KIO 956/19 WYROK dnia 18 czerwca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 956/19 

WYROK 

 z dnia 18 czerwca 2019 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:  

Jan Kuzawiński 

Protokolant: 

Łukasz Listkiewicz 

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11  i  18  czerwca  2019  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  maja  2019  r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Wojas S.A., 

ul.  Ludźmierska  29,  34-400  Nowy  Targ,  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  -  Usługowo  - 

Handlowe  ARM-ex  B.  M.,  M.  M. 

Spółka  Jawna,  Broniszew  71,  05  -  610  Goszczyn  w 

postępowaniu prowadzonym przez 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30 

901 Kraków 

przy udziale wykonawcy Badura Studio Sp. z o.o., ul. Czarodziejska 2B/1, 30-322 Kra

ków 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  u

względnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy 

Pzp  w  odniesieniu  do  pierwotnie  przedstawionego  wykazu  usług  i  nakazuje 

Zamawia

jącemu  unieważnienie  czynności  oceny  ofert  i  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wykluczenie  

z postępowania wykonawcy Badura Studio Sp. z o.o., ul. Czarodziejska 2B/1, 30-

322 Kraków na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,  

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  zgłaszającego  przystąpienie  Badura  Studio  Sp.  

z o.o., ul. Czarodziejska 2B/1, 30-

322 Kraków i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  Wojas  S.A., 

ul.  Ludźmierska  29,  34-400  Nowy  Targ,  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  - 

Usługowo - Handlowe ARM-ex B. M., M. M. Spółka Jawna, Broniszew 71, 05 

- 610 Goszczyn

, tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zgłaszającego  przystąpienie  Badura  Studio  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Czarodziejska 2B/1, 30-

322 Kraków na rzecz: 

Odwołującego - konsorcjum Wojas S.A., ul. Ludźmierska 29, 34-400 Nowy 

Targ,  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  -  Usługowo  -  Handlowe  ARM-ex 

B. M., M. M. 

Spółka Jawna, Broniszew 71, 05 - 610 Goszczyn kwotę 18 

600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy), 

stanowiącą 

koszty 

poniesione 

z 

tytułu 

wpisu  

i 

wynagrodzenia pełnomocnika, 

2.2.2. Zamawiającego - 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30 - 

901  Kraków  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych 

zero groszy) stanowiącą koszty z tytuły wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący: 

…………………………. 

KIO 956/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  3  Regionalna  Baza  Logistyczna,  ul.  Montelupich  3,  30  -  901  Kraków, 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn. 

„Dostawa  przedmiotów  umundurowania  i  wyekwipowania  -  buty, 

sprawa  nr  33/2019

”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  3  sierpnia  2018  roku,  pod  numerem  2018/S  148-338974. 

Postępowanie  prowadzone  jest  z  zastosowaniem  przepisów  właściwych  dla  zamówień 

o  wartości  powyżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  2018  r.,  poz. 

1986 ze zm.

) zwanej dalej „ustawą Pzp”. 

Dnia 17.05

.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się 

o udzielenie zamówienia – konsorcjum Wojas S.A., ul. Ludźmierska 29, 34-400 Nowy Targ, 

Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe ARM-ex B. M., M. M. Spółka Jawna, 

Broniszew  71,  05  -  610  Goszczyn 

(dalej  również  jako  Odwołujący)  o  wyborze  jako  oferty 

najkorzystniejszej oferty wykonawcy Badura Studio Sp. z o.o. 

 W dniu 27.05

.2019 r. ww. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia 

wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 

-  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp 

oraz  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia (dalej „SIWZ") czynności oceny i badania ofert;  

 -  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp  czyn

ności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

złożonej przez wykonawcę Badura Studio Sp. z o.o. (dalej „Badura"), pomimo iż wykonawca 

ten podlega wykluczeniu; 

zaniechania wykluczenia wykonawcy  Badura  z  postępowania,  pomimo  iż  wykonawca 

ten  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  wprowadził  Zamawiającego  

w  błąd  przedstawiając  informacje  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane 

przez Zamawiającego i wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że 

spełnia warunki udziału w postępowaniu, 

-  zaniechania 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  Badura,  pomimo  iż  treść  oferty  nie 

odpowiada treści SIWZ. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy 

Badura; 

2.  art. 24 ust. 1 pkt 12,16 

i 17 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

wykluczenia  wykonawcy  Badura  z  postępowania,  pomimo  iż  wykonawca  ten  nie 

wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  wprowadził  Zamawiającego  

w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu 

oraz  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przedstawiając  informacje  mogące  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Badura, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ; 

jako zarzut ewentualny na wypadek nieuznania zarzutu wskazanego w pkt 2 i 3 powyżej:  

4.    art.  26  ust.  3  ustawy  poprzez  zaniechanie  jego  zastosowania  wobec  wykonawcy  

Ba

dura w związku z niewykazaniem spełniania warunków udziałów w postępowaniu 

oraz  niewykazania,  że  oferowane  dostawy  odpowiadają  wymaganiom  określonym 

przez Zamawiającego. 

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

- u

nieważnienia czynności oceny ofert, 

- w

ykluczenia wykonawcy Badura z postępowania, 

- odrzucenia oferty wykonawcy Badura, 

- z 

ostrożności procesowej - wezwania wykonawcy Badura do uzupełnienia dokumentów, 

 - dokonania ponownej oceny ofert. 

Uzasadnienie odwołania. 

Odwołujący  informuje,  że  Zamawiający  w  dniu  21.02.2019  r.  wybrał  ofertę  Badura 

jako  najkorzystniejszą.  Odwołujący  -  po  zapoznaniu  się  z  treścią  dokumentacji 

postępowania  -  wniósł  w  dniu  4.03.2019  r.  odwołanie  na  czynność  wyboru,  wnosząc  

o unieważnienie czynności wyboru oraz wykluczenie wykonawcy Badura i odrzucenie jego 

oferty.  Zamawiający  w  dniu  11.03.2019  roku  unieważnił  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  z  dnia  21  lutego  2019  roku. 

Zamawiający  w  dniu  12.03.2019  roku  

w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił odwołanie w części, tj. w zakresie: 

  a) 

braku  złożenia  dokumentu  potwierdzającego,  że  system  zarządzania  jakością  spełnia 

wymagania zawarte w AQAP 2110 Wydanie D seria 1; 

b) 

braku wykazania doświadczenia spełniającego warunki określone w SIWZ.  

W  uzasadnieniu  swej  decyzji  Zamawiający  wskazał:  „zasadne  i  niezbędne  jest 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie  zadania  nr  6  oraz 

wykonanie  dalszych  czynności  przez  Zamawiającego,  w  szczególności  wezwania  do 

złożenia  wyjaśnień  treści  oferty  oraz  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  złożonych 

przez  Przystępującego".    Posiedzenie  i  rozprawa  przed  KIO  odbyły  się  13.03.2019  r. 

Przystępujący  Badura  oświadczył  na  posiedzeniu,  że  nie  zgłasza  sprzeciwu  wobec 

uwzględnienia  odwołania  w  części.  Odwołujący  na  posiedzeniu  cofnął  zarzut  w  zakresie 

zarzutu  dotyczącego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  siłami  własnymi.  KIO  wyrokiem 

z  15.03.

2019  roku,  sygn.  akt  KIO  374/19  umorzyła  postępowanie  w  zakresie  zarzutów 

uwzględnionych  przez  Zamawiającego  oraz  zarzutu  cofniętego.  W  pozostałym  zakresie 

odwołanie zostało oddalone - Izba wskazała, że „Z pierwszego z przywołanych przepisów 

wynika,  że  odwołanie  musi  być  skierowane  wobec  konkretnej  czynności  lub  zaniechania 

Zamawiającego.  Innymi  słowy  na  moment  wniesienia  odwołania  musi  istnieć  substrat 

zaskarżenia,  będący  podstawą  dla  wykonawcy  do  wniesienia  środka  ochrony  prawnej  

w  postaci  odwołania.  Z  drugiego  z  przywołanych  przepisów  wynika  natomiast,  że  Izba 

wydając  wyrok  zobowiązana  jest  uwzględnić  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  

a więc istniejący na moment zamknięcia rozprawy. Dostrzeżenia wymaga, że obowiązujące 

przepisy Pzp nie znają instytucji zawieszenia postępowania w odniesieniu do zaskarżonych 

czynności  i  zaniechań  zamawiającego.  Powyższe  oznacza,  że  zamawiający,  pomimo 

wniesienia odwołania, może dokonywać w postępowaniu dalszych czynności o charakterze 

materialnoprawnym,  w  tym  również  takich,  które  niweczą  lub  znoszą  skutki  poprzednich 

czynności, nie wykluczając czynności/zaniechań zaskarżonych w odwołaniu. Powyższe nie 

zwalnia Izby od konieczności rozpoznania odwołania w sytuacji, gdy odwołujący w dalszym 

ciągu  je  popiera.  Jednakże  z  mocy  art.  191  ust  2  ustawy  Pzp  izba  przy  wyrokowaniu 

zobowiązana  jest  wziąć  pod  uwagę  stan  istniejący  na  moment  wyrokowania.  W  takiej 

sytuacji  elementem,  który  Izba  musi  ocenić  jest  to,  czy  substrat  zaskarżenia  istnieje  na 

moment wyrokowania w sprawie." 

Odwołujący  z  powyższego  wywodzi,  że  podstawą  oddalenia  odwołania  było  wyłącznie 

brzmienie  art.  191  ust.  2  ustawy  Pzp 

i  fakt  unieważnienia  przez  Zamawiającego  w  dniu 

11.03.2019 r. 

samej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazuje, że Izba w ogóle 

nie rozpatrywała merytorycznie zarzutów, gdyż na dzień orzekania nie istniał substrat  - tj. 

czynność  Zamawiającego  w  postaci  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Dalej  informuje,  że 

Zamawiający  w  dniu  8.04.2019  r.  dokonał  ponownego  wyboru  oferty  wykonawcy  Badura 

jako  najkorzystniejszej.  Odwołujący,  mając  na  uwadze  wyrok  KIO  374/19,  wniósł  w  dniu 

18.04.2019  r. 

odwołanie  od  tej  czynności  oraz  ponownego  zaniechania  odrzucenia  

i  wykluczenia. 

Odwołujący powołuje, że w dokumentacji postępowania znajduje się opinia 

prawna z datą 24.04.2019 r., zgodnie z którą: 

  a) 

wykonawca  Badura  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  - 

przedstawione  dokumenty  dotyczą  wyłącznie  usługi  wtrysku,  a  nie  dostaw  obuwia  (jako 

całości  procesu  produkcyjnego),  brak  jest  dokumentów  dla  usługi  objętej  17 

nieprzedłożonymi fakturami; 

b) 

należy  wystąpić  do  wykonawcy  Badura  o  wyjaśnienia,  jaka  usługa  była  przedmiotem 

nieprzedłożonych 17 faktur; 

c) 

jeśli  okaże się,  że przedmiotem  tych 17 faktur  też  była usługa wtrysku  -  należy  wezwać 

wykonawcę Badura do złożenia nowego wykazu dostaw. 

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w wyniku wniesionego odwołania w dniu 25.04.2019 

r. 

„anulował wybór oferty najkorzystniejszej". W związku z taką czynnością Zamawiającego, 

wobec  tez  wyroku  KIO  374/19  o  niemożliwości  rozpatrywania  zarzutów  wobec  braku  na 

dzień  wyrokowania  substratu  zaskarżenia,  tj.  braku  zaskarżonej  czynności  -  Odwołujący 

cofnął  odwołanie.  W  dniu  26.04.2019  r.  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  Badura  na 

podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp 

do  wyjaśnienia,  „co  było  przedmiotem  17  faktur”, 

wnosząc o przesłanie tych faktur. W dniu 6.05.2019 r. wykonawca Badura złożył wyjaśnienia 

w których wskazał, że przedmiotem 17 faktur były dostawy obuwia, jednocześnie podając, że 

faktury  zostały  opisane  jako  „usługa  wtrysku  butów"  lub  „ćwiekowanie".  Ponadto  Badura 

uzupełnił Wykaz dostaw zawarty w JEDZ o usługę „dostawy obuwia dla służb mundurowych" 

wykonana w latach 2016-2018 na rzecz Badura S

.A., dołączając referencję z dnia 2.05.2019 

r. W  referencji  wskazano,  że  Badura  S.A.  dostarczyła  to  obuwie  do  końcowych  odbiorców.  

W  dniu  16.05.2019  r. 

Zamawiający  zwrócił  się  do  Badura  S.A.  z  prośbą  

o  wyjaśnienia,  czy  Badura  Studio  Sp.  z  o.o.  zrealizowała  na  rzecz  Badura  S.A.  „dostawę 

różnego  rodzaju  obuwia  dla  służb  mundurowych  na  kwotę  przekraczającą  250.000  zł,  czy 

wykonała  wyłącznie  usługę  wtrysku".  Badura  S.A.  w  tym  samym  dniu  potwierdziła,  że 

wskazana  usługa  obejmuje  „wyprodukowanie  całego  obuwia".  W  dniu  17.05.2019  r. 

Zamawiający trzeci raz wybrał ofertę wykonawcy Badura jako najkorzystniejszą. 

Odwołujący  wskazuje,  że  do  tej  pory  nie  podlegała  badaniu  przez  KIO  żadna 

czyn

ność  Zamawiającego  w  postaci  wyboru  oferty  wykonawca  Badura  jako 

najk

orzystniejszej. Powołuje, że tak też wskazała Izba w przedmiotowym wyroku KIO 374/19, 

a p

onadto w sprawie zaistniały nowe okoliczności. 

Odnośnie zaświadczenia wydanego przez podmiot uprawniony do kontroli jakości, tj. 

WOBWSM  w  Łodzi  tj.  naruszenia  art.  24  ust  1  pkt  17  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Badura  z  postępowania,  pomimo  iż 

wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd, przedstawiając informacje mogące mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz naruszenie art. 89 ust. 1 

pkt  2  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Badura,  pomimo  iż 

treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. 

Odwołujący wskazuje, że w SIWZ w Rozdziale VI „Wykaz oświadczeń i dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw 

wykluczenia" Zamawiający w pkt 6 lit. j) (str. 9-10 SIWZ) postanowił, że wykonawcę, którego 

oferta  została  najwyżej  oceniona  w  zakresie  zadania  6  wezwie  do  złożenia  zaświadczenia 

wydanego przez WOBWSM w Łodzi i dla zadania 6 jest to: 

„aktualne  zaświadczenie  (z  datą  wystawienia  późniejszą  od  daty  zatwierdzenia  WDTT 

916/MON  przez  Komendanta  Wojskowego  Ośrodka  Badawczo  -  Wdrożeniowego  Służby 

Mundurowej)  wydane  przez  podmiot  uprawniony  do  kontroli  jakości  (WOBWSM  w  Łodzi) 

potwierdzające,  iż  oferowany  przedmiot  zamówienia  odpowiada  określonym  przez 

Zamawiającego specyfikacjom technicznym". Odwołujący wskazuje, że dokument ten miał 

być  złożony  w  celu  potwierdzenia,  że  oferowane  dostawy  odpowiadają  wymaganiom 

określonym przez Zamawiającego. 

Złożenie ofert  miało miejsce w  dniu  9.01.2019  r. Wraz  z  ofertą wykonawca Badura  złożył 

JEDZ,  w  którym  w  Części  C  „Zdolność  techniczna  i  zawodowa"  w  pkt  12  (str.  15  JEDZ) 

potwierdził, że może przedstawić wymagane zaświadczenia sporządzone przez urzędowe 

instytuty lub agencje kontroli jakości o uznanych kompetencjach, potwierdzające zgodność 

produktów  poprzez  wyraźne  odniesienie  do  specyfikacji  technicznych  lub  norm,  które 

zostały określone w stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Potwierdzeniem 

w  tym  zakresie jest  zaświadczenie  wskazane  powyżej.  Odwołujący  podnosi,  że  w  wyniku 

wezwania  Zamawiającego  z  dnia  23.01.2019  r.  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp 

wykonawca Badura nie przedstawił przedmiotowego zaświadczenia. Zamawiający wezwał 

wykonawcę  Badurę  w  dniu  7.02.2019  r.  do  uzupełnienia  zaświadczenia.  W  odpowiedzi 

wykonawca  Badura  przedstawił  zaświadczenie  Wojskowego  Ośrodka  Badawczo  - 

Wdrożeniowego  Służby  Mundurowej  wystawione  w  dniu  11.02.2019  roku  -  tj.  ponad 

miesiąc  po  złożeniu  w/w  oświadczenia  w  JEDZ.  Dalej  Odwołujący  wskazuje,  że  z  treści 

zaświadczenia  wynika,  że  wykonawca  Badura  w  tej  dacie  dopiero  pierwszy  raz  pozyskał 

takie  zaświadczenie,  co  wynika  z  faktu,  że  nie  jest  to  „aktualizacja"  (słowo  skreślone  na 

zaświadczeniu),  ale  „potwierdzenie",  tj.  akceptacja  wzoru,  potwierdzenie,  że  wzór  spełnia 

wymagania wskazane przez Zamawiającego.  

Odwołujący  z  powyższego wywodzi,  że  wykonawca Badura  podał  w  JEDZ informacje nie 

mające  potwierdzenia  w  stanie  faktycznym,  pozostające  w  sprzeczności  ze  stanem 

faktycznym.  Na  dzień  złożenia  JEDZ  wykonawca  Badura  nie  mógł  przedstawić 

wymaganego  zaświadczenia.  Wskazuje,  że  kwestia  składania  dokumentów  w  tzw. 

pr

ocedurze odwróconej tylko przesuwa termin  ich składania,  natomiast każdy  wykonawca 

zobowiązany jest spełniać warunki określone w części C „Zdolność techniczna i zawodowa" 

JEDZ na dzień składania ofert i JEDZ. Tymczasem wykonawca Badura dokumentów takich 

ni

e posiadał i mając świadomość takiego braku, podał w JEDZ informacje wprowadzające 

Zamawiającego  w  błąd.  Odwołujący  podnosi,  że  kwestia  konieczności  posiadania 

odpowiedniego zaświadczenia na  dzień  składania ofert  była przedmiotem  orzeczenia  KIO 

w  wyroku z dnia 29.03.2017 r

., sygn. akt KIO 470/17. Podnosi, że Izba badała analogiczną 

sytuację (dostawy na rzecz 2 Regionalnej Bazy Logistycznej elementów wyposażenia, dla 

produkcji  których  niezbędne  jest  posiadanie  zaświadczeń  wydawanych  przez  WOBWSM)  

i  stwierd

ziła,  że oświadczenie składane w  JEDZ  odnośnie posiadania takich zaświadczeń 

może  być  złożone  tylko  na  podstawie  dokumentów  istniejących  w  dacie  składania 

oświadczenia.  Odwołujący  zaznacza,  że  obowiązek  posiadania  przez  wykonawców 

zaświadczeń  wydawanych  przez  WOBWSM  jest  standardem,  obowiązującym  

u Zamawiającego i innych podobnych Zamawiających (np. 2 Regionalna Baza Logistyczna) 

od lat i nie kwestionowanym co do zasady przez przedsiębiorców dostarczających na rzecz 

wojska  elementy  wyposażenia.  Wskazuje,  że  w  poprzednim  stanie  prawnym,  przed 

wprowadzeniem  procedury  odwróconej,  obowiązek  posiadania  i  przedłożenia 

przedmiotowego zaświadczenia aktualizował się na dzień składania ofert. Na potwierdzenie 

powołuje  wyrok  KIO  z  20.01.2016  r.,  KIO  16/16.  Wywodzi,  że  procedura  odwrócona 

zmieniła jedynie termin składania dokumentów, nie zmieniła zaś wymagań, jakie stawiane 

są wykonawcom, w tym w zakresie wykazania, że oferowane dostawy spełniają wymagania 

określone  przez  Zamawiającego.  Powołuje  się  na  wyrok  KIO  1889/18,  w  którym  Izba 

rozróżniła  certyfikację  wyprodukowanego  obuwia  -  co  ma  miejsce  po  zawarciu  umowy  

i  wyprodukowaniu  obuwia  od  konieczności  posiadania  przez  wykonawcę  zaświadczenia  

o  zgodności  obuwia  z  dokumentacją  techniczną,  które  to  zaświadczenie  wykonawcy 

powinni  posi

adać  na  dzień  złożenia  oferty.  Zdaniem  Odwołującego  oferta  wykonawcy 

Badura - 

wobec braku przedmiotowego zaświadczenia na dzień składania ofert  - powinna 

zostać  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  gdyż  przedmiotowe 

certyf

ikaty  mają  bowiem  na  celu  umożliwienie  weryfikacji  pożądanych  przez 

Zamawiającego cech i właściwości użytkowych przedmiotu zamówienia. Podnosi, że cechy 

te  muszą  istnieć  na  dzień  składania  oferty,  a  nie  zaistnieć  dopiero  po  ocenie  oferty. 

Podkreśla, że zaświadczenie z WOBWSM wykonawca Badura uzyskał dopiero po uznaniu 

jego  oferty  za  najkorzystniejszą,  a  zatem  już  po  zakończeniu  badania  zgodności  oferty  

z  postanowieniami  SIWZ.  Odwołujący  wskazuje  na  stanowisko  KIO  odnośnie  wagi  i  celu 

instytucji próbki, które jego Zdaniem powinno być zastosowane także do certyfikatów - gdyż 

obie  te  instytucje  składane  są  w  celu  potwierdzenia,  że  oferowane  dostawy  odpowiadają 

wymaganiom  zamawiającego  (§  13  ust.  1  Rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia), wyrażone w wyroku KIO 442/18 z 27.03.2018 r. 

Odwołujący podnosi, że z powyższego wynika, iż wykonawca Badura nie posiadał na dzień 

złożenia ofert i złożenia odpowiedniego oświadczenia w JEDZ przedmiotowego certyfikatu - 

b

rak  posiadania  tego  dokumentu  na  dzień  składania  ofert  jest  bezsporny.  Jednocześnie 

wykonawca  Badura  złożył  w  JEDZ  oświadczenie,  z  którego  wynika,  że  dokumenty  takie 

posiada.  Tym  samym 

zdaniem  Odwołującego  wykonawca  Badura  podał  informacje 

wprowadzające w błąd Zamawiającego, które miały wpływ na wynik postępowania - gdyby 

bowiem  wykonawca  Badura  w  Części  C  „Zdolność  techniczna  i  zawodowa"  w  pkt  12 

zaznaczył zgodnie ze stanem faktycznym „nie" - to oferta jego nie zostałaby oceniona jako 

najkorzystniejsza.  

W  zakresie  spełnienia  się  przesłanek  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  Odwołujący 

wskazuje,  że  działanie  wykonawcy  Badura  było  działaniem  realizującym  poziom  winy 

wskazany  w  tym  przepisie, 

Zdaniem  Odwołującego  wykonawca  Badura  złożył 

nieprawdziwe  oświadczenie  w  JEDZ  co  najmniej  w  wyniku  lekkomyślności  czy  też 

niedbalstwa. 

Wywodzi,  że  można  uznać,  że    wykonawca  Badura  świadomie  wprowadził 

Zamawiającego w błąd, gdyż doskonale wiedział, że na dzień składania ofert nie posiada 

dok

umentów  odnośnie  których  złożył  w  JEDZ  oświadczenie,  że  je  posiada.  Odwołujący 

podkreśla, że wykonawca Badura nie dołożył żadnego komentarza czy też adnotacji o tym, 

że dokumentów tych przedłożyć nie może, ale przewiduje, że w przyszłości będzie mógł je 

pr

zedłożyć.  

Na  wypadek  nieuznania  przez  Izbę,  że  wykonawca  Badura  podlega  wykluczeniu  

a jego oferta odrzuceniu  - 

Odwołujący wskazuje z ostrożności procesowej, że wykonawca 

Badura  powinien  zostać  wezwany  do  uzupełnienia  aktualnego  zaświadczenia  (z  datą 

wyst

awienia  późniejszą  od  daty  zatwierdzenia  WDTT  916/MON  przez  Komendanta 

Wojskowego  Ośrodka  Badawczo  -  Wdrożeniowego  Służby  Mundurowej)  wydane  przez 

podmiot  uprawniony  do  kontroli  jakości  (WOBWSM  w  Łodzi)  potwierdzającego,  iż 

oferowany  przedmiot  zamówienia  odpowiada,  określonym  przez  Zamawiającego 

specyfikacjom technicznym, przy czym aktualność zaświadczenia powinna być badana na 

dzień  składania  ofert  i  na  dzień  złożenia  oświadczenia  w  JEDZ  Cześć  C  „Zdolność 

techniczna i zawodowa" w pkt 12 str. 15 JEDZ - gdzi

e wykonawca Badura potwierdził, że 

może  przedstawić  wymagane  zaświadczenia  sporządzone  przez  urzędowe  instytuty  lub 

agencj

e  kontroli  jakości  o  uznanych  kompetencjach,  potwierdzające  zgodność  produktów 

poprzez  wyraźne  odniesienie  do  specyfikacji  technicznych  lub  norm,  które  zostały 

określone w stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. 

Ad  naruszenia 

art.  24  ust  1  pkt  12,16  i  17  w  związku  z  art.  7  ust  1  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  Badura  z  postępowania,  pomimo  iż  wykonawca  ten  nie  wykazał 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  –  dot.  wykazu  usług,  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  spełnia  warunki  udziału  

w  postępowaniu  oraz  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przedstawiając  informacje 

mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  

i  nieuprawnionego 

złożenia  przez  Badura  uzupełnionego  Wykazu  dostaw,  pomimo  braku 

wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. 

Odwołujący  informuje,  że  w  SIWZ  w  Rozdziale  V  „Warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz 

podstawy  wykluczenia”  Zamawiający  w  pkt  1  ppkt  2)  (str.  4  SIWZ)  wymagał,  aby 

wykonawca  wykazał  się  wykonaniem  dostaw  odpowiadającym  swoim  rodzajem 

przedmiotowi  zamówienia.  Zamawiający  wskazał  wyraźnie,  iż  za  dostawy  odpowiadające 

swoim rodzajem przedm

iotowi zamówienia dla wszystkich zadań zostaną uznane dostawy 

różnego  rodzaju  obuwia  dla  służb  mundurowych  o  wartości  łącznej  dla  zadania  6  nie 

mniejszej  niż  214.100  złotych.  Zamawiający  wymagał  podania  wykazu  usług  już  w  JEDZ  

w  Części  C  „Zdolność  techniczna  i  zawodowa".  Wykonawca  Badura  w  ofercie  wskazał  

w JEDZ 2 dostawy: a) 

wykonaną  w  latach  2016  -  2018  dla  Stump&Baier  GmbH;  

b) 

wykonaną w latach 2017 - 2018 dla Prospecto GmbH. W wyniku wezwania w trybie art. 

26  ust.  1  ustawy  Pzp  wykonawca  Badura  przeds

tawił  jako  dokumenty  potwierdzające 

należyte wykonanie usług: a) dla Stump&Baier GmbH - umowę podwykonawczą; b)  dla 

Prospecto  GmbH  -  dokument  wystawiony  przez  Prospecto  GmbH. 

Odwołujący  wskazuje, 

ze  o

ba  te  dokumenty  dotyczyły  podmiotu  innego  niż  wykonawca  Badura  -  a  mianowicie 

spółki  Badura  S.A.,  która  nie  składała  oferty  w  niniejszym  postępowaniu.  Wobec 

powyższego  Zamawiający  w  dniu  7.02.2019  r.  wezwał  wykonawcę  Badura  do  złożenia 

wyjaśnień  w  tym  zakresie,  wskazując,  że  spółka  Badura  S.A.  nie  jest  uczestnikiem 

postępowania.  Zamawiający  wystosował  w  dniu  13.02.2019  r.  kolejne  wezwanie  do 

wyjaśnień,  zawierające  szereg  kolejnych  wątpliwości  Zamawiającego.  W  odpowiedzi 

wykonaw

ca  Badura  przedstawił,  celem  wykazania,  że  dostawy  były  wykonywane  przez 

Badura  Studio  Sp.  z  o.o.  a  nie  przez  Badura  S.A

.  przedłożył  szereg  faktur.  Odwołujący 

podnosi, że z faktur tych wynika zakres usługi, jaką wykonawca Badura (Badura Studio Sp. 

z  o.o.)  wykonał  na  rzecz  Bernhard  Stump  &  Siegfried  Baier  Gesselschaft  fur 

personenbezogene  Schutzausrustungen  GmbH  oraz  Prospecto  GmbH.  Zdaniem 

Odwołującego z treści faktur wyraźnie wynika, że  wykonawca Badura nie wykonał dostaw 

różnego rodzaju obuwia dla służb mundurowych, ale jedynie świadczył na rzecz nabywcy 

usługę: „Usługa wtrysku / wtrysk butów". Podnosi, że zakres usługi wynika wprost z treści 

przedłożonych  faktur,  zatem  wykonawca  Badura  podał  w  JEDZ  informacje  nieprawdziwe, 

wprowadzające Zamawiającego w błąd. Odwołujący wskazuje, że zakres wykonanej usługi 

wynika  też  z  treści  referencji  wystawionej  przez  Prospecto  GmbH  (i  to  zarówno  tej 

wystawionej  na  Badura  S.A.,  jak  i  na  Badura  Studio  Sp.  z  o.o.)  gdzie  

w treści listu referencyjnego wskazano: „W niniejszym  zamówieniu musieliśmy umocować 

gumową  zewnętrzną  podeszwę  do  skórzanej/tekstylnej  cholewki  przy  użyciu  wtrysku 

poliuretanowego". 

Odwołujący wywodzi, że nawet treść listu referencyjnego potwierdza, że 

wykonawca  Badura  wykonał  tylko  jeden  z  elementów  cyklu  produkcyjnego  obuwia  -  tj. 

wykonał  usługę  wtrysku  –  która  jest  elementem  cyklu  produkcyjnego,  ale  nie  realizuje 

całości  cyklu.  Z  tego  wywodzi,  że  usługa  ta  nie  może  zostać  uznana  za  dostawę 

referencyjną  zgodnie  z  SIWZ.  Podkreśla,  że  Zamawiający  wymagał,  aby  wykonawca 

wykazał  się  wykonaniem  dostaw  odpowiadających  swoim  rodzajem  przedmiotowi 

zamówienia - przedmiotem zamówienia nie jest sama usługa wtrysku, a tylko wykonaniem 

tylko 

takiej  usługi  wykazał  się  wykonawca  Badura.  Odwołujący  podnosi,  że  na  zakres 

wykonanej usługi wskazuje między innymi cena - za każdą parę butów wykonawca Badura 

otr

zymywał od swoich niemieckich kontrahentów odpowiednio: 

a) od firmy Prospecto GmbH - 

kwotę 5,80 euro: przykładowo za wtrysk dla 6.300 par butów 

zgodnie z fakturą z 20.10.2017r. otrzymał 36.540 euro, 5,80 euro za 1 parę; 

b)  od  firmy  Stumpp&Baier-

kwotę  4,25  euro:  przykładowo  za  wtrysk  dla  3.024  par  butów 

zgodnie z fakturą z 23.01.2019 r. otrzymał 12.582 euro, 4,25 euro za 1 parę. 

W  przeliczeniu  na  złote  polskie  kwota,  jaką  wykonawca  Badura  otrzymywał  za  usługę 

dotyczącą  1  pary  butów,  nie  przekraczała  25  złotych  za  1  parę  butów.  Odwołujący 

zaznacza,  że  w  tym  postępowaniu  wykonawca  Badura  zaoferował  cenę  w  tym 

postępowaniu  w  wysokości  159  złotych  netto  za  1  parę.  Już  sama  ta  różnica  wskazuje 

wprost,  że  usługa  referencyjna  nie  jest  usługą  na  dostawę  butów,  ale  jest  tylko  jedną  

z usług w cyklu produkcyjnym.  

Dalej  Odwołujący  podnosi,  że  wątpliwości  wywołuje  również  odbiorca  zamówienia 

realizowanego na rzecz Prospecto GmbH - wykonawca 

Badura w piśmie z dnia 18.02.2019 

r.  wskazał,  że  „Firma  Badura  Studio  realizowała  dostawy  obuwia  bojowego  dla  firmy 

Prospecto 

GmbH, 

ta 

natomiast 

dla 

niemieckich 

służb 

mundurowych”.  

Tymczasem  w  referencji  wystawionej  z  datą  09.01.2019  r.  przez  Prospecto  GmbH 

wskazano 

„Projekt był przeznaczony na eksport na podstawie sztywnej umowy dotyczącej 

ter

minów  dostawy,  jakości  i  ilości".  Z  tego  Odwołujący  wywodzi,  że  wykonawca  Badura 

kolejny raz podał nieprawdziwe informacje w swoim oświadczeniu - wskazując, że odbiorcą 

zamówienia  były  „niemieckie  służby  mundurowe".  Firma  Prospecto  GmbH  złożyła 

o

świadczenie przeciwne, wskazując, że był to projekt eksportowy. 

Zamawiający  w  dniu  29.03.2019  r.  wezwał  wykonawcę  Badura  w  trybie  art.  26  ust.  4 

ustawy  Pzp 

do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  przedmiotowej  dostawy  -  w  wezwaniu 

Zamawiający  wskazał,  że przedłożone przez  wykonawcę Badura  dokumenty  potwierdzają 

wykonanie  jedynie  usługi  wtrysku,  tj.  usługi  umocowania  gumowej  podeszwy  do  cholewki 

przy użyciu wtrysku poliuretanowego. W odpowiedzi wykonawca Badura złożył wyjaśnienia, 

w których wskazał, że „dostawy wykazane w Wykazie dostaw, są dostawami w rozumieniu 

art.  2  pkt  2  ustawy  Pz

p"  i  przedstawił  2  identyczne  w  treści  dokumenty  od  w/w  firm 

niemieckich, 

w  których  wskazano,  że  spółka  Badura  Studio  Sp.  z  o.o.  „dostarczyła 

pomiędzy  2017  a  2018  obuwie  dla  służb  mundurowych".  Zdaniem  Odwołującego  

zaświadczenia  te  zostały  przygotowane  przez  wykonawcę  Badura  (identyczna  treść  obu 

zaświadczeń)  wyłącznie  na  potrzeby  przedmiotowego  postępowania.  Odwołujący  wiąże  

z  tym 

treść  zaświadczeń,  wskazujących  na  „dostarczenie"  obuwia,  bez  wskazywania  na 

zakres  prac  wykonanych  pr

zez  wykonawcę  Badura.  Podkreśla,  że  oba  nowe 

zaświadczenia  nie  zmieniają  treści  wszystkich  wcześniej  przedłożonych  dokumentów. 

Tymczasem  - 

jak  wskazano  powyżej  -  z  dokumentów  tych  bezspornie  wynika,  że 

wykon

awca  Badura  wykonał  jedynie  usługę  wtrysku.  Podnosi,  że  wykonawca  Badura  nie 

przedstawił  żadnych  dokumentów,  które  potwierdzałyby  inny  zakres  wykonanych  prac,  

w  tym  - 

nie  przedstawił  dokumentów,  w  których  obie  w/w  firmy  zmieniałyby  swoje 

wcześniejsze oświadczenia co do zakresu prac zleconych wykonawcy Badura. Odwołujący 

wskazuje, że kluczowe w tym zakresie są faktury przedstawione przez wykonawcę Badura 

w  dokumentach  tych  wykonawca  Badura  wyraźnie  wskazał,  jaką  usługę  wykonał  

i z jakiego tytułu należy mu się wynagrodzenie.  

Odwołujący  informuje,  że  wszystkie  powyższe  okoliczności  podnosił  w  poprzednich 

odwołaniach.  Wskazuje,  że  Zamawiający  po  drugim  odwołaniu  zajął  stanowisko  zgodne  

z  Odwołującym  odnośnie  zakresu  wskazanej  usługi  -  w  zalegającej  w  dokumentacji 

postępowania  opinii  prawnej  z  dnia  24.04.2019  r.  wskazano,  że  wykonawca  Badura  nie 

wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu - przedstawione dokumenty dotyczą 

wyłącznie usługi wtrysku, a nie dostaw obuwia (jako całości procesu produkcyjnego). Tym 

samym  Zamawiający  potwierdził  słuszność  zarzutu  podnoszonego  przez  Odwołującego.  

Z  powyższego  wywodzi,  że  wykonawca  Badura  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd, 

wskazując w JEDZ, że usługi wykonane na rzecz Prospecto GmbH i Stumpp&Baier GmbH 

były  usługami  dostawy  obuwia  -  podczas  gdy  dokumenty  przedstawione  przez  samego 

wykonawcę Badura potwierdzają inny zakres usług (wyłącznie usługa wtrysku). Odwołujący 

podkreśla, że zakres usługi wynika wprost w treści faktury, dokumentu, którego wykonawca 

Badura 

nie był zobowiązany przedstawić, ale złożył z własnej inicjatywy - zatem nie może 

obecnie wskazywać, że opis na fakturze jest niewłaściwy. Do uznania takiego twierdzenia 

za skuteczne niezbędne byłoby dokonanie korekty wszystkich złożonych faktur, zaś korekta 

taka  musiałaby  być  dokonana  zgodnie  z  przepisami  prawa  podatkowego  polskiego  

i  niemieckiego.  Podnosi, 

że  przedstawienie  nowego  wykazu  dostaw  pomimo  braku 

wezwania  do  uzupełnienia,  czyli  -  przedstawienie  takiego  nowego  wykazu  wyłącznie  

z  własnej  inicjatywy  wykonawcy  Badura,  potwierdza  zasadność  przedmiotowego  zarzutu.  

Zdaniem  Odwołującego  wykonawca  Badura  takim  swoim  zachowaniem  potwierdził,  że 

pierwotny  w

ykaz  dostaw  zawiera  informacje  sprzeczne  ze  stanem  faktycznym  i  próbował 

zastąpić  go  innym,  nowym  wykazem.  Odwołujący  powołuje  się  na  ww.  opinię  prawną 

Zamawiającego,  z  której  wywodzi,  że  niesporne  jest  pomiędzy  Zamawiającym  

a  Odwołującym,  że  w  wykazie  dostaw  wykonawca  Badura  wskazał  informacje,  które  nie 

mają 

potwierdzenia 

w 

rzeczywistości, 

a 

wręcz 

twierdzenia 

zawarte  

w  JEDZ  są  sprzeczne  z  dokumentami  przedstawionymi  przez  wykonawcę  Badura  (treść 

faktur). 

Wskazuje, że wprowadzenie w błąd Zamawiającego jest oczywiste - Zamawiający 

na  podstawie  informacji  zawartych  w  JEDZ  dwu

krotnie  uznał  ofertę  Badura  za  ofertę 

najkorzystniejszą.  Podnosi,  że  dopiero  po  drugim  odwołaniu  Zamawiający  zmienił  zdanie  

i  uzn

ał,  że  podane  w  JEDZ  informacje  nie  potwierdzają  spełniania  warunku.  Zatem 

wcześniej  Zamawiający  został  wprowadzony  w  błąd  i  w  takim  stanie  błędu  dokonał 

dwu

krotnie  czynności  oceny  ofert.  Odwołujący  wskazuje,  że  Zamawiający  wezwał 

wykonawcę  Badura  tylko  o  wyjaśnienia,  a  zatem  tylko  otrzymane  wyjaśnienia  powinien 

oceniać. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia nie wykazały, że wykonawca spełnia warunki 

udziału  oraz  nie  wykazały  prawdziwości  twierdzeń  zawartych  w  JEDZ  i  tym  samym 

Zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę Badura. 

Odwołujący  wskazuje,  ze  Zamawiający,  zamiast  wykluczyć  wykonawcę  Badura  

z  postępowania  -  uznał,  iż  poprzez  przedstawienie  nowego  wykazu  dostaw  Badura 

potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Informuje, że wykonawca Badura 

prze

dstawił  nową  usługę  -  dostawę  wykonaną  w  latach  2016-2018  na  rzecz  Badura  S.A. 

Odwołujący uważa, że usługa taka nie została wykonana, zaś przedmiotowa referencja nie 

znajduje  potwierdzenia  w  stanie  faktycznym.  Twierdzenia  takie  Odwołujący  opiera  na 

następujących przesłankach: 

a)  r

eferencja  wystawiona  jest  przez  podmiot  powiązany,  spółkę  Badura  S.A.  -  takie 

referencje,  wystawiane  w  obrębie  tej  samej  Grupy  Kapitałowej  zdaniem  Odwołującego 

powinny być przedmiotem szczegółowej analizy, 

b)  z

godnie  z  oświadczeniami  zawartymi  w  sprawozdaniach  finansowych  Spółka  Badura 

S.A. 

zajmuje się sprzedażą detaliczną w sieci sklepów firmowych, zaś wykonawca Badura 

zajmuje  się  produkcją  obuwia  i  sprzedażą  hurtową.  Wobec  takiego  podziału  zadań  

w  ramach  grupy  kapitałowej  wątpliwe  jest,  aby  podmiot  odpowiedzialny  za  sieć  sklepów 

firmowych zajmował się dostawami na rzecz służb mundurowych, 

c) w 

sprawozdaniach finansowych i sprawozdaniach zarządu żadna ze spółek nie wskazała 

na  dostawy  na  rzecz  służb  mundurowych  -  w  szczególności  Badura  S.A.  w  swoim 

sprawozdaniu  wskazuje  na  prowadzenie  działalności  wyłącznie  w  zakresie  sieci  sklepów 

detalicznych, 

d)  O

dwołujący  monitoruje rynek  dostaw  na rzecz  służb mundurowych  - według  najlepszej 

wiedzy  Odwołującego  spółka  Badura  S.A.  nie  dostarczała  obuwia  na  rzecz  służb 

mundurowych, 

e) 

jeżeli  Badura  S.A.  w  2017  r.  dokonywała  dostaw  na  rzecz  podmiotów,  które  wykazuje  

w  ofercie,  jako  doświadczenie  Badura  Studio  Sp.  z  o.o.,  to  zaskakującym  jest  fakt,  że  

w sprawozdaniach finansowych - vide: Wiersz A tiret 1 f- 

) Rachunku Zysków i Strat Badura 

S.A. nie wykazuje żadnych przychodów od jednostek powiązanych, czyli od Badura Studio 

Sp. z o.o.. a Badura Studio Sp. z o.o. od Badura S.A. vide: wiersz A tiret 1 (-) RZiS Badura 

Studio Sp. z o.o.). Zatem w 2017 r

., jak Badura S.A. sprzedawała obuwie, to nie było ono 

produkowane  w  całości,  ani  w  części  przez  Badura  Studio  Sp.  z  o.o.  -  zatem  można 

zasadnie  twierdzić,  że  usługi  wykonywane  przez  Badura  Studio  Sp.  z  o.o.  na  rzecz  w/w 

niemieckich  podmiotów,  to  były  jednostkowe  zlecenia,  a  nie  prace  w  jakikolwiek  sposób 

powiązane z dostawami Badura S.A. - a na to Badura S.A, przedstawiła referencje z dnia 

2.09.2019 r.  

Dalej 

Odwołujący  wskazuje,  że  zgodnie  z  najnowszą  linią  orzeczniczą  KIO  

wykonawca  wzywany  o  wyjaśnienia  ma  obowiązek  przedstawić  dokumenty,  które 

wątpliwości  Zamawiającego  rozwiewają.  Powołuje  się  na  wyrok  KIO  z  2.11.2018  r.,  KIO 

2061/18. W

obec poważnych wątpliwości co do zakresu i realności wskazywanych dostaw - 

Odwołujący wnosi o zobowiązanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wykonawcy Badura do 

przedstawienia 

d

okumentów  prawnych  i  finansowo-księgowych  potwierdzających 

wykonanie przedmiotowych dostaw tj

. umów i faktur dotyczących wskazywanej dostaw oraz 

spółki  Badura  S.A.  do  przedstawienia  dokumentów  potwierdzających,  że  obuwie  objęte 

referencją z dnia 2.05.2019 r. zostały dostarczone bezpośrednio do odbiorców końcowych, 

będących służbami mundurowymi.  

Zdaniem Odwołującego wskazane przez  wykonawcę Badura dostawy  wykonane na rzecz 

Badura S.A. 

nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu -  Zamawiający 

miał  wątpliwości  wobec  tej  dostawy,  czego  wyraz  dał  zwracając  się  do  Badura  S.A.  

o wyjaśnienia. Odwołujący podnosi, że otrzymane w odpowiedzi oświadczenie Badura S.A. 

jest  enigmatyczne,  nie  wskazuje 

na żadne konkrety - w szczególności  nie wiadomo, jakie 

właściwie służby mundurowe miałyby być końcowymi odbiorcami rzekomych dostaw.  

Z  ostrożności  procesowej,  w  przypadku  uznania  przez  Izbę,  że  wykonawca  Badura 

nie  podlega  wykluczeniu  a  jego  oferta  nie  podlega  odrzuceniu  - 

Odwołujący  wskazuje, że 

wykonawca  Badura  powinien  zostać  wezwany  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających spełnianie przedmiotowego  warunku  udziału w  postępowaniu. Wywodzi, 

że  złożenie  takiego  uzupełnionego  wykazu  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  wyjaśnień  jest 

niedopuszczalne. 

Odwołujący  podnosi,  że  Zamawiający  nie  powinien  oceniać  oferty 

wykonawcy  Badura  z  uwzględnieniem  dokumentów  innych,  niż  złożone  w  dniu  złożenia 

ofert lub następnie-w zakresie wystosowanych wezwań, a Zamawiający nie wzywał jeszcze 

wykonawcy Badura do uzupełnienia Wykazu dostaw. 

W dniu 10

.06.2019 r., Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, a w dniu 14.06.2019 r. 

jej uzupełnienie, w których to pismo uwzględnił zarzuty naruszenia art. 24 ust. 16 i 17 ustawy 

Pzp  w  jak

im  odnosił  się  on  do  wykazu  wykonanych  dostaw  złożonego  przez 

Przystępującego,  jak  również  naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp.  Wniósł  o  oddalenie 

zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 24 ust. 17 ustawy Pzp – 

tj. zarzutów odnoszących się zaświadczenia WOBWSM. 

Ponadto  Zamawiający  podniósł,  iż  Odwołujący  nie  posiada  interesu  we  wniesieniu 

odwołania, z uwagi na okoliczność, iż upłynął już termin związania ofertą jak również straciła 

ważność wniesiona przez Odwołującego gwarancja wadialna. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca  Badura 

Studio  Sp.  z  o.o.,  który  zgłosił  sprzeciw  od  uwzględnienia  zarzutów  odwołania  przez 

Zamawiającego,  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości  a  także  poparł  wniosek 

Zamawiającego o stwierdzenie braku interesu we wniesieniu odwołania.  

W toku rozprawy przed Izbą strony podtrzymały swoje stanowiska. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  jak  również  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem,  załączonymi 

dowodami, 

odpowiedzią  na  odwołanie  i  pismami  procesowymi,  po  wysłuchaniu 

oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku 

rozprawy ustaliła, co następuje.  

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  we  wniesieniu 

odwołania.  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Zamawiającego  i  Przystępującego,  zgodnie  

z którym Odwołujący nie posiadał interesu we wniesieniu odwołania, gdyż termin związania 

jego ofertą upłynął, a gwarancja wadialna wygasła. Odnośnie kwestii braku związania ofertą, 

Izba  uznała,  iż  w  żaden  sposób  okoliczność  ta  nie  wpływa  na  możliwość  uzyskania 

zamówienia,  a  zatem  również  na  uprawnienie  do  wniesienia  odwołania  od  czynności 

Zamawiającego. Konkluzja taka podyktowana jest przede wszystkim brzmieniem przepisów 

ustawy Pzp, 

z których żaden nie stanowi, iż oferta nie może być wybrana po upływie terminu 

związania. Do terminu związania ofertą w kontekście jej odrzucenia odnosi się art. 89 ust. 1 

pkt 7a ustawy Pzp, który stanowi, że oferta podlega odrzuceniu, jeżeli wykonawca nie wyraził 

zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą.  Brzmienie  powołanego  przepisu 

jednoznacznie  wskazuje,  że  oferta  podlega  odrzuceniu,  gdy  wykonawca,  wezwany  do 

przedłużenia terminu związania ofertą, nie wyrazi na to zgody  – a zatem przejawi brak woli 

dalszego  związania  ofertą.  Takiej  sytuacji  nie  można  utożsamiać  z  upływem  terminu 

związania ofertą, gdy Zamawiający nie wnioskował o jego przedłużenie. Zamawiający nie ma 

wówczas  gwarancji,  iż  wykonawca  w  dalszym  ciągu  zainteresowany  jest  uzyskaniem 

zamówienia  i  zawarciem  umowy,  jednakże,  jeżeli  nie  wnioskował  o  wydłużenie  terminu 

związania  ofertą,  należy  uznać,  że  godzi  się  na  związane  z  tym  ryzyko.  Za  nieuprawnione 

oraz sprzeczne z zasadą pewności prawa, jak również grożące naruszeniem zasad uczciwej 

konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców,  a  także  przejrzystości  postępowania, 

nal

eżałoby  uznać  rozszerzanie  przesłanek  odrzucenia  oferty  na  okoliczności  nie  wyrażone 

wprost w ustawie. 

Powyższe stanowisko jest również zgodne z postanowieniem TSUE z dnia 

13.07.2017 r. wydanym w sprawie C-35/17. 

Niezależnie  od  powyższego,  należy  zwrócić  uwagę,  iż  zgodnie  z  orzecznictwem 

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wykonawca, który brał udział  w postępowaniu 

o udzielenie zamówienia publicznego posiada interes we wniesieniu odwołania, nawet jeżeli 

dążyłoby  ono  jedynie  do  unieważnienia  postępowania,  dopóki  nie  został  on  ostatecznie 

wykluczony  z  postępowania.  Pogląd  taki  TSUE  wyraził  w  wyroku  z  dnia  11.05.2017  r.,  

w sprawie C-

131/16, wskazując, że „Wprawdzie Trybunał orzekł w wyroku z dnia 21 grudnia 

2016  r.,  Bietergemeinschaft  Technische  Geb

äudebetreuung  und  Caverion  Österreich 

(C

‑

355/15,  EU:C:2016:988,  pkt  13

–16,  31,  36),  że  oferentowi,  którego  oferta  została 

wykluczona  przez  instytucję  zamawiającą  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  można  odmówić  dostępu  do  odwołania  od  decyzji  o  udzieleniu  zamówienia, 

jednak  decyzja  o  wykluczeniu  wspomnianego  oferenta  została  utrzymana  w  mocy 

orzeczeniem,  które  nabrało  powagi  rzeczy  osądzonej,  zanim  sąd,  do  którego  zaskarżono 

decyzję  o  udzieleniu  zamówienia,  wydał  orzeczenie,  w  związku  z  czym  oferenta  tego 

należało  uważać  za  ostatecznie  wykluczonego  z  danego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Natomiast w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym wykonawcy Archus i Gama 

zaskarżyli  decyzję  o  wykluczeniu  ich  oferty  oraz  decyzję  o  udzieleniu  zamówienia,  które 

zostały wydane jednocześnie, a więc nie można uznać, że zostali oni ostatecznie wykluczeni 

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  takiej  sytuacji  pojęcie  „danego 

zamówienia”  w  rozumieniu  art.  1  ust.  3  dyrektywy  93/13  może  w  danym  razie  dotyczyć 

ewentualnego  wszczęcia  nowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego”. 

Trybunał zatem wprost rozróżnił sytuację wykonawców wykluczonych ostatecznie, tj. których 

wykluczenie  zostało  stwierdzone  prawomocnym  wyrokiem  organu  odwoławczego,  od 

wykonawców co do których decyzja o wykluczeniu nie jest ostateczna. Odnosząc powyższe 

do  przedmiotowej  sprawy,  należy  zauważyć,  że  Odwołujący  w  ogóle  jeszcze  nie  został 

wykluczony, a 

jego oferta nie została odrzucona, co za tym idzie – nie można stwierdzić, że 

nie  posiada  on  interesu  we  wniesieniu  odwołania.  Również  podnoszona  przez 

Zamawiającego  i  przystępującego  okoliczność,  iż  oferta  Odwołującego  nie  może  zostać 

wybrana,  z  uwagi  na  upływ  terminu  związania  ofertą  oraz  upływ  ważności  gwarancji 

wadialnej  pozostaje  bez  wpływu  na  interes  we  wniesieniu  odwołania,  gdyż  nie  wpływa  to  

w  żaden  sposób  na  przysługujący  Odwołującemu  status  wykonawcy  w  tym  postępowaniu. 

Zamawiający  nie  podjął  żadnych  czynności  w  stosunku  do  ww.  oferty,  zaś  ustawa  nie 

przewiduje 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  czy  utraty  ważności  oferty 

(„odrzucenia”) ex lege.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  uznała,  że  Odwołujący  legitymuje  się  interesem  we 

wniesieniu odwołania i dokonała merytorycznej oceny jego zarzutów.  

Przystępując  do  rozpoznania  sprawy,  Izba  ustaliła  przede  wszystkim,  że  stan  faktyczny 

sprawy  w 

zakresie  przebiegu  postępowania  przedstawiony  w  odwołaniu  znajduje 

potwierdzenie 

w dokumentacji postępowania i nie był pomiędzy stronami sporny, nie będzie 

zatem powtarzany.  

Jednocześnie Izba wskazuje na następujące postanowienia SIWZ. 

Zgodnie  z  punktem  V.1.2  SIWZ,  o  udzielenie  zamówienia  mogli  ubiegać  się  wykonawcy, 

którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej 

–  „Zamawiający  wymaga,  aby  wykonawca  posiadał  doświadczenie  

w wykonywaniu dostaw będących przedmiotem zamówienia. 

Warunek ten  zostanie spełniony,  jeżeli  wykonawca wykaże,  że w ciągu ostatnich  trzech  lat 

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – 

w  tym  okresie,  należycie  wykonał  a  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  nadal 

wykonuje,  dostawy  odpowiadające  swoim  rodzajem  przedmiotowi  zamówienia  (za  dostawy 

odpowiadające  swoim  rodzajem  przedmiotowi  zamówienia  dla  wszystkich  zadań  uznane 

będą  dostawy  różnego  rodzaju  obuwia  dla  służb  mundurowych)  o  wartości  łącznej  nie 

mniejszej niż:  

(…) 

- dla zadania nr 6: 214 

100,00 zł”. 

W  rozdziale  VI  SIWZ 

–  „Wykaz  oświadczeń  lub  dokumentów,  potwierdzających  spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia”, w pkt 6.j. Zamawiający 

określił, że „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta 

została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  w  wyznaczonym,  nie  krótszym  niż  10  dni,  terminie 

aktualnych na dzień  złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających 

okoliczności  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp:  (…)  j)  w  celu  potwierdzenia,  że 

oferowane  dostawy  odpowiadają  wymaganiom  określonym  przez  Zamawiającego:  (…)  – 

zaświadczenia  wydane  przez  WOBWSM  w  Łodzi:  -  w  zakresie  zadania  nr  6  -  aktualne 

zaświadczenie  (z  datą  wystawienia  późniejszą  od  daty  zatwierdzenia  WDTT  916B/MON 

przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo - Wdrożeniowego Służby Mundurowej) 

wyd

ane przez podmiot uprawniony do kontroli jakości (WOBWSM w Łodzi) potwierdzające, 

iż  oferowany  przedmiot  zamówienia  odpowiada  określonym  przez  Zamawiającego 

specyfikacjom technicznym". 

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części. 

O  kierunku  niniejszego  orzeczenia  zadecydowało  uznanie  za  zasadne  zarzutu  naruszenia 

art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp  wywodzonego  ze  podania 

przez  Przystępującego 

nieprawdziwych informacji w pierwotnym wykazie wykonanych dostaw wskazanym w JEDZ, 

gdzie wskazano wykonanie dostaw na rzecz Prospecto GmbH i Stumpp&Baier GmbH.   

Przystępujący  Badura  w  przedmiotowym  wykazie  usług  powołał  się  na  usługi 

wykonane dla Prospecto GmbH i Stumpp&Baier GmbH

, których przedmiotem, jak wynika ze 

zgromadzonego  materi

ału  dowodowego,  była  usługa  wtrysku  bezpośredniego  obuwia.  Na 

taki  zakres  usługi  referencyjnej  wskazują  dokumenty  złożone  przez  Przystępującego  

w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  przedstawienia  dowodów  potwierdzających  należyte 

wykonanie  dostaw.  W  „Liście  polecającym  dostawy  Prospecto  GmbH”  z  dnia  9.01.2019  r. 

wystawca  wskazał,  że  „W  niniejszym  zamówieniu  musieliśmy  umocować  gumową 

zewnętrzną podeszwę do skórzanej/tekstylnej cholewki przy użyciu wtrysku poliuretanowego 

w  60 

000  parach  glanów.”  Z  kolei  w  „Umowie  podwykonawczej  Stumpp&Baier  GmbH 

zawarto  następujące  postanowienia:  „Zleceniodawca  zleca  podwykonawcy  wtrysk 

bezpośredni  butów  wojskowych  oraz  wszystkich  niezbędnych  dalszych  czynności  aż  do 

chwili gdy gotowy produkt będzie gotowy do wysyłki. Umowa obejmuje wtrysk bezpośredni, 

obcinanie  krawędzi  z  gumy  piankowej,  wkładanie  wkładek,  sznurowanie,  wykończenie, 

ostateczną kontrolę i pakowanie butów.  

(…) 

Części dostarczane przez zleceniodawcę: 

trwale wykończone i zabezpieczone cholewki, 

- gumowe podeszwy, 

- wk

ładki, 

sznurówki, 

(…) 

kopyta, które muszą być używane aby wykonać umowę zgodnie z załącznikiem nr 2,  

formy wtrysku bezpośredniego, które muszą być użyte do wykonania umowy”. 

Na dalszym etapie postępowania Przystępujący złożył „Poprawiony list z Prospecto” 

–  z  dnia  12.02.2019  r.,  w  którym  z  kolei  wskazano  „W  niniejszym  zamówieniu  musieliśmy 

umocować  gumową  zewnętrzną  podeszwę  do  skórzanej/tekstylnej  cholewki  przy  użyciu 

wtrysku  poliuretanowego  w  59 

000  parach  obuwia  bojowego  dla  służb  mundurowych”. 

Pr

zystępujący  przedstawił  również  faktury  VAT  wystawione  za  wykonane  usługi  dla 

Prospecto  i  Stumpp&Baier  - 

jako  symbol  usługi  określono  „Usługa  wtrysku”,  jako  nazwę  – 

„wtrysk butów”.  

W ocenie Izby powyżej opisane dokumenty pozwalają na jednoznaczne ustalenie, że 

przedmiotem  usług  wykonanych  dla  ww.  kontrahentów  niemieckich  była  usługa  wtrysku 

obuwia,  nie  zaś  dostaw  gotowego  obuwia.  Do  takiego  zakresu  usługi  odnosi  się  ww.  list 

polecający  Prospecto,  przedstawione  przez  Przystępującego  faktury,  a  w  szczególności 

umowa podwykonawcza z Stumpp&Baier, gdzie wprost określono, że m.in. gotowe cholewki, 

podeszwy dostarcza zleceniodawca. Co więcej, nawet formy do wtrysku i kopyta dostarczał 

zleceniodawca. Bez wpływu na powyższe ustalenia Izby pozostają referencje przedstawione 

wraz z wyjaśnieniami z dnia 1.04.2019 r., w których ww. kontrahenci niemieccy oświadczyli, 

że „spółka Badura Studio Sp. z o.o. (Polska) z sukcesem dostarczyła pomiędzy 2017 a 2018 

obuwie dla służb mundurowych”  (Prospecto) i że „spółka Badura Studio Sp. z o.o. (Polska)  

z  sukcesem  dostarczyła  pomiędzy  2016  a  2018  obuwie  dla  służb  mundurowych” 

(Stumpp&Baier). Owe referencje, złożone po pojawieniu się u Zamawiającego wątpliwości co 

do  zakresu  usług  referencyjnych,  są  w  treści  bardzo  ogólne  i  nie  sposób  uznać,  by 

podważały  uprzednio  składane  dokumenty  –  umowę  podwykonawczą,  faktury,  jak  również 

dużo  bardziej  rozbudowany  list  polecający.  Należy  uznać,  że  rzeczone  referencje  odnoszą 

się  do  usług  o takim  samym  zakresie jak  wykazywano  wcześniej  –  tj.  wtrysku  obuwia,  zaś 

różnica  w  określeniu  wykonanej  usługi  wynikła  z  potrzeb  Przystępującego,  w  sytuacji  gdy 

Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień zasugerował, że wykonanie wtrysku bezpośredniego 

nie  stanowiło  dostaw  w  rozumieniu  ustawy  Pzp.  Ustalenie  takie  koresponduje  

z argumentacją Przystępującego, który podkreślał, że proces wtrysku obuwia jest procesem 

kluczowym,  którego  wynikiem  jest  gotowy  produkt.  W  ocenie  Izby  nie  jest  możliwym 

utożsamienie  doświadczenia  zdobytego  w  ramach    wykonania  usługi  wtrysku  obuwia  

z 

doświadczeniem  wynikającym  z  wykonania  dostaw  obuwia.  W  świetle  zgromadzonego 

materiału  dowodowego  należy  uznać,  że  proces  wtrysku  jest  jednym  z  etapów  produkcji 

obuwia, niewątpliwie istotnym, niemniej jednak nie tożsamym z wyprodukowaniem gotowego 

bu

ta  i  jego  dostawą.  Taka  ocena  pozostaje  w  zgodzie  również  z  materiałem  dowodowym 

przedstawionym  p

rzez  Przystępującego  –  tj.  Opisem  patentowym  „Sposób  wytwarzania 

obuwia oraz narzędzie do wytwarzania obuwia”, który wynalazł i uprawnionym z patentu był 

Odwołujący. Jakkolwiek w zamieszczonym tam opisie wynalazku rzeczywiście zaznaczono, 

iż ostatnim etapem wytwarzania obuwia jest „zdjęcie z wtryskarki gotowego wyrobu obuwia”, 

tak wskazano również, że w pierwszym etapie  „zakłada się cholewki na kopyta wtryskarki”.  

Z  tego  wywieść  należy,  że  przed  dokonaniem  wtrysku  koniecznym  jest  przynajmniej 

wykonanie  cholewki 

–  co  koresponduje  z  ww.  umową  podwykonawczą  z  Stumpp&Baier, 

gdzie  cholewki  osobno  dostarczał  zleceniodawca.  Nie  można  zatem  uznać,  że  podmiot 

odpowiedzia

lny  za  wtrysk  obuwia  jest  jego  wytwórcą,  a  wykonanie  wtrysku  równa  się 

dostawie  obuwia.  Odnosząc  się  do  stanowiska  Przystępującego  wyrażonego  w  toku 

rozprawy,  zgodnie  z  którym  nie  można  wymagać,  by  producent  obuwia  był  jednocześnie 

producentem  wszystkich  p

ółproduktów,  jak  skóra  czy  guma,  należy  uznać,  pomimo  jego 

zasadności, że nie przystaje do realiów sprawy. Twierdzenia Odwołującego nie odnosiły się 

bowiem  do  surowców  –  bowiem  tak  należy  określić  gumę  i  skórę,  a  jednego  z  dwóch 

podstawowych  elementów  buta  –  cholewki.  Wobec  powyższego  nie  można  stwierdzić,  że 

poprzez  wykonanie  usługi  wtrysku  –  polegającej  na  łączeniu  cholewki  z  podeszwą 

Przystępujący zdobył doświadczenie polegające na wykonaniu dostaw obuwia.  

W  konkluzji  dokonanych  ustaleń  wymaga  stwierdzenia,  że  Przystępujący,  podając  

w  wykazie  wykonanych  dostaw  dwie  usługi  wtrysku  obuwia,  wprowadził  Zamawiającego  

w błąd, wobec czego zaktualizowała się przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania 

określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że wykluczeniu podlega 

m.in.  wykonawca  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału  

w postępowaniu. W ocenie Izby zachowanie Przystępującego miało charakter zamierzonego 

działania bądź rażącego niedbalstwa - miał on bowiem świadomość, że przedmiotem usług 

wykonanych  dla  ww.  kontrahentów  niemieckich  nie  były  dostawy,  a  jedynie  usługi  wtrysku 

obuwia.  Jed

nocześnie  wykluczyć  należy,  że  powołanie  tych  usług  było  konsekwencją  np. 

błędnie  odczytanego  czy  nieostrego  warunku  udziału  w  postępowaniu.  W  przedmiotowym 

postępowaniu nie zgłaszano uwag ani pytań do SIWZ w zakresie warunku, zatem nie był on 

kwestionowany  i  nie  budził  wątpliwości.  Również  w  ocenie  Izby  warunek  został  opisany 

klarownie  i  jednoznacznie.  Jak  Izba  ustaliła  powyżej,  nie  jest  możliwym  utożsamienie 

wykonania wtrysku obuwia z jego dostawą, czego Przystępujący jako podmiot profesjonalnie 

działający na rynku obuwniczym, winien mieć pełną świadomość – zatem powołanie się taką 

usługę miało charakter celowego działania – celem uzyskania zamówienia lub przynajmniej 

rażącego  niedbalstwa.  Uznać  należy,  że  zaszła  również  przesłanka  wprowadzenia  w  błąd 

Zamawiającego – dwukrotnie bowiem, w oparciu m.in. o przedmiotowy wykaz usług, wybrał 

ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą – zatem uznał, że spełniał on warunki udziału 

w  postępowaniu.  Decyzja  Zamawiającego  była  oparta  o  nieprawdziwe  informacje  zawarte  

w  wykazie  wykonanych  dostaw,  bowi

em  powołane  usługi  nie  stanowiły  dostaw,  zgodnie  

z postawionym warunkiem. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  należało  uznać,  że  Przystępujący  Badura  podlegał 

wykluczeniu  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp,  wobec  czego 

Izba orzekła jak w punkcie pierwszym sentencji. 

Ad zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w związku z powołaniem 

się na dostawy wykonane dla Badura S.A.  

Przedmiotowy zarzut Izba uznała za nieudowodniony. Odwołujący powołał się jedynie 

na  sprawozdania  fi

nansowe  i  sprawozdania  zarządu  Przystępującego  i  Badura  S.A. 

Wywodził, że w sprawozdaniach finansowych ani Badura Studio Sp. z o.o. ani Badura S.A. 

nie  wykazały  przychodów  od  jednostek  powiązanych,  zatem  nie  wykonywały  dostaw  na 

swoją  rzecz.  Podnosił  również,  że  w  ww.  sprawozdaniach  żadna  ze  spółek  nie  wykazała 

dostaw  na  rzecz  służb  mundurowych,  a  Badura  S.A.  w  sprawozdaniach  wskazuje  na 

prowadzenie działalności wyłącznie w zakresie sieci sklepów detalicznych. 

W  ocenie  Izby  na  podstawie  powołanych  przez  Odwołującego  dowodów  nie  można 

stwierdzić,  że  Przystępujący  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu. 

Sposób prowadzenia rozliczeń i ujmowania ewentualnych przepływów pomiędzy podmiotami 

powiązanymi  w  sprawozdaniach  finansowych  pozostaje  poza  kognicją  Izby,  a  z  samego 

braku  wskazania  ta

kich  przepływów  nie  można  wywieść,  że  rzeczone  dostawy  nie  miały 

miejsca.  Odnosząc  się  do  detalicznego  charakteru  prowadzonej  przez  Badura  S.A. 

działalności,  należy  zauważyć,  że  zgodnie  z  „Informacją  dodatkową  Wprowadzenie  do 

sprawozdania  finansowego  spółki  akcyjnej  Badura”  z  28.03.2018  r.  –  jako  przedmiot 

działania  spółki  wskazano  m.in.  sprzedaż  hurtową  odzieży  i  obuwia.  Za  nieudowodnione 

zatem  należy  uznać  twierdzenia  o  braku  możliwości,  ażeby  Przystępujący  wykonał  dla 

Badura  S.A.  dostaw  obuwia,  których  finalnym  odbiorcą  były  służby  mundurowe.  Wobec 

powyższego Izba oddaliła przedmiotowy zarzut. 

Ad  zarzutów  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Pzp  i  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Pzp,  opartych  o  okoliczności  dotyczące  przedłożenia  przez  Przystępującego 

zaświadczenia  Wojskowego  Ośrodka  Badawczo  –  Wdrożeniowego  Służby  Mundurowej 

wydanego po dacie składania ofert. 

Przedmiotowe  zarzuty  Izba  uznała  za  bezpodstawne.  Odwołujący  wywodził,  że 

Przystępujący  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd,  oświadczając  w  Jednolitym  Europejskim 

Dokumencie  Zamówienia,  że  jest  w  stanie  przedłożyć  zaświadczenie  wydane  przez  ww. 

ośrodek,  określone w  pkt  VI.6.j  SIWZ,  pomimo,  iż  na  dzień  składania ofert  nie  dysponował 

takim zaświadczeniem i uzyskał je dopiero w dniu 11.02.2019 r. i złożył je po wezwaniu do 

uzupełnienia  dokumentów  wystosowanym  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  podnosił,  że  Przystępujący  złożył  w  JEDZ  oświadczenie  niezgodne  z  prawdą, 

gdyż  na  dzień  złożenia  JEDZ  nie  mógł  przedstawić  wymaganego  zaświadczenia,  a  każdy 

wykonawca  zobowiązany  jest  spełniać  warunki  określone  w  części  C  JEDZ  –  „Zdolność 

techniczna i zawodowa” na dzień składania ofert i JEDZ.   

W  ocenie  Izby  argumentacja  Odwołującego  zasadza  się  na  błędnym  założeniu,  że 

rzeczone  zaświadczenie  z  WOBWSM  powinno  być  aktualne  na  dzień  składania  ofert  

i  oświadczenia  w  JEDZ.  Należy  zważyć  bowiem,  że  ww.  zaświadczenie  ma  charakter 

dokumentu  przedmiotowego,  o  którym  mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  i  §  13 

ro

zporządzania  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy.  Co  więcej,  dokument  ten  nie  dotyczył  cech  produktu,  które  były  przedmiotem 

kryteriów  oceny  ofert  –  a  w  takim  przypadku  możliwość  uzupełnienia  takiego  dokumentu 

mogłaby  być  niezgodną  z  zasadą  równego  traktowania  wykonawców.  Nie  był  to  także 

dokument,  którego  złożenia  Zamawiający  żądał  wraz  z  ofertą  –  w  pkt  VI.6  SIWZ  wprost 

określono,  że  Zamawiający  wezwie  o  złożenie  tego  dokumentu  przed  udzieleniem 

zamówienia.  Jedynym  warunkiem  postawionym  w  odniesieniu  do  daty  wystawienia 

rzeczonego dokumentu było wymaganie, by był on późniejszy od daty zatwierdzenia WDTT 

916B/MON  (Wojskowej  Dokumentacji  Techniczno 

–  Technologicznej)  –  spełnienie  tego 

wymogu  przez  Przystępującego  nie  było  sporne.  Nie  sposób  również  uznać,  by 

Przystępujący,  składając  w  JEDZ  oświadczenie  o  możliwości  przedłożenia  zaświadczenia 

złożył  informacje  wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd.  W  przedmiotowym  punkcie  C.12 

JEDZ,  gdzie  postawiono  pytanie  „Czy  wykonawca  może  przedstawić  wymagane 

zaświadczenia  sporządzone  przez  urzędowe  instytuty  lub  agencje  kontroli  jakości  

o  uznanych  kompetencjach,  potwierdzające  zgodność  produktów  poprzez  wyraźne 

odniesienie  do  specyfikacji  technicznych  lub  norm,  które  zostały  określone  w  stosownym 

ogłoszeniu  lub  dokumentach  zamówienia?”  –  Przystępujący  zaznaczył  odpowiedź  „TAK”. 

Mając  na  uwadze,  iż  rzeczony  punkt  JEDZ  odnosił  się  do  dokumentu  określonego  w  pkt 

VI.6.j SIWZ, należy uznać, że Przystępujący w sposób uprawniony przyjął, iż oświadczenie  

o  możliwości  przedłożenia  dokumentu  nie  dotyczy  chwili  składania  ofert,  a  terminu 

późniejszego,  wyznaczonego  wezwaniem  o  którym  mowa  w  ww.  punkcie  SIWZ.  Na 

wezwanie 

Zamawiającego 

Przystępujący  złożył 

wymagany 

dokument, 

zgodny  

z  wymaganiami  SIWZ 

i  potwierdzający,  że  oferowane  dostawy  odpowiadają  wymaganiom 

Zamawiającego. 

Wobec powyższego brak jest podstaw dla stwierdzenia, że Przystępujący przedstawił 

w  omawianym  zakresie  nieprawdziwe  informacje  ani  też,  że  oferowane  dostawy  były 

niezgodne z SIWZ, 

zatem nie zaktualizowały się przesłanki wykluczenia wykonawcy z art. 24 

ust.  1  pkt  16  i  17  ani  przesłanka odrzucenia oferty  określona w  art.  89 ust.  1  pkt  2  ustawy 

Pzp. W odniesieniu do przytaczanych przez Odwołującego wyroków KIO należy wskazać, że 

zapad

ły  one  w  odmiennych  stanach  faktycznych  i  nie  dotyczyły  sytuacji  analogicznych  jak 

zaistniałe w niniejszym postepowaniu. 

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła 

jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. 

Bez  rozpoznania  Izba  pozostawiła  zarzut  ewentualny  –  tj.  naruszenia  art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp,  wobec  uwzględnienia  zarzutu  podstawowego  dotyczącego  wykazu 

przedstawionych usług. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 

– 10 i art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2  

w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972).  Izba  uznała,  że 

przesłanka  obciążenia  kosztami  postępowania  wykonawcę  zgłaszającego  sprzeciw 

określona  w  art.  186  ust.  6  pkt  3  lit.  b  zaktualizowała  się  pomimo,  iż  Zamawiający  nie 

uwzględnił  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  Z  uwagi  na  charakter 

uwzględnionych  zarzutów,  dotyczących  wykluczenia  Przystępującego  z  postępowania, 

Zamawiający  uznał  za  zasadne  najdalej  idące  żądanie  odwołania,  w  ocenie  Izby  zaistniałą 

sytuację należało uznać za odpowiadającą dyspozycji art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp  

i zgodnie z wynikiem postępowania, jego kosztami obciążyć Przystępującego.  

Przewodniczący: 

…………………………