięcia Awarii krytycznej nie może 

przekroczyć 8 godzin roboczych od przekazania zgłoszenia przez Zamawiającego, a Usterki 

– 6 godzin roboczych.  

Mianem  Awarii  krytycznej  Zamawiający  określił  incydent  dotyczący  nieprawidłowego 

działania usług uniemożliwiający jednostkom Zamawiającego czasowe lub trwałe korzystanie 

z  usług  składowych  lub  całego  Systemu  SEOD  lub  Środowiska  szkoleniowo-testowego. 

Natomiast 

pod  pojęciem  Usterki  Zamawiający  zdefiniował  incydent  dotyczący 

nie

prawidłowego działania usług inny niż Awaria krytyczna, tzn. niepowodujący niedostępności 

usług,  w  tym  błędy  w kodzie  źródłowym,  o  ile  nie  skutkują  Awarią  krytyczną  (zob.  pkt  1.5 

załącznika 3b do SIWZ). 

Z kolei 

w zakresie zarzutu dotyczącego przesłanki wypowiedzenia umowy określonej 

w  §  14  ust.  2  lit.  d  WU  skład  orzekający  ustalił,  że  dostępność  usług,  do  której  referuje 

wspomniana  przesłanka  wypowiedzenia  ustalona  została  na  poziomie  99%,  

mierzonym w skali mies

iąca (argument z załącznika nr 3b do SIWZ, pkt 3, poz. 1 tabeli). 

W  tak  ustalonym  stanie  faktycznym  zarzuty  odwołania  nie  zasługiwały  na 

uwzględnienie. Przystępując do uzasadnienia rozstrzygnięcia Izba zaznacza, że z uwagi na 

objęcie informacji zawartych w dowodach O1-O3 tajemnicą przedsiębiorstwa, oparta na nich 

argumentacja 

przedstawiona 

zostanie 

z 

poszanowaniem 

niejawnego 

charakteru 

zastrzeżonych informacji. 

Tytułem  wprowadzenia  do  problematyki  orzekania  w  przedmiocie  postanowień 

wzoru umowy w sprawie za

mówienia publicznego należy wskazać, że kwestie z nim związane 

(np. naruszenie zasady swobody umów, nieekwiwalentność świadczeń) mogą być oceniane 

jedynie hipotetycznie. W

zór taki reguluje bowiem prawa i obowiązki stron przyszłego stosunku 

obligacyjnego,  t

j.  zamawiającego  i  wykonawcy,  którego  oferta  zostanie  wybrana  w  danym 

postępowaniu  i  z  którym,  następnie,  zawarta  będzie  umowa  w  sprawie  zamówienia 

W konsekwencji, wykonawcy 

– chcąc wykazać wspomniane powyżej przykładowe naruszenia 

–  uciekają  się  do  kreowania  w  odwołaniach  pewnych  hipotetycznych  ryzyk,  wskazując  że 

kwestionowane  przez  nich  postanowienia  wzoru  umow

y  albo  ich  nie  przewidują, 

albo 

obarczają nimi w całości podmiot, który realizować będzie dane zamówienie publiczne. 

Wskazywaną przez odwołujących podstawą prawną takich zarzutów jest przepis art. 353

 K.c., 

statuujący jedną z podstawowych zasad stosunków obligacyjnych, jaką jest swoboda umów.  

Zasada  swobody  umów  na  gruncie  prawa  zamówień  publicznych  doznaje  – 

jak wielokrotnie  wskazywano  w  doktrynie  i  orzecznictwie 

–  szeregu  ograniczeń, 

wpływających nie tylko na pozycję wykonawcy (co zawsze eksponują odwołujący), ale również 

samego zamawiającego.  

Z  jednej  strony  wykonawca  jes

t  bowiem,  co  do  zasady  (za  wyjątkiem  możliwości 

składania  wniosków  o  zmianę  postanowień  wzoru  umowy  w  trybie  art.  38  Pzp,  bądź 

skorzystania ze środka ochrony  prawnej),  pozbawiony  wpływu na kształt  umowy  w sprawie 

zamówienia publicznego, której wzór jest w istocie narzucany przez zamawiającego (w tym 

kontekście  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  ma  charakter  adhezyjny). 

Zaznaczyć przy  tym  należy,  że  dominująca  pozycja  jednej  ze  stron  kontraktu  (tu  – 

zamawiającego) nie jest jednak sprzeczna z ideą omawianej zasady, na co zwrócono uwagę 

w  orzecznictwie  Sądu  Najwyższego,  m.in.  w  wyroku  z  23  maja  2013  r.,  IV  CSK  658/12, 

z 

którego wynika, że z wyrażonej w art. 353

K.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie 

na faktyczną nierówność stron umowy, zatem – jak wskazano w uzasadnieniu tego orzeczenia 

–  „nieekwiwalentność  sytuacji  prawnej  stron  umowy  nie  wymaga  więc,  co  do  zasady, 

istnienia 

okoliczności,  które  by  ją  usprawiedliwiały,  skoro  stanowi  ona  wyraz  woli  stron”. 

Wolę taką wykonawca wyraża przystępując do danego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego. Co więcej, uprzywilejowana pozycja zamawiającego podyktowana jest również 

koniecznością zabezpieczenia jego interesu, jako podmiotu będącego dysponentem środków 

publicznych, które muszą być wydatkowane zgodnie z zasadami określonymi w art. 44 ust. 3 

ustawy o finansach publicznych. 

Z  drugiej  jednak 

strony  odwołujący  niejednokrotnie  nie  dostrzegają,  że  także 

za

mawiający pozbawiony jest pełnej swobody kontraktowania. Nie może on bowiem zupełnie 

dowolnie  wybrać  podmiotu,  z  którym  zawarta  zostanie  umowa  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, a ponadto zamawiający pozbawiony jest wpływu na określoną przez wykonawcę 

wysok

ość wynagrodzenia, za jakie oferuje on wykonanie zamówienia publicznego (inaczej jest 

w  „klasycznych”  stosunkach  obligacyjnych,  w  których  strony  mogą  przecież  negocjować 

wysokość wynagrodzenia za wykonanie umowy, którą zamierzają zawrzeć). W tym elemencie 

(określeniu  przez  wykonawcę  wysokości  wynagrodzenia  za  realizację  zamówienia 

publicznego) 

należy 

upatrywać 

instrumentu 

niwelującego 

dominującą 

pozycję 

samego  świadczenia,  jak  i  wynikających  ze  wzoru  umowy  warunków  jego  realizacji),  

to  w  odpowiedzi  wykonawca  ma  możliwość  skalkulowania  ceny  oferty  na  odpowiednio 

wysokim poziomie. 

Przedstawione  powyżej  zapatrywania  stanowiły  zasadniczą  podstawę  oddalenia 

odwołania. 

Dodatkowo, w 

zakresie zarzutu dotyczącego rażącego wygórowania kar umownych za 

przekroczenie 

zadeklarowanego 

przez 

wyko

nawcę 

czasu 

na 

usunięcie 

Awarii krytycznej/Usterki 

(§ 14 ust. 1 pkt 2 i 3 WU) Izba za nieudowodnione uznała twierdzenie, 

zgodnie z którym w pierwszym okresie realizacji umowy wykonawca będzie musiał zmierzyć 

się  ze  zwiększoną  liczbą  incydentów,  z  uwagi  na  przerwę  w  świadczeniu  na  rzecz 

Zamawiającego  usług  wsparcia.  Zdaniem  składu  orzekającego  Odwołujący,  jako  podmiot 

uczestniczący w realizacji poprzednio obowiązującej umowy, miał możliwość przedstawienia 

takich  danych,  zamiast  czego  ograniczył  się  do  wskazania  w  dowodach  O2-O3  na  ogólną 

liczbę  awarii/usterek  w  okresie  od  1  stycznia  2016  r.  do  10  czerwca  2019  r., 

z 

wyszczególnieniem incydentów  za rok 2019 (awarie) i z okresu maj 2017  – marzec 2019 

(usterki). 

Nie 

sposób 

również 

nie 

zauważyć, 

że 

powyższa 

okoliczność 

(świadczenie tożsamych rodzajowo usług na rzecz Zamawiającego) stanowi źródło przewagi 

Odwołującego nad innymi podmiotami, które przystąpią do Postępowania, bowiem daje mu 

wiedzę  chociażby  o  najczęściej  pojawiających  się  rodzajach  awarii/usterek  i  pozwala  na 

bardziej precyzyjne, niż w przypadku innych wykonawców, oszacowanie czasu niezbędnego 

do  ich  usunięcia.  Okoliczność  ta  stanowiła  również  podstawę  uznania  za  niewiarygodny 

dowodu  O1

,  w  treści  którego  Odwołujący  w  istocie  antycypował  nienależyte  wykonywanie 

obowiązków w zakresie terminowego usuwania awarii i usterek. 

W odniesieniu do kwestionowanej przesłanki wypowiedzenia umowy (§ 14 ust. 2 lit. d 

WU),  ocenianej  w  kontekście  twierdzenia  Odwołującego  o  oparciu  jej  o  niejasne 

sformułowania,  skład  orzekający  uznał  ponadto,  że  w  kontekście  precyzyjnego  określenia 

oczekiwanego  poziomu  jakości  usług  (załącznik  3b  do  SIWZ,  pkt  3,  poz.  1  tabeli), 

prezent

owana w odwołaniu argumentacja nie mogła się ostać. W ocenie Izby Zamawiający 

dokładnie opisał okoliczności uprawniające go do wypowiedzenia umowy i jakkolwiek można 

spierać  się,  czy  nie  są  one  zbyt  rygorystyczne,  to  jednak  nie  naruszają  obowiązków 

Zamawia

jącego wynikających z art. 29 ust. 1 Pzp. Nie jest również sprzeczna z przywołanymi 

w podstawie prawnej tego zarzutu przepisami art. 353

 i art. 5 Kc w zw. z art. 139 ust. 1 i art. 29 

ust. 1 Pzp 

okoliczność, że w pewnych sytuacjach przesłanka ta może zawierać się w innych 

przewidzianych w § 14 WU przesłankach wypowiedzenia umowy. 

Zważywszy na przedstawione zapatrywania Izba orzekła, jak w pkt 2 sentencji wyroku. 

O 

wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, 

oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 

pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i sposobu  pobierania  wpi

su  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).  

Przewodniczący:      ……………………………………….