KIO 930/19 WYROK dnia 7 czerwca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 930/19 

WYROK 

z dnia 7 czerwca 2019 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Protokolant:  

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2019 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  maja  2019  r.  przez  wykonawcę:  Ł.  R. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Ł.  R.  Przedsiębiorstwo  Handlowo 

Usługowe „SIÓDEMKA”,  ul.  Nadwiślańska 45,  Gromiec,  32-590  Libiąż  w  postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Chełmek, ul. Krakowska 11, 32-660 Chełmek, 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności 

odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp  oraz 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym dokonanie oceny braku 

podstaw  do  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  oraz  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, z uwzględnieniem 

procedury 

wyjaśnienia  i  uzupełnienia  dokumentów  oraz  oświadczeń 

dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 

26  ust.  3  w  zw.  z  art.  25  ust.  1  pkt  1  Pzp  oraz  art.  26  ust.  4  Pzp

,  odnośnie 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  zasobów  oraz 

oświadczenia  Odwołującego  co  do  zakresu  zamierzonego  powierzenia 

wykonania  zamówienia  podwykonawcy;  oddala  odwołanie  w  zakresie 

pozostałych zarzutów.  

kosztami postępowania obciąża zamawiającego:

Gmina Chełmek, ul. Krakowska 

660 Chełmek, i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Ł. R. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Ł.  R.  Przedsiębiorstwo 

Handlowo  Usługowe  „SIÓDEMKA”,  ul.  Nadwiślańska  45,  Gromiec,  32-590 

Libiąż tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza kwotę 13 739 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy siedemset trzydzieści 

dziewięć  złotych  zero  groszy)  od  zamawiającego:

Gmina  Chełmek,  ul. 

Krakowska  11,  32-

660  Chełmek  na  rzecz  wykonawcy:  Ł.  R.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Ł.  R.  Przedsiębiorstwo  Handlowo 

Usługowe  „SIÓDEMKA”,  ul.  Nadwiślańska  45,  Gromiec,  32-590  Libiąż 

stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu  wpisu,  wynagrodzenia  pełnomocnika  i 

dojazdu na posiedzenie. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(tj.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Krakowie.  

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 930/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  Gmina  Chełmek,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  roboty  budowlane  pn.: 

„Program 

rewitalizacji  - 

Chełmek  odNowa:  Nowe  przestrzenie  aktywności  i  integracji  społecznej  w 

Chełmku,  szczególnie  dla  seniorów,  dzieci  i  rodzin  z  dziećmi;  Przestrzeń  przyjazna 

mieszkańcom  -  integracji,  rekreacji  i  dostępu  do  usług;  Kompleks  sportowy  (przebudowa 

kortów tenisowych).” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień 

Publicznych pod nr 514412-N-2019 w dniu 14 lutego 2019 r. 

W dniu 16 maja 2019 r

. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez 

wykonawcę  Ł.  R.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Ł.  R.  Przedsiębiorstwo 

Handlowo Usługowe „SIÓDEMKA” z siedzibą w Libiążu. 

Wykonawca: 

Ł.  R.  Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  „SIÓDEMKA”  wniósł 

odwołanie  wobec  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Odwołującego.  Zarzucił 

naruszenie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. 

U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)

, zwanej dalej „Pzp”: 

art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  poprzez 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  za  rzekomą 

niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas gdy 

oferta Odwołującego jest zgodna ze specyfikacją, a Zamawiający nie wyjaśnił w jaki sposób 

wyraża się rzekoma niezgodność oferty Odwołującego z treścią specyfikacji, 

art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp,  poprzez  zaniechanie  podania  uzasadnienia  faktycznego 

i prawnego odrzucenia oferty, w szczególności w jaki sposób wyraża się rzekoma niezgodność 

treści oferty Odwołującego z treścią specyfikacji, 

art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania 

Odwołującego do poprawienia lub 

uzupełnienia  treści  dokumentów  i  oświadczeń  dotyczących  spełniania  warunków  udziału  

w postępowaniu, 

 art.  82  ust.  2  pkt  3  Pzp,  poprzez  zaniechanie  poprawienia  w  oferc

ie Odwołującego 

innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią specyfikacji, niepowodującej istotnych 

zmian w treści oferty. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wezwania Odwołującego do 

poprawienia  lub  uzupełnienia  dokumentów  i  oświadczeń  dotyczących  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp, to jest: 

a) 

zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, 

b) 

oświadczenia  wskazanego  w  pkt  3  formularza  oferty  w  zakresie  podwykonawstwa  i 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  poprzez  posłużenie  się  zasobem  podmiotu 

trzeciego przy realizacji zamówienia; 

Z ostrożności procesowej - nakazanie Zamawiającemu: 

poprawy w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią 

specyfikacji, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, poprzez zmianę wskazanego w 

formularzu  ofertowym  zakresu  prac  przewidzianych  dla  realizacji  przez  podwykonawcę  z 

omyłkowo  wpisanego  zakresu  „rozbiórka  istniejącego  budynku  zaplecza  szatniowo-

socjalnego

” na prawidłowy „roboty budowlane”,  

sporządzenia prawidłowego zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego, zgodnie z 

art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, 

zawierającego powody odrzucenia, uzasadnienie faktyczne i prawne 

wskazujące  na  konkretne  fragmenty  oferty  oraz  konkretne  fragmenty

specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  z  którymi  niezgodna  jest  (zdaniem  Zamawiającego)  oferta 

Odwołującego,  a  w  konsekwencji  powyższego  –  nakazanie  Zamawiającemu  ponownego 

badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz obciążenie Zamawiającego kosztami 

postępowania. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  dniu  29  kwietnia  2019  r.  Zamawiający  wezwał 

Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących załączonego 

do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego - REKRO R. S. 

Pismem z dnia 6 maja 2019 r. 

Odwołujący złożył wyjaśnienia, wskazując, że podmiot 

trzeci zobowiązał się do udostępnienia zasobów w całym okresie realizacji, co omyłkowo nie 

znalazło  potwierdzenia  w  złożonym  zobowiązaniu  dołączonym  do  oferty.  Jednocześnie 

Odwołujący przedstawił prawidłowe zobowiązanie ww. podmiotu do udostępnienia zasobów, 

w którego treści podmiot udostępniający zasoby wskazał, że pomiędzy nim, a Odwołującym 

panują bliskie relacje biznesowe i zamierza on udostępnić Odwołującemu swoje zasoby na 

pełny  zakres i  okres realizacji  zamówienia,  jak również  potwierdził  swój  zamiar  na  moment 

składania  ofert.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  przedstawiony  w  ofercie  zakres  podwykonawstwa 

został  omyłkowo  wpisany  (zgodnie  z  zobowiązaniem),  natomiast  prawidłowy  zakres 

podwykonawstwa realizowanego przez podmiot trzeci udostępniający zasoby wynika wprost 

z przedstawionego Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami z dnia 6 maja 2019 r. zobowiązania 

podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. 

W 

odpowiedzi na powyższe wyjaśnienia Zamawiający dnia 16 maja 2019 r. przekazał 

Odwołującemu zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty, w którym stwierdził, że złożony przez 

Odwołującego  dokument  -  zobowiązanie  -  prowadziłby  do  „zmiany  treści  oferty”.  Zdaniem 

Zamawiającego, treść oferty to formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i 

precyzujące  zobowiązanie  wykonawcy,  składane  wraz  z  formularzem  ofertowym. 

Zamawiający  stwierdził,  że  „złożone  w  toku  postępowania  wyjaśnienia  wykonawcy  i 

prze

dłożone  dokumenty  stanowią  nic  innego  niż  niedopuszczalną  przez  ustawę  PZP 

inge

rencję w treść oferty wykonawcy”. Zamawiający jednocześnie nie wskazał w uzasadnieniu 

odrzucenia, 

w  jakim konkretnie miejscu  oferta Odwołującego  nie jest  zgodna z  konkretnym 

postanowieniem SIWZ.  

1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

Odwołujący  wskazał,  że  norma  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  zgodnie  z  jednolitą  linią 

orzeczniczą  Krajowej  Izby  Odwoławczej  dotyczy  oferty  sensu  stricto,  a  więc  elementów 

identyfikujących przedmiot świadczenia wykonawcy, a nie oferty sensu largo, na którą składają 

się wszelkie dokumenty, oświadczenia wiedzy i oświadczenia woli składane Zamawiającemu. 

W  informacji  o  odrzuceniu  oferty  Zamawiający  nie  wskazał  konkretnej  treści  oferty  oraz 

konkretnych postanowień SIWZ, które pozostają ze sobą w sprzeczności.  

Analiza  Formularza  ofertowego 

w  niniejszym  postępowaniu  potwierdza,  że  oprócz 

elementów dotyczących oferowanego świadczenia (np. cena, okres gwarancji, zobowiązanie 

zawarcia  umowy  na  warunkach  określonych  w  specyfikacji)  zawiera  on  wiele  elementów  o 

charakterze informacyjnym lub uzupełniającym (np. numer konta bankowego, oświadczenie o 

wielkości  przedsiębiorstwa,  oświadczenie  o  podwykonawcach,  oświadczenie  o  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  oświadczenie  o  dostępności  dokumentów  w  publicznych  bazach  danych, 

oświadczenie o wypełnieniu obowiązków RODO). Ta druga grupa oświadczeń nie może być 

zaliczona  do  treści  oferty  sensu  stricto,  ponieważ  nie  wpływa  na  przedmiot  świadczenia 

wykonawcy, oferowany 

przez wykonawcę. 

Mając na uwadze powyższe - zgodnie z orzecznictwem KIO - wskazanie w formularzu 

nazw  podwykonawców,  którym  zgodnie  z  art.  36b  ust.  1,  wykonawca  zamierza  powierzyć 

wykonanie  części  zamówienia,  jest  wyłącznie  obowiązkiem  informacyjnym  o  zamiarze 

powierzenia wykonania części zamówienia. W związku z tym nie jest to część oferty sensu 

stricto oraz 

jest to informacja o zamiarze, który może się zmienić w przyszłości (wykonawca 

może  powierzyć  podwykonawcom  większą  lub  mniejszą  część  zamówienia,  jak  również 

powołać może dodatkowych podwykonawców) (zob. wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2018 r. KIO 

1073/18; wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2016 r. KIO 2755/16; wyrok KIO z dnia 21 listopada 

2017 r. 

KIO 2336/17; wyrok KIO z dnia 4 września 2017 r. KIO 1756/17, wyrok KIO z dnia 4 

sierpnia 2017 r. KIO 1528/17; wyrok KIO z dnia 13 lutego 2017 r. KIO 192/17). Ustawodawca 

nie 

rozróżnia w przepisie art. 36b ust. 1 podwykonawców „zwykłych” oraz „kwalifikowanych”, 

a  więc  udostępniających  swoje  zasoby  wykonawcy.  Nawet  jednak  przyjęcie,  że  odnośnie 

podwykonawców  „kwalifikowanych”  (udostępniających  zasoby)  regulacje  powinny  być 

odmienne  - 

również  takie  oświadczenie  nie  może  być  traktowane  jako  cześć  oferty  sensu 

stricto, 

ale jako oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, które nie może 

być podstawą do odrzucenia oferty z powodu jej rzekomej niezgodności z treścią SIWZ. 

Odwołujący  w  piśmie  z  dnia  6  maja  2019  r.  wyjaśnił,  że  w  formularzu  ofertowym 

omyłkowo wskazał niepełny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji robót budowlanych 

jako  „roboty  rozbiórkowe”,  podczas  gdy  prawidłowy  zakres  powinien  brzmieć  „roboty 

budowlane”,  co  znajduje  potwierdzenie  w  złożonym  przez  Odwołującego  zobowiązaniu  do 

udostępnienia  zasobów.  Błędne  jest  stanowisko  Zamawiającego,  jakoby  w  tym  zakresie 

możliwe i prawnie dopuszczalne było złożenie poprawionego (uzupełnionego) zobowiązania, 

zaś niemożliwa byłaby w tym względzie jakakolwiek ingerencja w formularz oferty. Stoi to w 

sprzeczności z regulacją art. 87 ust. 2 Pzp, który dopuszcza poprawy różnego typu omyłek w 

ofercie, czy art 22a ust. 6 Pzp

, zgodnie z którym wykonawca, który na etapie składania oferty 

powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego może zastąpić ten podmiot innym podmiotem lub 

podmiotami (art. 22a ust. 6 pkt 1 Pzp

). Skoro więc dopuszczalna prawem jest sytuacja, zgodnie 

z 

którą w „formularzu oferty” można dokonać diametralnej zmiany polegającej na zastąpieniu 

jednego  podmiotu  innym  podmiotem,  to  niezrozumiałe  jest  dlaczego  wykluczone  byłoby 

rozszerzenie  zakresu  realizacji  powierzonego  temu  samemu  podmiotowi,  który  został  w 

formularzu oferty wskazany. 

W

yjaśnienia Odwołującego nie prowadzą do wytworzenia jakiejkolwiek nowej treści 

oferty

, ponieważ Odwołujący od samego początku: 

zamierzał i zamierza wykonać zamówienie zgodnie z warunkami wskazanymi w SIWZ oraz 

umowie, 

oświadczył, że zamierza skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego i wskazał jego nazwę, 

oświadczył,  że  zamierza  powierzyć  podmiotowi  trzeciemu  podwykonawstwo  części 

zamówienia. 

Jedyna  omyłka niezamierzona przez  Odwołującego polegała na  błędnym  wpisaniu zakresu 

powierzonych  podmiotowi  trzeciemu  do  wykonania  prac,  których  zakres  był  mniejszy  niż 

rzeczywiście uzgodniony pomiędzy Odwołującym, a tym podmiotem. 

B

łędne  jest  także  stanowisko  Zamawiającego,  jakoby  przyjęcie  wyjaśnień 

Odwołującego  miało  prowadzić  do  zmiany  „zakresu  i  sposobu  odpowiedzialności  wobec 

zamawiającego  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia'',  gdyż  Odwołujący  ponosi  całą 

odpowiedzialność za prawidłową realizację zamówienia. 

Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp 

Zamawiający  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty  opisał  stan  faktyczny  w 

postępowaniu (warunki udziału, złożone dokumenty, procedurę wyjaśnień), skonkludował, że 

oferta jest równoznaczna z formularzem oferty oraz że formularz oferty nie podlega zmianie. 

Zamawiający wskazał też art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przytaczając jego treść. 

Zamawiający nie wyjaśnił jednak powodu odrzucenia oferty i nie zawarł prawidłowego 

uzasadnienia faktycznego oraz prawnego, a w 

szczególności nie wskazał jaka konkretnie treść 

oferty  jest  niezgodna  z  jakim  postanowieniem  SIWZ,  co  z

nacząco  utrudnia  Odwołującemu 

obronę swoich praw w postępowaniu odwoławczym.  

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp 

W 

przypadku,  jeśli  wykonawca  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Pzp,  oświadczenia  lub 

dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wątpliwości  -  zamawiający  ma 

obowiązek wezwania wykonawcy do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia, lub udzielenia 

wyjaśnień. Okolicznościami, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp są: 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, 

spełnianie przez oferowany przedmiot wymagań określonych przez Zamawiającego, 

- brak podstaw wykluczenia. 

W  związku  z  powyższym,  oświadczenie  o  powierzeniu  podmiotowi  trzeciemu 

realizacji 

części zamówienia jest oświadczeniem o spełnianiu przez Odwołującego warunków 

udziału  w  postępowaniu,  a  zatem  podlega  uzupełnieniu,  poprawie  lub  wyjaśnieniom.  Bez 

znaczenia jest ulokowanie takiego oświadczenia w „formularzu oferty”.  

I

nformacja (oświadczenie) o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - w wersji 

złożonej pierwotnie w ofercie nie spełniała wymogów Zamawiającego, ponieważ była niepełna 

(nie  obejmowała  omyłkowo  pełnego  zakresu  robót),  a  z  ostrożności  —  była  błędna 

(wskazywała  inny  zakres  robót  niż  powinna).  W  związku  z  tym  oświadczenie  to  powinno 

podlegać obligatoryjnemu wezwaniu do uzupełnienia lub poprawienia. 

Zamawiający  nie  wzywał  Odwołującego  do  uzupełnienia  lub  poprawienia  ww. 

informacji (oświadczenia), a jedynie do wyjaśnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, zatem 

zaniechał zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, do czego był zobligowany, a dodatkowo 

błędnie  uznał,  że  informacja  podana  w  „formularzu  oferty”  nie  może  ulec  zmianie,  co  w 

konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania, że treść oferty jest wewnętrznie niespójna.  

Ponadto, 

z  treści  zawiadomienia  o  odrzuceniu oferty  nie  wynika,  czy  Zamawiający 

uznał  za  skutecznie  złożone  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  wyjaśnień  -  zobowiązanie 

podmiotu trzeciego 

przedłożone przez Odwołującego. Z ostrożności Odwołujący w odpowiedzi 

na  wezwanie  do  wyjaśnień,  mając  na  uwadze,  że  Zamawiający  jako  podstawę  wezwania 

wskazał  art.  26  ust.  3  Pzp,  a  nie  art.  26  ust.  4,  złożył  również  uzupełnione  (poprawione) 

zobowiązanie podmiotu trzeciego. 

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp 

Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, omyłka o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp 

nie musi mieć charakteru oczywistego (tak uchwała KIO z dnia 19 marca 2019 r. KIO/KU 16/19, 

wyrok KIO z dnia 9 listopada 2018 r. KIO 2165/18, wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2018 r. KIO 

1065/18,  wyrok  KIO  z  dnia  4  kwietnia  2018  r.  KIO  528/18).  Nie  spos

ób  zgodzić  się  z 

Zamawiającym,  że  ewentualna  poprawa  omyłki  w  ofercie  Odwołującego  spowodowałaby 

istotną zmianę oferty. Powyższemu oświadczeniu przeczy wprost postanowienie § 10 ust. 11 

wzoru  umowy.  N

awet  zmiana  takiego  oświadczenia  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, nie jest istotną zmianą treści oferty. 

W  treści  zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów  pojawiło  się  omyłkowo 

sformułowanie  o  zakresie  ograniczonym  do  robót  rozbiórkowych,  co  następnie  również 

omyłkowo zostało przepisane do formularza oferty. Intencją stron było uczestnictwo podmiotu 

trzeciego  na  każdym  etapie  realizacji  zamówienia,  co  znalazło  odzwierciedlenie  w 

zobowiązaniu przedłożonym wraz z wyjaśnieniami.  

Oświadczenia  Odwołującego  oraz  podmiotu  trzeciego,  prezentowane  od  samego 

początku  są  spójne  i  niesprzeczne.  Od  początku  zamiarem  Odwołującego  była  realizacja 

zamówienia  zgodnie  z  wymogami  Zamawiającego.  W  niniejszym  przypadku  Zamawiający 

zobowiązany był do poprawy innej omyłki w ofercie Odwołującego, polegającej na niepełnym 

wskazaniu  zakresu  podwykonawstwa  podmiotu  trzeciego  i  do  zmiany  zakresu 

„roboty 

rozbiórkowe”  na  „roboty  budowlane”.  W  przypadku  wątpliwości  Zamawiającego,  czy 

Odwołujący  złożyłby  oświadczenie o konkretnej  treści  -  należało  wezwać  Odwołującego do 

wrażenia zgody na poprawę omyłki.  

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

Wy

jaśnił, że Odwołujący na spełnienie warunku zawartego w specyfikacji w części IV pkt. 3 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  lit.  a  przedłożył  wraz  z  ofertą  zobowiązanie  podmiotu 

trzeciego.  Złożone  dokumenty  potwierdzały,  że  podmiot  trzeci  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu,  natomiast  z  przedstawionego  zobowiązania  wynika,  że  podmiot  na  którego 

zasoby  powołuje  się  wykonawca  -  REKRO  R.  S.,  będzie  realizował  wyłącznie  roboty  w 

zakresie 

rozbiórki  istniejącego  budynku  zaplecza  szatniowo  -

socjalnego,  co  zostało 

dodatkowo wskazane w formularzu oferty - 

oświadczeniu. że podwykonawca REKRO R. S. 

będzie realizował wyłącznie rozbiórkę istniejącego budynku zaplecza szatniowo socjalnego. 

Odwołujący  nie  załączył  żadnego  dokumentu  potwierdzającego  samodzielne  spełnianie 

warunków  udziału.  W  ocenie  Zamawiającego,  taki  stan  prowadzi  do  ograniczenia  zakresu 

zadeklarowanego 

podwykonawstwa 

w 

sposób 

nieodpowiadający 

doświadczeniu 

niezbędnemu do realizacji przedmiotu zamówienia. Dlatego w dniu 29.04.2019r. Zamawiający 

zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie. 

Dokumenty  i  wyjaśnienia  złożone  przez  Odwołującego  rozszerzyły  zakres 

wykonywanych  robót  przez  podmiot  trzeci  na  podwykonawstwo  robót  budowlanych. 

Wyjaśnienia nie mogą jednak doprowadzić do zmiany treści oferty. Zdaniem Zamawiającego, 

jeżeli  wykonawca  uzupełnia  ofertę  o  parametry  w  niej  wcześniej  nieumieszczone,  to  treść 

oferty ulega zmianie. D

okumenty przedłożone przez Odwołującego wraz z ofertą wskazywały 

wprost, że podwykonawca REKRO R. S. będzie wykonywał wyłącznie rozbiórkę istniejącego 

budynku zaplecza szatniowo 

— socjalnego. 

„Treść  oferty”  to  formularz  ofertowy  oraz  wszystkie  dokumenty  dookreślające  i 

precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Na gruncie 

przepisów  Pzp,  treść  oferty  to  oświadczenie  woli  wykonawcy  wyrażone  w  formularzu 

ofertowym  stanowiące  jednostronne  zobowiązanie  wykonawcy  do  wykonania  oznaczonego 

świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez 

wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie 

zamówienia publicznego. Pod pojęciem treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie 

spełnienie  wymagań  zamawiającego  przede  wszystkim  co  do  zakresu,  ilości,  jakości 

warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

publicznego. 

Z

daniem  Zamawiającego,  złożone  przez  Odwołującego  wyjaśniania  i  przedłożone 

dokumenty 

stanowią niedopuszczalną przez ustawę Pzp ingerencję w treść oferty, która ma 

na  celu  uzupełnienie  treści  oferty  o  elementy  pierwotnie  w  niej  niezawarte.  Oferta  stanowi 

oświadczenie  wykonawcy,  które  powinno  być  sformułowane  i  skonkretyzowane  już  w 

momencie jej złożenia. Zamawiający zgadza się z twierdzeniem wykonawcy, że oświadczenia 

dotyczące  udziału  podmiotu  trzeciego  mogą  ulegać  korekcie  w  toku  badania  spełniania 

warunku u

działu w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego 

czyli oferty. W ocenie Zamawiającego, zmiana ta ma charakter istotny, gdyż dotyczy zakresu 

i s

posobu odpowiedzialności wobec Zamawiającego za wykonanie przedmiotu zamówienia, a 

w  konsekwencji  powoduje

,  że  oferta jest  wewnętrznie  niespójna.  Zamawiający  wskazał,  że 

takie działanie wykonawcy nie jest zgodne z normą art. 22a Pzp. 

Wobec 

powyższego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzucił ofertę 

Odwołującego,  ponieważ  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. Zamawiający podkreślił, że niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter 

zasadniczy  i  nieusuwalny  (ze  względu  na  zastrzeżenie  obowiązku  poprawienia  oferty 

wynikające  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp);  dotyczyć  powinna  sfery  niezgodności  zobowiązania 

zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na 

sporządzeniu  i  przedstawienia  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  SIWZ;  a  także 

możliwe  być  winno  wskazanie  i  wykazanie  na  czym  konkretnie  dana  niezgodność  polega. 

Stosownie  do  art.  82  ust.  3  Pzp, 

treść  oferty  musi  odpowiadać  treści  SIWZ.  Tymczasem 

Odwołujący złożył ofertę, w której w formularzu oferty ograniczył zakres podwykonawstwa tak, 

że realnie roboty będzie wykonywał podmiot, który nie ma do tego kompetencji. Wykorzystanie 

zasobów, o których mowa w art. 22a Pzp musi być jednoznaczne. Wykonawca ma obowiązek 

udowodnienia,  że  dysponuje  zasobami  niezbędnymi  do  realizacji  zamówienia.  Wykonawca 

winien dowodzić wszelkich okoliczności świadczących o tym, iż fakt udostępnienia zasobów 

formalnie miał miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to 

jest  realne,  wystarczające  i  adekwatne  dla  oceny  spełniania  danych  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  

W odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, 

Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 

29.04.2019  r

.  zwrócił  się  do  wykonawcy  z  wezwaniem  do  uzupełnienia/wyjaśnienia 

załączonego do oferty zobowiązania podmiotu REKRO R. S., w którym wskazał, że problem 

jest  w  tym,  że  ograniczenie  zakresu  robót  podmiotu,  na  którego  zasoby  powołuje  się 

wykonawca  wyłącznie  do  rozbiórki  istniejącego  budynku  zaplecza  szatniowo-socjalnego 

powoduje,  że  roboty  będą  realizowane  przez  Odwołującego,  który  nie  przedstawił  na 

spełnienie warunku udziału w postępowaniu żadnego dokumentu, a tym samym nie udowodnił, 

że jest zdolny do wykonania zamówienia. Zamawiający uznał, że nie może ponownie wezwać 

Odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentu,  ponieważ  naruszyłoby  to  zasadę,  że  takie 

wezwanie jest jednokrotne, a 

Odwołujący na wezwanie przedstawił nowe zobowiązanie wraz 

ze zmienionym zakresem robót. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że mamy tu do 

czynienia z omyłką podlegającą wyjaśnieniu na mocy art. 87 Pzp. Skorzystanie z art. 87 Pzp 

jest niezbędne, gdy samodzielnie zamawiający nie jest w stanie zrekonstruować rzeczywistej 

woli wykonawcy, co w przypadku oferty i dokumentów złożonych na podstawie art. 26 ust. 2 

Pzp przez O

dwołującego nie miało miejsca ponieważ oświadczenie złożone przez wykonawcę 

wynikające ze złożonej oferty było jednoznaczne i ta kwestia nie budziła żadnych wątpliwości 

Zamawiającego.  

Omyłki  muszą mieć  charakter  przypadkowych,  niezamierzonych  błędów. W  żadnym 

wypadku za omyłkę nie można przyjąć świadomego i celowego działania Odwołującego.  

Zgodnie  z  treścią  art.  22a  ust.  4  Pzp,  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na 

zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do 

realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  Dopuszczalność  polegania  na  takim  zasobie 

została  uzależniona  od  tego,  czy  podmiot  trzeci  zrealizuje  roboty  budowlane  i  usługi  do 

realizacji  których  zasób  jest  potrzebny.  Powyższe  oznacza  obowiązek  zapewnienia 

podwykonawstwa  podmiotu  trzeciego,  które  powinno  być  nie  tylko  zadeklarowane,  ale  i 

egzekwowane  w  tra

kcie  wykonywania  roboty  czy  usługi.  Fakt,  iż  podmiot  udostępniający 

zasób  nie  zrealizuje  robót  budowlanych,  dla  realizacji  których  konieczne  jest  jego 

doświadczenie,  przesądza  o  pozorności  udostępnienia  zasobu.  Pozorność  udostępnienia 

zasobów  wynika  również  z  deklarowanej  formy  udziału  tego  podmiotu  przy  realizacji 

zamówienia, którą wskazał wykonawca w złożonej ofercie wpisując w formularzu oferty oraz 

dołączonym do oferty zobowiązaniu podmiotu trzeciego.  

Zgodnie  z  art.  87  Pzp, 

zamawiający  może  żądać  wyjaśnień  od  wykonawców 

dotyczących treści złożonych przez nich ofert ale w wyniku złożonych wyjaśnień treść oferty 

nie może ulec zmianie. W ocenie Zamawiającego, uzupełnienie oświadczenia brakującego na 

etapie  składania  ofert,  rozszerzające  podwykonawstwo  podmiotu  trzeciego,  stanowi 

niedopuszczalną  ingerencję  w  treść  złożonej  oferty.  Zamawiający  ma  świadomość,  że 

wykonawca może zgłaszać w trakcie postępowania dowolną ilość podwykonawców, ale nie to 

stanowi sedno w przedmiotowej sprawie. 

Zamawiający nie stawił się na rozprawie.  

Odwołujący  podtrzymał  na  rozprawie  w  całości  stanowisko  wyrażone  w  treści 

odwołania. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  Odwołującego, 

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.  

Izba 

ustaliła następujący stan faktyczny: 

Przedmiotem  zamówienia  są  roboty  budowlane.  Zgodnie  z  postanowieniami 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający w oparciu o przepis art. 24aa Pzp 

przewidział  w  części  IX  pkt  3.1  SIWZ  tzw.  procedurę  odwróconą  badania  i  oceny  ofert,  tj. 

postanowił, że najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca którego oferta 

została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w  

postepowaniu, określone przez Zamawiającego w SIWZ, a tym samym, że tylko wykonawca, 

którego  oferta  nie  podlega  odrzuceniu,  zostanie  wezwany  do  złożenia  dokumentów  na 

potwierdzenie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

W 

części IV SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia), w pkt 

2.3  lit. 

a  Zamawiający  opisał  warunki  dotyczące  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

wykonawcy

,  w  tym  warunek  dotyczący  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  pod  lit.  b  warunek 

dotyczący dysponowania osobami posiadającymi uprawnienia w zakresie realizowanych robót 

określonych  w  przedmiocie  zamówienia.  Zamawiający  w  pkt  2.3  lit.  a  wymagał,  aby 

„Wykonawca wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a 

jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  to  w  tym  okresie,  co  najmniej  jedno 

zamówienie-jedną  robotę  budowlaną  o  wartości  co  najmniej  1.000.000,00  zł  brutto  (jeden 

milion 

zł brutto) porównywalnej do przedmiotu zamówienia potwierdzonej referencjami.”  

W części IV pkt 4 ppkt 1-6 SIWZ (Powołanie się w ofercie na zasoby osób trzecich) 

Zamawiający  szczegółowo,  na  podstawie  przepisów  ustawy  Pzp  opisał  możliwości  i 

uprawnienia 

wykonawcy w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu 

z  powołaniem  się  na  zasoby  innych  podmiotów  oraz  sposób  dokonywania  oceny  ich 

spełnienia.  

W części V pkt 6 ppkt 1 lit. a SIWZ Zamawiający wymagał na potwierdzenie spełniania 

warunków dotyczących zdolności technicznej i zawodowej przedłożenia wykazu wykonanych 

robót wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie robót (referencjami) oraz pod 

lit. b - 

wykazu osób. 

Odwołujący na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału określonego zawartego 

w  pkt  2.3  lit.  a 

specyfikacji  przedłożył  wraz  z  ofertą  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do 

udostępnienia Odwołującemu zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, z którego wynika, 

że podmiot  -  REKRO  R.  S.,  na którego  zasoby  powołał  się Odwołujący,  zobowiązał  się do 

realizacji  w  charakterze  podwykonawcy  robót  w  zakresie  rozbiórki  istniejącego  budynku 

zaplecza szatniowo - 

socjalnego, co zostało także potwierdzone przez Odwołującego w pkt 3 

formularza oferty. 

Dnia  28  marca  2019  r.  Zamawiający  na  podstawie  art.  26  ust.  2  Pzp  wezwał 

Odwołującego do złożenia dokumentów wymaganych w  SIWZ na potwierdzenie spełniania 

w

arunków udziału w postępowaniu, w tym wykazu robót i wykazu osób  oraz na potwierdzenie 

braku podstaw wykluczenia wykonawcy w terminie do 5 kwietnia 2019 r.  

Odwołujący  przedłożył  wymagane  dokumenty  w  dniu  29  marca  2019  r.  Odwołujący 

złożył wykaz robót, wskazując jedną robotę budowlaną wykonaną przez podmiot, na zasoby 

którego Odwołujący powoływał się w ofercie – REKRO R. S. . 

Dnia 29 kwietnia 2019 r. 

Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 

3  Pzp  do 

złożenia  wyjaśnień  dotyczących  załączonego  do  oferty  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego  REKRO  R.  S.

,  który  w  ocenie  Zamawiającego  jest  niewystarczający  do 

potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  ponieważ  wskazuje  na 

ograniczony zakres podwyk

onawstwa, a Odwołujący sam nie wykazał spełniania warunków 

udziału w postępowaniu. 

Pismem z dnia 6 maja 2019 r. 

Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazując, że podmiot 

trzeci zobowiązał się do udostępnienia zasobów w całym okresie realizacji, co omyłkowo nie 

z

nalazło  potwierdzenia  w  złożonym  zobowiązaniu  dołączonym  do  oferty.  Jednocześnie  z 

wyjaśnieniami  Odwołujący  przedstawił  zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów 

Odwołującemu  na  pełny  zakres  i  okres  realizacji  zamówienia,  jak  również  potwierdził  swój 

zamiar na 

moment składania ofert. Odwołujący wyjaśnił Zamawiającemu, że w ofercie zakres 

podwykonawstwa został omyłkowo wpisany (zgodnie z pierwotnie złożonym zobowiązaniem 

podmiotu  trzeciego

),  natomiast  prawidłowy  zakres  podwykonawstwa  realizowanego  przez 

podmiot 

trzeci udostępniający zasoby wynika z przedstawionego wraz z wyjaśnieniami z dnia 

6 maja 2019 r. dokumentu - 

zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. 

W danym stanie faktycznym 

Izba zważyła, co następuje: 

P

otwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w wyniku odrzucenia oferty 

Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ.  

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający nie wskazał ani w decyzji o 

odrzuceniu oferty, ani w odpowiedzi na odwołanie, w jakim zakresie treść oferty Odwołującego 

jest niezgodna z treścią SIWZ, tj. w szczególności nie przywołał żadnego postanowienia SIWZ, 

z którym oferta miałaby być niezgodna. 

Zauważyć  należy  nadto,  że  w  świetle  treści  SIWZ,  Zamawiający  był  zobowiązany 

do

konać  oceny  badania  ww.  oferty  pod  względem  zgodności  z  SIWZ  przed  badaniem 

spełniania  warunków  udziału  w  postepowaniu  i  podstaw  wykluczenia.  Zatem,  gdyby  oferta 

Odwołującego podlegała odrzuceniu, to Zamawiający powinien był odrzucić tę ofertę zanim 

wezwał wykonawcę do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp.  

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt 3 Pzp. A

rt. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi natomiast, że zamawiający poprawia w ofercie inne 

omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, 

którego oferta została poprawiona.  

Zamawiający  wymagał  podania  w  formularzu  ofertowym  informacji,  jaką  część 

zamówienia wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, jednak jakakolwiek informacja 

podana  w  tym  miejscu  spełnia  wymagania  SIWZ,  ponieważ  Zamawiający  nie  narzucił  w 

powyższym  zakresie  w  treści  SIWZ  wymagań  i  nie  określił  kluczowych  części  zamówienia, 

które powinien wykonać osobiście wykonawca na podstawie art. 36a ust. 2 Pzp. W tej sytuacji 

w

skazanie w formularzu nazw podwykonawców, którym zgodnie z art. 36b ust. 1 wykonawca 

zamierza 

powierzyć wykonanie części zamówienia jest wyłącznie obowiązkiem informacyjnym 

o  zamiarze  powierzenia  wykonania  części  zamówienia.  Informacja  o  podwykonawcach  jest 

oświadczeniem wiedzy wykonawcy, które może podlegać wyjaśnieniu i uzupełnieniu.  

Jak 

słusznie zauważył Odwołujący, Ustawodawca nie rozróżnia w przepisie art. 36b 

ust.  1  Pzp 

podwykonawców  zwykłych  oraz  „kwalifikowanych”  -  udostępniających  swoje 

zasoby. 

Należy  jednak  zauważyć,  że  podwykonawstwo,  wykazywane  w  przypadku  gdy 

wykonawca zamierza 

wykonać zamówienie posiłkując się zasobami podmiotu trzeciego, ma 

istotne  znaczenie  w  kontekście  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  szczególności 

realności  udostępnienia  określonych  zasobów.  Treść  oświadczenia  wykonawcy  musi  być 

powiązane  z  treścią  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  zasobów,  tj.  w 

zakresie  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Oświadczenie  to  ma 

znaczenie  w  kontekście  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postepowaniu,  a  nie 

niezgodności z treścią SIWZ.  

Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  wyjaśnienia  treści  złożonego  w  ofercie 

zobowiązania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, który to przepis reguluje procedurę uzupełniania 

oświadczeń  i  dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Pzp,  podczas  gdy  w  zakresie 

w

yjaśniania treści oferty zastosowanie ma art. 87 ust. 1 Pzp, a w zakresie wyjaśniania treści 

oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp zastosowanie ma art. 26 ust. 

4 Pzp. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  należało  stwierdzić,  że  treść  oświadczenia 

Odwołującego o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy mogła 

podlegać  wyjaśnieniu  w  związku  z  badaniem  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do 

udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów w celu wykazania spełniania warunków udziału 

w  postępowaniu  oraz  realności  tego  udostępnienia.  W  przypadku  zamówienia  na  roboty 

budowlane  konieczne  jest  bowiem 

wykazanie,  że  podmiot  trzeci  udostepniający  swoje 

doświadczenie  będzie realizował  roboty,  aby  można  było uznać,  że posiadane przez  niego 

doświadczenie zostało wykorzystane w sposób realny przy realizacji zamówienia.  

W  niniejszym  postępowaniu  z  informacji  z  dnia  20  marca  2019  r.  złożonej  przez 

Odwołującego  w  załączeniu  do  oferty  „w  związku  z  poleganiem  na  zasobach  innych 

podmiotów”,  podał  on  że „w  celu wykazania spełniania  warunków  udziału w  postepowaniu, 

określonych przez zamawiającego polegam na zasobach następującego podmiotu: REKRO 

R.  S. 

(...)  w  następującym  zakresie:  Rozbiórka  istniejącego  budynku  zaplecza  szatniowo-

socjalnego.”  Odwołujący  złożył  także  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  oraz  wykaz 

wykonanych  przez  ten  podmiot  robót.  Zamawiający  powinien  był  stwierdzić  że  złożone 

dokumenty  nie  potwierdzają  spełniania  warunków  udziału  w  postepowaniu  i  wezwać 

Odwołującego  do  wyjaśnień  w  powyższym  zakresie  na  podstawie  art.  26  ust.  4  Pzp,  a  po 

uzyskaniu wyjaśnień wezwać Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełniania 

zobowiązania podmiotu trzeciego i oświadczenia złożonego przez Odwołującego w formularzu 

ofertowym  w  pkt  3  -  o  zakres

ie  zamówienia,  który  zostanie  przez  niego  powierzony  do 

wykonania  podwykonawcy, 

gdyż  w  przypadku  robót  budowlanych  udostępnienie  wiedzy  i 

doświadczenia,  aby  było  realne,  musi  nastąpić  poprzez  fizyczny  udział  tego  podmiotu  w 

realizacji tych 

robót. 

Podsumowując,  w  przedmiotowym  postepowaniu  Zamawiający  powinien  zbadać  i 

dokonać oceny posiadanych dokumentów i oświadczeń złożonych przez Odwołującego w celu 

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W toku badania tych dokumentów i 

oświadczeń, w tym realności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci, Zamawiający może 

wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, jeśli poweźmie wątpliwości lub do uzupełnienia 

oświadczeń  i  dokumentów,  jeśli  nie  potwierdzą  one  w  pełni  spełniania  warunków  udziału. 

Podkreślić należy, że wezwanie do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów na podstawie 

art. 26 ust. 3 Pzp może być jednokrotne, z zastrzeżeniem, że Zamawiający określi w wezwaniu 

zakres uzupełnienia, poprzez wskazanie brakującego konkretnego dokumentu lub informacji.  

Zarzut naruszenia art. 82 ust. 2 pkt 3 Pzp, 

Izba uznała za niezasadny. Nie jest możliwe 

poprawienie w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią 

specyfikacji, 

skoro  niezgodność  taka  nie  jest  możliwa  do  stwierdzenia  w  odniesieniu  do 

informacji  o  zamiarze  oraz  zakresie  podwykonawstwa  zawartej  w  ofercie 

Odwołującego. 

Zamawiający  nie  mógł  poprawić  innej  omyłki  w  ofercie  Odwołującego  polegającej  na 

niepełnym  wskazaniu zakresu podwykonawstwa podmiotu trzeciego i samodzielnie zmienić 

treść  oświadczenia  Odwołującego  ze  sformułowania    „roboty  rozbiórkowe”  na  „roboty 

budowlane”, ponieważ z treści oferty nie wynika podstawa do stwierdzenia, że w tym miejscu 

nastąpiła  jakakolwiek  omyłka.  W  tym  zakresie  treść  złożonych  dokumentów  i  oświadczeń 

złożonych w ofercie była spójna i jednoznaczna. Zamawiający nie może dowolnie dopisywać 

w ofercie wykonawcy brakujących informacji lub zastępować złożone informacje - nowymi - w 

ramach  poprawy  omyłki  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp,  ponieważ  stanowiłoby  to 

niedozwoloną ingerencje w treść oferty a tym samym naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp i zasady 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania 

Odwołującego do 

uzupełnienia  dokumentów  i  oświadczeń  dotyczących  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  Izba  uznała  w  danym  stanie  faktycznym  za  zasadny.  W  przypadku,  jeśli 

wykonawca nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których 

mowa w art. 25 ust. 1 P

zp, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub 

budzą  wątpliwości  -  Zamawiający  ma  obowiązek  wezwania  wykonawcy  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia lub poprawienia, lub udzielenia wyjaśnień, chyba że oferta podlega odrzuceniu z 

innych  przyczyn  lub  postępowanie  podlega  unieważnieniu.  Oświadczenie  o  powierzeniu 

podmiotowi trzeciemu, 

który udostępnia Odwołującemu swoje zasoby, podlega uzupełnieniu, 

poprawie  lub 

też  wyjaśnieniom,  jako  informacja  (oświadczenie)  wykonawcy  dotycząca 

wykazania 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zatem odnosząca się do oceny 

zdolności  wykonawcy  do  realizacji  zamówienia.  Nie  stanowi  ona  treści  oferty  w  wąskim  jej 

znaczeniu. 

Uznanie że powyższa informacja, tylko dlatego że została podana w „formularzu 

oferty”  nie  podlega  uzupełnieniu  prowadziłoby  de  facto  do  braku  możliwości  uzupełnienia 

dokumentów  i  oświadczeń  wymaganych  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  

postepowaniu (zobowiązania podmiotu trzeciego), co stałoby w sprzeczności z art. 26 ust. 3 

Pzp. 

Przepisy  ustawy  Pzp  dopuszczają  możliwość  zastąpienia  zasobu  podmiotu  trzeciego 

innym,  spełniającym  warunki  udziału  w  postępowaniu  (art.  22a  ust.  6  Pzp),  a  zatem 

dopuszczają modyfikację oświadczenia złożonego pierwotnie w ofercie co do udziału podmiotu 

trzeciego w wykonaniu części zamówienia w części, do której realizacji potrzebne są zdolności 

podmiotu  trzeciego.  Z

atem  oświadczenie  dotyczące  udziału  podmiotu  trzeciego  może 

podlegać korekcie w toku badania spełniania warunków udziału w postępowaniu.  

Podkreślić należy, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wyjaśnił, czy 

dokonywał badania i oceny  złożonego przez Odwołującego w odpowiedzi na jego wezwanie 

do  wyjaśnień  -  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  z  dnia  6  maja  2019  r.,  które  zostało 

samodzielnie uzupełnione przez Odwołującego. Zamawiający w powyższych okolicznościach 

powinien 

ocenić  braki  i  wątpliwości  co  do  złożonych  dokumentów  i  oświadczeń  oraz 

sformułować  jednoznaczne  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów,  w  tym  zobowiązania 

podmiotu trzeciego, 

jeśli uzna że wymagany dokument nie został złożony, biorąc pod uwagę, 

że wezwanie z dnia 29 kwietnia 2019 r. dotyczyło jedynie wyjaśnienia treści dokumentu, a nie 

jego poprawy lub uzupełnienia w konkretnym zakresie. 

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zgodnie z art. 

92  ust.  1  pkt  3  Pzp, 

Zamawiający  ma  obowiązek  poinformować  wykonawcę  o  powodach 

odrzucenia  oferty,  podając  uzasadnienie  faktyczne  oraz  prawne.  Przepisy  nie  precyzują 

szczegółowo,  w  jaki  sposób  uzasadnienie  powyższe  powinno  być  sformułowane.  Powinno 

zawiera

ć wszystkie istotne okoliczności, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby 

wykonawca mógł ocenić prawidłowość działania zamawiającego oraz poddać je weryfikacji w 

postępowaniu  odwoławczym.  W  decyzji  z  dnia  16  maja  2019  r.  Zamawiający  podał 

uzasadnienie  prawne  i  faktyczne  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  (niezależnie  od  oceny 

merytorycznej tej decyzji)

. Izba uznała, że uzasadnienie to odzwierciedla treść decyzji podjętej 

przez  Zamawiającego  oraz  argumentację  Zamawiającego,  a  to  umożliwiło  Odwołującemu 

zaskarżenie tej decyzji.  

Biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca 2010 roku w 

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 

………………………………