KIO 928/19 POSTANOWIENIE dnia 5 czerwca 2019 r.

Sygn. akt KIO 928/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 5 czerwca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Agata Mikołajczyk  

Protokolant:             Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na 

posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwoławczego w 

dniu  5  czerwca  2019  r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej w dniu 21 maja 2019 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Produkcyjno 

Usługowo  Handlowe  PREBET  Sp.  z  o.  o.  (ul  Bema  184,  63-400  Ostrów  Wielkopolski)  w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Stawiszyn (ul. Szosa Pleszewska 

3, 62-820 Stawiszyn), 

przy  udziale  zgłaszającego  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego  wykonawcy:  M.K., 

dzia

łający pod firmą Zakład Robót Ogólnobudowlanych „ZROBUD” (ul. Zachodnia 8, 63-

22 Gołuchów), 

orzeka: 

1.  Odrzuca 

odwołanie;  

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  -  Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno  Usługowo  Handlowe  PREBET  Sp.  z  o.  o.  (ul  Bema  184,  63-400  Ostrów 

Wielkopolski)   i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego:  Gmina  Stawiszyn  (ul.  Szosa 

Pleszewska  3,  62-820  Stawiszyn) 

kwotę  4054  zł  66 gr  (słownie:  cztery  tysiące  pięćdziesiąt 

cztery 

złote sześćdziesiąt sześć groszy) tytułem kosztów reprezentacji pełnomocnika w kwocie 

3.600 zł oraz kosztu  dojazdu na posiedzenie w kwocie 454 zł 66 gr.  

Nie  uwzględnia  wniosku  przystępującego  po  stronie  zamawiającego  wykonawcy:  M.K., 

działający pod firmą Zakład Robót Ogólnobudowlanych „ZROBUD” (ul. Zachodnia 8, 63-

22 Gołuchów) o zasądzenie na jego rzecz kosztów reprezentacji pełnomocnika w kwocie 3.600 

zł. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

…………………………… 

Sygn. akt: KIO 928/19 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub 

Pzp]  przez  zamawiającego:  Gmina  Stawiszyn,  którego  przedmiotem  jest:  „Budowa 

Przedszkola Samorządowego w Stawiszynie”. Nr sprawy: PFiZP.271.4.2019.  Ogłoszenie o 

zamówieniu  opublikowano  11  marca  2019  r.  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod 

numerem  523785-N-2019. 

Wnoszący  odwołanie  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno 

Usługowo Handlowe PREBET Sp. z o. o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim (Odwołujący) 

zarzuci

ł  czynnościom  Zamawiającego  z  dnia  10  maja  2019  r.  o  odrzuceniu  oferty 

odwołującego naruszenie: 

1)  art.  36  ust.  1  pkt  5)  w  zw.  z  art.  22c  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

nieprzejrzyste  określenie  w 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ( „SIWZ”) wymogów i warunków jakie powinni 

spełniać wykonawcy  chcący  uczestniczyć  w  przedmiotowym  postępowaniu  –  w  zakresie 

sytuacji finansowej lub ekonomiczne

j zamawiającego (pkt 5.1.2. SIWZ), co doprowadziło 

do błędnego uznania, że treść złożonej oferty odwołującego jest niezgodna z wymaganiami 

zawartymi  w  SIWZ,  gdyż  odwołujący  potwierdził  zdolność  kredytową  oraz  zakres 

ubezpieczenia  od  odpowiedzialności  cywilnej,  które  odpowiadały  wartości  wykonania 

zamówienia w kwocie netto; 

2)  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp  - 

nieudzielenie w toku postępowania wyjaśnień na uzasadnione 

wątpliwości  odwołującego  w  zakresie  „wartości  wykonania  zamówienia”,  podczas  gdy 

prawidłowe zastosowanie tej normy wymagało od zamawiającego udzielenia odpowiedzi 

na pisma odwołującego z dnia 18 kwietnia 2019 r. oraz 23 kwietnia 2019 r. i wskazania, czy 

oczekuje od wykonawców potwierdzenia zdolności kredytowej oraz zakresu ubezpieczenia 

od odpowiedzialności cywilnej - odpowiadające wartości wykonania zamówienia w kwocie 

netto bądź brutto; 

3)  art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp - 

bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z powodu 

rzekomej  niezgodności  oferty  z  treścią  SIWZ,  podczas  gdy  odwołujący  potwierdził 

zama

wiającemu  swoją  zdolność  kredytową  oraz  zakres  ubezpieczenia  od 

odpowiedzialności  cywilnej  -  odpowiadające  wartości  wykonania  zamówienia  w  kwocie, 

netto, a więc oferta odwołującego spełniała wymagania zamawiającego i brak było podstaw 

do jej odrzucenia; 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty  wniósł  o  unieważnienie  czynności:  (1)  odrzucenia 

oferty odwołującego oraz (2) wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności wyboru 

najkorzystniejszej  oferty

.  Wniósł  także  o  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz 

odwo

łującego kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych. 

Odwołujący stwierdził, że  jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 

ust.  1  ustawy,  bowiem  był  uczestnikiem  postępowania  prowadzonego  w  trybie  przetargu, 

którego przedmiotem była „Budowa Przedszkola Samorządowego” w Stawiszynie.  

Zawiadomieniem z dnia 10 maja 2019 

r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego i 

dokonał  wyboru  oferty.  Zdaniem  zamawiającego  oferta  podlegała  odrzuceniu,  gdyż  treść 

złożonej opinii bankowej i polisy ubezpieczenia OG były niezgodne z wymaganiami zawartymi 

w  SIWZ.  W  ocenie  zamawiającego  odwołujący  winien  był  przedłożyć  informację  o  swojej 

zdolności kredytowej oraz zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w kwocie nie 

mniejszej niż zaoferowana cena ryczałtowa brutto, tj. 5.738.000,00 zł.  

Zdaniem  O

dwołującego,  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  działał 

niezgodnie  z  art.  36  ust.  1  pkt  5.  w  zw.  z  art.  22c  ust.  1  ustawy  Pzp  z  uwagi  na 

określenie 

wysokości posiadanych przez wykonawcę środków finansowych oraz zdolności kredytowej w 

kwocie co najmniej „wartości wykonania zamówienia”, oraz poprzez wymaganie posiadania 

przez  wykonawcę  ubezpieczenia  od  odpowiedzialności  cywilnej  na  powyższą  kwotę,  nie 

określając  niniejszej  sumy  w  sposób  jednoznaczny  i  przejrzysty.  W  związku  z  brakiem 

dokładnego  określenia  powyższej  kwoty  odwołujący  oparł  się  więc  na  definicji  wartości 

zamówienia zawartej w art. 32 ust. 1 ustawy - „Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest 

całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług W związku 

z  powyższym  odwołujący  przedłożył  opinię  bankową  wystawioną  przez  Bank  Ochrony 

Środowiska,  w  której  zawarto  informacje  o  posiadanych  środkach  w  łącznej  wysokości 

403.093,00  zł  oraz  możliwości  ubiegania  się  przez  wykonawcę  o  kredyt  w  wysokości 

5.000.000,00  zł  oraz  polisę  ubezpieczenia  od  odpowiedzialności  cywilnej  na  kwotę 

5.000.000,00  zł.  Powyższe  sumy  w  pełni  pokrywały  wartość  zamówienia  przedstawioną  w 

ofercie na wykonanie zamówienia złożonej przez odwołującego w dniu 28 marca 2019 r., która 

opiewała  na  kwotę  4.665.040,66  zł  netto.  Zaznaczył,  (wskazując  na  piśmiennictwo),  że 

„wartość  zamówienia  należy  ustalać  na  podstawie  przewidywanego  wynagrodzenia 

wykonawcy,  a  nie  ceny, 

jaką  trzeba  będzie  zapłacić”  (art.  32  Pzp_  Pieróg  2019,  wyd.  15, 

Le

galis).  Znamiennym  jest  także,  że  odwołujący  uczestniczył  w  wielu  podobnych 

postępowaniach,  a  z  praktyki  wynika,  iż  wartość  wykonania  zamówienia  podawana  jest 

zawsze w kwotach netto.  

Dowody: 

oferta  na  wykonanie  zamówienia  z  28.03.19  r.;  informacja  o  odrzuceniu  oferty  z 

16.04.19 r.  

Wskazał na wyrok o sygn. KIO 2668/11, którym Izba orzekła, że „Zamawiający odpowiada za 

właściwe  i  precyzyjne  opisanie  wymagań,  uwzględniając  wszelkie  istotne  dane,  parametry. 

Wskazane wymaga

nia są wiążące dla zamawiającego i wykonawców w toku postępowania i 

tylko wo

bec jasnych i klarownych warunków i wymagań wprost wyrażonych w SIWZ można 

dokonać prawidłowej oceny ich spełniania. Na tej podstawie bowiem wykonawcy ustalają, czy 

są  w  stanie  przystąpić  do  postępowania  podejmują  decyzję  o  wzięciu  bądź  nie  udziału  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zatem  tylko  przez  pryzmat  wymagań 

jasno określonych w SIWZ możliwe jest dokonanie badania i oceny złożonych ofert.” oraz, iż 

jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji warunków i wymagań zamawiającego postawionych w 

tym zakresie w SIWZ nie mo

gą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy, zatem nie mogą 

przesadzać o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Wykluczenie wykonawcy z postępowania za niespełnienie warunków udziału może nastąpić 

wyłącznie  w  oparciu  o  jasno  brzmiące  postanowienia  ogłoszenia  i  SIWZ.  Skoro  więc 

zamawiający  nie  określił  w  sposób  kategoryczny  w  SIWZ,  jak  należy  rozumieć  postawione 

przez niego wymagania, to na etapie badania i oceny ofert nie może ustalać, dodatkowych 

warunków  i  je  doprecyzować”  (tezy  Legalis).  Powyższe  jednoznacznie  wskazuje:,  iż 

zamawiający nie mógł w niniejszym postępowaniu odrzucić oferty odwołującego, bowiem nie 

określił  on  w  sposób  dostatecznie  przejrzysty  i  klarowny  pojęcia  „wartość  wykonania 

zamówienia”, w związku z czym nie mógł on rozstrzygnąć o prawidłowości złożonej oferty na 

niekorzyść  odwołującego.  Odwołujący  bowiem  przy  przedkładaniu  informacji  o  swojej 

zdolności kredytowej oraz zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej oparł się na 

definicji ustawowej „wartości zamówienia” z art. 32 ust. 1 ustawy [„Podstawą ustalenia wartości 

zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów 

i usług tak więc odwołujący złożył ofertę, która spełniała wszystkie założenia SIWZ i brak było 

podstaw od jej odrzucenia. 

Na marginesie sprawy wskazał, że posiadane przez wykonawcę 

środki  finansowe  oraz  zdolność  kredytowa,  jak  również  suma  ubezpieczenia  OC, 

przewyższała także „wartość przedmiotu zamówienia”, jeżeli liczyć by powyższą w oparciu o 

przeznaczone przez zamawiającego środki na „Budowę Przedszkola Samorządowego”, które 

to opiewały na kwotę 4.997.080,20 zł netto (6.489.714,55 zł brutto). 

Zdaniem wykonawcy, 

Zamawiający naruszył także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem 

prowadził  postępowanie  w  niniejszej  sprawie  w  sposób  nadzwyczaj  nieprzejrzysty. 

Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy w dniu 16 kwietnia 2019 r. W dniu 18 kwietnia 2019 

r. odwołujący wysłał odwołanie od niniejszej czynności, wskazując przy tym dlaczego w jego 

ocenie  oferta 

wyczerpuje  warunki  zapisane  w  SIWZ.  Zamawiający  nie  odniósł  się  w  żaden 

sposób do niniejszego pisma, wysyłając jedynie w tym samym dniu wniosek zamawiającego 

w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą. W dniu 23 kwietnia 2019 r. odwołujący złożył 

wniosek o uchylenie informacji o odrzuceniu oferty, który również pozostał bez odpowiedzi, w 

związku z czym odwołujący miał podstawy do uznania, iż jego wniosek został uwzględniony. 

W  dniu  10  maja  2019  r.  zamawiający  wysłał  zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty,  gdzie  równocześnie  odrzucił  ofertę  zamawiającego,  powtarzając  uzasadnienie 

odrzucenia oferty odwołującego zawarte w piśmie z 16 kwietnia 2019 r. Na marginesie sprawy 

wskaza

ł, że powyższy dokument został również doręczony bezpośrednio odwołującemu, a nie 

do ustanowionego w tej sprawie pełnomocnika odwołującego.  

Dowody:  informacja  o  odrzuceniu  z  16.04.19  r.; 

odwołanie  z  18.04.19  r.;  wniosek 

zamawiającego  z  18.04.19  r.;  wniosek  wykonawcy  o  z  23.04.19  r.;  zawiadomienie  z  dnia 

10.05.19 r. 

Powyższe jednoznacznie, zdaniem Odwołującego, wskazuje, że Zamawiający złamał zasadę 

przejrzystości  postępowania  w  sprawie  o  zamówienia  publiczne,  bowiem  wskazuje  się,  iż 

chodzi  w  niej  przede  wszystkim  o  „umożliwienie  kontrolowania  prawidłowości  działań 

zamawiającego  w  ramach  procesu  udzielania  zamówień  oraz  zapewnienia  prawidłowego 

wydatkowania  środków  publicznych.  Przejrzystość  umożliwia  wykonawcom  faktyczne 

korzystanie  z  mechanizmów  konkurencji  na  wspólnym  rynku,  pozwalając  na  weryfikację 

prawidłowości  działań  zamawiającego”  (dr  Grzegorz  Klich  „Zasada  przejrzystości 

pos

tępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego”  w  „Prace  Naukowe  Uniwersytetu 

Ekonomicznego we Wrocławiu” nr 497 • 2017”). 

Wobec  całkowitego  braku  współpracy  i 

kontaktu  ze  strony  zamawiającego,  odwołujący  nie  uzyskał  wyjaśnienia  co  zamawiający 

rozumiał poprzez określenie „wartość wykonania zamówienia”, poprzez co oparł się na definicji 

ustawowej  zawartej  w  art.  32  ust.  1  ustawy,  wobec  czego  spełnił  wymagania  stawiane 

wykonawcom w SIWZ. 

W  konkluzji  stwierdził,  że  zamawiający  naruszył  art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp, 

bowiem  odrzucił  ofertę  odwołującego,  której  treść  była  zgodna  z  SIWZ,  wskutek 

niejednoznacznego  określenia  wymogów  i  warunków  jakie  powinni  spełniać  wykonawcy 

chcący  uczestniczyć  w  przedmiotowym  postępowaniu  oraz  nieprzejrzystego  prowadzenia 

post

ępowania w sprawie zamówienia publicznego.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

M.K.

,  działający  pod  firmą  Zakład  Robót  Ogólnobudowlanych  „ZROBUD”  z  Gołuchowa 

wnosząc  o  oddalenie  odwołania,  ewentualnie  o  jego  oddalenie.  Zdaniem  wykonawcy 

ustawowy  termin  na  wniesienie  odwołania  upłynął  w  dniu  22  kwietnia  2019  r.  z  uwagi  na 

decyzję podjętą w dniu 18 kwietnia 2019 r. Wskazał także na korespondencję jaką prowadził 

wykonawca od dnia 23 kwietnia 2019 r. Wskazał ponadto na drugi z możliwych terminów w 

którym  upłynął  termin  wniesienia  odwołania,  a  mianowicie  15  maja  2019  r.  Wskazując 

dodatkowo 

na pierwszy z zarzutów (naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 22c ust. 1 

ustawy  Pzp)

, który  dotyczy  postanowień  ogłoszenia i  specyfikacji,  stwierdził,  że  co do  tego 

zarzutu 

także (zgodnie z regulacją zawartą w art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp) upłynął termin. 

Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  podnoszonego  przez  Odwołującego,  że  zgłoszone 

przystąpienie nastąpiło z naruszeniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp.  

Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia wynosi 3 dni 

od dnia otrzymania kopii odwołania, która do Zamawiającego została przekazana w dniu 22 

maja 2019 r. 

Zgłaszający przystąpienie otrzymał ww. kopię w dniu 22 maja 2019 r. Zakreślony 

ustawą  3-y  dniowy  termin  na  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego 

upływał w sobotę, dlatego według reguł określonych w art. 111 § 2 K.c. oraz w art. 185 ust. 8 

ustawy  Pzp  termin  ten 

w  konsekwencji  upłynął  w  dniu  27  maja  2019  r.  i  w  tym  dniu 

przystępujący wykonawca złożył stosowne oświadczenie. Zatem zgłoszenie przystąpienia po 

stronie  Zamawiającego  spełnia  wymaganie  w  zakresie  terminu  wymaganego  art.  185  ust.2 

ustawy Pzp.  

Izba 

uwzględniając zarzuty podniesione w odwołaniu ustaliła: 

Przedmiotem 

zamówienia 

są 

roboty 

budowlane 

(„Budowa 

Przedszkola 

Samorządowego  w  Stawiszynie”),  którego  wartość  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w 

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 11 marca 2019 r. w Biuletynie 

Zamówień  Publicznych,  także  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ)  była 

dostępna od tej daty. 

Zamawiający pierwszą Informację o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 

89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp przekazał w piśmie z dnia 16 kwietnia 2019 r. w którym to piśmie 

skierowanym do Odwołującego podał:  

„1.  Oferta  złożona  przez  Wykonawcę  została  sporządzona  niezgodnie  z  postanowieniami 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający w rozdziale 5 - Warunki udziału 

w postępowaniu- w pkt. 5.1.2. ppkt. a) wymagał posiadania środków finansowych lub zdolność 

kredytową  w  kwocie  co  najmniej  wartości  wykonania  zamówienia,  w  okresie  nie 

wcześniejszym  niż  1  miesiąc  przed  upływem  terminu  składnia  ofert.  Wykonawca  dołączył 

opinię bankową z dnia 22 marca 2019r, wystawioną przez Bank Ochrony Środowiska S.A., 

gdzie  widnieje  informacja,  że  „Saldo  bieżące  na  rachunku  na  dzień  21.03.2019  r.  wynosi  

3.093,00 PLN. Lokata over night na kwotę 400 000,00 PLN” Ponadto Wykonawca może się 

ubiegać o kredyt na poziomie 5 000 000,00 PLN. 

Treść  złożonej  opinii  przez  Wykonawcę  jest  niezgodna  z  wymaganiami  Zamawiającego 

zawartymi w Specyfikacji Istotnych W

arunków Zamówienia. 

Oferta  złożona  przez  Wykonawcę  została  sporządzona  niezgodnie  z  postanowieniami 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający w rozdziale 5 — Warunki udziału 

w postępowaniu- w pkt. 5.1.2. ppkt.b) wymagał ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej 

w  zakresie  prowadzonej  działalności  związanej  z  przedmiotem  zamówienia  na  sumę  nie 

mniejszą  niż  wartość  wykonania  zamówienia.  Wykonawca  dołączył  polisę  nr  04.469.729 

Ubezpieczyciela  AXA  Ubezpieczenia  Towarzystwo  Ubezpieczeń  i  Reasekuracji  S.A.,  gdzie 

widnieje  suma  gwarancyjna  na  kwotę  5  000  000,00  PLN  na  jeden  i  wszystkie  Wypadki 

Ubezpieczeniowe. 

Treść  złożonej  polisy  przez  Wykonawcę  jest  niezgodna  z  wymaganiami  Zamawiającego 

zawartymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”. 

Powiadomienie  o  powyższym  skierowane  zostało  do  wykonawcy  na  adres  mail 

wskazany  w  ofercie:  [email protected]. 

Jego  otrzymanie  zostało  potwierdzone  przez 

wykonawcę.  Ta  czynność  w  piśmie  z  dnia  18  kwietnia  2019  r.  została  przez  wykonawcę 

zakwestionowana, który wskazał że nie zgadza się z: (…) interpretacją oceny naszej oferty na 

budowę „Przedszkola Samorządowego w Stawiszynie” w kwocie netto 4 665 040.66zł, która 

wyczerpuje warunki zapisane w SIWZ. Podatek VAT jest wartością dodaną do towarów i usług, 

którego jesteśmy płatnikiem” i wniósł o ponowne rozpatrzenie oferty. W kolejnym piśmie z dnia 

23 kwietnia 2019 r. wniósł o uchylenie informacji z dnia 16 kwietnia 2019 r.  nawiązując do 

pisma  z  dnia  18  kwietnia  2019  r.  Na  powyższe  pisma  brak  w  dokumentacji  stanowiska 

Zamawiającego. Natomiast Zamawiający  w piśmie z dnia 10 maja 2019 r. skierowanym do 

wykonawców w części I lit. A. powiadomił (ponownie) wykonawcę, że oferta została odrzucona 

na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując w punktach 1 i 2 uzasadnienia te same 

okoliczności jak w piśmie z dnia 16 kwietnia 2019 r.  natomiast w  części I lit. B powiadomił o 

odrzuceniu drugiej z 

ofert na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy Pzp, a w części II o wyborze 

oferty najkorzystniejszej. W 

części III z kolei zawarł Informację co do zawarciu umowy, a także 

o 

wymaganiach  dotyczących  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy.  Ta  Informacja 

została doręczona do Odwołującego w dniu 10 maja 2019 r. na wskazany powyżej adres mail 

(wg  raportu:  z  godz.  14:53  z  kompute

ra Odwołującego).  To  pismo  zostało  także  przesłane 

pocztą,  a  jego  doręczenie  do  Odwołującego  nastąpiło  w  dniu  13  maja  2019  r.    Odwołanie 

wniesione  w  piśmie  z  dnia  17  maja  2019  r.  zostało  przekazane  do  Prezesa  KIO  drogą 

pocztową z datą jego doręczenia w dniu 21 maja 2019 r. Kopia odwołania została przesłana 

do Zamawiającego także drogą pocztową i doręczona z kolei w dniu 22 maja 2019 r. Data 

złożenia obu przesyłek w placówce pocztowej to dzień 20.05.2019 r.  

Izba  mając  na  uwadze  ustalony  stan  faktyczny  oraz  zarzuty  podniesione  w 

odwołaniu  (ich  argumentację  faktyczną  i  prawną)  stwierdziła,  że  odwołanie  podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust.1 pkt 2 oraz ust.2 pkt 2 

ustawy Pzp.   

Wartość zamówienia (jak ustalono) jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach  

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a zatem do 

oceny czy dochowany został 

termin na wniesienie odwołania należy uwzględniać regulacje wynikające z punktu 2 art. 182 

ustawy Pzp odpowiednio ust.1 i ust. 2. 

Zarzut  naruszenia  art. 36 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 22c ust. 1 ustawy  Pzp wniesiony 

został po terminie określonym art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp. 

Stosownie do postanowień art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp odwołanie wnosi się: „2) 5 dni od 

dnia zamieszczenia 

ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8”. 

W uzasadnieniu tego zarzu

tu wykonawca wskazał na (…) nieprzejrzyste określenie w 

Specyfikacji  Istotnych Warunków  Zamówienia  wymogów  i  warunków  jakie  powinni  spełniać 

wykonawcy  chcący  uczestniczyć  w  przedmiotowym  postępowaniu  –  w  zakresie  sytuacji 

finansowej lub ekonomicznej zamawi

ającego (pkt 5.1.2. SIWZ), co doprowadziło do błędnego 

uznania, że treść złożonej oferty odwołującego jest niezgodna z wymaganiami zawartymi w 

SIWZ,  gdyż  odwołujący  potwierdził  zdolność  kredytową  oraz  zakres  ubezpieczenia  od 

odpowiedzialności cywilnej, które odpowiadały wartości wykonania zamówienia w kwocie netto 

(…).  W przypadku tego warunku niewątpliwie to wymaganie zamawiający odniósł do wartości 

wykonania zamówienia (ceny oferty wymaganej z podatkiem VAT) podanej w ofercie przez 

wykonawcę, a nie do szacunkowej wartości zamówienia netto ustalanej przez Zamawiającego 

(stosownie do regulacji z art. 32 ust.1 ustawy Pzp). Kwestionowanie tak opisanego wymagania 

mogło zatem nastąpić w terminie 5 dni od daty Ogłoszenia o zamówienia, a mianowicie od 

dnia 11 marca 2019 r.  

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy 

Pzp  wniesiony  został  po  terminie 

określonym art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Stosownie do postanowień art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołanie wnosi się: „w terminie 5 

dni  od  dnia  przesłania  informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego 

wniesienia - 

jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo 

w  terminie  10  dni  - 

jeżeli  zostały  przesłane  w  inny  sposób  -  w  przypadku  gdy  wartość 

zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 

ust. 8

”.  

Zgodnie  z  art.  180  ust.5  ustawy  Pzp:  „Odwołujący  przesyła  kopię  odwołania 

zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on 

zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający 

mógł  zapoznać  się  z  treścią  odwołania  przed  upływem  terminu  do  jego  wniesienia,  jeżeli 

przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków 

komunikacji elektronicznej

”. 

Izba uznała, że  w stanie faktycznym tej sprawy informacja o decyzji (definitywnej) co  

do odrzucenia 

oferty Odwołującego wynika z pisma z dnia 10 maja 2019 r., o której wykonawca 

został  powiadomiony  w  tym  samym  dniu  pocztą  elektroniczną  na  adres  wskazany  w 

formularzu oferty

. Co prawda poprzednia decyzja, wynikająca z pisma z dnia 16 kwietnia 2019 

r. o której wykonawca został powiadomiony w dniu 17 kwietnia 2019 r. nie została uchylona 

(brak  dowodu  na  taką  czynność),  jednakże  wobec  korespondencji  skierowanej  do 

Zamawiającego przez wykonawcę i korespondencji kierowanej przez Zamawiającego do niego 

oraz  braku  informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  oferent  mógł  trwać  w 

przeświadczeniu,  że  Zamawiający  ponowił  ocenę  jego  oferty.  W  konsekwencji  decyzja  o 

odrzuceniu  według  pisma  z  dnia  10  maja  2019  r.  jest  decyzję  definitywną,  co  do  podstaw 

odrzucenia 

i co do podstaw wniesienia odwołania.   

Izba  uznając,  że  w  tej  sprawie  datą  kluczową  dla  ustalenia  terminu  wniesienia 

odwołania  jest  10  maja  2019  r.  miała  na  uwadze  art.  182  ust.1  pkt  2  Pzp.  Przepis  ten  

nawiązując  do  art.  180  ust.  5  zdanie  drugie  stanowi  o  priorytecie  środków  komunikacji 

elektronicznej.  Tak  jak  to  wynika  z  akt  sprawy  doręczenie  mailem,  (przy  użyciu  środków 

komunikacji  elektronicznej) 

nastąpiło  w  dniu  10  maja  2019  r.  Zatem  termin  na  wniesienie 

odwołania upłynął w dniu 15 maja 2019 r. Odwołanie zostało wniesione (pocztą) w dniu 21 

maja  2019  r.,  a  zatem  po 

upływie  wyznaczonego  ustawą  Pzp  terminie.  Jego  kopia  z  kolei 

przekazana 

(także  pocztą)  została  Zamawiającemu  w  dniu  22  maja  2019  r.,  co  z  kolei 

niezgodne jest z dyspozycją wskazanego art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.  W tym miejscu, Izba 

dodatkowo 

wyjaśnia,  że  złożenie  odwołania  i  jego  kopii  w  placówce  pocztowej  operatora 

wyznaczonego  w  rozumieniu  ustawy 

–  Prawo  pocztowe  nie  jest  równoznaczne  z  ich 

odpowiednio  wniesieniem  do  Prezesa  KIO  czy  przekazaniem  (według  wskazywanych 

wymagań z art. 185 ust. 8 Pzp) do zamawiającego. Brak przekazania kopii zgodnie z ustawą 

Pzp powoduje także odrzucenie odwołania, o czym stanowi art. 189 ust.2 pkt 7 ustawy Pzp. 

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak zarzut naruszenia art. 89 ust.1 

pkt 2 ustawy Pzp, t

akże jest wniesiony z naruszeniem terminu. W tym przypadku zarzut (…) 

nieudzielenia 

w  toku  postępowania  wyjaśnień  na  uzasadnione  wątpliwości  odwołującego  w 

zakresie „wartości wykonania zamówienia”, dotyczył braku odpowiedzi na pisma odwołującego 

z dnia 18 kwietnia 2019 r. oraz 23 kwietnia 2019 r.   

Tym samym podnoszone w 

odwołaniu zarzuty naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5) w zw. z 

art.  22c  ust.  1  ustawy 

Pzp  oraz  art.  89  ust.1  pkt  2  tej  ustawy  a  także  jej  art.  7  ust.1  są 

niezasadne i nie podlegają uwzględnieniu. 

Mając powyższe na uwadze postanowiono jak sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwo

łania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego, co do zasądzenia 

na  jego  rzecz  kosztów  postępowania  tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika  (reprezentacji 

przed  KIO).  W  myśl  powołanego  rozporządzenia  (  §  ust.  3)  taki  zwrot  kosztów 

przystępującemu przysługuje tylko w dwóch sytuacjach i, które to sytuacje dotyczą wyłącznie 

przystąpienia  po  stronie  zamawiającego.  W  pierwszym  przypadku,  jeżeli  postępowanie 

od

woławcze  zostało  umorzone,  a  odwołujący  cofnął  odwołanie  po  otwarciu  rozprawy,  a  w 

drugim, gdy nastąpiło odrzucenie albo oddalenie odwołania, jednakże tylko wówczas, jeżeli 

uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego 

(prz

ystępujący),  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości 

zarzutów przedstawionych w odwołaniu. 

………………………………………