KIO 959/19 WYROK dnia 14 czerwca 2019 r.

Sygn. akt KIO 959/19 

WYROK 

z dnia 14 czerwca 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:   Marek Koleśnikow  

Protokolant:  

Klaudia Ceyrowska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11  czerwca  2019 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  maja  2019  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  [1]  Budimex  J  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Stawki  40,  01-040 

Warszawa  [pełnomocnik],  [2]  Asfalt  Śląski  WPRINŻ  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, [3] 

FBS  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Stawki  40,  01-040  Warszawa  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego  Gmina  Miejska  Kraków  Zarząd  Dróg  Miasta 

Krakowa, ul. Centralna 53, 31-

586 Kraków  

przy udziale:  

A. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  [1]  PPP  Solution 

Polska 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. 

Grzybowska  80/82,  00-

844  Warszawa  [pełnomocnik],  [2]  Gülermak  Ağir  Sanayi 

İnşaat  ve  Taahhüt  A.Ş.  z  siedzibą  w  Ankarze  (Turcja)  zgłaszających  swoje 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  959/19  po  stronie 

zamawiającego  

B.  wykonawcy 

VARDUN  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Warszawie,  pl.  Marszałka  Józefa  Piłsudskiego  1,  00-078  Warszawa 

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 

959/19 po stronie 

zamawiającego  

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

2.   Kosztami 

postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia  [1]  Budimex  J  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa [pełnomocnik], [2] Asfalt 

Śląski  WPRINŻ  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Pruszkowie,  ul.  Parzniewska  10,  05-

800  Pruszków,  [3]  FBS  S.A.  z  siedzibą  

w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa  

i:  

2.1) zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  [1]  Budimex  J  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Stawki  40, 

040  Warszawa  [pełnomocnik],  [2]  Asfalt  Śląski  WPRINŻ  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Pruszkowie,  ul.  Parzniewska 

800  Pruszków,  [3]  FBS  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Stawki  40, 

01-040 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania;  

nakazuje  zwrot  z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  [1]  Budimex  J  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Stawki  40, 

040  Warszawa  [pełnomocnik],  [2]  Asfalt  Śląski  WPRINŻ  Spółka  

z  ograniczo

ną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Pruszkowie,  ul.  Parzniewska 

800  Pruszków,  [3]  FBS  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Stawki  40, 

01-040  Warszawa 

kwoty  5  000  zł  (pięć  tysięcy)  stanowiącą  nadpłatę  wpisu  od 

odwołania omyłkowo wniesioną przez odwołującego.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego dor

ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Krakowie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 959/19 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający Gmina Kraków, ul. Centralna 53, 31-585 Kraków wszczął postępowanie na 

usługi w trybie dialogu konkurencyjnego pod nazwą »Budowa linii tramwajowej KST, etap IV 

w modelu partnerstwa publiczno-

prywatnego«.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 06.04.2018 r. pod nrem 2018/S 067-149146. 

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  i  poz.  2018)  zwanej  dalej  

w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.  

17.05.2019 r. zamawiający poinformował o:  

o rankingu wniosków;  

2)  zaproszeniu 

wykonawców  do  udziału  w  dalszej  części  postępowania,  którzy  to 

wykonawcy  znaleźli  się  na  pierwszych  trzech  miejscach  rankingu  na  podstawie 

kryteriów selekcji;  

niezaproszeniu  wykonawców  do  dalszej  części  postępowania,  którzy  to  wykonawcy 

nie  z

naleźli  się  na  pierwszych  trzech  miejscach  rankingu  na  podstawie  kryteriów 

selekcji 

– art. 60d ust. 3 Pzp.  

27.05.2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] Budimex 

J Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą  w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 

Warszawa  [pełnomocnik],  [2]  Asfalt  Śląski  WPRINŻ  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, [3] FBS 

S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 

1 Pzp, wnieśli do Prezesa KIO odwołanie.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)   art. 60d ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp oraz 25a ust. 3 

Pzp 

przez  dokonanie  nieprawidłowej  i  niezgodnej  z  zasadami  opisanymi  w  Ogło-

szeniu o zamówieniu oceny spełniania kryteriów selekcji w zakresie oceny wniosku 

wykonawcy  Vardun  sp.  z  o.o.  (dalej  „wykonawca  V”)  co  skutkowało  przyznaniem 

temu  wykonawcy 

zawyżonej  liczby  punktów  w  tym  zakresie  i  bezzasadnym 

zakwalifikowaniem  wykonawcy  V 

do  dalszego  udziału  w  postępowaniu,  a  wy-

konawca V powinien ulec wykluczeniu; 

2)   art.  60d  ust.  3  Pzp  i  art.  7  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  z  art.  48  ust.  2  pkt  6  Pzp  przez 

zaniechanie zakwalifikowania 

odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  badania  i  oceny  wniosku  wykonawcy  V  w  zakresie 

kryteriów  selekcji,  a także unieważnienia zaproszenia tego  wykonawcy  do  dialogu, 

jeżeli nastąpiło;  

dokonania powtórnej czynności badania i oceny wniosku  wykonawcy V w zakresie 

kryteriów selekcji, w tym dokonania ponownej oceny punktowej tego wniosku; 

obniżenia  punktacji  przyznanej  wykonawcy  V  w  zakresie  kryterium  selekcji 

wskazanego w sekcji II.2.9 lit. c przyznania wykonawcy V 0 pkt w tym kryterium; 

obniżenia  punktacji  przyznanej  wykonawcy  V  w  zakresie  kryterium  selekcji  – 

wskazanego  w  sekcji  II.2.9  lit.  d  i  przyznania  wykonawcy  V  0  pkt  w  tym  kryterium, 

które to żądanie odwołujący zmienił na rozprawie, gdyż oświadczył do protokołu na 

początku  rozprawy,  że  cyt.  »za  czas  obsługi  linii  kolejowo-tramwajowej  w  Murcji 

wynoszącej 6 lat powinno być przyznane 6 pkt wykonawcy V«;  

5)   zaproszenie 

odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu.  

Argumentacja 

odwołującego  

I. Stan faktyczny 

Zamawiający  w  sekcji  II.2.9  ogłoszenia  wskazał  sposób  wyboru maksymalnie  trzech 

wykonawców  zaproszonych  do  dialogu  konkurencyjnego  spośród  wykonawców,  którzy 

złożyli wnioski i spełniających kryteria udziału, i tak, zgodnie z kryterium opisanym:  

–  w  lit.  c  za  każdą  dodatkową  usługę  ponad  opisaną  jako  warunek  udziału  wskazany  

w  lit.  c  w  sekcji  III.1.3  wykonawca  otrzyma  1  punkt 

jednak  nie  więcej  niż  5  punków 

łącznie,  

– w lit. d za każdy dodatkowy, pełny rok świadczenia którejkolwiek z usług wskazanych 

na  spełnienie  warunku  udziału  opisanego  w  sekcji  III.1.3  lit.  d  lub  którejkolwiek  

z  usług  wskazanych  na  spełnienie  kryterium  selekcji  opisanego  w  lit.  c  powyżej, 

ponad  minimalne 

12  miesięcy  następujące  po  sobie  wykonawca  otrzyma  1  punkt 

jednak nie więcej niż 10 punków łącznie.  

Zamawiający  po  ocenie  wniosków  przyznał  wykonawcy  V  w  sumie  23  pkt  w  tym  za 

wyżej wskazane usługi 14 pkt – 4 pkt za dodatkowe usługi i 10 pkt za okres świadczenia tych 

usług.  

II. Skonkret

yzowanie zarzutów i wniosków odwołującego 

1. Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł, że w załączniku nr 4 do wniosku Wykaz 

usług  wykonawca  V  jako  usługę  fakultatywną  na  spełnienie  kryterium  selekcji  wskazał  pod 

pozycją  nr  4  zamówienie  publiczne  na  budowę  i  eksploatację  linii  metra  we  wspólnocie 

autonomicznej  Madrytu  T2 

między  stacjami  Colonia  Jardin  i  Pozuelo  de  Alcaron  oraz  T3 

miedzy stacjami Colonia Jardin i Boadilla del Monte.  

Jednak  w  piśmie  z  23.04.2019  r.  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  pod 

pozycją  12  wykonawca  V  oświadczył,  że  inwestycja  ta  nie  spełnia  kryterium  postawionego 

przez 

zamawiającego  i  wnosi  o  niebranie  jej  pod  uwagę.  Mając  powyższe  na  uwadze 

wykonawca  V 

finalnie  wskazał  tylko  3  dodatkowe  usługi  spełniające  kryterium  ponad 

wskaz

aną  jako  kryterium  udziału.  Wobec  tego  zgodnie  z  sekcją  II.2.9  lit.  c  ogłoszenia 

wykonawca V 

powinien maksymalnie uzyskać 3 punkty. Jednak zamawiający za to kryterium 

selekcji  przyznał  wykonawcy  V  4  punkty  co  jest  sprzeczne  z  kryterium  selekcji  jak  

i wnioskiem wykonawcy V. 

2.  Odwołujący  wskazał,  że  wykonawca  V  na  spełnienie  kryterium  selekcji  świadczenia 

przez dodatkowy okres usług utrzymania oparł się w całości na udostępnionych wykonawcy 

V zasobach podmiotu trzeciego. Wykonawca V 

do wniosku załączył stosowne oświadczenie 

spółki  Comsa  Concesiones  S.L.  (spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością).  Wymienione  

w tym oświadczeniu zadania korespondują z wykazem usług wskazanym przez wykonawcę 

V w 

załączniku 4 do wniosku na potwierdzenie spełnienia fakultatywnego kryterium selekcji. 

Jednak  w  złożonych  przez  wykonawcę  V  referencjach  na  potwierdzenie  powyższego 

oświadczenia,  podmiot  trzeci  nie  występuje.  I  tak  według  złożonych  referencji  wskazane 

zadania zostały przyznane spółkom (osobom prawnym) odpowiednio:  

1) So

ciedad Concesionaria Tramvia Metropolita S.A. (spółka akcyjna) – pkt 2 wykazu;  

2) Sociedad Concesionaria Tramvia Metropolita Del Besos S.A. 

– pkt 3 wykazu;  

3) Sociedad Concesionaria Metro De Malaga S.A. 

– pkt 5 wykazu.  

W  żadnym  miejscu  podmioty  zaświadczające  nie  wskazują  by  przedmiotowe  usługi 

utrzymaniowe  były  świadczone  przez  podmiot  spółkę  (osobę  prawną)  Comsa  Concesiones 

S.L. 

udostępniającą zasoby. Sam fakt bycia akcjonariuszem czy udziałowcem w innej osobie 

prawnej,  co  próbuje  sugerować  w  swych  wyjaśnieniach  z  23.04.2019  r.  wykonawca  V,  nie 

uprawnia  do  przypisywania  sobie  przymiotów  tej  innej  osoby  prawnej,  w  tym  zasobów  na 

potrzeby  rozpoznawanego  postępowania  czyli  faktycznego  utrzymywania  linii  kolejowej, 

tramwajowej lub metra. 

Co więcej sam wykonawca V w swoich wyjaśnieniach z 23.04.2019 r. oświadcza (ad 10, 11, 

),  że  usługi  utrzymaniowe  zostały  faktycznie  podzlecone  przez  spółkę  celową  nie 

podmiotowi  udzielającemu  zasobów  (ten  pozostał  jedynie  akcjonariuszem  spółki  celowej), 

lecz  UTE

,  które  dalej  podzleciło  konsorcjum  w  skład,  którego  wchodziły  inne  spółki,  w  tym 

Comsa  S.A.  czy  Comsa  S.A.U

.  W  tym  stanie  powiązań  zobowiązaniowych  faktyczny 

odbiorca usługi powinien być wystawcą referencji dotyczących tych prac. Przepis § 2 ust. 4 

pkt  2  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  (Dz.  U.  poz.  1126)  mówi  bowiem  o  odbiorcy  usługi,  co  wskazuje  na  odbiorcę 

bezpośredniego; innymi dokumentami można się natomiast posłużyć tylko w uzasadnionych 

przypadkach, które w tym przypadku nie miały miejsca ani nie zostały udowodnione [§ 2 pkt 

4 ww.  rozporządzenia brzmi: W celu  potwierdzenia spełniania przez  wykonawcę warunków 

udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji  dotyczących  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  zamawiający  może  żądać  następujących  dokumentów  (…)  4)  opisu  urządzeń 

technicznych  oraz  środków  organizacyjno-technicznych  zastosowanych  przez  wykonawcę  

w  celu  zapewnienia  jakości  oraz  opisu  zaplecza  naukowo-badawczego  posiadanego  przez 

wykonawcę  lub  które  będzie  pozostawało  w  dyspozycji  wykonawcy  (…)].  Innymi  słowy  – 

zakładając,  że  źródłem  (zasadniczą  intencją)  powołania  się  na  zasób  tego  podmiotu  w  za-

kresie tej referencji był fakt wykonywania przez Comsa S.A.U. prac na rzecz UTE, a więc to 

referencje  od  UTE 

powinny  zostać  przedstawione,  co  w  przedmiotowej  sprawie  nie  ma 

miejsca.  

Co więcej  w  wyjaśnieniach z  23.04.2019 r.  wykonawca V  składa zaświadczenia,  gdzie 

potwierdza,  że  podmiot  udzielający  zasobów  nie  uczestniczy  w  utrzymaniu  –  pozycja  2 

wykazu,  lecz  konsorcjum  Astom  Transporte  S.A.  i  Comsa  S.A

.  Także  złożone  dodatkowo 

przy wyjaśnieniach z 23.04.2019 r. zaświadczenie odnośnie linii metra w Maladze – pozycja 

5 wykazu stanowi wy

łącznie o robotach budowlanych pomijając milczeniem fakt utrzymania.  

Odwołujący  wskazał  ponadto,  że  składanie  i  uzupełnianie  dokumentów  w  przypadku 

kryteriów selekcji jest niedopuszczalne i odwołujący przywołał wyroki Izby.  

Sam  wykonawca  V  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego  dokonując  uzupełnień 

uznaje de facto

, że uzupełnienie jest konieczne, aby wykazać możliwość posłużenia się tymi 

referencjami, gdyż pierwotnie przedstawione są wadliwe. Brak kompletnych informacji już we 

wniosku powinien skutkować przyznaniem 0 pkt za to kryterium selekcji.  

W  tym  miejscu 

odwołujący  podnosi  i  wskazuje,  że  w  sposób  całkowicie  dowolny, 

nieuprawniony  i  w  całości  wprowadzający  w  błąd  wykonawca  V  żongluje  firmami  różnych 

spółek (osób prawnych) i tak w pierwotnie złożonym wniosku i dokumencie JEDZ wskazuje, 

że  zasoby  odnośnie  spełnienia  kryterium  selekcji  III.1.3  lit.  c  Ogłoszenia  udziela  spółka 

Comsa S.A.

, gdy w wyjaśnieniu z 23.04.2019 r., ma spełnić Comsa S.A.U. i ją wskazuje jako 

podmiot  świadczący  faktycznie  usługi  utrzymania,  gdy  w  przywołanym  powyżej  złożonym 

zaświadczeniu  dotyczącym  linii  tramwajowej  Trabaix  i  Trambesos  mowa  jest  jednak  

o Comsa S.A

. Odnośnie zaś spełnienia kryterium selekcji III.1.3 lit. d Ogłoszenia wykonawca 

V 

powołuje  się  na  zasoby  spółki  Comsa  Concesiones  S.L.,  gdzie  znowu  według 

oświadczenia  samego  wykonawcy  V  usługę  wykonuje  konsorcjum  w  składzie  z  Comsa 

S.A.U.

,  a  ze  złożonych  zaświadczeń  wynika,  że  jednak  Comsa  S.A.  Nawet  zakładając,  że 

między złożeniem wniosku, a złożeniem wyjaśnień doszło do przekształcenia spółki Comsa 

(zmiana S.A. na S.A.U lub odwrotnie)

, to następstwo czasu się nie zgadza, bo oświadczenia 

lub dokumenty wystawione w tym samym okresie tj. „na początku” i „na końcu” jednocześnie 

operują  i  Comsa  S.A.  i  Comsa  S.A.U.,  co  powinno  wzbudzić  wątpliwości  zamawiającego, 

chociażby co do ewentualnej prawdziwości czy wprowadzenia w błąd.  

Także  w  całości  nieprawdziwe  są  twierdzenia  wykonawcy  V  zawarte  w  wyjaśnieniach  

z 23.04.2019 r. 

jakoby spółka Comsa S.A.U. i spółka Comsa Concesiones S.L. jednocześnie 

i podwójnie spełniały kryteria selekcji wskazane w sekcjach III.1.3 lit. c i d Ogłoszenia. Otóż 

pomijając zadanie dotyczące linii tramwajowej w Murcji, które jest wskazane jako zadanie na 

spełnienie warunku kwalifikacji lub wyboru i za nie przysługują dodatkowe punkty w ramach 

selekcji

, to w wykazie stanowiącym załącznik 3 do wniosku (kryterium III.1.3 lit. c) i wykazie 

stanowiącym  załącznik  nr  4  (kryterium  III.1.3  lit.  d)  jest  tylko  jedno  zadanie,  które  się 

powtarza, to jest budowa i eksploatacja metra w Maladze.  

E

wentualnie  uznać  by  można,  że  tylko  to  jedno  zadanie  spełnia  kryterium 

„dodatkowości”  i  za  nie  można  hipotetycznie  rozważać  przyznanie  dodatkowych  punktów. 

Odwołujący  jednak  wskazuje,  że  odnośnie  tego  zadania,  żadne  z  dwóch  złożonych 

zaświadczeń  noszących  odpowiednio  daty  15.05.2018  r.  i  26.03.2019  r.,  ani  słowem  nie 

wymienia  spółki  faktycznie  świadczącej  usługi  utrzymania,  wskazując  jedynie  (o  czym 

odwołujący  wskazał),  że  jednym  z  akcjonariuszy  koncesjonariusza  w  maju  2018  r.  była 

spółka  Comsa  S.A.,  a  w  marcu  2019  r.  spółka  Comsa  S.A.U.  i  kto  wykonywał  roboty 

budowlane  i  wobec  tego  nie  mogą  służyć  na  wykazanie  spełnienia  kryterium 

utrzymaniowego.  

Odwołujący  podkreślił,  że  z  wykazu  stanowiącego  załącznik  3  do  wniosku  tylko 

wspomniane zadania tramwaj w Murcji i metro w Maladze

, za swój przedmiot oprócz budowy 

miały świadczenie usługi utrzymania. Wobec tego wszelkie inne zadania tam wskazane nie 

mogą  być  brane  pod  uwagę  przy  ocenie  spełnienia  kryteriów  selekcji  dodatkowych  usług  

i okresu utrzymania tj. 

sekcja III. 1.3 lit. c i d Ogłoszenia.  

Ponadto 

odwołujący  wskazał,  że  jedno  zadanie  wskazane  przez  wykonawcę  V 

dotyczące  kryterium  sekcji  III.1.3  lit.  d  Ogłoszenia  (okres  świadczonych  usług)  jest  także 

przywołane przez innego wykonawcę zakwalifikowanego do dialogu tj. konsorcjum lider PPP 

Solutions Polska sp. z o.o. Chodzi o zadanie Tramwaj w korytarzu  Diagonal Baix Llonregat 

Trambaix  i  Trambesos.  Zaświadczenia  złożenie  przez  wykonawców  do  swoich  wniosków 

różnią  się.  I  tak  w  zaświadczeniu  dla  wykonawcy  V  jako  podmioty  świadczące  usługę 

utrzymaniową  wskazane  są  spółki  Alstrom  Transporte  S.A.  i  Comsa  S.A.,  w  sytuacji  gdy  

w zaświadczeniu złożonym przez konsorcjum PPP Solutions sp. z o.o. (dalej wykonawca P) 

wymieniona  jest  jedynie  tyl

ko  spółka  Alstom  Transporte.  Zamawiający  był  zobowiązany  do 

wyjaśnienia  rozbieżności  i  wyjaśnienia,  które  z  referencji  są  prawdziwe.  Otóż  na  swoich 

stronach  internetowych 

spółka  Alstom  informuje,  że  świadczy  usługi  utrzymania  linii 

tramwajowej,  sieci  trakc

yjnej  i  taboru,  zaś  spółka  Comsa  jedynie  utrzymuje  perony 

(„platforms”)  –  co  nie  spełnia  kryterium  selekcji.  Dowód:  wydruk  ze  strony  internetowej 

Alstom 

Odwołujący zwrócił w tym zakresie także uwagę na fakt, że wykonawca V składa Comsa 

dwie  referencje  oddzielnie  na  Trambaix  i  Trambesos.  Natomiast  wykonawca  P 

uznał  to  za 

jeden  projekt  składający  się  z  dwóch  linii  i  ma  na  całość  składa  tylko  jedne  referencje. 

Zamawiający powinien taką rozbieżność również wyjaśnić.  

Powyższa  różnica  w  zaświadczeniach  i  wyjaśnienie  wykonawcy  Alstom  podkreślają 

argumentację  odwołania,  że  wykonawcy  V  nie  powinny  być  przyznane  dodatkowe  punkty 

wobec  niespełnienia  kryteriów  selekcji  wskazanych  w  sekcji  II.2.9  ogłoszenia  odnoszących 

się do warunków wskazanych w sekcji III. 1.3 lit. c i d Ogłoszenia. 

III. Podsumowanie 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  świetle  wskazanych  przez  odwołującego  argumentów 

skorzystanie  ze  środka  ochrony  prawnej  przez  odwołującego  i  żądania  odwołującego  są  

w pełni uzasadnione i konieczne.  

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 27.05.2019 r. (art. 180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 27.05.2019 

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 

r.  wykonawca  VARDUN  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  sie-

dzibą  w  Warszawie,  pl.  Marszałka  Józefa  Piłsudskiego  1,  00-078  Warszawa  złożył 

Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku 

wniesienia  odwołania  po  stronie  zamawiającego.  Przystępujący  przekazał  kopie 

przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp).  

r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenia  zamówienia  [1]  PPP 

Solution  Polska  2  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul. 

Grzybowska  80/82,  00-

844  Warszawa  [pełnomocnik],  [2]  Gülermak  Ağir  Sanayi  İnşaat  ve 

Taahhüt  A.Ş.  z  siedzibą  w  Ankarze  (Turcja)  złożyli  Prezesowi  KIO  pismo  o  zgłoszeniu 

przystąpienia  do  postępowania  toczącego  się  w  wyniku  wniesienia  odwołania  po  stronie 

z

amawiającego odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu 

i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp).  

Odwołujący  zgłosił  opozycję  przeciw  przystąpieniu  po  stronie  zamawiającego 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] PPP Solution Polska 2 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Grzybowska  80/82, 

844  Warszawa  [pełnomocnik],  [2]  Gülermak  Ağir  Sanayi  İnşaat  ve  Taahhüt  A.Ş.  z 

siedzibą w Ankarze (Turcja) do czasu otwarcia rozprawy 11.06.2019 r. (art. 185 ust. 4 Pzp). 

Izba nie uwzględniła opozycji, gdyż odwołujący nie uprawdopodobnił, że wykonawca nie ma 

interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego (art. 185 ust. 4 Pzp).  

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 11.06.2019 

r.  (art.  186  ust.  1  Pzp).  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  oraz  złożył  Aneks  

z  10.06.2019  r.  do 

»Protokołu  ze  sprawdzania  dokumentów  złożonych  przez  wykonawców 

na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  i  braku  podstaw  do  wykluczenia  z  pos-

tępowania oraz spełnienia warunków selekcji w dialogu konkurencyjnym p.n. […]«. Z aneksu 

wynika,  że  zamawiający  dokonał  poprawy  arytmetycznej  obliczeń  w  zakresie  przyznania 

dodatkowych  punktów  wykonawcy  V.  Poprawa  polegała  na  sprostowaniu  omyłki  pisarskiej, 

cyt.  »która  w  konsekwencji  spowodowała  omyłkę  rachunkową  w  przeliczeniu  punktacji  dot. 

wykonawcy V«. 

J

ednak  była  to  na  tyle  mała  korekta,  że  nie  miała  istotnego  wpływu  na  wynik 

postępowania, a w szczególności zmiana ta nie powodowała zmiany kolejności wykonawców 

w rankingu ofert i tym samym zamawiający nie dokonał zmiany wykonawców zaproszonych 

do dalszego postępowania zgodnie z art. 60d ust. 3 Pzp.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

pos

tępowania,  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy  – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.  

Izba  stwierdza,  że  nie  zachodzą  przesłanki  określone  w  art.  189  ust.  2  Pzp,  których 

zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.  

W ocenie Izby 

odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to 

jest 

odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz 

odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-

s

zeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba  postanowiła  dopuścić  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  

z oryginałem.  

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez przystępującego V: 

A)  

wyciąg  z  hiszpańskiej  ustawy  18/1982  z  26  maja  o  systemie  podatkowym 

przedsiębiorstw  połączonych  w  grupy/grupy  przedsiębiorstw  i  tymczasowych 

związków  przedsiębiorstw  (UTE)  i  spółek  regionalnego  rozwoju  przemysłowego, 

gdzie na str. 2 w art. 7 i 8 wskazane jest, co to jest UTE i na podstawie tej definicji 

przystępujący V wskazywał na faktyczne wykonanie usługi;  

B)  

oświadczenie spółki celowej Tramvia Metropolita del Besós, S.A. z Barcelony, co do 

faktycznego  doświadczenia  i  zaangażowania  uprzedniej  spółki  COMSA 

CONCESIONES S.L.U. str. 2 ust. 2 i 3 oraz str. 4.  

W ocenie Izby, zarzuty naruszenia art. 60d ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 48 

ust. 2 pkt 6 Pzp oraz 25a ust. 3 Pzp 

– przez dokonanie nieprawidłowej i niezgodnej z zasa-

dami opisanymi w »Ogłoszeniu o zamówieniu« oceny spełniania kryteriów selekcji w zakre-

sie oceny wniosku wykonawcy V 

co skutkowało przyznaniem wykonawcy V zawyżonej liczby 

punktów  w  tym  zakresie  i  bezzasadnym  zakwalifikowaniem  wykonawcy  V  do  dalszego 

u

działu  w  postępowaniu,  a  wykonawca  V  powinien  ulec  wykluczeniu  oraz  –  przez 

zaniechanie  zakwalifikowania 

odwołującego  do  dalszego  udziału  w  postępowaniu  –  nie 

zasługują na uwzględnienie.  

Izba 

ustaliła,  że  zamawiający  prowadzi  postępowanie  na  usługę  utrzymania  linii 

tramwajowej w trybie dialogu konkurencyjnego, zgodnie z art. 60a-60f Pzp. W trybie dialogu 

konkurencyjnego,  zgodnie  z  art.  60a  Pzp,  po  publicznym  ogłoszeniu  o  zamówieniu 

zamawiający prowadzi z wybranymi przez siebie wykonawcami dialog, a następnie zaprasza 

ich  do  składania  ofert.  Na  podstawie  art.  60d  ust.  2  Pzp  zamawiający  ogłosił,  że  do 

postępowania zaprosi 3 wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, a – 

zgodnie  z  art.  60d  ust.  3  Pzp 

–  jeżeli  liczba  wykonawców,  którzy  wykażą  spełnienie 

warunków udziału w postępowaniu, będzie większa niż trzech, co zostało określone w ogło-

szeniu,  zamawiający  zaprosi  do  dialogu  wykonawców  wyłonionych  na  podstawie  kryteriów 

selekcji,  a  wykonawcy  niezaproszeni  do  dialogu będą  traktowani  jak  wykluczeni  z  postępo-

wania.  W  rozpozna

wanym  postępowaniu  zamówieniowym  wymagane  warunki  udziału  

w  pos

tępowaniu  spełniało  więcej  niż  trzech  wykonawców,  którzy  złożyli  wnioski  o  dopusz-

czenie do udziału w postępowaniu.  

W  związku  z  tym  odwołujący,  który  nie  został  zaproszony  do  dalszego  udziału  w  pos-

tępowaniu,  ale  spełniał  postawione  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  przez  zamawiającego 

warunki 

udziału  w  postępowaniu  zakwestionował  przyznanie  punktów  w  kryteriach  selekcji 

wykonawcy V.  

Na wstępie Izba wzięła pod uwagę stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi 

na  odwołanie  i  w  Aneksie  do  Protokołu  ZP  z  10.06.2019  r.  Pierwotnie  zamawiający,  na 

podstawie  postanowie

ń  ogłoszenia  przyznał  wykonawcy  V  zbyt  dużą  liczbę  punktów 

przekraczającą określoną maksymalną liczbę punktów w ogłoszeniu. Po wytknięciu w odwo-

łaniu  zamawiającemu  działań  niezgodnych  z  ogłoszeniem,  zamawiający  faktycznie 

uwzględnił  odwołanie  w  tym  zakresie  i  dokonał  nowego  przyznania  i  obliczenia  właściwej 

liczby  punktów,  co  zamawiający  wykazał  w  odpowiedzi  na  odwołanie  i  w  Aneksie  do 

P

rotokołu z 10.06.2019 r. Jednak Izba stwierdza, że przyznanie niewłaściwej liczby punktów 

wykonawcy  V 

,  a  następnie  korekta  tego  wyniku  nie  miała  ani  nie  mogła  mieć  istotnego 

wyniku  na  wynik  postępowania  zamówieniowego,  gdyż  nie  uległy  zmianie  pozycje  ofert 

wykonawców  w  rankingu  ofert.  Dlatego  zgodnie  z  art.  191  ust.  2  Pzp,  który  brzmi  »Izba 

uwzględnia odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało wpływ  lub 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia«  Izba  nie  może 

uwzględnić tego zarzutu.  

Izba 

stwierdza również, że zgodnie z § 2 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju  

z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od 

wykonawcy w po

stępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126 oraz z 2018 r. poz. 

nie  ma  wskazanych  konkretnych  podmiotów,  które  są  uprawnione  do  wystawiania 

referencji.  Prawodawca  określił  tam  ogólnie,  że  uprawnionym  podmiotem  do  wystawiania 

referencji jest 

cyt. »podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane«. Nie ma 

tu  więc  znaczenia  czy  wystawca  referencji  był  bezpośrednim  czy  pośrednim  dawcą 

zamówienia. Podobne stanowisko zajęła Izba w wyroku z 7 września 2011 r., sygn. akt. KIO 

:  »Referencje  muszą  być  wystawione  przez  podmiot,  który  ma  wiedzę  na  temat 

całościowego  wykonania  umowy,  który  był  odbiorcą  świadczonych  usług  i  miał  prawo 

rozliczyć wykonawcę z prawidłowości ich świadczenia, a więc w zasadzie przez drugą stronę 

umowy«.  

Nie  ma 

również  znaczenia  czy  w  danym  momencie  podmiot  wystawiający  referencje 

nazywał  się  tak  czy  inaczej  bądź  czy  działał  w  takiej  czy  innej  formie  prawnej.  Istotne,  że 

odwołujący  nie  dowiódł,  że  referencje  nie  zawierały  prawdy  i  usługi,  których  dotyczyły 

refer

encje, nie zostały wykonane lub nie są wykonywane należycie.  

Przytaczany  §  2  ust.  3  pkt  2  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  

w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  pos-

tępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  brzmi  »W  celu  potwierdzenia  spełniania  przez 

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  zamawiający  może  żądać  następujących  dokumentów  […] 

wykazu  dostaw  lub  usług  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych 

również  wykonywanych,  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert 

albo  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat 

wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane,  oraz 

załączeniem  dowodów  określających  czy  te  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane  lub  są 

wykonywane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne 

dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  dostawy  lub  usługi  były 

wykonywane,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  są  wykonywane,  a  jeżeli  

z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykon

awca nie jest w stanie uzyskać 

tych  dokumentów  –  oświadczenie  wykonawcy;  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub 

ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte 

wykonywanie  powinny  być  wydane  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem  terminu 

składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu«.  

Ponadto 

odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  dokonał  oceny  wniosku  wykonawcy  V  

w  zakresie  spełnienia kryteriów  selekcji  na  podstawie  dokumentów  uzupełnionych  podczas 

procedury  wyjaśniania  ofert  po  upływie  terminu  składania  ofert.  Izba  wzięła  pod  uwagę,  że 

zamawiający może wezwać do uzupełnienia oferty sensu largo o właściwe oświadczenia lub 

dokumenty, o których mowa w art. 25a ust. 1 lub w art. 25 ust. 1 Pzp. Jednak zamawiający 

nie  może  tak  uzupełnionych  dokumentów  stosować  do  ustalenia  pozycji  w  rankingu  ofert,  

a  tylko  do  zaliczenia  spełnienia  minimalnych  wymogów  czy  warunków  postawionych  przez 

zamawiającego,  co  zostało  wyartykułowane  m.in.  już  w  wyroku  KIO  z  19  czerwca  2012  r., 

sygn.  akt  KIO  1152/12: 

»Jednak  art.  26  ust.  3  Pzp  odnieść  można  tylko  do  uzupełniania 

dokumentów, które związane są ze spełnieniem minimalnych wymogów zamawiającego […], 

a nie podniesieniem pozycji wykonawcy w rankingu ofert

«.  

Jednak Izba 

stwierdza, że w postępowaniu zamawiający nie stosował art. 26 ust. 3 Pzp, 

który to przepis brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a 

ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 

ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania, 

oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez 

zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub 

poprawienia lu

b do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo 

ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia  wyjaśnień  oferta  wykonawcy 

podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie  postępowania«.  Zamawiający 

podczas  oceny 

spełnienia  kryteriów  selekcji  brał  pod  uwagę  dokumenty,  które  zostały 

złożone  zamawiającemu  przez  wykonawcę  V  razem  z  ofertą  przed  upływem  terminu 

składania ofert.  

W  związku  z  wyżej  przytoczonymi  argumentami  Izba  nie  może  uwzględnić  zarzutów 

odwołującego i oddala odwołanie w całości.  

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.  

Przewodniczący: 

………………………………