KIO 916/19 WYROK dnia 4 czerwca 2019 r.

Sygn. akt KIO 916/19 

WYROK 

z dnia 4 czerwca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  3  czerwca  2019  r. 

w Warszawie odwołania  wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  czerwca  2019  r.  przez  wykonawcę  Modertrans 

Poznań  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Poznaniu  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółkę Akcyjną w Krakowie    

przy udziale wykonawcy Siemens Mobility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie 

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2. kosztami postępowania obciąża Modertrans Poznań Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością 

w Poznaniu i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Modertrans Poznań Spółkę z 

ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  Modertrans  Poznań  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Poznaniu  j  na 

rzecz  Miejskiego  Przedsiębiorstwa  Komunikacyjnego  Spółki Akcyjnej  w  Krakowie  kwotę  4.092  zł 

00  gr  (słownie:  cztery  tysiące  dziewięćdziesiąt  dwa  złote  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione 

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na 

posiedzenie dwóch pełnomocników oraz opłat skarbowych od dwóch pełnomocnictw. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Krakowie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 916/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Komunikacyjne  Spółka  Akcyjna  w  Krakowie  – 

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - 

Prawo zamówień  publicznych (Dz.  U.  z  2018 r.  poz.  1986  ze zm.),  dalej  jako: „ustawa”  lub „Pzp” 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  zakup  60  sztuk 

niskopodłogowych, przegubowych wagonów tramwajowych. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane 

zostało  30  kwietnia  2019  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  nr  2019/S  084-202369. 

Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 

ust. 8 Pzp. 

10  maja  2019  r. 

zamawiający  zmienił  postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, dalej jako: „SIWZ”, w związku z czym 20 maja 2019 r.  Modertrans Poznań Spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Poznaniu  wniósł  odwołanie.  Zachowany  został  termin 

ustawowy i 

obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  22  ust.  1a  w  zw.  z  7  ust.  1  ustawy 

przez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale III pkt. 1.4.2 SIWZ, 

zgodnie z 

którym: 

„1.4.2. Zamawiający wymaga, by w celu potwierdzenia zdolności technicznej Wykonawca, wykazał 

się  doświadczeniem,  że  świadczył  usługi  opieki  technicznej  polegające  co  najmniej  na  usuwaniu 

usterek  i  wad  oraz  wymianie  części  i  podzespołów,  przez  okres  kolejnych  12  miesięcy  w  ciągu 

ostatnich 5 l

at przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest 

krótszy - w tym okresie, dla co najmniej 15 sztuk fabrycznie nowych wieloczłonowych tramwajów, 

napędzanych  silnikami  prądu  przemiennego,  częściowo  lub  całkowicie  niskopodłogowych,  z 

wózkiem/wózkami zabudowanymi w części niskiej podłogi.” 

w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  i  niemający  na  celu  realnej  weryfikacji 

zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób rażąco 

naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim 

warunek  ten  określa  wymóg  aby  tramwaj  którego  opieką  techniczną  miałby  wykazać  się 

wykonawca, posiadał zabudowane: wózek/wózki w części niskiej podłogi.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  zamawiającemu 

zmiany  SIWZ  i  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  zakresie  zaskarżonych  warunków  udziału  w 

postępowaniu przez nadanie mu brzmienia: 

„1.4.2. Zamawiający wymaga, by w celu potwierdzenia zdolności technicznej Wykonawca, wykazał 

się  doświadczeniem,  że  świadczył  usługi  opieki  technicznej  polegające  co  najmniej  na  usuwaniu 

usterek  i  wad  oraz  wymianie  części  i  podzespołów,  przez  okres  kolejnych  12  miesięcy  w  ciągu 

krótszy - w tym okresie, dla co najmniej 15 sztuk fabrycznie nowych wieloczłonowych tramwajów, 

napędzanych silnikami prądu przemiennego, częściowo lub całkowicie niskopodłogowych.” 

-  tj. 

przez  usunięcie  wymogu  posiadania  doświadczenia  w  opiece  technicznej  nad  tramwajami 

posiadającymi wózek / wózki zabudowane w części niskiej podłogi. 

W uzasadnieniu o

dwołujący stwierdził, że z uwagi na przedmiot zamówienia, co do zasady, 

warunek  udziału związany  z  doświadczeniem  w  serwisowaniu tramwajów  nisko podłogowych nie 

jest  nieuzasadniony,  jednak  z

amawiający  w  sposób  ścisły  ustalił,  jakie  tramwaje  powinny  być 

wcześniej  serwisowane  przez  wykonawców.  Zamawiający  nie  ograniczył  się  do  wskazania 

wyłącznie typów (częściowo niskopodłogowy i niskopodłogowy), ale też dokładnie określił miejsce 

zabudowy wózków (zabudowane w części niskiej podłogi) to właśnie wskazanie sposobu montażu 

wózków przesądza o niezgodności warunku z udziału z ustawą. 

Odwołujący  podniósł,  że  miejsce  zabudowy  wózków  nie  ma  żadnego  wpływu  na  zakres 

czynności  serwisowych,  wymaganych  opisem  przedmiotu  zamówienia,  jakie  muszą  być 

realizowane w dostarczanym tramwaju. Zakres i przedmiot czynności serwisowych jest dokładnie 

taki  sam,  niezależnie  od  lokalizacji  wózków  pod  tramwajem.  Wykonawca  posiadający 

doświadczenie  w  realizacji  czynności  serwisowych  dla  tramwajów  nieposiadających  wózków  w 

obszarze  niskiej  podłogi  będzie  w  pełni  zdolny  do  wykonania  takich  czynności  również  w 

przypadku tramwajów objętych zamówieniem. 

Wyjaśnił, że zarówno tramwaje z wózkami zabudowanymi w części nisko podłogowej, jak i 

te, 

które w niskiej podłodze nie posiadają wózków, napędzane są silnikami prądu przemiennego. 

Silniki prądu przemiennego do tramwajów produkowane są przez tych samych dostawców (przede 

wszystkim 

VEM,  Emit,  Skoda,  TSA].  Poszczególni  producenci  nabywają  i  wyposażają 

produkowane pojazdy zatem w silniki prądu przemiennego, niezależnie od rodzaju zastosowanego 

rozwiązania w zakresie lokalizacji wózków. W konsekwencji doświadczenie zdobyte w zapewnianiu 

opieki  technicznej  silników  nie  jest  powiązane  z  faktem,  czy  w  części  niskiej  podłogi  jest  wózek,  

czy też go nie ma. 

Odwołujący  wywiódł,  że  układy  napędowe  w  tramwajach,  które  w  części  niskiej  podłogi 

posiadają, czy też nie, wózek, oparte są na tej samej technologii. Zasada działania i poszczególne 

jego podzespoły są identyczne. Wykonanie diagnostyki odbywa się również w ten sam sposób. W 

tramwajach tych, niezależnie, czy w części niskiej podłogi jest wózek, czy też go nie ma, występują 

magistrale  danych  -  CAN  i  Ethernet  - 

zasada  działania  jest  identyczna.  Pozostałe  komponenty, 

urządzenia systemy i układy w tych tramwajach również są identyczne i mogą pochodzić od tych 

samyc

h  producentów  (dla  przykładu:  odbierak  prądu,  układ  klimatyzacji  i  ogrzewania,  itp.). 

Technologia wykonywania napraw mechanicznych tramwajów także jest taka sama. Dokonywane 

są one również przy użyciu tego samego wyposażenia. 

Wskazał,  że  tramwaje  niezależnie  od  tego,  czy  w  części  niskiej  podłogi  posiadają  wózek 

czy  też  nie,  przechodzą  takie  same  cykle  serwisowe  dla  układów  napędowych,  silników 

zewnętrznego  i  wewnętrznego.  W  przypadku  konieczności  dokonania  regeneracji  wózków  lub 

usunięcia  poważnych  uszkodzeń  (wymiana  silnika,  przekładni)  w  obrębie  wózka  tramwajowego, 

wózek musi zostać wymontowany z tramwaju. Naprawa odbywa się wówczas na zewnątrz, a nie 

zaś  „pod  tramwajem".  W  konsekwencji  występowanie  lub  brak  wózka  w  części  niskiej  podłogi 

pozostaje bez żadnego wpływu na te czynności. Dla prac serwisowych miejsce montażu wózków 

pod tramwajem nie ma żadnego znaczenia. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  zgodnie  z  warunkiem  udziału  określonym  w  rozdz.  III  pkt. 

1.4.1  SIWZ  z

amawiający  wymaga  dodatkowo,  aby  wykonawcy  posiadali  doświadczenie  w 

produkcji tramwajów i podkreślił, że każdy producent posiada pełną dokumentację projektową oraz 

sprawuje bezpośredni nadzór nad budową samych pojazdów, jak i również dysponuje kompletem 

części niezbędnym do budowy tramwaju w całości. Całość dokumentacji technicznej, w oparciu o 

którą  będą  wykonywane  obsługi  techniczne,  sporządzana  jest  przez  producenta  tramwaju. 

Posiada on zatem najpełniejszą wiedzę w zakresie serwisowania wyprodukowanych pojazdów. Do 

wykonania  diagnostyki  i  napraw  tramwajów  (niezależnie  czy  tramwaj  w  części  niskiej  podłogi 

posiada wózek/wózki czy też nie) wykorzystywane są te same narzędzia i elementy wyposażenie 

zajezdni. 

Żaden  inny  podmiot  nie  dysponuje  zatem  tak  szczegółową  wiedzą  techniczną,  oraz 

możliwościami serwisowymi, w zakresie oferowanych tramwajów. Chociażby z uwagi na ten fakt, 

uznać  należy  że  producenci  są  w  stanie  zapewnić  odpowiedni  standard  serwisu  oferowanych 

przez  siebie  tramwajów. Wymagany  poziom  zdolności  wykonawców  do  serwisowania  tramwajów 

stanowiących  przedmiot  zamówienia  zapewnia  zatem  już  warunek  sformułowany  w  rozdz.  III  pkt 

1.4.1 SIWZ. 

Z  tych  powodów  zdaniem  odwołującego  przyjąć  należy,  że  w  celu  wykazania  możliwości 

zapewnienia opieki  technicznej  tramwajów  objętych zamówieniem,  zbędne  jest  wskazywanie czy 

wcześniej serwisowane tramwaje częściowo niskopodłogowe miały wózek/wózki zlokalizowane w 

części niskiej podłogi.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  z  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  jego  obecnym 

brzmieniu wynika ponadto, iż zamawiający za w pełni wystarczające uznaje zabudowanie chociaż 

jednego wózka w obszarze niskiej podłogi, bez znaczenia, czy jest to wózek napędowy czy toczny. 

Bez  znaczenia  dla  z

amawiającego  pozostaje  zatem  sposób  zabudowania  bądź  umiejscowienia 

wózka  napędowego.  Konstrukcja  wózków  tocznych  zasadniczo  różni  się  od  konstrukcji  wózków 

napędowych. Wózki toczne nie posiadają w szczególności silników oraz przekładni. Pozwala to na 

ich 

łatwiejszy  montaż  pod  powierzchnią  niskiej  podłogi.  Serwis  wózków  tocznych  jest  również 

znacznie  ułatwiony,  w  porównaniu  z  serwisem  wózków  napędowych.  Sama  konstrukcja  wózków 

tocznych jest  identyczna,  niezależnie od  tego  czy  zostaną zamontowane pod niską  podłogą,  czy 

też  nie.  Okoliczność  ta  potwierdza  dodatkowo,  iż  zaskarżona  treść  warunku  udziału  w 

postępowaniu nie służy  weryfikacji  realnej  zdolności  wykonawcy  do  zrealizowania zamówienia, a 

ma  na  celu  jedynie  formalną  eliminację  niektórych  wykonawców  obiektywnie  zdolnych  do 

wyk

Podkreślił również, że w żadnym z postanowień SIWZ ani też załączników zamawiający nie 

zawarł wprost wymogu, iż zamawiane (i serwisowane) tramwaje muszą posiadać wózek lub wózki 

zabudowan

e w części niskiej podłogi. 

Wykonawca  S

iemens  Mobility  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie 

przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii  przystąpienia  zamawiającemu  i  odwołującemu. 

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której 

strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia odwołania zgodnie z  art.  179  ust.  1 Pzp.  Jako 

wykonawca zainteresowany zawarciem umowy z zamawiającym ma interes w uzyskaniu danego 

zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący nie może 

wykazać  spełnienia  jednego  z  warunków  udziału  w  postępowaniu,  co  eliminuje  go  z  udziału  w 

postępowaniu i skutkuje możliwością poniesienia przez niego szkody. 

Okoliczności  faktyczne  nie  są  sporne  między  stronami,  a  treść  warunku  udziału  w 

postępowaniu  zawartego  w  rozdziale  III  pkt.  1.4.2  SIWZ  w  brzmieniu  nadanym  10  maja  2019  r. 

została przywołana przez odwołującego zgodnie z jego rzeczywistym brzmieniem. Jego ponowne 

przytaczanie jest zbędne.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Kwestią sporną jest ocena treści tego warunku pod kątem dyrektyw zawartych w art. 22 ust. 

1a 

Pzp,  którego  naruszenie  zarzuca  odwołujący.  Przepis  ten  stanowi,  że  zamawiający  określa 

warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  wymagane  od  wykonawców  środki  dowodowe  w  sposób 

proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do 

należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne  poziomy 

zdolności.  

Warunek  udziału  w  postępowaniu  ustalony  przez  zamawiającego  podlega  ocenie  pod 

kątem  proporcji  do  opisanego  przez  zamawiającego  przedmiotu  zamówienia  oraz  zdolności 

wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia.  Warunek  ten  nie  może  być  nadmierny  i  w 

nieuzasadniony  sposób  eliminować  z  udziału  w  postępowaniu  wykonawców  zdolnych  do 

wykonania zamówienia. Wynika to nie tylko z zasad prowadzenia postępowania wyrażonych w art. 

7  ust.  1  Pzp,  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  oraz 

proporcjonalności,  ale  znajduje  bezpośrednie  potwierdzenie  w  treści  art.  22  ust.  1a  in  fine  Pzp 

Pojęcie  proporcjonalności  nie  posiada  definicji  ustawowej,  jednak  jego  rozumienie  zostało 

szeroko wyjaśnione w orzecznictwie. W orzecznictwie TSUE określenie "proporcjonalny" używane 

jest w znaczeniu "zachowujący właściwą proporcję". 

W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu pojęcie proporcjonalności oznacza, że 

opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością 

zamówienia,  charakterystyką,  zakresem,  stopniem  złożoności  lub  warunkami  realizacji 

zamówienia.  Na  takie  rozumienie  zasady  proporcjonalności  zwracał  uwagę  Europejski  Trybunał 

Sprawiedliwości  w  wyroku  z  23 grudnia 2009 r. w  sprawie Serrantoni  Srl  i  Consorzio stabile edili 

Scrl  przeciwko  Comune  di  Milano  (C-

376/08),  w  którym  wskazał,  że  przy  określaniu,  jacy 

wykonawcy  nie  mogą  wziąć  udziału  w  postępowaniu,  niezbędne  jest  zachowanie  zasady 

proporcjonalności,  a  więc  ograniczania  konkurencji  gwarantowanej  w  Traktacie  ustanawiającym 

Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W 

wyroku  z  27  października  2005  r.  w  sprawie  Contse  SA  przeciwko  Instituto  Nacional  de  Gestion 

Sanitaria  (C-234/03) 

Trybunał orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany  przez  zamawiającego 

wymóg  doświadczenia,  który  powinni  udowodnić  wykonawcy,  jeśli  nie  jest  niezbędny  dla  oceny 

zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. 

Zamawiający jest  zatem zobowiązany zachować niezbędną równowagę między  interesem 

polegającym  na  uzyskaniu rękojmi  należytego wykonania zamówienia  a interesem  potencjalnych 

wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z 

udziału  w  postępowaniu.  Opis  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  winien  być 

odpowiedni 

do  osiągnięcia  celu,  jakiemu  służy  tj.  wyboru  wykonawcy  dającego  rękojmię 

należytego  wykonania  zamówienia  i  nieograniczającego  dostępu  do  zamówienia  wykonawcom 

zdolnym do jego wykonania.  

Przeniesienie  tych  dyrektyw  na  zasady  rządzące  postępowaniem  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą  prowadzi  do  przekonania,  że  obowiązkiem  zamawiającego  jest  wykazanie  związku 

dokonanego  opisu  warunku  udziału  w  postępowaniu  z  wartością  zamówienia,  charakterystyką, 

zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Natomiast od odwołującego 

należy  oczekiwać  nie  tylko  dowodów  na  nadmierność  wymagań  zamawiającego,  ale  przede 

wszystkim wykazania, że jest wykonawcą zdolnym do wykonania zamówienia. W przypadku sporu 

dotyczącego  warunku  udziału  w  postępowaniu  onus  probandi  nie  zostaje  w  całości  przeniesiony 

na zamawiającego, lecz zgodnie z podstawową regułą wynikającą z art. 190 ust. 1 Pzp w związku 

z art. 6 k.c. w przeważającej części spoczywa na odwołującym się wykonawcy. 

Odnosząc omówione poglądy do okoliczności badanej sprawy Izba uznała, że zamawiający 

oraz przystępujący po jego stronie wykazali zasadność ustalenia warunku udziału w postępowaniu 

dotyczącym  zdolności  technicznej  w  zakresie  doświadczenia.  Przede  wszystkim  Izba  uznała,  że 

zamawiający  wykazał  różnice  w  zakresie  konstrukcji  pomiędzy  tramwajami  z  wózkami 

rysunki  poglądowe  wózka  nisko-  i  wysokopodłogowego,  fotografie  obu  typów  wózków,  graficzny 

przekrój  przedstawiający  zabudowę  pudła  wagonu  z  wykorzystaniem  wózka  wysoko-  i 

niskopodłogowego  (załączniki  nr  10-13  do  odpowiedzi  na  odwołanie)  oraz  opinia  Instytutu 

Pojazdów  Szynowych  Wydziału  Mechanicznego  Politechniki  Krakowskiej  (załącznik  nr  7  do 

odpowiedzi na odwołanie, str. 15-17). Na podstawie tej opinii Izba uznała również za trafny pogląd 

zamawiającego,  że  z  postanowień  Specyfikacji  Technicznej  Tramwaju  (załącznik  nr  1  do  SIWZ) 

wynika  możliwość  spełnienia    wymagań  zamawiającego  jedynie  w  przypadku  zabudowania  co 

naj

mniej jednego wózka pod częścią podłogi niskiej (str. 11-15 opinii). Opinia ta wydana została na 

podstawie  m.in.  dokumentacji  tego  postępowania  i  Izba  nadała  jej  większą  moc  dowodową  niż 

opiniom 

Wydziału  Inżynierii  Transportu  Politechniki  Poznańskiej  przedstawionym  przez 

odwołującego, które odnosiły się do kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu w sposób 

bardziej  ogólny,  bez  umocowania  w  opisie  technicznych  wymagań  zamawiającego  dotyczących 

zamawianych tramwajów.  

Pogląd  odwołującego,  że  zamawiający  nie  wskazał  wprost  w  SIWZ  obowiązku  zabudowy 

wózka  pod  niską  częścią  podłogi  nie  potwierdza  słuszności  zarzutu  odwołania,  skoro  powyższe 

jest możliwe do ustalenia w sposób jasny z brzmienia innych postanowień SIWZ. Niezależnie od 

stanowiska  samego  zamawia

jącego  oraz  wywodów  opinii,  potwierdzają  to  również  rysunki 

tramwajów złożonych zamawiającemu przez 7 uczestników dialogu technicznego (załącznik nr 9, 

zastrzeżony  przez  zamawiającego  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa).  Wynika  z  nich,  że  w 

projektach  wszystk

ich  wykonawców  wózki  zabudowane  były  pod  niską  częścią  podłogi.  Wobec 

tego z braku dostatecznego dowodu na twierdzenie przeciwne 

Izba uznała zamieszczenie w treści 

warunku  wymagania  dotyczącego  zabudowy  wózka  w  części  niskiej  tramwaju  za  związane  z 

przedmi

otem zamówienia.  

Zarzut  odwołującego  w  warstwie  merytorycznej  zasadza  się  na  trzech  tezach 

uzasadniających  brak  proporcjonalności  warunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Po  pierwsze,  że 

producent danego tramwaju ma dostateczne kompetencje, do wykonania usług opieki technicznej. 

Po  drugie,  że  zakres  przedmiotowy  warunku  jest  nieuzasadniony  w  świetle  obowiązków  opieki 

technicznej  nałożonej  na  wykonawcę.  Po  trzecie,  że  nie  ma  zasadniczej  różnicy  w  zakresie 

czynności serwisowych w odniesieniu w obu typów tramwajów.  

Izba nie zgadza się z tymi poglądami. Po pierwsze: producent danego tramwaju ma wiedzę 

wynikającą  z  zaprojektowania,  zbudowania  oraz  przygotowania do  eksploatacji  danego  tramwaju 

oraz  przygotowanie  dokumentacji  technicznej  i  jest  teoretycznie  przygotowa

ny  do  świadczenia 

usług  serwisowych  lub  wchodzących  w  skład  opieki  technicznej  w  rozumieniu  zaprezentowanym 

przez  zamawiającego.  Nie  posiada  jednak  doświadczenia  wynikającego  z  praktyki  związanej  z 

serwisowaniem  danego pojazdu  w  trakcie  jego  eksploatacji. 

Argumentacja odwołującego zmierza 

w tym zakresie do wykazania zbędność posiadanie doświadczenia w zakresie opieki technicznej, 

co nie znajduje uzasadnienia. 

SIWZ.  Jakkolwiek  zamawiający  w  preambule  do  SIWZ  wskazał  na  posiadany  przez  siebie 

potencjał  w  zakresie  naprawy,  to  obowiązkiem  wykonawcy  jest  wykonanie  usług  gwarancyjnych 

oraz  szkoleniowych 

opisanych  w  załączniku  nr  3  i  10  do  SIWZ.  Prawidłowe  wykonanie  tych 

obowiązków umownych ma zapewnić posiadanie przez wykonawcę wymaganego doświadczenia. 

Zwraca  również  uwagę,  że  zamawiający  nałożył  na  wykonawcę  obowiązek  przeszkolenia 

pracowników  zamawiającego  w  tym  również  w  zakresie  poszczególnych  zakłóceń  oraz 

postępowania  z  nimi  oraz  napraw.  Prawidłowe  wykonanie  tego  zobowiązania  wyłącznie  na 

podstawie doświadczenia wynikającego z  produkcji  tramwaju bez  doświadczenia  wynikającego z 

wykonywania  usług  serwisowych,  gwarancyjnych  lub  opieki  technicznej  nie  jest  możliwe.  W 

związku z tym podzielono pogląd, że wiedza wykonawcy wynikająca ze świadczenia usług opieki 

technicznej  ma  znaczenie  nie  tylko 

dla jakości  projektu  oraz  produkcji  tramwaju,  ale również  dla 

prawidłowego wykonania zobowiązań  dotyczących rękojmi  i gwarancji. Po trzecie, można  uznać, 

że  katalog  czynności  serwisowych  w  odniesieniu  do  tramwajów  z  wózkami  zabudowanymi  w 

części  niskiej  podłogi  jest  zbliżony  lub  taki  sam,  jak  w  przypadku  tramwajów  z  wózkami 

zabudowanymi  w  wysokiej  części  podłogi,  jednak  realizacja  tych  czynności  z  całą  pewnością 

będzie  wyglądać  inaczej,  a  prawidłowe  ich  wykonanie  w  odniesieniu  do  tramwajów  z  wózkami 

zabudowanymi  pod  częścią  niska  podłogi  wymaga  specyficznego  doświadczenia  (str.  17  opinii 

Politechniki Krakowskiej). 

Izba  uzn

ała,  że wymagania zamawiającego, które mogą być spełnione przez świadczenie 

usługi  opieki  technicznej  tramwaju  częściowo  niskopodłogowego  w  jednym  wózkiem 

zabudowanym  w  części  niskiej  podłogi  nie  są  nadmierne.  Zamawiający  w  pkt  I.10  Specyfikacji 

Technicznej Tramwaju  wymagał  pojazdu,  z  co  najmniej  4  wózkami.  Biorąc  pod  uwagę  pozostałe 

wymagania  STT  oraz  argumentację  powołaną  w  opinii  Politechniki  Krakowskiej,  przy 

uwzględnieniu, że udział podłogi niskiej wynosi co najmniej 85% ogólnej powierzchni podłogi (pkt 

I.19  STT)  uznać  należy,  że  jedynie  wózki  skrajne  mogą  znajdować  się  pod  podłogą  wysoką, 

natomiast  wózek  2  i  3  pod  podłogą  niską.  Ta  konstatacja  przeczy  również  tezie  odwołującego  o 

preferowaniu  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert  tramwajów  z  wózkami  zabudowanymi  pod  częścią 

wysoką podłogi.  

Za  uznani

em  skarżonego  warunku  za  nienadmierny  przemawia  również  fakt,  że  

zamawiający  ustalił  krótki  okres  referencyjny  w  zakresie  świadczenia  usług  opieki  technicznej  - 

okres kolejnych 1

2 miesięcy w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert.  

Z 

orzecznictwa  wynika  również,  że  obowiązkiem  zamawiającego  jest  również  zbadanie 

sytuacji na rynku. Zamawiający oświadczył, że w czasie dialogu konkurencyjnego prowadzonego z 

7 wykonawcami 

otrzymał potwierdzenie spełnienia wymagań warunku udziału w postępowaniu. 

Za uznaniem, że zamawiający nie naruszył art. 22 ust. 1a Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, 

przemawia  również  brak  wykazania  przez  odwołującego  zdolności  do  wykonania  zamówienia. 

czynności  opieki  technicznej  (serwisu  i  gwarancji)  tramwajów  z  wózkiem  zabudowanym  pod 

częścią  niską  oraz  pod  częścią  wysoką  podłogi.  Wykonawca  nie  powołał  jednak  własnego 

konkretnego  doświadczenia,  co  w  powiązaniu  z  przedstawioną  argumentacją  nie  pozwala  na 

uznanie go za wykonawcę zdolnego do należytego wykonania danego zamówienia. Samo ogólne 

wskazanie przez odwołującego, że zamawiający nie przeprowadził tzw. testu proporcjonalności, o 

którym wypowiadał się ETS w wyroku z 16 września 1999 r. w sprawie C-414/99 K. W. E. v. K. H., 

jest niewystarczające.  

W konsekwencji Izba uznała,  że nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów 

ustawy. 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 

2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu pobierania wpisu od  odwołania oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu odwoławczym  i 

sposobu ich rozliczania  (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Izba nie zasądziła kosztów opłat skarbowych 

od  pełnomocnictw  oraz  kosztu  dojazdu  wszystkich  pełnomocników  zamawiającego  na 

posiedzenie.  Po myśli  § 3 pkt 2 in initio tego aktu prawnego Izba zasądza „uzasadnione koszty 

postępowania  odwoławczego”.  Biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron  oraz  udział  pełnomocników 

zamawiającego  w  rozprawie  Izba  uznała  za  uzasadnione  koszty  radcy  prawnego,  który 

przygotował  odpowiedź  na  odwołanie  oraz  reprezentował  zamawiającego  przed  Izbą  oraz 

dodatkowo  jednego  pełnomocnika,  który  argumentował  stanowisko  zamawiającego  od  strony 

technicznej.  Koszty  pozostałych  pełnomocników  Izba  uznała  za  nieuzasadnione  i  nie  obciążyła 

nimi strony przegrywającej.  

Przewodniczący: