KIO 927/19 WYROK dnia 7 czerwca 2019 r.

WYROK 

z dnia 7 czerwca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  Przewodniczący: Piotr Kozłowski  

Protokolant: Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  4  czerwca  2019  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

24 maja 2019 r. do Prezesa Krajow

ej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: „PKOB WEGNER” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu  

w  postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.  Budowa  schroniska dla  zwierząt 

w Poznaniu 

(nr postępowania UK.D.340-5/18) 

prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Poznań – Usługi Komunalne 

przy  udziale  wykonawcy: 

Pekbex  Beta  S.A.  z  siedzibą  w  Poznaniu  –  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

Kosztami postępowania obciąża odwołującego „PKOB WEGNER” sp. z o.o. sp. k. z 

siedzibą w Poznaniu i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy  złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

„PKOB  WEGNER”  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  w  Poznaniu  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  odwołującego  „PKOB  WEGNER”  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą 

w Poznaniu  na  rzecz 

zamawiającego  Miasta  Poznań  –  Usług  Komunalnych 

kwotę 3567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero 

groszy) 

–  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Miasto  Poznań  –  Usługi  Komunalne  prowadzi  na podstawie  ustawy 

z dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579 

ze zm.)  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  na  roboty  budowlane  pn.  Budowa  schroniska  dla 

zwierząt w Poznaniu (nr postępowania UK.D.340-5/18). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 4 września 2018 r. zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2018/S_169 pod poz. 383968. 

Wartość  przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

10  maja 

2019  r.  Zamawiający  przesłał  drogą  elektroniczną  Odwołującemu  „PKOB 

WEGNER” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu {dalej również: „Wegner”} zawiadomienie o 

wykluczeniu  go  z  powyższego  postępowania,  a  także  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej 

oferty złożonej przez Pekbex Beta S.A. z siedzibą w Poznaniu {dalej również: „Pekbex”} oraz 

punktacji przyznanej poszczególnym ofertom.  

20  maja  2019  r. 

Odwołujący  wniósł  w  stosownej  formie  elektronicznej  do   Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  wykluczenia  go  przez  Zamawiającego  (któremu 

przekazał kopię tego odwołania). 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów  ustawy  pzp  

{lista zarzutów}: 

1.  Art.  24  ust.  1  pkt  17  i  art.  89  ust.  1  pkt  5 

–  przez  ich  nieuzasadnione  i  nieuprawnione 

zastosowanie,  po  uprzednim  przyjęciu,  że  wyjaśnienia  Odwołującego  należy  uznać  za 

nieprzekonujące w świetle informacji pozyskanych przez Zamawiającego. 

2.  Art.  7,  art.  26  ust.  1,  2f,  3,  4  i  6 

– przez  zaniechanie ich odpowiedniego zastosowania 

celem  wyjaśnienia  wszelkich  powstałych  wątpliwości  i  ustalenia  okoliczności  istotnych 

dla niniejszej sprawy. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  {lista 

żądań}:   

Unieważnienia wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty. 

2.  Ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert. 

Przeprowadzenia  czynności  wskazanych  w  art.  24aa  oraz  art.  26  ust.  1,  2f,  3  oraz  4 

ustawy pzp. 

4.  Uzn

ania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  sprecyzował  powyższą  listę  zarzutów  w  uzasadnieniu  odwołania 

w 

następujący sposób. 

Okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu: 

W odwołaniu podano, że zgodnie z treścią SIWZ i formularza ofertowego: 

O 

udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 

(…) 

2. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 

(…) 

2.3 zdoln

ości technicznej lub zawodowej – za spełniających ten warunek Zamawiający uzna 

Wykonawców, którzy wykażą, że: 

(…) 

c)  dysponują  zespołem  składającym  się  co  najmniej  z  osób  spełniających  następujące 

wymagania: 

(…) 

c2) co najmniej jednej osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych, 

posiadającej  uprawnienia  do  kierowania  robotami  w  specjalności  instalacyjnej  w  zakresie 

sieci,  instalacji  i  urządzeń  cieplnych,  wentylacyjnych,  gazowych,  wodociągowych 

i 

kanalizacyjnych  bez  ograniczeń  oraz  posiadającej  co  najmniej  5-letnie  doświadczenie 

w 

kierowaniu robotami budowlanymi w ww. specjalności, obejmujące wykonanie co najmniej 

2 usług polegających na kierowaniu robotami sanitarnymi dotyczącymi budynku użyteczności 

publicznej, o wartości brutto kierowanych robót w każdej z tych usług co najmniej 1.500.000 

(jeden milion pięćset tysięcy) zł; 

c3)  co  najmniej  je

dnej  osoby  przewidzianej  do  pełnienia  funkcji  kierownika  robót 

elektrycznych, posiadającej uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej 

w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń 

oraz  pos

iadającej  co  najmniej  5-Ietnie  doświadczenie  w  kierowaniu  robotami  budowlanymi 

w 

ww. specjalności, obejmujące wykonanie co najmniej 2 usług polegających na kierowaniu 

robotami  elektrycznymi  dotyczącymi  budynku  użyteczności  publicznej,  o  wartości  brutto 

kie

rowanych robót w każdej z tych usług co najmniej 1.000.000,00 (jeden milion) zł; 

c4)  co  najmniej  jednej  osoby  przewidzianej  do  pełnienia  funkcji  kierownika  robót 

teletechnicznych,  posiadającej  uprawnienia  do  kierowania  robotami  w  specjalności 

telekomunikacyjnej  o

raz  posiadającej  co  najmniej  5-letnie  doświadczenie  w  kierowaniu 

robotami  budowlanymi  w  ww.  specjalności,  obejmujące  wykonanie  co  najmniej  2  usług 

polegających  na  kierowaniu  robotami  teletechnicznymi  dotyczącymi  budynku  użyteczności 

publicznej, o wa

rtości brutto kierowanych robót w każdej z tych usług co najmniej 500 000,00 

PLN.  W  przypadku,  gdy  wskazana  osoba  będzie  posiadała  uprawnienia  wydane  na 

podstawie  wcześniej  obowiązujących  przepisów,  należy  wykazać,  że  posiada  ona  ważne 

uprawnienia budowlane w telekomunikacji przewodowej. 

Zamawiający dopuszcza  wykazanie spełniania warunków,  o  których mowa w  ppkt c1)-  c4), 

poprzez wskazanie osób spełniających jednocześnie więcej niż 1 z tych warunków. 

UWAGA: 

Zamawiający  dopuszcza  uprawnienia  budowlane  wydane  na  podstawie  obecnie 

obowiązujących przepisów prawa, jak również odpowiadające im ważne uprawnienia wydane 

na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. 

Samodzielne  funkcje  techniczne  w  budownictwie,  określone w  art.  12  ust.  1  ustawy  Prawo 

budowlane,  mo

gą  również  wykonywać  osoby,  których  odpowiednie  kwalifikacje  zawodowe 

zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych tj. m.in. w ustawie z dnia 

22  grudnia  2015r.  o  zasadach  uznawania  kwalifikacji  zawodowych  nabytych  w  państwach 

członkowskich Unii Europejskiej (Dz.U. z 2016 r., poz. 65) oraz w rozumieniu art. 20a ust. 1 

ustawy  z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach  zawodowych architektów oraz inżynierów 

budownictwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1725). 

Osoby  wskazane  do  pełnienia  funkcji  kierowniczych  muszą  posiadać  biegłą  znajomość 

języka  polskiego  lub  mieć  zapewnioną  obsługę  w  zakresie  bieżącego  tłumaczenia 

profesjonalnego tłumacza. 

Nadto, w toku postępowania sformułowano następujące kryteria oceny ofert: 

Podkryterium 2: Doświadczenie kierownika robót sanitarnych – waga 10% 

Ocenie  podlegać  będzie  doświadczenie  osoby  przewidzianej  do  realizacji  zamówienia  – 

kierownika  robót  sanitarnych,  tj.  liczba  wykonanych  przez  wskazaną  osobę  usług 

polegających  na  kierowaniu  robotami  sanitarnymi  dotyczącymi  budynku  użyteczności 

publicznej, o wartości brutto kierowanych robót w każdej z tych usług co najmniej 1.500.000, 

00 zł. 

Liczba wykonanych przez wskazaną osobę 

Liczba punktów 

Mniej niż 2 usługi spełniające ww. wymagania 

Oferta podlega odrzuceniu 

2 usługi spełniające ww. wymagania 0 pkt 

0 pkt 

3 usługi spełniające ww. wymagania 

5 pkt  

4 i więcej usług spełniających ww. wymagania 

10 pkt 

Ocenie  podlegać  będzie  doświadczenie  osoby  przewidzianej  do  realizacji  zamówienia  – 

kierownika  robót  elektrycznych,  tj.  liczba  wykonanych  przez  wskazaną  osobę  usług 

polegających  na  kierowaniu  robotami  elektrycznymi  dotyczącymi  budynku  użyteczności 

publicznej,  o  wartości  brutto  kierowanych  robót  w  każdej  z  tych  usług  co  najmniej 

000,00 zł. 

Liczba wykonanych 

przez wskazaną osobę 

Liczba punktów 

Mniej niż 2 usługi spełniające ww. wymagania 

Oferta podlega odrzuceniu 

2 usługi spełniające ww. wymagania 0 pkt 

0 pkt 

3 usługi spełniające ww. wymagania 

5 pkt  

4 i więcej usług spełniających ww. wymagania 

10 pkt 

Pod

kryterium 4: Doświadczenie kierownika robót teletechnicznych - waga 5% 

Ocenie  podlegać  będzie  doświadczenie  osoby  przewidzianej  do  realizacji  zamówienia  – 

kierownika  robót  teletechnicznych,  tj.  liczba  wykonanych  przez  wskazaną  osobę  usług 

polegających  na  kierowaniu  robotami  teletechnicznymi  dotyczącymi  budynku  użyteczności 

publicznej, o wartości brutto kierowanych robót w każdej z tych usług co najmniej 500.000,00 

zł. 

Liczba wykonanych przez wskazaną osobę 

Liczba punktów 

Mniej niż 2 usługi spełniające ww. wymagania 

Oferta podlega odrzuceniu 

2 usługi spełniające ww. wymagania 0 pkt 

0 pkt 

3 usługi spełniające ww. wymagania 

2,5 pkt  

4 i więcej usług spełniających ww. wymagania 

5 pkt 

Ponadto Odwołujący zrelacjonował, że 

przedłożył ofertę, w której treści zawarł wykaz osób, który służył jednocześnie wykazaniu 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  umożliwiał  przyznanie  punktów  w 

przytoczonym  kryterium  oceny  ofert,  gdzie 

wskazał,  że  dysponuje  każdym  z  kierowników 

robót  w  każdej  ze  specjalności  oraz  podał  ich  dane  personalne  i  opisał  doświadczenie  {na 

dowód do odwołania załączono formularz oferty}; 

-  5  listopada  2018  r.  Zama

wiający  zwrócił  się  do  niego  na  podstawie  art.  87  ust.  1 pzp  do 

złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty  w  zakresie  doświadczenia  kierowników  robót 

elektrycznych i tel

etechnicznych {na dowód do odwołania załączono to pismo}; 

-  pismem  z    9  listopada  2018  r. 

odpowiedział  na  to  wezwanie  {na  dowód  do  odwołania 

załączono to pismo}; 

- 5 kwietnia 2019 r. Zama

wiający ponownie zwrócił się, tym razem na podstawie art. 26 ust. 4 

pzp,  o złożenie  wyjaśnień  dotyczących treści  oferty  w  zakresie  doświadczenia kierowników 

robót elektrycznych i teletechnicznych {na dowód do odwołania załączono to pismo}; 

-  pismem  z  12  kwietnia  2019  r.  odpowiedzi

ał  na  to  wezwanie  {na  dowód  do  odwołania 

załączono to pismo}. 

- 10 maja 2019 r. 

Zamawiający przekazał zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego 

{na dowód do odwołania załączono to pismo}. 

Odwołujący oświadczył, że stanowisko zawarte w piśmie z 12 kwietnia 2019 r. w pełni 

podtrzymuje  i  uważa  je  za  aktualne,  gdyż  jak  słusznie  wtedy  zauważył:  Przedstawione 

informacje doty

czące wykazania doświadczenia dla przyznania punktów w ramach kryteriów 

oceny ofert pozostają bez zmian. Wykonawca przedkładał zaś wykaz osób, w którego treści 

wskazano  doświadczenie  przedstawionego  kierownika  robót  danej  branży,  w  zakresie 

pozwalającym na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Okoliczności prawne podniesione w odwołaniu: 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  w  toku  dotychczasowych  czynności 

zaniechał  zastosowania  przepisów  ustawy  pzp,  w  szczególności  wynikających  z  art.  26, 

celem  ustalenia, 

jakie  doświadczenie  zdobyły  wykazywane  osoby.  Wręcz  przeciwnie, 

w wyniku 

prostego  odczytania  treści  formularza  ofertowego,  uzupełnionego  przez 

Odwołującego,  bez  tych  dodatkowych  czynności,  a  nadto  bez  wyjaśnienia  powstałych 

wątpliwości,  Zamawiający  uznał,  że  Odwołujący  podlega  wykluczeniu  ze  względu  na  fakt, 

że w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

Z

amawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Powyższe  jest  o  tyle  niezrozumiałe  dla 

Odwołującego, że wskazane przez niego osoby legitymują się wymaganym doświadczeniem 

na 

poziomie pozwalającym Odwołującemu na uzyskanie przedmiotowego zmówienia. 

Odwołujący  wywiódł,  że  instytucjom  zamawiającym  przysługuje  szereg  uprawnień, 

z 

których  mogą  one  skorzystać  w  toku  badania  i  oceny  ofert  dla  ustalenia  prawdziwych 

o

koliczności  i  zakresu  wykonywania  danych  zamówień  lub  –  jak  w  tym  przypadku  – 

kierowania danymi robotami, w celu stwierdzenia, cz 

czy dany wykonawca faktycznie spełnia 

warunki udziału w postępowaniu. 

W 

ocenie  Odwołującego  Zamawiający  –  mając  do  wyboru  ofertę  znacznie 

korzystniejszą finansowo (a także pod względem pozostałych kryteriów oceny ofert) od oferty 

uznanej za najkorzy

stniejszą – winien dochować należytej staranności dla przeprowadzenia 

badania 

i oceny ofert w sposób rzetelny i zgodny z przepisami ustawy pzp, w tym wyjaśnić 

dostępnymi mu środkami, w granicach i na podstawie przepisów prawa, wszelkie zaistniałe 

w

ątpliwości,  zamiast  odrzucać  ofertę Wegnera, wykazując niezrozumiałe,  skrajnie formalne 

podejście, czego prawodawca aktualnie od niego już nie oczekuje. 

Odwołujący zauważył, że m.in. w wyniku nowelizacji z czerwca 2016 r. przepisów pzp 

zasadniczo  mieniły  się  zasady  badania  i  oceny  ofert  a  proces  odformalizowania  przepisów 

o 

zamówieniach  publicznych,  trwa  od  lat.  Od  podejścia  skrajnie  formalnego,  zgodnie  z 

którym oferty w zakresie wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku 

podstaw  do  wykluczenia 

w  ogóle  nie  podlegały  procedurze  wyjaśniania,  o  uzupełnianiu 

dokumentów  w  tym  zakresie  nie  wspominając  (tak  w  ustawie  z  dnia  10  czerwca  1994  r. 

o 

zamówieniach  publicznych  w  jej  pierwszych  wersjach,  ale  praktycznie  do  końca  jej 

obowiązywania),  do  stanu  prawnego  obowiązującego  aktualnie,  w  którym  prawodawca 

oczekuje od instytucji zamawiających posługiwania się w toku badania i oceny ofert różnymi 

dostępnymi  im  i  znanymi,  w  tym  notoryjnie  (co  uzasadnia  przywołanie  odpowiedniego 

stosowania  art.  190  ust.  5  ustawy  pzp

),  źródłami  wiedzy  o  okolicznościach  faktycznych 

i 

prawnych  wykazywanych  przez  wykonawców  faktów  i  zdarzeń.  Prawodawca,  w  miarę 

kolejnych  nowelizacji  przepisów  o  zamówieniach  publicznych,  zmniejsza  bowiem  rygory 

formalne tej dziedziny prawa, wychodząc z założenia, że zbytni formalizm jest szkodliwy dla 

systemu  finansów  publicznych  w  Polsce  i  wypacza  sens  i  istotę  regulacji  dotyczącej 

legalnego kontraktowania wykonawców zamówień publicznych. 

Odwołujący stwierdził, że jak słusznie wskazano w „Prawie zamówień publicznych po 

nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.” pod redakcją Jacka Sadowego – ówczesnego Prezesa 

Urzędu Zamówień Publicznych (Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2008), w rozdziale 

zatytułowanym  „Odformalizowanie  procedur  otwartych  w  nowelizacji  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych” (str. 111 i nast.): Jednym, z celów nowelizacji jest odformalizowanie 

procedur „otwartych”. Pod pojęciem procedury „otwartej” rozumiem procedurę, która zostaje 

wszczęta poprzez  publikację ogłoszenia o  zamówieniu. (…)  Dziś  zagrożeniem  istotnym  dla 

funkcjonowania  systemu  zamówień  publicznych  jest  nadmierny  formalizm  procedury 

otwartej, który zniechęca wykonawców do przystąpienia do postępowania oraz prowadzi do 

nadużywania  przez  zamawiających  trybów  niekonkurencyjnych  lub  nie  stosowania w  ogóle 

ustawy.  Nadmierny  formalizm  procedur  otwartych  zachęca  zamawiających  do  stosowania 

mniej  sformalizowanych  procedur;  kt

óre  ograniczają  konkurencję.  (…)  Odformalizowanie 

procedur otwartych i ich szersze stosowanie ogranicza patologie. Sformalizowanie procedur 

otwartych  (w  celu  walki  z  patologia)  de  facto  wbrew  zamierzeniom  prawodawcy  prowadzi 

do jej  wzrostu. 

(…)  Należy  zatem  stworzyć  mechanizm  gwarantujący  w  jak  najszerszym 

stopniu  udział  wykonawców  w  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne,  im  większa 

konkurencja, tym większe prawdopodobieństwo uzyskania korzystnych warunków  na  jakich 

będzie  realizowane  zamówienie  publiczne.  Jeżeli  ustawa  nie  daje  gwarancji  realizacji  tego 

celu  (nadmiernie 

poprzez  swój  formalizm  ogranicza  dostęp  wykonawców  do  zamówień 

publicznych  prowadzać  do  zawarcia  umów  niekorzystnych  pod  względem  ekonomicznym), 

podważa to zaufanie zamawiających do prawa. (…) Przyjęte zmiany w ustawie oraz aktach 

wykonawczych  są  pierwszym  krokiem  idącym  w  kierunku  zwiększenia  konkurencyjności 

systemu  zamówień  publicznych  poprzez  wprowadzenie  mechanizmów  promujących 

stosowanie  trybów  otwartych  oraz  zwiększenie  możliwości  ubiegania  się  wykonawców 

o 

zamówienia publiczne. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że  oparł decyzję o wykluczeniu Odwołującego 

wyłącznie  na  treści  złożonych  przez  niego  dokumentów  w  postaci  formularza  oferty  oraz 

Jednolitego  Euro

pejskiego  Dokumentu  Zamówienia  {dalej:  „JEDZ”},  tj.  oświadczenia 

stanowiącego  wyłącznie  wstępne  potwierdzenie,  że  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu 

oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, bez zbadania, czy znajduje ono potwierdzenie 

w treści oświadczeń i dokumentów żądanych w trybie art. 26 ust. 1 pzp. Odwołujący wywiódł, 

że  gdyby  zgodnie  z  tym  przepisem  Zamawiający  wezwał  go,  gdyż  to  jego  oferta  powinna 

zostać  najwyżej  oceniona,  nie  mógłby  dojść  do  wniosku,  że  Odwołujący  podlega 

wykluczeniu.  Odwołujący  podsumował,  że  Zamawiający  naruszył  art.  26  ust.  1  pzp  przez 

zaniechanie  zastosowania  tego  przepisu  do  wykonawcy,  którego  oferta  nie  podlegała 

odrzuceniu, co w konsekwencji narusza 

także zasady wyrażone w art. 7 ustawy pzp. 

Według Odwołującego Zamawiający naruszył także art. 26 ust. 3 pzp, gdyż zaniechał 

jego  zastosowa

nia  celem  umożliwienia  mu  uzupełnienia  oferty  w  wymaganym  zakresie, 

uznając,  że  oferta  nie  podlega  już  żadnej  możliwości  sanacyjnej,  a  jej  treść  przekreśla 

szanse  wykonawcy 

na  uzyskanie  zamówienia.  Takie  rozumienie  i  stosowanie  przepisów  o 

zamówieniach  publicznych  świadczy  o  nieuwzględnieniu  zmian  wynikających  z  nowelizacji 

wdrażającej  dyrektywy  unijne  do  polskiego  porządku  prawnego  w  2016  r.  W  ocenie 

Odwołującego  przepis  ten  winien  znaleźć  zastosowanie  celem  uzupełnienia  oferty  –  jak  to 

określił – „w możliwym zakresie”. 

Zdaniem  Odwołującego,  niezależnie  od  powyższego,  Zamawiający  miał  także 

możliwość skorzystania z art. 26 ust. 2f pzp w celu jednoznacznego ustalenia treści złożonej 

oferty i zawartego w niej wykazu o

sób. Zamawiający nie mogą już ograniczać się do stricte 

formalnej oceny ofert, a m

ają za zadanie ustalić, czy faktycznie wykonawca spełnia warunki 

udziału w postępowaniu, czy też nie. Mogą to czynić po wielokroć w toku postępowania, bez 

żadnych  ograniczeń.  Prawodawca  zaś  dostarcza  im  w  tym  celu  kilka  podstaw  prawnych. 

Zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  jednak  tych  regulacji  nie  dostrzega  i  nie  stosuje 

wskazanych wyżej przepisów. 

Odwołujący  podsumował,  że  złożona  przez  niego  oferta  wraz  z  załącznikami  nie 

pozwala na przyjęcie, że zachodzą wskazane przez Zamawiającego przesłanki wykluczenia 

i   odrzucenia  oferty,  a  z 

treści  przedłożonych  dokumentów  wynika,  że  Odwołujący  spełnia 

sformułowane warunki, a jego oferta winna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w 

rankingu ofert. 

Zama

wiający  poinformował  Izbę,  że  22  maja  2019  r.  drogą  elektroniczną  przekazał 

kopię odwołania pozostałym wykonawcom. 

24  maja  2019  r. 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  w  formie 

elektronicznej 

zgłoszenie przez Pekabex przystąpienia do tego postępowania odwoławczego 

po stronie Zamawiającego. 

Wobec  dokonania  powyższego  zgłoszenia  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem 

dniowego  terminu  oraz  wymogu  przekazania  kopii  zgłoszenia  Stronom  postępowania 

(zgodnie  z  art.  185  ust.  2  pzp) 

–  Izba  nie  miała  podstaw  do  stwierdzenia  nieskuteczności 

przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji. 

W  szczególności  w  ocenie  Izby  na  przeszkodzie  stwierdzeniu  skuteczności 

powyższego  przystąpienia  nie  stoi  na  przeszkodzie  omyłka  w  oznaczeniu  Odwołującego 

polegająca na pominięciu, że jest nim spółka komandytowa. 

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.  

W 

toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp, nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.  

Z  uwagi  na  brak 

podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  Izba  skierowała  sprawę  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska. 

Po 

przeprowadzeniu 

rozprawy 

z 

u

działem  Odwołującego,  Zamawiającego 

i 

Przystępującego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również 

biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  odwołaniu,  zgłoszeniu 

przystąpienia  i  dalszym  piśmie  złożonym  na  rozprawie,  a  także  wyrażone  ustnie 

na rozprawie i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z 

art.  179  ust.  1  pzp  odwołującemu  przysługuje  legitymacja  do  wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  jako  wykonawca  uczestniczący  w  postępowaniu 

o 

przedmiotowe zamówienie, który skarży wykluczenie go z postępowania, co pozbawiło go 

możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia,  wykazał  spełnienie  powyższych 

przesłanek, co nie było też sporne. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia: 

{o

dnośnie treści s.i.w.z.} 

Ponieważ  postanowienia  dotyczące  warunków  udziału  dotyczących  dysponowania 

osobam

i  przewidzianymi  do  pełnienia  funkcji  kierowników  robót  sanitarnych,  elektrycznych 

i 

teletechnicznych  [rozdział  V  lit.  A  pkt  2.3.  lit.  c2)-c4)]  zostały  adekwatnie  przytoczone 

w 

odwołaniu {co zrelacjonowano powyżej}, nie ma potrzeby ich powtarzania. 

Natomia

st przytoczone również adekwatnie brzmienie podkryteriów 2-4 premiujących 

dodatkowe doświadczenie tych osób w pełnieniu takich funkcji z rozdziału XIII pkt 2.wymaga 

uzupełnienia  o  również  tam  zamieszczone  postanowienia  dotyczące  sposobu 

przeprowadzenia oceny w tych podkryteriach:  

Ocena  oferty  w  podkryteriach  1-4  zostanie  przeprowadzona  na  podstawie  deklaracji 

Wykonawcy złożonej w formularzu ofertowym. 

W  przypadku  ubiegania  się  o  ocenę  dodatkową  dla  danej  osoby,  w  formularzu  należy 

wymienić 2 usługi niezbędne do wykazania wymaganego minimum oraz usługi deklarowane 

ponad to minimum. 

Niewypełnienie odpowiedniej kolumny tabeli w formularzu ofertowym w zakresie dotyczącym 

danego  podkryterium  będzie  skutkować  przyjęciem,  że  w  odniesieniu  do  danej  osoby 

Wykonawca 

zadeklarował  parametr  minimalny  (punktowany  oceną  0  pkt),  tj.  w  przypadku 

wezwania  Wykonawcy  do  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  będzie  on  zobowiązany  do  wykazania,  iż  osoba 

wskazana  do  pełnienia  danej  funkcji  wykonała  co  najmniej  2  usługi  spełniające  ww. 

wymagania, zgodnie z punktem V.A.2.3 lit. c) ppkt 1-4 siwz. 

Powyższe  postanowienia  zostały  również  powtórzone  w  zamieszczonej  we  wzorze 

oferty  [załącznik  nr  2  do  s.i.w.z.]  tabeli  przewidzianej  na  wpisanie  informacji  podlegających 

ocenie w ramach kryteriów oceny (ceny oferty, terminu gwarancji jakości oraz doświadczenia 

osób  przewidzianych  do  pełnienia  funkcji  technicznych).  Pod  tabelą  dodatkowo 

zamieszczono następującą uwagę:  

Wartości  w  powyższej  tabeli  należy  zadeklarować  zgodnie  z  opisem  kryteriów  oceny  ofert 

zawartym  w  punkcie  XIII.203  siwz 

–  niewypełnienie  będzie  skutkować  przyjęciem, 

że w odniesieniu do kryteriów dotyczących doświadczenia osób przewidzianych do realizacji 

zamówienia  oraz  terminu  gwarancji  jakości  Wykonawca  zadeklarował  parametr  minimalny 

*punktowany oceną 0 pkt). 

Zamawiający w rozdziale VI pkt 1 wskazał, że wykonawca składając JEDZ ogranicza 

się do wypełnienia części IV jedynie w sekcji „a” (ogólne oświadczenia dotyczące wszystkich 

kryteriów kwalifikacji), co oznacza, iż na tym etapie postępowania wykonawca składa jedynie 

ogólne  oświadczenie  o  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Natomiast  właściwa 

weryfikacja spełniania określonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu 

dokonana  zostanie  na  zakończenie  postępowania,  w  oparciu  o  stosowne  dokumenty 

składane  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  przez  wykonawcę,  którego  oferta 

została oceniona jako najkorzystniejsza. 

W treści s.i.w.z. zastrzeżono również, że zgodnie z art. 24aa ust. 1 pzp Zamawiający 

przewiduje  możliwość  zastosowania  tzw.  procedury  odwróconej,  polegającej  na  tym, 

że wpierw  dokona  oceny  ofert,  a  następnie  zbada,  czy  wykonawca,  którego  oferta  została 

oceniona jako najkorzystniejsza, nie podleg

a wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału [patrz 

ostatni akapit rozdziału III]. 

Reasumując,  z  powyżej  przytoczonych  postanowień  wynika,  że  doświadczenie 

kierowników poszczególnych rodzajów robót jest zarówno elementem warunku udziału w tym 

postępowaniu,  który  wykonawca  obligatoryjnie  musi  spełnić,  jak  i  przedmiotem  oceny 

w 

ramach  kryteriów  oceny  ofert,  w  których  wykonawca  może  uzyskać  dodatkowe  punkty, 

zwiększając  swoją  szansę  na  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  za  doświadczenie 

wykraczające ponad obligatoryjnie wymagane. Jednakże na etapie ustalania na zasadzie art. 

24aa ust. 1 pzp oferty najwyżej ocenionej informacje dotyczące doświadczenia osób podane 

przez  wykonawcę  w  formularzu  oferty  służą  temu  celowi,  czyli  są  brane  pod  uwagę  jako 

podstawa do ustalenia należnej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. Natomiast badanie 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  przeprowadzane  jest  dopiero  na  następnym 

etapie w stosunku 

do wykonawcy, którego oferta uzyskała najwyższą liczbę punktów.  

Koresponduje  to  z  art. Art.  26  ust.  1  pzp,  z  którego  wynika,  że  zamawiający  przed 

udzieleniem  zamówienia  (o  wartości  powyżej  tzw.  progów  unijnych)  wzywa  wykonawcę, 

którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 

dni,  terminie  aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pzp,  czyli  w  szczególności  dokumentów 

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.  

{odnośnie przebiegu badania i oceny oferty Wegnera} 

Wegner  zgłosił  w  formularzu  oferty  osoby  do  pełnienia  poszczególnych  funkcji 

technicznych i podał informacje dotyczące ich doświadczenia w celu uzyskania  dodatkowej 

punktacji w kryterium doświadczenia osób przewidzianych do pełnienia funkcji kierowniczych 

podczas realizacji zamówienia, w tym odnośnie doświadczenia poszczególnych kierowników 

robót podał dla: kierownika robót sanitarnych – 4 pozycje, kierownika robót elektrycznych – 3 

pozycje, kierownika robót teletechnicznych – 4 pozycje. 

Następnie  do  wyjaśnień  z  12  kwietnia  2019  r.  z  własnej  inicjatywy  (wezwanie 

dotyczyło  wyłącznie  wyjaśnienia  adekwatności  informacji  odnośnie  doświadczenia  osób 

zawartych  w  formularzu  ofertowym) 

załączył  zmieniony  wykaz,  w  którym  dla:  kierownika 

robót  sanitarnych  –  dopisał  dodatkową  pozycję,  kierownika  robót  elektrycznych  –  usunął 

jedną  pozycję  kwestionowaną  przez  Zamawiającego  (poz.  4  wykazu  formularza  oferty) 

i 

dopisał  4  dodatkowe  pozycje,  kierownika  robót  teletechnicznych  –  dopisał  4  dodatkowe 

pozycje. 

W  zawiadomieniu  z  10  maja  2019  r.  Zamawiający  następująco  uzasadnił  decyzję 

o 

wykluczeniu z postępowania Wegnera i odrzucenia jego oferty: 

W  opisie  doświadczenia  osób  przewidzianych  do  pełnienia  funkcji  kierowniczych 

podczas  realizacji  zamówienia,  zawartym  w  formularzu  ofertowym  i  podlegającym  ocenie 

w 

świetle  kryteriów  oceny  ofert,  Wykonawca  wskazał  m.in.  na  niżej  wymienione  usługi. 

Po 

dokonaniu  przez  Zamawiającego  ich  weryfikacji  w  szczególności  poprzez  uzyskanie 

wyjaśnień  inwestorów  inwestycji,  których dotyczyły  te  usługi,  stwierdzić  należy,  że usługi  te 

nie  spełniają  wymagań  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (siwz), 

z 

podanych poniżej względów: 

)  odnośnie  zadeklarowanego  doświadczenia  osoby  przewidzianej  do  pełnienia  funkcji 

kierownika  robót  sanitarnych:  Z  dostępnych  Zamawiającemu  informacji,  pozyskanych 

od 

zamawiającego  –  Urzędu  Miasta  i  Gminy  Kórnik,  odnośnie  zamówienia  pn.  „Budowa 

kompleksu  edukacyjnego  w  p

ółnocnej  części  gminy    szkoła  podstawowa  wraz 

z 

zagospodarowaniem  terenu  w  miejscowości  Kamionki  gmina  Kórnik”  wynika,  że  osoba 

przewidziana  w  formularzu  ofertowym  Wykonawcy  do  pełnienia  funkcji  kierownika  robót 

sanitarnych  pełniła  analogiczną  funkcję  przy  realizacji  ww.  zamówienia  jedynie 

w 

początkowym okresie realizacji (3 miesiące od zawarcia umowy). W tym okresie inwestor 

odebrał  protokołem  częściowym  wykonanie  robót  sanitarnych  na  kwotę  41.000,00  zł,  tj.  na 

kwotę  niższą  od  kwoty  wskazanej  w  wymogu  określonej  w  punkcie  XIII.2  podkryterium  2 

siwz. 

odnośnie  zadeklarowanego  doświadczenia  osoby  przewidzianej  do  pełnienia  funkcji 

kierownika robót elektrycznych: 

a) 

z  dostępnych  Zamawiającemu  informacji,  pozyskanych  od  inwestora,  wynika, 

iż zamówienie pn.  „Kanalizacja obszaru  Parku  Krajobrazowego Puszcza  Zielonka i  okolic  – 

etap  III:  Kontrakt  CK2 

– Gmina Czerwonak, MK2 – Gmina Murowana Goślina” obejmowało 

wykonanie  sieci  kanalizacyjnej.  W  szczególności  Zamawiający  uzyskał  od  inwestora  ww. 

zadania  informację,  iż  kierownikiem  robót  elektrycznych  przy  ww.  zamówieniu  była  inna 

osoba  niż  wskazana  przez  Wykonawcę  w  treści  formularza  ofertowego,  oraz  że  zakres 

zamówienia  nie  obejmował  wykonania  robót  elektrycznych  o  wartości  co  najmniej 

1.000.000,00  zł  brutto,  zgodnie  z  wymogiem  określonym  w  punkcie  XIII.2  podkryterium  3 

siwz. 

b) 

z  dostępnych  Zamawiającemu  informacji,  pozyskanych  od  zamawiającego  Szpitala 

Miejskiego  im.  Franciszka  Raszei  w  Poznaniu,  wynika,  iż  zamówienie  pn.  „Modernizacja 

Oddziału Diabetologii  i Chorób Wewnętrznych”, obejmowało wykonanie robót elektrycznych 

na kwotę 954.749,57 zł brutto, wbrew wymogowi określonemu w punkcie XIII.2 podkryterium 

3 siwz. 

odnośnie  zadeklarowanego  doświadczenia  osoby  przewidzianej  do  pełnienia  funkcji 

kierownika  robót  teletechnicznych:  Z  dostępnych  Zamawiającemu  informacji,  pozyskanych 

od  zamawiającego  –  Urzędu  Miejskiego  w  Mosinie,  odnośnie  zamówienia  pn.  „Remont 

szkoły w Czapurach” wynika, że realizacja tego zamówienia na dzień 11 października 2018 r. 

(dzień składania ofert w niniejszym postępowaniu) nie była jeszcze zakończona, jak również, 

iż  kierownikiem  robót  teletechnicznych  przy  ww.  zamówieniu  jest  inna  osoba  niż  wskazana 

przez Wykonawcę w treści formularza ofertowego. 

W  ocenie  Zamawiającego,  przedstawione  przez  Wykonawcę  w  odpowiedzi  na  wezwania 

Zamawiającego  wyjaśnienia  dotyczące  rozbieżności  pomiędzy  ustaleniami  Zamawiającego 

a 

opisem  doświadczenia  osób  przewidzianych  do  realizacji  zamówienia  zawartym 

w 

formularzu  ofertowym  Wykonawcy,  we  wskazanym  powyżej  zakresie,  należy  uznać  za 

nieprzekonujące w świetle informacji pozyskanych przez Zamawiającego od inwestorów ww. 

zamówień.  W  konsekwencji  Zamawiający  zmuszony  jest  wykluczyć  Wykonawcę 

na podstawie  art.  24  ust.  1 

pkt  17  ustawy  Pzp,  z  uwagi  na  to,  że  Wykonawca  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd 

informacje,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Stosownie  do  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp,  ofertę 

wykon

awcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą, natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 

ustawy  Pzp,  zamawiający  zobowiązany  jest  odrzucić  ofertę  złożoną  przez  wykonawcę 

wykluczonego z udziału w postępowaniu. 

{odnośnie okoliczności faktycznych zawartych w odwołaniu} 

Choć  w  odwołaniu  na  wstępie  zarzucono  naruszenie  wszystkich  przepisów 

wskazanych  przez  Zamawiającego  poprzez  ich  nieuzasadnione  i  nieuprawnione 

zastosowanie,  podane  w  uzasadnieniu 

okoliczności  faktyczne  w  ogóle  nie  odnoszą  się 

do 

powyższych ustaleń poczynionych przez Zamawiającego, co oznacza, że nie zostały one 

zakwestionowane. Uzasadnienie odwołania co do okoliczności faktycznych sprowadza się do 

przytoczenia brzmienia postanowień s.i.w.z. dotyczących warunku udziału i kryterium oceny 

ofert  oraz  po

dania  dat  pism  Zamawiającego  wzywających  do  wyjaśnień  oraz  dat  pism 

Odwołującego  przesłanych  w  odpowiedzi  i  zacytowania  stanowiska  fragmentu  jego 

stanow

iska, że jego zdaniem pozycje zgłoszone do punktacji nie uległy zmianie. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  zauważyć  należy,  że  zgodnie  z  art.  192  ust.  7  pzp  Izba  nie 

może orzekać co  do zarzutów, które nie były  zawarte w odwołaniu.  Przy czym stawianego 

przez  wykonawcę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać  wyłącznie  pod  kątem  wskazanego 

przepisu  prawa,  ale 

przede  wszystkim  jako  wskazane  okoliczności  faktyczne,  które 

podważają  prawidłowość  czynności  zamawiającego  i  mają  wpływ  na  sytuację  wykonawcy 

wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. 

akt XII Ga 92/12}. 

Jak to powyżej ustalono, odwołanie nie zawiera zakwestionowania ustaleń 

faktycznych Zamawiającego co do wypełnienia się przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, czyli 

nie  podważa,  że  w  zakresie  podanym  w  uzasadnieniu  faktycznym  decyzji  o  wykluczeniu 

Wegner  podał  co  najmniej  lekkomyślnie  w  formularzu  ofertowym  nieprawdziwe  informacje 

odnośnie doświadczenia poszczególnych kierowników robót. 

W  aktualnie  obowiązującym  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  pzp  określono, 

że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku: 

– zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy 

przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w 

pos

tępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, 

lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów {pkt 

16}; 

–  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}. 

Powyższe  przepisy  stanowią  implementację  do  krajowego  porządku  prawnego 

określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (in fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 

2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie 

zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 

2004/18/WE (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65

–242) podstaw wykluczenia w następujących 

sytuacjach: 

– jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, 

które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia 

kryteriów  kwalifikacji,  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  dokumentów 

p

otwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i}; 

–  jeżeli  wykonawca  podjął  kroki,  aby  wskutek  zaniedbania  przedstawić  wprowadzające 

w 

błąd  informacje,  które  mogą  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  w  sprawie  wykluczenia, 

kwalifikacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine} 

W  poprzednim  stanie  prawnym  istniała  jedna  podstawa  wykluczenia  wykonawcy 

z 

powodu składania nieprawdziwych informacji. Według nieobowiązującego już art. 24 ust. 2 

pkt  3 

pzp  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykluczało  się  wykonawców,  którzy 

złożyli  nieprawdziwe  informacje  mające  wpływ  lub  mogące  mieć  wpływ  na  wynik 

prowadzonego  postępowania.  Przepis  ten  stanowił  implementację  art.  45  ust.  2  lit.  g 

dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie 

koordynacji  procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane,  dostawy 

i 

usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu 

można  było  wykluczyć  każdego  wykonawcę,  który  jest  winny  poważnego  wprowadzenia 

w 

błąd  w  zakresie  przekazania  lub  nieprzekazania  informacji.  W  odróżnieniu  od  przepisu 

krajowego  z  unijnym  hipo

teza  przepisu  dyrektywy  obejmowała  zarówno  złożenie,  jak 

i 

niezłożenie  informacji  wymaganych  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  przy  czym 

w 

obu  przypadkach  ma  to  prowadzić  do  wprowadzenia  w  błąd.  Z  kolei  przesłankę  wpływu 

nieprawdziwych  informacji  na  wynik  postępowania  z  art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp  można  było 

uznać za odpowiednik poważnego wprowadzeniu w błąd zamawiającego, o którym mowa w 

przep

isie dyrektywy. W zakresie tych przesłanek, pomimo różnic sformułowań, interpretacja 

art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w zgodzie z przepisem dyrektywy nie budziła większych wątpliwości.  

Jednakże  art.  45  ust.  2  lit.  g  dyrektywy  2004/18/WE,  w  odróżnieniu  od    literalnego 

brzmienia  art.  24  ust.  2  pkt  3  pz

p,  wprost  odwoływał  się  do  winy  wykonawcy,  który  przez 

złożenie  lub  niezłożenie  informacji  poważnie  wprowadził  w  błąd  zamawiającego. 

W 

orzecznictwie  sądów  okręgowych  na  tle  interpretacji  art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp 

z uwz

ględnieniem  art.  45  ust.  2  lit.  g  dyrektywy  2004/18/WE  z  czasem  skrystalizowało  się 

wręcz stanowisko, że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy 

umyślnej.  W  szczególności  Sąd  Okręgowy  Warszawa-Praga  w  Warszawie  w  uzasadnieniu 

wyro

ku z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12) wskazał, że przepis ten ma zastosowanie 

w  warunkach  celowego,  zawinionego  i  zamierzonego  zachowania  wykonawcy,  podjętego 

z 

zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd 

i 

wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Zdaniem Sądu złożenie 

nieprawdziwej  informacji,  ze  skutkiem  w  postaci  wykluczenia  z  postępowania,  to  czynność 

dokonana  z  winy  umyślnej,  nie  zaś  w  wyniku  błędu  czy  niedbalstwa.  Jeżeli  ze  stanu 

f

aktycznego  wynika,  że  wykonawca  w  dniu  składania  ofert  działał  w  dobrej  wierze,  nie 

sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego Sąd 

wywiódł,  że  nie  będzie  podstawą  wykluczenia  nieświadome  wprowadzenie  w  błąd.  Takie 

stan

owisko  sądów  okręgowych  nie  pozostało  bez  wpływu  na  orzecznictwo  Izby,  które 

uprzednio nie wymagało dla wypełnienia hipotezy normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp 

umyślnego zawinienia wykonawcy. 

Jednakże  Sąd  Unii  Europejskiej  w  wyroku  z  26  września  2014  r.  w  połączonych 

sprawach  T-91/12  i T-

280/12  (Flying  Holding  NV  z  siedzibą  w Wilrijk,  Flying  Group Lux  SA 

z 

siedzibą  w  Luksemburgu,  Flying  Service  NV  z  siedzibą  w  Deurne  przeciwko  Komisji 

Europejskiej)  orzekł  w  związku  z  wykluczeniem  na  podstawie  art.  94  lit.  b  rozporządzenia 

Rady  (WE,  Euratom)  nr  1605/2002  z  dnia  25  czerwca  2002  r. 

w  sprawie  rozporządzenia 

finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L 

248,  s.  1  ze  zm) 

–  który  stanowił,  że  nie  udziela  się  zamówienia  kandydatom,  którzy 

w 

związku z procedurą udzielania zamówień są winni  złożenia nieprawdziwych oświadczeń 

przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia 

do  udziału  w  procedurze  udzielania  zamówień  lub  nie  dostarczyli  tych  informacji  –  że 

w przypadku  gdy,  tak  jak  w  rozstrzyganej  sprawie,  wykryte  zostaje  przekazanie 

nieprawdziwych  danych,  Komisja  nie  ma  innego  wyboru  niż  zastosowanie  powyższego 

przepisu,  gdyż  pojęcie  „nieprawdziwe  oświadczenia”  odnosi  się  zarówno  do  oświadczeń 

umyślnie  wprowadzających  w  błąd  jak  i  tych,  które  są  błędne  w  wyniku  niedbalstwa,  i  po 

ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy 

uzasad

nienia tej nieprawdziwości. Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie 

od  tego,  czy  doszło  do  tego  w  sposób  umyślny,  czy  też  wskutek  niedbalstwa  skarżących, 

Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego 

{por. pkt 75 i 119 wyroku}. 

Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę w wyroku z 11 lutego 2015 r. sygn. akt 

KIO 177/19, argumentując, że co prawda powyższy wyrok dotyczył stosowania przepisu aktu 

prawnego  stosowanego  przez  Komisję  Europejską  przy  udzielaniu  zamówień  publicznych, 

jednak 

zarówno treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit. 

g  dyrektywy  2004/18/WE  odwołują  się  do  winy  wykonawcy  (kandydata)  składającego 

nierzetelne  informacje,  bez 

wskazywania  na  postać  tej  winy,  która  powinna  być 

interpretowana  w  taki  sam  sposób.  Stąd  Izba  doszła  do  przekonania,  że  wykluczenie 

na 

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2 

lit.  g  dyrektywy  2004/18/WE,  wyma

ga  przypisania  wykonawcy  winy,  jednak  może  to  być 

również  niedbalstwo.  Izba  zwróciła  uwagę,  że  w  praktyce  wykazanie  winy  umyślnej 

wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie 

zamówienia,  które  potwierdzałyby  zamiar  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego,  czyli  że 

wykonawca  wyobrażał  sobie  taki  skutek  i  tego  chciał,  ewentualnie  na  to  się  godził.  

Uzyskanie  takich  dowodów,  czy  to  przez  prowadzącego  postępowanie,  czy  też  przez 

konkurenta jest mało prawdopodobne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów 

wykonawcy,  ewentualnie  uzyskania  zeznań  świadków.  Natomiast  wykonawca  z  łatwością 

może  uwolnić  się  od  odpowiedzialności  oświadczając,  że  nie  miał  zamiaru  wprowadzenia 

zamawiającego  w  błąd,  a  podanie  nieprawdziwej  informacji  było  wynikiem  omyłki  lub  też 

niesprawdzenia  inform

acji  uzyskanej  od  kogoś  innego.  Natomiast  zupełnie  inaczej 

przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli niedołożenia należytej 

staranności  przy  podawaniu  zamawiającemu  wprowadzających  w  błąd  informacji.  Na 

podstawie  art.  14  pzp  do  oceny  czynności  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  stosuje  się  przepisy  Kodeksu  cywilnego,  a  zgodnie  z  art.  355  §  1  kc  dłużnik 

obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta 

staranność).  Przypisanie  określonej  osobie  niedbalstwa  jest  uzasadnione  tylko  wtedy,  gdy 

osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego 

dla  niej  miernika  należytej  staranności  {por.  uzasadnienie  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  10 

marca  2004  r.  sygn.  akt  IV  CK  151/03}.  Przy  czym  w

zorzec  należytej  staranności  ma 

charakter  obiektywny  i  abstrakcyjny,  jest  ustalany  niezależnie  od  osobistych  przymiotów 

i 

cech  konkretnej  osoby,  a  jednocześnie  na  poziomie  obowiązków  dających  się 

wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności 

{por.  uzasadnienie  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  23  października  2003  r.  sygn.  akt  V  CK 

311/02}.  Dodatkowo w  stosunku do  profesjonalistów  miernik ten  ulega podwyższeniu,  gdyż 

art.  355  §  2  kc  precyzuje,  że  należytą  staranność  dłużnika  w  zakresie  prowadzonej  przez 

niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej 

działalności.  Za  takiego  profesjonalistę  należy  również  uznać,  co  do  zasady,  wykonawcę 

ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty 

nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, 

aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.  

W aktualnym stanie prawnym przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wprost określa, 

że przedstawienie  informacji  wprowadzających  w  błąd  zamawiającego  może  nastąpić 

w 

wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  wykonawcy.  Natomiast  przypisanie  wykonawcy 

winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne w sytuacji, o której mowa w art. 24 

ust. 1 pkt 16 pzp. 

Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak poprzednio obowiązujący 

art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp,  nie  ustala

ją  jakiegoś  szczególnego  rozumienia  „prawdy”  lub 

„nieprawdy”  w  odniesieniu  do  informacji  składanych  przez  wykonawców  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. Wobec  tego  adekwatny  pozostaje  {na 

co  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazała  uprzednio  w  uzasadnieniu  wyroku  z  6  kwietnia 

2010 r. 

sygn.  akt  KIO/UZP  372/10}  pogląd  Sądu  Najwyższego  wyrażony  w  uzasadnieniu 

wyroku  z  5  kwietnia  2002  r.  sygn.  akt  II  CKN  1095/99  (

opubl.  Orzecznictwo  Sądu 

Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42): Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich 

zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i 

art.  41,  a  także  wielokrotnie  w  innych  aktach  normatywnych,  a  wśród  nich  w  kodeksie 

cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 

103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 

2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w 

kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich 

tych przy

padkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako 

zgodność  (adekwatność)  myśli  (wypowiedzi  –  w  znaczeniu logicznym)  z  rzeczywistością (z 

„faktami”  i  „danymi”).  Odpowiada  to  –  na  gruncie  filozoficznym  –  tzw.  klasycznej  koncepcji 

prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, 

jak jest w rzeczywistości.  

W  przeciwieństwie  do  hipotezy  dawnego  art.  24  ust.  2  pkt  4  pzp  obecnie 

obowiązujące  art.  24  ust.  1  pkt  17  i  18  pzp  nie obejmują  przesłanki  rzeczywistego  wpływu 

złożenia  przez  wykonawcę  nieprawdziwych,  czyli  wprowadzających  w  błąd  informacji 

na wynik 

postępowania  prowadzonego  przez  zamawiającego.  W  przypadku  sytuacji 

uregulowanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wystarczające jest stwierdzenie, że wprowadzające 

w błąd informacje zaliczają się do kategorii takich, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Niewątpliwie informacje podawane na 

potrzeby ustalenia punktacji w ramach kryteriów oceny ofert należy zaliczyć do tej kategorii. 

Izba  podziela  stanowisko,  uprzednio  wyrażone  wielokrotnie  w  orzecznictwie  Izby 

jeszcze  na  gruncie  poprzednio  obowiązujących  przepisów,  że  w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp 

nieprawdziwej  informacji  nie  można  zastępować  informacją  prawdziwą  pzp.  Jeżeli 

wykonawca 

podał  choćby  lekkomyślnie  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego, 

mogące mieć istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje, nie można jednocześnie 

twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy odnośnie tego, co miało zostać 

wykazane lub ocenione

. W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają 

spełnianie warunku czy przyznanie określonej punktacji, tyle że za pomocą informacji, która 

okazała  się  nieprawdziwa,  a  nie  niepełna.    Na  gruncie  poprzednio  obowiązującego  art.  24 

ust. 2 pkt 3 pzp  wskazywano, że w ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania z art. 

nie 

mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą informację był już wzywany 

do  uzupełnienia  dokumentów,  gdyż    w  konsekwencji  prowadziłoby  to  do  takiej  interpretacji 

art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp,  zgodnie  z którą  nie  podlega  wykluczeniu   wykonawca, który  złożył 

nieprawdziwe  informacje  mające  lub  mogące  mieć  wpływ  na  wynik  prowadzonego 

postępowania,  jeżeli  uczynił  to  po  raz  pierwszy  tzn.  nie  był  wzywany  do  zastąpienia  jednej 

informacji  (nieprawdziwej)  potwierdzającej  dany  stan  inną  (tym  razem  prawdziwą).  Tym 

bardziej w aktualnym stanie prawnym, który nie wymaga badania, jaki rzeczywiście wpływ na 

wynik postępowania miały podane przez wykonawcę nieprawdziwe informacje, nie zachodzi 

możliwość  zastępowania  ich  w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp  informacjami  prawdziwymi.  Tym 

samym,  nawet  gdyby  uznać  –  jak  wydaje  się  chciałby  Odwołujący  –    że  podał 

wprowadzające  w błąd  informacje  dotyczące  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

które  następnie  uzupełnił  z  własnej  inicjatywy  (gdyż  pozycje  doświadczenia,  z  które  miał 

mieć przyznaną  punktację nie  uległy  zmianie),  nie jest  to  dopuszczalne.  Z punktu  widzenia 

podstawy  wykluczenia  z  art.  24  ust.  2  pkt  17  pzp  nie  ma  bowiem  znaczenia,  czy 

wprowadzenie w błąd dotyczyło spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy kryteriów 

oceny ofert.   

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy dodatkowo należy wziąć pod uwagę, że na 

przeszkodzie  zmiany  informac

ji  podanych w  ofercie na  potrzeby  oceny  w  ramach kryteriów 

oceny ofert stoi ustanowiony w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp zakaz dokonywania zmian treści oferty 

po  upływie  terminu  składania  ofert,  chyba  że  chodzi  o  poprawianie  omyłek  w  trybie  art.  87 

ust.  2  pkt  3 

pzp.  Dopuszczenie  zmiany  informacji,  na  których  podstawie  miał  być  ustalony 

ranking  ofert,  oznaczałoby  także  naruszenie  podstawowych  zasad  prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp. 

Odwołanie  skupia  się  de  facto  na  wywiedzeniu,  że  nie  ma  znaczenia,  czy 

w 

formularzu  oferty  zostały  podane  nieprawdziwe  informacje  odnośnie  doświadczenia 

poszczególnych  kierowników  robót,  gdyż  należy  uznać,  że  dotyczą  one  wstępnego 

potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  rzeczywiste  potwierdzenie 

nastąpiłoby, gdyby Zamawiający skorzystał z art. 26 ust. 3 pzp, art. 26 ust. 1 pzp lub art. 26 

ust. 2f pzp. Brak możliwości uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp został już 

powyżej omówiony. Z analogicznych powodów nie sposób dopuścić stosowanie art. 26 ust. 

2f pzp 

– zgodnie z którym  jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu 

postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania 

wezwać  wykonawców  do  złożenia  wszystkich  lub  niektórych  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających,  że nie podlegają  wykluczeniu,  spełniają warunki  udziału w  postępowaniu 

lub kryteria selekcji 

– w sytuacji, gdy zostały złożone nieprawdziwe informacje, aby zastąpić 

je prawdziwymi informacjami. 

Z  kolei  art.  26  ust.  1  pzp,  jak  już  powyżej  to  zaznaczono,  dotyczy  wezwania  do 

złożenia dokumentów na potwierdzenie m.in. spełniania warunków udziału w postępowaniu 

wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Tymczasem w rozstrzyganej sprawie 

Odwołujący podał wprowadzające w błąd informacje dotyczące doświadczenia kierowników 

robót  na  potrzeby  ustalenia  punktacji.  Nie  sposób  uznać,  że  na  podstawie  tych  informacji 

ofertę Wegnera można było najwyżej ocenić, gdyż ustalenie punktacji nie może opierać się 

na informacjach nieprawdziwych.    

Z  tych  względów  Izba  –  działając  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  pzp  – 

orzekła, jak w pkt 1 sentencji.  

O  koszta

ch  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  pzp  w 

zw.  z  §  3  pkt  1  i  2  lit.    b  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972) 

–  obciążając  Odwołującego  kosztami  tego 

postępowania,  na  które  złożył  się  uiszczony  przez  niego  wpis  oraz  uzasadnione  koszty 

Zamawiającego  w  postaci  wynagrodzenia  jego  pełnomocnika,  na  podstawie  rachunku 

złożonego do zamknięcia rozprawy.