KIO 933/19 WYROK dnia 10 czerwca 2019 r.

KIO 933/19 

Sygn. akt: KIO 933/19  

WYROK 

z dnia 10 czerwca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:             Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  czerwca  2019 

r.  w  Warszawie  odwołania 

w

niesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  maja  2019  r.  przez 

wykonawcę  SIMPLE  Technology  Sp.  z  o.o.,  ul.  Włościańska  15  lok.  26,  01-710 

Warszawa, 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Marszałkowski Województwa 

Lubuskiego, ul

. Podgórna 7, 65-057 Zielona Góra, 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  Econe  Consulting                

Sp.  z  o.o.,  ul.  Wołkowyska  17,  61-132  Poznań  oraz  ITTI  Sp.  z  o.o.,  ul.  Rubież  46,            

612  Poznań,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego,  

orzeka: 

oddala 

odwołanie,  

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  SIMPLE  Technology  Sp.  z  o.o.,                   

ul. Włościańska 15 lok. 26, 01-710 Warszawa, i: 

zalicza  w  poczet  koszt

ów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

SIMPLE  Technology  Sp.  z  o.o.,  ul.  Włościańska  15  lok.  26,  01-710  Warszawa, 

tytułem wpisu od odwołania. 

KIO 933/19 

Stosownie  do  art.  198

a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. 

Przewodniczący:      …………………… 

KIO 933/19 

Sygn. akt KIO 933/19 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  -

Urząd  Marszałkowski  Województwa  Lubuskiego,  ul.  Podgórna  7,  65-057 

Zielona  Góra,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  pn.  „Świadczenie  usługi  nadzoru  sprawowanego  w  imieniu  Zamawiającego                  

w zakresie prawidłowości realizacji Projektu pod nazwą „Lubuskie e-Zdrowie” w charakterze 

Inżyniera  Kontraktu”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie 

Zamówień  Publicznych  z  dnia  7  września  2018  r.,  nr  614524-N-2018.  Pismem  z  dnia                    

17 maja 2019 r. 

zamawiający poinformował wykonawców o: 

 

wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się                    

o zamówienie: Econe Consulting Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznań oraz 

ITTI Sp. z 

o.o., ul. Rubież 46, 61-612 Poznań, 

 

wykluczeniu, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 

ustawy Prawo zamówień publicznych 

(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 

ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, m.in. wykonawcy

SIMPLE Technology Sp. z o.o., 

ul. Włościańska 15 lok. 26, 01-710 Warszawa (dalej: 

„odwołujący”). 

W dniu 22 maja 2019 r. do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, 

w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

a)  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  poprzez  bezpodstawne 

wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu z uwagi na nieudowodnienie, że 

realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu trzeciego, 

b)  art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie oferty 

o

dwołującego za odrzuconą, mimo że brak było podstaw do wykluczenia odwołującego 

z udziału w postępowaniu. 

Odwołujący podniósł w szczególności, co następuje. „Podstawą wykluczenia Odwołującego 

z  udziału  w  Postępowaniu  jest  brak  udowodnienia  Zamawiającemu,  że  Odwołujący 

dysponuje  potencjałem  podmiotu  trzeciego,  tj.  Red  Code  Sp.  k.  W  dniu  07.12.2018  r. 

Odwołujący  przedstawił  Zamawiającemu  pełny  KRS  fundacji  RED  (będącej 

komplementariuszem  podmiotu  trzeciego  użyczającego  zasoby),  z  którego jednoznacznie 

wynikało  umocowanie  Pana  Ł.K.  do  użyczenia  potencjału  podmiotu  trzeciego  na  rzecz 

Odwołującego.  Z  informacji  uzyskanych  od  podmiotu  trzeciego  wynika,  że  zgodnie  ze 

statutem zaakceptowanym przez Krajowy Rejestr Sądowy Fundacja RED uprawniona jest 

do  zawiązywania  spółek  cywilnych  lub  do  samodzielnego  prowadzenia  działalności 

KIO 933/19 

gospodarc

zej.  Z  powyższego  wynikało  zatem,  że fundacja  była  uprawniona  do  udzielenia 

prokury Panu 

Ł.K. 

Jak wynika z art. 17 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym domniemywa się, 

że  dane  wpisane  do  Rejestru  są  prawdziwe.  Ponadto  w  myśl  ust.  2  tego  przepisu  jeżeli 

dane  wpisano  do  Rejestru  niezgodnie  ze  zgłoszeniem  podmiotu  lub  bez  tego  zgłoszenia, 

podmiot  ten  nie  może  zasłaniać  się  wobec  osoby  trzeciej  działającej  w  dobrej  wierze 

zarzutem, że dane te nie są prawdziwe, jeżeli zaniedbał wystąpić niezwłocznie z wnioskiem 

o  sprostowanie,  uzupełnienie  lub  wykreślenie  wpisu.  Mając  na  uwadze  powyższe  uznać 

należy,  że  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  podpisane  przez  Pana  Ł.K.  wywołuje  skutki 

prawne  i  ani  spółka  Red  Code  ani  fundacja  RED  nie  mogą  zasłaniać  się  przed  tym 

zob

owiązaniem w sytuacji gdy Wykonawca działał w dobrej wierze, tak jak miało to miejsce 

w niniejszym postępowaniu. 

Brak  jest  jakichkolwiek  podstaw  do  uznania,  że  dokumenty  przedłożone 

Zamawiającemu  nie  udowodniły  dysponowania  odpowiednim  zasobem  na  potrzeby 

postępowania  oraz  na  potrzeby  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Jednocześnie  wskazać 

należy,  że  brak  jest  podstaw  prawnych  do  rozciągania  skutków  wydania  postanowienia 

przez Krajowy Rejestr Sądowy wstecz, tak jak próbuje to czynić Zamawiający w informacji 

o wyborze oferty najkorzystniejszej. 

Odnosząc się zaś do przedłożonego Zamawiającemu dodatkowego pełnomocnictwa, 

to Odwołujący nie jest w stanie odpowiadać za treść dokumentu otrzymanego od podmiotu 

trzeciego celem rozwiania 

wątpliwości Zamawiającego. Niemniej jednak nawet jeśli zarzuty 

podniesione  przez  Zamawiającego  są  słuszne  to  w  ocenie  Odwołującego  fakt  udzielenia 

pełnomocnictwa  przez  Prezes  Zarządu  Fundacji  świadczy  o  potwierdzeniu  działań  Pana 

Ł.K.  jako  pełnomocnika  Fundacji  RED  będącej  komplementariuszem  podmiotu  trzeciego 

użyczającego  swój  potencjał,  zgodnie  z  art.  103  §  1  k.c.  Powyższe  znajduje  swoje 

uzasadnienie w art. 

65 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 65

k.c. Nie może ulegać wątpliwości, że w 

oświadczeniach  woli  należy  badać  jaka  była  wola  osoby  składającej  oświadczenie  woli. 

Skoro  w  ocenie  Zamawiającego  pełnomocnictwo  zostało  antydatowane  celem 

potwierdzenia czynności dokonanych przez Pana Ł.K to należy uznać, że celem działania 

Prezes Fundacji było potwierdzenie działań pełnomocnika.” 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

a) 

unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum Econe jako najkorzystniejszej, 

b)  uniew

ażnienia czynności wykluczenia odwołującego oraz odrzucenia jego oferty,  

c)  dokonania ponownego badania i oceny oferty z

łożonej przez odwołującego. 

KIO 933/19 

Pismem  z  dnia  27  maja  2019  r. 

wykonawcy  wspólnie ubiegający  się o zamówienie: 

Econe Consulting Sp. z o.o. oraz ITTI 

Sp. z o.o. (dalej: „przystępujący”) zgłosili przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i przedstawili swoje stanowisko 

w sprawie.  

Izba uznała, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.  

Pismem  z  dnia  4  czerwca  2019 

r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,                  

w  której  przedstawił  stan  faktyczny  sprawy  i  argumentację  zbieżną  z  treścią  uzasadnienia 

wykluczenia odwołującego. 

W trakcie rozprawy strony i 

przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem 

zamówienia

jest

świadczenie usługi  nadzoru  sprawowanego w  imieniu 

zamawiającego w zakresie prawidłowości realizacji projektu pod nazwą „Lubuskie e-Zdrowie” 

w charakterze Inżyniera Kontraktu. Zadaniem Inżyniera Kontraktu jest wykonanie wszystkich 

prac  koniecznych  do  osiągnięcia  celu  inwestycji,  tj.  stworzenie  całościowego,  efektywnego 

systemu  zarządzania inwestycją,  w  tym  w  zakresie nadzoru  inwestorskiego nad inwestycją 

oraz  wspieranie  w  rozliczeniu  środków  finansowych  na  podstawie  decyzji  o  przyznaniu 

dofinansowania przedmiotowego przedsięwzięcia.  

W pkt XIV  ppkt  1.2.  i  1.3. 

siwz zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu 

dotyczące:  sytuacji  ekonomicznej,  w  ramach  której  wykonawca  miał  wykazać,  że  jest  

ubezpieczony na żądaną kwotę oraz zdolności technicznej, w ramach której wykonawca miał 

wykazać, że posiada odpowiednie doświadczenie.  

Pismem  z  dnia  28  listopada  2018  r.  zamawiający  wezwał  odwołującego,  na 

podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  do  uzupełnienia  zobowiązania  Red  Code  Spółka 

komandytowa,  czyli 

zobowiązania  podmiotu,  na  którego  zasoby  odwołujący

po

wołał  się

w  celu  wykazania  spełnienia  ww.  warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  odpowiedzi 

odwołujący złożył zobowiązanie z dnia 14 września 2018 r. do udostępnienia zasobów, które 

w imieniu ww. spółki podpisał pan Ł.K – prokurent samoistny. Komplementariuszem w ww. 

spółce jest Fundacja RED. 

Pismem z dnia 3 grudnia 2018 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy 

Pzp,  wezwał  odwołującego  do  złożenia  umocowania  pana  Ł.K  jako  prokurenta,  gdyż 

stwierdził,  że  w  dokumentach  rejestrowych  spółki  Red  Code  brak  jest  wpisów  dotyczących 

KIO 933/19 

prokurentów.  W  odpowiedzi  z  dnia  6  grudnia  2018  r.  odwołujący  przekazał  pełny  odpis  z 

KRS Fundacji RED

, w którym w dziale 2 w rubryce 3 (bez nazwy) wpisany jest pan Ł.K jako 

prokurent samoistny. 

Pismem  z  dn

ia 14 lutego 2019 r. zamawiający zwrócił się do Sądu Rejonowego dla 

m.st. Warszawy XIII Wydział Gospodarczy KRS z prośbą o wyjaśnienie, na jakiej podstawie 

doszło do wpisania prokury samoistnej Fundacji RED, skoro fundacja ta nie jest wpisana do 

rejestru  p

rzedsiębiorców,  a  prokurę  może  ustanowić  jedynie  przedsiębiorca. W  odpowiedzi              

z  dnia  22  lutego  2019  r. 

Sąd  poinformował  o  toczącym  się  postępowaniu  w  ww.  sprawie.               

W  wyniku  dalszej  toczącej  się  korespondencji  pomiędzy  zamawiającym  a  Sądem, 

ostatecznie  pismem  z  dnia  23  kwietnia  2019  r.  Sąd  poinformował,  że  zostało  wydane 

postanowienie  o  „wykreśleniu  z  rejestru  prokurenta  w  osobie  Ł.K  (postanowienie 

nieprawomocne)”.   

Pismem  z  dnia  24  kwietnia  2019  r.  zamawiający  ponownie  wystąpił  do  ww.  Sądu                

z  pytaniem,  czy  Fundacja  RED 

była  kiedykolwiek  wpisana  do  rejestru  przedsiębiorców?                

W  odpowiedzi  z  dnia  25  kwietnia  2019  r.  Sąd  stwierdził,  że  ww.  Fundacja  nigdy  nie  była 

wpisana do rejestru przedsiębiorców.  

W  międzyczasie  pismem  z  dnia  4  kwietnia  2019  r.  zamawiający  zwrócił  się  do 

Fundacji  RED

,  na  podstawie  art.  103  kodeksu  cywilnego,  o  zajęcie  stanowiska  w  sprawie 

umocowania  pana 

Ł.K.  Jak  wynika  z  wydruku  ze  strony  internetowej  Poczty  Polskiej,  za 

pomocą którego można śledzić przesyłki, mimo dwukrotnego awizowania, pismo nie zostało 

odebrane przez Fundację.  

Pismem  z  dnia  8  maja  2019  r.  zamawiający,  na  podstawie  art.  26  ust.  3  w  zw.                         

z  art.  22a  ust.  2  ustawy  Pzp, 

wezwał  odwołującego  „do  udowodnienia,  że  Wykonawca 

realizując  zamówienie  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  podmiotu  trzeciego.  (…) 

Wykonawca  w  niniejszym  postępowaniu  przedłożył  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  firmy 

Red  Code  Spółka  Komandytowa  z  Warszawy,  które  zostało  podpisane  przez  prokurenta 

samoistnego Fundacji „RED” Pana Ł.K działającej jako komplementariusz Red Code Sp.k. W 

związku  z  tym,  iż  Fundacja  ta  nigdy  nie  była  wpisana  do  rejestru  przedsiębiorców 

ustanowienie prokury w takiej jednostce jest niedopuszczalne”. 

W odpow

iedzi z dnia 10 maja 2019 r. odwołujący wskazał: „wyjaśniamy, że w ocenie 

Wykonawcy w toku prowadzonego postępowania przedstawił Zamawiającemu jednoznaczne 

dowody, z których wynikało, iż w momencie podpisywania zobowiązania podmiotu trzeciego 

przez  Pana 

Ł.K  działał  on  w  oparciu  o  umocowanie  wynikające  z  Krajowego  Rejestru 

Sądowego. Jak wynika z art. 17 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym domniemywa 

KIO 933/19 

się, że dane wpisane do Rejestru są prawdziwe. Ponadto w myśl ust. 2 tego przepisu jeżeli 

dane  wpisano 

do  Rejestru  niezgodnie  ze  zgłoszeniem  podmiotu  lub  bez  tego  zgłoszenia, 

podmiot  ten  nie  może  zasłaniać  się  wobec  osoby  trzeciej  działającej  w  dobrej  wierze 

zarzutem, że dane te nie są prawdziwe, jeżeli zaniedbał wystąpić niezwłocznie z wnioskiem 

o sprostowanie, uzupełnienie lub wykreślenie wpisu. 

Mając  na  uwadze  powyższe  uznać  należy,  że  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego 

podpisane przez Pana 

Ł.K wywołuje skutki prawne i ani spółka Red Code ani fundacja RED 

nie  mogą  zasłaniać  się  przed  tym  zobowiązaniem  w  sytuacji  gdy  Wykonawca  działał  w 

dobrej wierze, tak jak miało to miejsce w niniejszym postępowaniu. 

Jednocześnie  Wykonawca  przekazuje  informacje  i  dokumenty  uzyskane  od  Pana 

Ł.K. Wykonawca wyjaśnia, że z uzyskanych informacji wynika, że mimo wpisu w Krajowym 

Rejestrze  Sądowym  Pan  Ł.K  w  momencie  podpisywania  zobowiązania  podmiotu  trzeciego 

był również umocowany do działania w imieniu spółki Red Code oraz fundacji RED w oparciu 

o pełnomocnictwo, którego oryginał przekazujemy w załączeniu”. 

Do ww. pisma odwołujący załączył pełnomocnictwo dla pana Ł.K z dnia 01.08.2018 r. 

podpisane 

przez  prezes  zarządu  Fundacji  RED.  W  treści  pełnomocnictwa  wskazano  m.in. 

siedzibę spółki Red Code w Gdyni oraz serię i numer dowodu osobistego pana Ł.K 

Pismem  z  dnia  14  maja  2019  r.  zamawiający  zwrócił  się  do  Urzędu  Miasta  Zielona 

Góra  z  prośbą  o  informację,  czy  możliwe  było  posługiwanie  się  dowodem  osobistym                           

o wskazanym w ww. pełnomocnictwie numerze w dniu 01.08.2018 r.? Z odpowiedzi Urzędu 

Miasta Zielona Góra z dnia 15 maja 2019 r. wynika, że ww. dowód osobisty został wydany                   

w dniu 22.03.2019 r. i odebrany przez obywatela w dniu 05.04.2019 r. 

Dodatkowo  zamawiający  ustalił  na  podstawie  Monitora  Sądowego  i  Gospodarczego 

,  że  w  przypadku  spółki  Red  Code  dopiero  w  dniu  14.09.2018  r.  dokonano 

zmiany  umowy  spółki,  zgodnie  z  którą  wykreślono  siedzibę  spółki  w  Warszawie  i  wpisano 

siedzibę w Gdyni, zaś w dniu 25.10.2018 r. dokonano w tym zakresie wpisu do KRS.  

Pismem z dnia 17 maja 2019 r. 

zamawiający poinformował wykonawców o: 

 

wyborze jako najkorzystniejszej oferty 

przystępującego, 

 

wykluczeniu, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, m.in. 

odwołującego. 

W  uzasadnieniu  zamaw

iający  przedstawił  stan  faktyczny  sprawy  i  poczynione  przez  siebie 

ustalenia, a także odniósł się do pełnomocnictwa z dnia 01.08.2018 r. wskazując, że: 

„Przedmiotowe  pełnomocnictwo  jest  antydatowane,  tzn.  dokonano  opatrzenia  dokumentu 

datą  wcześniejszą  niż  rzeczywista  data,  w  której  dokument  został  sporządzony.  Dokument 

KIO 933/19 

jest  niewiarygodny  i  zdaniem  Zama

wiającego  nie  istniał  w  dniu  01.08.2018  r. 

Pełnomocnictwo bowiem zawiera dane, które nie mogły być znane w dniu 01.08.2018 r. 

Zamawiający  uważa,  że  antydatowanie  dokumentu  wypełnia  istotę  podrobienia. 

Opatrzenie  bowiem  dokumentu  datą  wsteczną  stwarza  pozór,  że  dana  czynność  prawna 

została wykonana z datą wcześniejszą. Taki dokument nie jest zatem autentyczny, ponieważ 

jego  rzeczy

wiste  sporządzenie  wydarzyło  się  w  innym  terminie,  niż  data  na  nim  zawarta. 

Dokument  autentyczny  to  taki  dokument,  który  jest  prawdziwy,  zgodny  z  rzeczywistością. 

Jeśli  na  dokumencie  podpisywanym  tudzież  sporządzanym  w  roku  2019  widnieje  data 

01.08.2018  r.

,  to  nie  jest  to  zgodne  z  rzeczywistością  i  nie  jest  to  dokument  autentyczny. 

Dane 

zawarte 

w 

pełnomocnictwie 

nie 

mogły 

być 

znane 

w 

dniu 

jego 

podpisywania/sporządzenia, tj. 01.08.2018 r. bowiem są to dane późniejsze i z roku 2019, tj.: 

Prezes  Zarządu  Fundacji  RED  Pani  V.M.M.  przywołuje,  że  działa  w  imieniu  Spółki  Red 

Code 

Sp. k.  z  siedzibą w  Gdyni,  podczas gdy  siedzibą  tej  spółki  na  dzień  01.08.2018 r. 

było  m.st.  Warszawa.  Zgodnie  z  Monitorem  Sądowym  i  Gospodarczym  MSiG  225/2018 

pod  poz.  1097946  „RED"  CODE  Spółka  Komandytowa  dokonała  zmiany  umowy 

spółki w zakresie swojej siedziby w dniu 14.09.2018 r. a wpis tej zmiany do rejestru KRS 

nastąpił  w  dniu  25.10.2018  r.

Ponadto  pełnomocnictwo  opatrzono  pieczęciami    z  nową 

siedzibą  tj.  Red  Code  Sp.  k.,  ul.  Żołnierzy  i  Armii  Wojska  Polskiego  10  lok.  B6,  81-383 

GDYNIA, 

Wskazano,  że  Pan  Ł.K  legitymuje  się  dowodem  osobistym  seria  DAB  (...) 

ważnym  do  22.03.2029  r.  Z  udostępnionych  Zamawiającemu  danych 

zawartych  w  Reje

strze  Dowodów  Osobistych  wynika,  że  wskazany  w 

Pełnomocnictwie  dowód  osobisty  wydany  został  (personalizacja)  w  dniu 

22.03.2019 r., a Pan 

Ł.K odebrał go w dniu 05.04.2019 r. Zatem ani Pan Ł.K 

ani Prezes Zarządu Fundacji RED Pani V.M.M. nie mogli w dniu 01.08.2018 r. 

znać  numerów  ww.  dowodu  osobistego  oraz  mieć  pewność,  że  zostanie 

wydany z terminem ważności do dnia 22.03.2029 r. W dniu 01.08.2019 r. nie 

było  możliwe  legitymowanie  się  przez  Pana  Ł.K  dowodem  osobistym  o 

podanych numerach, bowiem taki dokument 

w tym czasie nie istniał. 

W  związku  z  tym,  że  w  dniu  23.04.2019  r.  został  wykreślony  z  KRS  fundacji  RED                  

nr  0000578641  prokurent  w  osobie  Pana 

Ł.K  oraz  przedłożenia  niewiarygodnego  i 

nieautentycznego  pełnomocnictwa,  Zamawiający  stwierdza,  że  Wykonawca  Simple 

Technology Sp. z o.o. 

z Warszawy nie udowodnił w zakreślonym terminie do 13 maja 2019 

r., że realizując zamówienie będzie dysponować niezbędnymi zasobami podmiotu trzeciego, 

którym jest firma Red Code Spółka Komandytowa z Warszawy. 

Zamaw

iający wyklucza Wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp,                 

a oferta Wykonawcy zostaje odrzucona zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.

” 

KIO 933/19 

W dniu 3 czerwca 2019 r. do zamawiającego wpłynęło oświadczenie pana Ł.K z dnia 

31  maja  2019  r., 

w  myśl  którego:    „Niniejszym  informuję,  że  pełnomocnictwo  datowane  na 

dzień 01 sierpnia 2018 r. zostało podpisane przez Panią  V.M.M. dnia 09 maja 2019 r., zaś 

celem  jego  podpisania  i  przekazania  wykonawcy  SIMPLE  Technology  Sp.  z  o.o.  było 

potwierdzenie  prze

z  ówczesną  Prezes  Zarządu  działań  podejmowanych  przeze  mnie,  na 

podstawie widniejącego w momencie udostępniania potencjału podmiotu trzeciego wpisu w 

Krajowym  Rejestrze  Sądowym  Red  Code  spółka  komandytowa  komplementariusza  – 

Fundacji RED. 

Tym samym jeśli w ocenie Zamawiającego przekazane wykonawcy SIMPLE 

Technology  Sp.  z  o.o.  pełnomocnictwo  nie  stanowiło  potwierdzenia  dokonywanych  przeze 

mnie  czynności  to  winien  nie  brać  pod  uwagę  tego  pełnomocnictwa  przy  udzielaniu 

zamówienia publicznego”. 

Krajowa 

Izba 

O

dwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Ponadto  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

niego szkody z uw

agi na kwestionowaną czynność zamawiającego.  

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z 

postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

lub  nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie 

wy

kazał braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy 

wyklu

czonego uznaje się za odrzuconą 

Zgodnie  z  art.  17  ustawy  o  Krajowym  Rejestrze  Sądowym  (tj.  Dz.U.  z  2018  r.  poz. 

986 ze zm.): 

Domniemywa się, że dane wpisane do Rejestru są prawdziwe. 

2.  Jeżeli  dane  wpisano  do  Rejestru  niezgodnie  ze  zgłoszeniem  podmiotu  lub  bez  tego 

zgłoszenia,  podmiot  ten  nie  może  zasłaniać  się  wobec  osoby  trzeciej  działającej  w  dobrej 

wierze  zarzutem,  że  dane  te  nie  są  prawdziwe,  jeżeli  zaniedbał  wystąpić  niezwłocznie                        

z wnio

skiem o sprostowanie, uzupełnienie lub wykreślenie wpisu. 

KIO 933/19 

Zgodnie  z  art.  109

  ustawy  kodeks  cywilny  (t.j.  Dz.U.  z  2018  r.  poz.  1025  ze  zm.), 

zwanej dalej: „kc”: 

§  1.  Prokura  jest  pełnomocnictwem  udzielonym  przez  przedsiębiorcę  podlegającego 

obowiązkowi wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej albo do 

rejestru  przedsiębiorców  Krajowego  Rejestru  Sądowego,  które  obejmuje  umocowanie  do 

czynności sądowych i pozasądowych, jakie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa. 

§  2.  Nie  można  ograniczyć  prokury  ze  skutkiem  wobec  osób  trzecich,  chyba  że  przepis 

szczególny stanowi inaczej. 

Zgodnie z art. 65 kc: 

§ 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, 

w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. 

§  2.  W  umowach  należy  raczej  badać,  jaki  był  zgodny  zamiar  stron  i  cel  umowy,  aniżeli 

opierać się na jej dosłownym brzmieniu. 

Zgodnie  z  art.  65

  kc  p

rzepisy  o  oświadczeniach  woli  stosuje  się  odpowiednio  do 

innych oświadczeń. 

Zgodnie z art. 103 kc: 

§ 1. Jeżeli zawierający umowę jako pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego 

zakres,  ważność  umowy  zależy  od  jej  potwierdzenia  przez  osobę,  w  której  imieniu  umowa 

została zawarta. 

§  2.  Druga  strona  może  wyznaczyć  osobie,  w  której  imieniu  umowa  została  zawarta, 

odpowiedni  termin  do  potwierdzenia  umowy;  staje  się  wolna  po  bezskutecznym  upływie 

wyznaczonego terminu. 

§  3. W  braku  potwierdzenia  ten,  kto  zawarł  umowę  w  cudzym  imieniu,  obowiązany  jest  do 

zwrotu tego, co otrz

ymał od drugiej strony w wykonaniu umowy, oraz do naprawienia szkody, 

którą  druga  strona  poniosła przez  to,  że zawarła umowę nie wiedząc o  braku  umocowania 

lub o przekroczeniu jego zakresu. 

Zgodnie  z  art.  104  kc  j

ednostronna  czynność  prawna  dokonana  w  cudzym  imieniu 

bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu 

zostało  złożone  oświadczenie  woli  w  cudzym  imieniu,  zgodził  się  na  działanie  bez 

umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. 

Odnosząc się do istoty niniejszej sprawy w pierwszej kolejności należy zauważyć, że 

zgodnie z art. 109

 kc 

fundacja, która nie jest przedsiębiorcą, nie może udzielić prokury. Tym 

samym  wpis  p. 

Ł.K  jako  prokurenta  do  KRS  Fundacji  RED,  nie  może  świadczyć    o 

skuteczności  jego  umocowania  do  działania  w  imieniu  ww.  Fundacji.  Wpis  do  KRS,  jak 

słusznie  zauważył  bowiem  zamawiający,  nie  jest  podstawą  umocowania  danej  osoby,                      

KIO 933/19 

a jedynie potwierdza umocowanie wynikające z czynności dokonanej przez mocodawcę. Jak 

wskazano  powyżej,  fundacja  nie  będąca  przedsiębiorcą,  nie  może  udzielić  prokury.                          

W  konsekwencji  czynność  ustanowienia  prokurenta  w  Fundacji  RED  nie  mogła  być 

dokonana skutecznie i wpis do KRS nie czyni tej czynności skuteczną. 

Art.  17  ust.  1  ustawy  o  KRS  przewiduje  domniemanie  prawdziwości  wpisów  do 

Rejestru. Należy jednak podkreślić, że domniemanie to jest wzruszalne i jak wskazują wyżej 

opisane ustalenia, w niniejszej sprawie zostało ono obalone. 

Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy o KRS 

podmiot zgłaszający dane do KRS nie może 

się zasłaniać wobec osoby działającej w dobrej wierze zarzutem, że dane są nieprawdziwe. 

Przepis  ten 

nie  ma  jednak  zastosowania  w  niniejszych  okolicznościach  faktycznych,  gdyż 

Fundacja  RED  jako  podmiot 

zgłaszający  dane,  nie  zasłania  się  ww.  zarzutem  i  nie  jest                   

w ogóle stroną sporu zaistniałego w niniejszym postępowaniu odwoławczym.  

Niezależnie  od  powyższego  należy  zauważyć,  że  ww.  przepisy  nie  obligują 

zamawiającego do wyboru oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału 

w postępowaniu, gdyż nie wykazał, że potencjał podmiotu trzeciego został mu udostępniony 

skutecznie.  Jak 

wskazano  wyżej,  w  świetle  art.  109

  kc  Fundacja  RED 

nie  mogła  udzielić 

prokury  i  domniemanie  praw

dziwości  wpisu  do  KRS  tej  Fundacji  zostało  obalone.  Tym 

samym pan 

Ł.K nie był uprawniony do reprezentowania spółki Red Code                          i 

udostępnienia w jej imieniu zasobów odwołującemu.  

Przechodząc  do  kwestii  pełnomocnictwa  z  dnia  01.08.2018  r.,  należy  stwierdzić,  że 

ustalenia poczynione przez zamawiającego jednoznacznie potwierdzają, że pełnomocnictwo 

to  zostało  antydatowane,  zatem  nie  może  być  ono  uwzględniane  w  celu  dokonania  oceny 

prawidłowości  działania  pana  Ł.K.  Dodatkowo  należy  zauważyć,  że  treść  tego 

pełnomocnictwa  w  żadnym  postanowieniu  nie  zawiera  potwierdzenia  ważności  działań 

podjętych przez ww. osobę. Chybione są zatem argumenty odwołującego, zgodnie z którymi 

pełnomocnictwo  to  mogło  być  wystawione  jedynie  w  celu  potwierdzenia  ważności  działań 

pana 

Ł.K w rozumieniu art. 103 § 1 kc. Z okoliczności sprawy wynika raczej, że zostało ono 

wystawione w celu wprowadzenia w błąd zamawiającego co do prawidłowości umocowania 

pana 

Ł.K  w  dniu  podpisania  przez  niego  zobowiązania  spółki  Red  Code.  Świadczy  o  tym 

także  treść  pisma  odwołującego  z  dnia  10  maja  2019  r.,  w  której  odwołujący  stwierdził: 

„Wykonawca  wyjaśnia,  że  z  uzyskanych  informacji  wynika,  że  mimo  wpisu  w  Krajowym 

Rejestrze  Sądowym  Pan  Ł.K  w  momencie  podpisywania  zobowiązania  podmiotu  trzeciego 

był również umocowany do działania w imieniu spółki Red Code oraz fundacji RED w oparciu 

o  pełnomocnictwo,  którego  oryginał  przekazujemy  w  załączeniu”.    Pełnomocnictwo  zostało 

zatem przedsta

wione w celu wprowadzenia w błąd zamawiającego, że w dniu podpisywania 

zobowiązania spółki Red Code pan Ł.K był umocowany do działania w jej imieniu, nie zaś w 

KIO 933/19 

celu potwierdzenia ważności jego działań. 

Niezależnie  od  powyższego  należy  stwierdzić,  że  zobowiązanie  do  udostępnienia 

zasobów stanowi jednostronną czynność prawną, do której zastosowanie ma art. 104 kc, nie 

zaś  art.  103  §  1  kc.  Z  art.  104  kc  wynika  natomiast,  że  jednostronna  czynność  prawna 

dokonana  w  cudzym  imieniu  bez  umocowania,  jest  nieważna.  Ponieważ,  jak  ustalono  już 

wyżej,  pan  Ł.K  nie  był  umocowany  do  działania  w  imieniu  spółki  Red  Code,  jego 

zobowiązanie do udostępnienia potencjału tej spółki, w świetle art. 104 kc, należy uznać za 

nieważne. W efekcie potencjał ten  nie  został  udostępniony,  co  oznacza,  że odwołujący  nie 

wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.  

Odnosząc  się  do  powoływanych  przez  odwołującego  na  rozprawie  orzeczeń,                        

w  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  akapit  142  wyroku  Europejskiego  Trybunału 

Sprawiedliwości  w  sprawie  C-415/93  dotyczący  bezpieczeństwa  obrotu  prawnego,  został 

przez odwołującego wyrwany z kontekstu zupełnie innych okoliczności faktycznych, a poza 

tym  jego  treść  jest  tak  ogólna,  że  nie  może  wpływać  na  ocenę  konkretnych  faktów                                

i przepisów zaistniałych w niniejszej sprawie.  

Również  powoływana  przez  odwołującego  uchwała  Sądu  Najwyższego                                  

z 30.01.2015 r. (sygn. akt III CZP 34/14) nie dotyczy analogicznych okoliczności faktycznych. 

Uchwała  ta  dotyczy  prokury  łącznej  mieszanej  (nieprawidłowej)  uznanej  przez  SN  za 

niedopuszczalną.  Wyrażono  w  niej  stanowisko,  że:  „Przyjęta  wykładnia  przepisów                    

o  prokurze  i  reprezentacji  spółki  kapitałowej  nie  ma  zastosowania  do  oceny  skutków 

czynności  prawnych  dokonanych  przez  ustanowionych  niezgodnie  z  nią  prokurentów”. 

Jednakże  SN  wyraźnie  stwierdził,  że  podyktowane  jest  to  tym,  że  „istniała  długoletnia, 

tolerowana  przez  wiele  sądów  rejestrowych  praktyka  uznawania  tzw.  prokur  łącznych 

niewłaściwych”,  co  „nie  powinno  prowadzić  do  podważenia  bezpieczeństwa  obrotu                             

i możliwości pozbawiania skuteczności wielkiej ilości czynności prawnych, dokonanych przez 

prokurentów  ustanowionych  w  ten  sposób”.  Reasumując,  stanowisko SN  o niepozbawianiu 

skuteczności  czynności  prawnych  dokonanych  przez  wadliwie  ustanowionych  prokurentów, 

jak słusznie zauważył  również  zamawiający,  dotyczy  czynności  już  „skonsumowanych”,  nie 

zaś takich, które nie wywołały jeszcze skutków prawnych. Tym samym w niniejszej sprawie 

stanowisko  SN  ni

e  ma  zastosowania,  gdyż  dzięki  poczynionym  w  porę  ustaleniom 

zamawiającego,  czynności  dokonane  bezprawnie  przez  pana  Ł.K,  nie  zostały  jeszcze 

„skonsumowane”, tj. nie doszło do zawarcia umowy z odwołującym. Treść ww. uchwały SN 

nie może zatem stać się podstawą uznania, że odwołujący wykazał dysponowanie zasobami 

podmiotu  trzeciego,  a  w  konsekwencji 

–  że  wykazał  spełnienie  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  

KIO 933/19 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  nie  naruszył  art.  24 

ust.  1  pkt  12  i  ust.  4  oraz  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  i  zasadnie 

wykluczył  odwołującego                      

z postępowania. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na 

podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  192      

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§ 5  ust.  4  rozporządzenia Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).  

Koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  nie  zostały  zasądzone  na  rzecz 

zamawiającego,  ponieważ  wbrew  treści  §  3  pkt  2  ww.  rozporządzenia,  zamawiający  nie 

przedłożył w tym zakresie rachunku do akt sprawy.  

Przewodniczący    …………………….