KIO 917/19 POSTANOWIENIE dnia 4 czerwca 2019 r.

POSTANOWIENIE 

z dnia 4 czerwca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Kawa-Ogorzałek 

Protokolant:   

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników w Warszawie w dniu 

4 czerwca 2019 

r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 

maja  2019r.  przez  wykonawc

ę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  Bombardier 

Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzib

ą w Katowicach 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z 

siedzib

ą w Warszawie 

postanawia: 

1. umarza postępowanie odwoławcze;  

2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy 

ubiegającego się o udzielenie zamówienia Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. 

z o.o. z siedzibą w Katowicach kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych 

zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania;  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: ..............................................  

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi na 

podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.,  dalej  "ustawa  Pzp"), 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn. 

Wdrożenie  systemu  ERTMS/ETCS 

poziom 2 wraz z budową LCS oraz samoczynnej blokady liniowej, na odcinku linii kolejowej nr 

4,  Korytów  -  Zawiercie  w  ramach  projektu  „Modernizacja  linii  kolejowej  nr  4  -  Centralna 

Magistrala Kolejowa etap II". 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 12 lutego 2019 r., pod numerem 2019/S 030-068249. 

Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

W dniu 20 maja 2019 r. Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzib

ą 

w  Katowicach  (dalej  jako  "Odwołujący")  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wobec  niezgodnych  z  przepisami  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego, 

polegających na modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako SIWZ) 

w zakresie opisania przedmiotu zamówienia oraz wskazanych w odwołaniu elementów SIWZ, 

niezgodnie z przepisami ustawy Pzp 

oraz innymi obowiązującymi przepisami prawa.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

 art. 7 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 

16 ustawy Pzp 

w zw. z art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 628 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z 

art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastosowanie dla zakresu Prawa Opcji 1 

i 2, które to świadczenia realizowane będą w okresie do 20 lat od podpisania Umowy, formuły 

wynagrodzenia  ryczałtowego,  przy  jednoczesnym  zaniechaniu  uregulowania  w  Umowie 

adekwatnych mechanizmów waloryzacyjnych dla wynagrodzenia wykonawcy w celu oddania 

ewentualnych  spadków  bądź  wzrostów  cen  znajdujących  zastosowanie  dla  zakresu  Prawa 

Opcji  1  i  2,  w  tym  zaniechanie  zastosowania  adekwatnych  dla  wskazanego  zakresu 

składników Koszyka Waloryzacyjnego - co pozostaje niezgodne z zasadą proporcjonalności 

oraz  stanowi  przeniesienie  na  wykonawcę  dalece  wygórowanego,  nieproporcjonalnego  i 

niemożliwego  do  rzeczywistego  skalkulowania  ryzyka,  nadużycie  przez  Zamawiającego 

pozycji dominującej jako organizatora Postępowania, a także narusza zasady zastosowania 

formy ryczałtowej wynagrodzenia i zasady ekwiwalentności świadczeń wzajemnych; 

art.  150  ust.  2  ustawy  Pzp  i  art.  151  ust.  2  ustawy  Pzp 

poprzez  nieprawidłowe 

określenie  wysokości  zabezpieczenia  należytego  wykonania  Umowy  i  wyznaczenie  jego 

łącznej całkowitej wysokości w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z Prawa Opcji 

1  na  poziomie  przekraczającym  ustawowy  maksymalny  próg  dopuszczalnej  wysokości 

zabezpieczenia. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  niniejszego  odwołania  w  całości  i  nakazanie 

Zamaw

iającemu doprowadzenia treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia do stanu 

zgodnego z prawem poprzez nakazanie Zamawiającemu w szczególności: 

określenia w Umowie mechanizmów waloryzacyjnych dla oddania spadków/wzrostów 

cen kluczowych wskaźników dla realizacji zakresu zamówienia przewidzianego Prawem Opcji 

1 i 2, z zastosowaniem Koszyka Waloryzacyjnego obejmującego wskaźniki: 

a) 

„Ceny towarów i usług konsumpcyjnych” (CPI) (wartość współczynnika: 5,0), oraz 

b) 

„Przeciętne  wynagrodzenia miesięczne  brutto  w sektorze przedsiębiorstw  -  budowa” 

(robocizna) (wartość współczynnika: 80,0) oraz zgodnie z uwarunkowaniami opisanymi 

w pkt, 6.13 odwołania; 

określenia  wysokości  zabezpieczenia  należytego  wykonania  Umowy  w  łącznej 

wysokości nieprzekraczającej progu 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej 

wartości  nominalnej  zobowiązania  zamawiającego  wynikającego  z  umowy  oraz  -  na 

zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady - 30% wysokości zabezpieczenia. 

Do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.  

W  dniu  3  czerwca  2019 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  pismo 

Odwołującego, w którym oświadczył, iż cofa odwołanie w całości. Oświadczenie o cofnięciu 

odwołania zostało złożone przez osoby umocowane do reprezentacji Odwołującego, zgodnie 

z dokumentacją złożoną do akt sprawy.  

Uwzględniając  powyższe  Izba  uznała,  że  zasadne  jest  umorzenie  postępowania 

odwoławczego  na  podstawie  art.  187  ust.  8  ustawy  Pzp,  z  uwagi  na  złożenie  przez 

Odwołującego oświadczenia o cofnięciu odwołania.  

Zgodnie  z  treścią  tego  przepisu  Odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia  rozprawy.  W  takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze.  Jeżeli 

cofnięcie  nastąpiło  przed  otwarciem  rozprawy,  odwołującemu  zwraca  się  90%  wpisu. 

Skuteczne skorzystanie przez Odwołującego z przysługującej mu czynności dyspozytywnej, 

jaką  jest  wycofanie  odwołania  powoduje  zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez 

merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba,  na  pod

stawie  art.  187  ust.  8  ustawy  Pzp,  umorzyła 

postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 192 ust. 1 zdanie 

drugie ustawy Pzp.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  187  ust.  8 

ustawy Pzp zdanie drug

ie oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018r. 

poz. 972).  

Mając  na  względzie  fakt,  iż  cofnięcie  odwołania  miało  miejsce  przed  otwarciem 

rozprawy,  Izba  nakazała  dokonanie  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  90%  kwoty  uiszczonej 

tytułem wpisu od odwołania.  

Przewodniczący: ..............................................