KIO 914/19 WYROK dnia 11 czerwca 2019 roku

Sygn. akt: KIO  914/19 

WYROK 

z dnia 11 czerwca 2019  roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodn

iczący:     Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:             

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  6  czerwca  2019  roku,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 20 maja 2019 roku przez 

wykonawcę Comtegra spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Komendę Główną Policji w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  Simplicity 

spółka  akcyjna  spółka  komandytowa  z  siedzibą  

w Warszawie 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 

914/19 po stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Comtegra  spółka  akcyjna  z  siedzibą  

w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Comtegra 

spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Comtegra  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  

na  rzecz 

Zamawiającego Komendy Głównej Policji w Warszawie kwotę 3 600 gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok  - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    ………………………………………… 

Sygn. akt: KIO  914/19 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Komenda  Główna  Policji  w  Warszawie  –    prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą  

„Budowa Systemu Elektronicznej Poczty Policji (SEPP)". 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w dniu 21 lipca 2018 roku pod numerem 2018/S 139-317111. 

20  maja  2019  roku 

działając  na  podstawie  art.  180  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych    (Dz.  U.  z  2018  roku,  poz.  1986 

ze zm.; dalej: „Pzp”  lub „ustawa”) Odwołujący 

wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 



ocenie  ofert  oraz  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  Simplicity  spółka  akcyjna 

spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej: „Simplicity"), 



zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Simplicity  jako  oferty,  której  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, 



zaniechaniu odrzucenia oferty  Simplicity  jako  oferty  zawierającej  rażąco niską  cenę, 

zarówno w odniesieniu do ceny za budowę Systemu Elektronicznej Poczty Policji, jak 

i ceny za świadczenie usług serwisu gwarancyjnego, 



zaniechaniu  wykluczenia  Simplicity  z  postępowania  oraz  odrzucenia  oferty  tego 

wykonawcy  wskutek  podania  nieprawdziwych  informacji  w  poz.  3  wykazu  usług  i 

wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd,  że  Simplicity  spełnia  określony  w  pkt  VI 

1.1).1.2  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  jako  „siwz")  warunek 

ubiegania  się  o  zamówienie,  ewentualnie  zaniechania  wezwania  Simplicity  do 

złożenia  wyjaśnień  dotyczących  zakresu  realizacji  (zrealizowanych  dostaw  oraz 

usług)  przez  Enigma  Systemy  Ochrony  Informacji  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  (dalej  jako  „Enigma"  lub  „Udostępniający"),  ewentualnie  przez 

zaniechanie  wezwania  Simplicity  do  złożenia  prawidłowego  wykazu  usług 

poświadczającego spełnienie ww. warunku ubiegania się o zamówienie, 



zaniechaniu  wykluczenia  Simplicity  z  postępowania  oraz  odrzucenia  oferty  tego 

wykonawcy  wskutek  podania  nieprawdziwych  informacji  w  poz.  4  wykazu  usług  i 

wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd,  że  Simplicity  spełnia  określony  w  pkt  VI 

1.1).1.3 siwz warunek ubiegania się o zamówienie, ewentualnie poprzez zaniechanie 

wezwania  Simplicity  do  złożenia  prawidłowego  wykazu  usług  poświadczającego 

spełnienie ww. warunku ubiegania się o zamówienie, 



  zaniechaniu 

wezwania 

Simp

licity  do  złożenia  prawidłowego  dokumentu 

potwierdzającego  spełnianie  warunku  ubiegania  się  o  zamówienie  opisanego  w  pkt 

VI.1.3) siwz (sytuacji ekonomicznej i finansowej). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Simplicity  jako  oferty 

stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, a to wskutek przeniesienia części kosztów 

świadczenia  usług  serwisowych  do  ceny  za  budowę  Systemu  Elektronicznej  Poczty 

Policji, 

2)  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  oraz  art.  90  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  2  Pzp  przez 

zaniechanie odrzucenia oferty Simplicity jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, 

zarówno w odniesieniu do ceny za budowę Systemu Elektronicznej Poczty Policji, jak 

i ceny za świadczenie usług serwisu gwarancyjnego, 

3)  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  oraz  art.  24  ust.  4  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

Simplicity  z  postępowania  i  w  konsekwencji  odrzucenia  jego  oferty  z  uwagi  

na podanie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji w poz.3 wykazu usług  

i  wprowadzen

ia  Zamawiającego  w  błąd,  że  Simplicity  spełnia  określony  w  pkt  VI 

1.1).1.2  siwz  warunek  ubiegania  się  o  zamówienie,  ewentualnie  art.  26  ust.  4  Pzp 

poprzez zaniechanie wezwania Simplicity do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu 

realizacji (zrealizowanych 

dostaw oraz usług) przez Enigma, ewentualnie art. 26 ust. 

3  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wezwania  Simplicity  do  złożenia  prawidłowego  wykazu 

usług poświadczającego spełnienie ww. warunku ubiegania się o zamówienie 

4)  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  oraz  art.  24  ust.  4  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia 

Simplicity  z  postępowania  i  w  konsekwencji  odrzucenia  jego  oferty  z  uwagi  

na podanie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji w poz. 4 wykazu usług 

i  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd,  że  Simplicity  spełnia  określony  w  pkt  VI 

1.1).1.3  siwz  warunek  ubiegania  się  o  zamówienie,  ewentualnie  art.  26  ust.  3  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wezwania  Simplicity  do  złożenia  prawidłowego  wykazu  usług 

poświadczającego spełnienie ww. warunku ubiegania się o zamówienie, 

5)  art. 26 ust. 3 Pzp 

w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3) rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 

lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzaju  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  

od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.  2016,  poz.  1126  

z  późn.  zm.)  poprzez  zaniechanie  wezwania  Simplicity  do  złożenia  prawidłowego 

dokumentu  potwierdzającego  posiadanie  przez  Simplicity  zdolności  ekonomicznej  

i finansowej opisanej w pkt VI. 1.3) siwz. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności oceny ofert oraz: 

odrzucenia  oferty  Simplicity  jako  oferty,  której  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

odrzucenia  oferty  Simplicity  jako  oferty  zawierającej  rażąco  niską  cenę,  zarówno  

w  odniesieniu  do  ceny  za  budowę  Systemu  Elektronicznej  Poczty  Policji,  jak  i  ceny  

za świadczenie usług serwisu gwarancyjnego, 

wykluczenia  Simplicity  z  postępowania  i  w  konsekwencji  odrzucenia  jego  oferty  

z  uwagi  na  podanie  przez  tego  wykonawcę  nieprawdziwych  informacji  w  poz.  3 

wykazu usług i wprowadzenia Zamawiającego w błąd, że Simplicity spełnia określony 

w  pkt  VI  1.1).1.2  siwz  warunek  ubiegania  się  o  zamówienie  Simplicity,  ewentualnie 

nakazanie wezwania Simplicity do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu realizacji 

(zrealizowanych dostaw oraz usług) przez Enigma, 

wykluczenia  Simplicity  z  postępowania  i  w  konsekwencji  odrzucenia  jego  oferty  

z  uwagi  na  podanie  przez  tego  wykonawcę  nieprawdziwych  informacji  w  poz.  4 

wykazu usług i wprowadzenia Zamawiającego w błąd, że Simplicity spełnia określony 

w  pkt  VI  1.1).1.3  siwz  warunek  ubiegania  się  o  zamówienie  Simplicity,  ewentualnie 

nakazanie  wezwania  Simplicity  do  złożenia  prawidłowego  wykazu  usług 

poświadczającego spełnienie ww. warunku ubiegania się o zamówienie 

wezwania  Simplicity  do  złożenia  prawidłowego  dokumentu  potwierdzającego 

posiadanie  przez  Simplicity  zdolności  ekonomicznej  i  finansowej  opisanej  w  pkt  VI. 

1.3) siwz, 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym 

kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. 

Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ zgodnie 

z  art.  179  ust.  1  Pzp,  środki  ochrony  prawnej  określone  w  dziale  VI  Pzp  przysługują 

wykonawcy, uczestnikowi konkur

su, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w 

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia 

przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy.  W  przypadku  odrzucenia  oferty 

Simplicity,  oferta  Odwołującego  stanie  się  ofertą  najbardziej  korzystną,  a  tym  samym 

Odwołujący  ma  interes  w  uwzględnieniu  odwołania.  Brak  odrzucenia  oferty  Simplicity 

powoduje  wybór  innego  wykonawcy  niż  Odwołujący,  co  powoduje  brak  możliwości 

osiągnięcia  przez  Comtegrę  przychodu  na  poziomie  ustalonej  ceny  ofertowej  oraz  utratę 

zakładanego zysku. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: 

Zdaniem  Odwołującego  oferta  Simplicity  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  

z następujących powodów. 

Simplicity, ustalając cenę ofertową i wskazując ją w formularzu oferty, dokonało przesunięcia 

części wynagrodzenia z tytułu świadczenia serwisu gwarancyjnego (pozycja 2.2 formularza 

oferty) do wynagrodzenia z tytułu budowy Systemu Elektronicznej Poczty Policji (pozycja 2.1 

formularza  oferty). 

Zgodnie  z  ofertą  Simplicity,  wykonawca  ten  wskazał,  że  z  tytułu 

wynagrodzenia  za  serwis  gwarancyjny  trwający  36  miesięcy  od  dnia  podpisania  protokołu 

odbioru przedmiotu umowy w zakresie budowy Systemu (SEPP) jego wynagrodzenie będzie 

wynosi

ć 4.283.636,28 zł brutto (3.482.631,12 zł netto). Według wiedzy Odwołującego, kwota  

ta  jest  zaniżona  i  nieadekwatna,  gdyż  tylko  z  tytułu  wsparcia  do  udzielanych  licencji 

wykonawca będzie obowiązany do zapłaty wynagrodzenia na rzecz IBM w łącznej wysokości 

co najmniej 821.681.52 euro netto. Przyjmując średni kurs euro w wysokości 4,30 zł/1 euro, 

daje  to  kwotę  w  wysokości  3.533.230,52  zł.  Zatem  już  samo  wynagrodzenie  za  wsparcie 

IBM,  które  jest  niezbędne  w  okresie  serwisu  gwarancyjnego,  przekracza  zadeklarowaną 

przez Simplicity kwotę wynagrodzenia z tego tytułu. Licencje IBM stanowią tylko i wyłącznie 

część oferty, a tym samym wartość serwisu jest dużo wyższa. 

Odwołujący wskazał na koszty finansowe jakie są niezbędne do poniesienia przez każdego 

wykonawcę,  albowiem  jego  wynagrodzenia  należne  od  Zamawiającego  płatne  jest  

w miesięcznych ratach z dołu, tymczasem kontrakty serwisowe z IBM płatne są w cyklach,  

w  najlepszym  przypadku,  rocznych,  ale  z  góry.  Tym  samym  koszty  finansowania  tego 

rodzaju  zamówienia  są  znaczne,  gdyż  najpierw  wykonawca  musi  „wyłożyć"  gotówkę  na 

uregulowanie  płatności  wobec  swego  kontrahenta,  a  sam  swe  wynagrodzenie  będzie 

otrzymywał  w  miesięcznych  ratach.  W  cenie  za  świadczenie  serwisu  gwarancyjnego 

należało  także  uwzględnić  koszty  utrzymania  całej  infrastruktury  ludzko  -  sprzętowej 

niezbędnej  do realizacji  usług gwarancyjnych,  a także pozostawania w  trybie gotowości  do 

świadczenia tych usług. Wszystkie te elementy kosztowe, wskazał Odwołujący, powinny być 

dokładnie wyjaśnione przez Simplicity i krytycznie ocenione przez Zamawiającego. Jedynym 

logicznym  wyjaśnieniem  tej  sytuacji  (takiego  ukształtowania  poszczególnych  cen)  jest  w 

ocenie  Odwołującego  „przerzucenie"  kosztów  usług  serwisu  gwarancyjnego  do  ceny  za 

budowę  SEPP.  Nie  jest  bowiem  możliwe  pokrycie  wszystkich  kosztów  i  osiągnięcie  zysku 

przy tak niskiej cenie jaką zaoferowało Simplicity za ich świadczenie. Tym samym Simplicity 

tak skonstruował swoją ofertę, aby uzyskać od Zamawiającego co najmniej część środków, 

które  wykonawca  będzie  musiał  ponieść  (czy  też  „wyłożyć")  z  tytułu  świadczenia  serwisu 

gwarancyjnego przed realizacją tych usług. 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 5 ust. 7 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do 

siwz

,  wynagrodzenie  z  tytułu  budowy  systemu  płatne  będzie  jednorazowo,  po 

bezuwagowym  podpisaniu  protokołu  odbioru,  podczas  gdy  wynagrodzenie  z  tytułu  serwisu 

gwarancyjnego,  zgodnie  z  §  5  ust.  9  wzoru  umowy,  rozliczane  będzie  z  dołu  w  okresach 

kwartalnych przez kolejnych 36 miesięcy od odbioru przez Zamawiającego budowy Systemu 

SEPP. 

Przerzucając  zatem,  nawet  częściowo,  koszty  świadczenia  serwisu  gwarancyjnego 

do  kosztów  budowy  SEPP,  Simplicity  w  swej  istocie  obciążą  Zamawiającego obowiązkiem 

swoistego kredytowania kosztów wykonawcy, które ten będzie musiał ponieść w związku ze 

świadczenie usług serwisowania. Odwołujący wskazał, że nie ma przy tym znaczenia to, czy 

takie „przerzucenie" kosztów dotyczy ich całości, czy tylko części. Istotą jest bowiem próba 

obciążenia  Zamawiającego  tymi  kosztami  lub  ich  częścią  przedwcześnie,  tj.  przed 

wykonaniem danych usług. 

Takie działanie wykonawcy w sposób oczywisty narusza dobre obyczaje i zasadę zaufania 

wobec  kontrahenta  oraz  jest  zdecydowanie  niekorzystne  dla  Zamawiającego.  Wielokrotnie 

KIO  wskazywała,  że  tego  rodzaju  manipulacja  ceną  (jej  poszczególnymi  składnikami) 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  którego  konsekwencją  musi  być  odrzucenie  takiej 

oferty. 

Odwołujący wskazał orzeczenia Izby wyrok z dnia 23 maja 2016 roku sygn. akt KIO 

547/16,  KIO  550/16,  KIO  552/16  oraz  wyrok 

z  dnia  24  września  2014  roku  sygn.  akt  KIO 

1844/14,    podobnie  wyrokach  z  dnia  19  lutego  2014  r.  sygn.  akt  KIO  216/14,  z  dnia  

9  czerwca  2014  roku  sygn.  akt  KIO  1049/14,  z  dnia  14  stycznia  2015  r.  sygn.  akt  KIO 

Z 

punktu  widzenia  przepisów  Pzp  i  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  nie  jest 

istotna wartość takiej manipulacji, ale sam fakt jej wystąpienia. Bez względu czy wynosi ona 

1.000,00 zł czy też 2.000.000,00 zł jest czynem nieuczciwej konkurencji, którego wystąpienie 

zobowiązuje  do  odrzucenia  oferty.  Dla  oceny  tej  sytuacji  nie  ma  także  znaczenia  czy 

popełnienie  takiego  czynu  ma  wpływ  na  wynik  klasyfikacji  wykonawców,  czy  też  takiego 

wpływu  nie  ma,  albowiem  obowiązek  odrzucenia  takiej  oferty  jest  bezwzględny.  Istotnym 

jest,  że  w  toku  postępowania  Zamawiający  wezwał  Simplicity  do  złożenia  wyjaśnień  w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  a  zatem  należy  uznać,  że  wykonawca,  składając  żądane 

wyjaśnienia,  miał  możliwość  wyjaśnienia  sposobu  i  części  składowych  ceny  ofertowej.  W 

konsekwencji,  Zamawiający  winien  uznać,  że  składając  ofertę  z  tak  sformułowaną  ceną 

ofertową  Simplicity  dopuściło  się  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  a  zatem  Zamawiający 

odrzucić ofertę Simplicity. 

W  zakresie  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  Odwołujący  podnosił,  że  w  ocenie 

Odwołującego  zaoferowana  przez  Simplicity  cena  (zarówno  za  budowę  SEPP  jako  usługi 

gwarancyjne) jest ceną rażąco niską. 

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  już  wzywał  Simplicity  do  złożenia  wyjaśnień 

odnośnie zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. To, w połączeniu z art. 90 ust. 2 Pzp 

oznacza,  że  wezwany  wykonawca  miał  obowiązek  wykazania,  że  jego  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny.  Odwołujący  zaznaczył,  że  nie  zna  treści  złożonych  przez  Simplicity 

wyjaśnień,  to w  jego ocenie nie obalały  one powstałego  domniemania rażąco  niskiej ceny. 

Zdaniem  Odwołującego  najpewniej  Simplicity  przyjęło  konwencję  złożonych  przez  siebie 

wyjaśnień  polegająca  na  tym,  że  wyjaśnienia  zawierały  jakieś  ogólne  informacje,  które 

można  przyporządkować  do  wielu  różnych  wykonawców  i  postępowań  oraz  przedłożyło 

oferty od swoich podwykonawców (IBM Polska sp. z o.o., Enigma oraz IBM Global Services 

Delivery Centre Polska sp. z o.o.) i w ten sposób „wyjaśnia" zaoferowaną ceną. Tymczasem 

tego rodzaju „wyjaśnień" nie można uznać za skutecznie obalających domniemanie rażąco 

niskiej  ceny.  De  facto  bowiem  sprowadzałoby  się  to  do  zastąpienia  oświadczenia  (oferty) 

wykonawcy,  oświadczeniem  (ofertą)  podwykonawcy.  Niezbędne  jest  zatem  wyjaśnienie 

poszczególnych pozycji kosztowych i ich wysokości, w odniesieniu do wykonywanych usług 

czy dostaw. W konsekwencji wykonawca musi szczegółowo wskazać wszystkie występujące 

koszty, czy to przez własną szczegółową kalkulację nakładów rzeczowych i osobowych, czy 

to  przez  kalkulację  jego  podwykonawcy.  W  każdym  bowiem  przypadku  weryfikacja 

prawidłowości  ceny  musi  polegać  na  dokładnym  sprawdzeniu  wszystkich  kosztów 

niezbędnych  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  a  nie  tego  czy  oferta  wykonawcy, 

znajduje  swe  odzwierciedlenie  w  ofercie  (ofertach  podwykonawców).  To  drugie  bowiem 

sprowadza się w swej istocie na obejściu konieczności wyjaśnienia ceny przez „ukrycie" się 

za  ceną  podwykonawcy.  Konieczne  jest  złożenie  ofert  podwykonawców,  aby  wykazać 

realność (rynkowość) ceny, niemniej samo to nie jest wystarczające (tak jak i same oferty nie 

są wystarczające). Prawidłowo skonstruowane wyjaśnienia, w takim przypadku jak niniejszy 

(czyli  posługiwania  się  w  znacznym  zakresie  realizacji  zamówienia  podwykonawcami), 

muszą  zawierać,  wyjaśnienia  poszczególnych  pozycji  kosztowych  jak  i  oferty 

podwykonawców,  tylko  bowiem  to  połączenie  weryfikuje  realnie  zaoferowaną  cenę. 

W

yjaśnienia  składane  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  nie  mogą  polegać  

na „rozbiciu" ceny jako całości na poszczególne składniki (tj. usługi czy elementy dostawy), 

albowi

em  to  w  swej  istocie  nie  jest  wyjaśnieniem  kosztów,  a  jednie  podziałem  ceny  jako 

całości, na ceny jednostkowe. Wyjaśnienia wymagają owe ceny jednostkowe, a nie tylko ich 

przyporządkowanie do określonych pozycji. W ocenie Odwołującego z powyższego powodu 

wy

jaśnienia  Simplicity  należy  uznać  za  niewystarczające  i  skutkujące  koniecznością 

odrzucenia jego oferty. 

W zakresie zarzutu podania  

nieprawdziwych informacji w zakresie spełniania warunku 

z  pkt  VI.1.1).1.2  siwz 

Odwołujący  wskazał,  że  w  jego  ocenie,  Simplicity  w  dokumentach 

składanych w trybie art. 26 ust. 1 Pzp podało nieprawdziwe informacje, wprowadzając w błąd 

Zamawiającego  co  do  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  co  do  posiadania 

wymaganego zgodnie z w pkt VI.1.1).1.2 siwz doświadczenia. 

Zgodni

e  z  punktem  VII.4.1.1.  siwz,  wykonawca  powinien  przedłożyć  wykaz  usług  oraz 

dokumenty  potwierdzające  wykonanie  przez  niego  jednej  dostawy,  wraz  z  instalacją, 

serwerów i macierzy dyskowych, której wartość była nie mniejsza niż 5 000 000,00 zł (pięć 

milionów  złotych).  W  celu  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

doświadczenia,  Simplicity  korzystało  z  zasobów  podmiotu,  udostępniającego  mu  zasoby,  

tj. spółki Enigma. W punkcie 3 wykazu usług Simplicity wskazało, że posiada doświadczenie 

wymagane 

zgodnie  z  punktem  VI.1.1).1.2  siwz,  ponieważ  Enigma  zrealizowała  na  rzecz 

zamawiającego  Centrum  Zasobów  Informatycznych  (dalej:  „CZI")  zamówienie,  którego 

przedmiot stanow

iły dostawa, wraz z instalacją, serwerów i macierzy dyskowych o wartości 

brutto  prze

kraczającej  5.000.000,00  zł.  Na  potwierdzenie  przedłożono  dokument  z  dnia  27 

marca 

2018  r.,  zgodnie  z  którym  CZI  potwierdziło,  że  konsorcjum  firm  Enigma  Systemy 

Ochrony  Informacji  sp.  z  o.o.,  Comp  S.A.,  COIG  S.A.  oraz  S&T  Services  Polska  sp.  z  o.o. 

zrealiz

owało  dostawę  i  wdrożenie  Systemu  Centralnego  Backup'u  (SCB  RON)  oraz 

szkolenie personelu, o wartości zamówienia 43.303.995,00 zł. 

Odwołujący  wskazał,  że  z  przedłożonych dokumentów  nie wynika,  jaki  zakres  powyższego 

zamówienia został  wykonany przez Enigmę. Z posiadanych przez Odwołującego informacji 

wynika jednak, że do części przedmiotu powierzonego do wykonania w ramach konsorcjum 

Enigmie nie należała dostawa serwerów i macierzy dyskowych, jak również Enigma nie była 

co do zasady odpowiedzialna za ich ins

talację. Co więcej, wykonane przez Enigmę dostawy 

i  usługi  (o  referencyjnym  zakresie),  których  wykonania  żąda  Zamawiający  w  niniejszym 

postępowaniu, miały niższą wartość niż 5.000.000,00 zł brutto. W konsekwencji Odwołujący 

stwierdził,  że  Enigma  nie  wykazała  spełnienia  tego  warunku,  ponieważ  na  potwierdzenie 

swojego doświadczenia wskazała doświadczenie nabyte przy realizacji zamówienia, którego 

nie  wykonywała  samodzielnie,  ale  jako  jeden  z  członków  konsorcjum,  jak  również  żądane 

przez Zamawiającego dostawy i usługi nie należały do zakresu powierzonego do wykonania 

Enigmie, a innemu (innym) konsorcjantowi. 

Odwołujący  wskazał  na  wyrok  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  w  sprawie  C-

387/14,  dotyczący  art.  48  ust.  3  Dyrektywy  nr  2004/18/WE  argumentując,  że  TSUE 

stwierdził,  że  art.  44  dyrektywy  2004/18  w  związku  z  art.  48  ust.  2  lit.  a tej  dyrektywy  oraz 

zasadą  równego  traktowania  wykonawców,  zapisaną  w  art.  2  tej  dyrektywy,  należy 

interpretować  w  ten  sposób,  że  nie  dopuszcza  on,  by  wykonawca  biorący  indywidualnie 

udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  polegał  na  doświadczeniu 

grupy  wykonawców,  której  był  członkiem  przy  innym  zamówieniu  publicznym,  jeżeli 

faktycznie  i  konkretnie  nie 

uczestniczył  w  jego  realizacji.  Pogląd  wyrażony  przez  TSUE 

znajduje także szerokie odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby (m.in. sygn. akt: KIO 1987/17, 

KIO 326/18 i KIO 327/18, KIO 568/18) i dotyczy nie tylko zasobów własnych wykonawcy, ale 

także  sytuacji  powoływania  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  (tak  KIO  568/18).  W  ocenie 

Odwołującego  oznacza  to,  że  Simplicity  może  w  takim  zakresie  polegać  na  wiedzy  i 

doświadczeniu Enigmy uzyskanym w ramach uczestniczenia w konsorcjum, którego Enigma 

była  członkiem,  w  jakim  rzeczywiście,  faktycznie  i  konkretnie  Enigma  uczestniczyła  w 

realizacji  powołanych  usług  referencyjnych.  Przy  doświadczeniu  zawodowym  liczy  się 

bowiem  stan  faktyczny  realizacji  dostaw  i  usług,  w  zakresie  wymaganym  przez 

Zamawiającego.  Zgodnie  z  wiedzą  Odwołującego,  Enigma  nie  zrealizowała  na  rzecz 

Centrum 

Zasobów Informatycznych dostawy serwerów i macierzy dyskowych jak również, co 

do  zasady  nie  była  odpowiedzialna  za  ich  instalację,  zaś  do  powierzonego  jej  przedmiotu 

zamówienia  wchodził  inny  jego  zakres,  Enigma  nie  może  udostępniać  Simplicity 

doświadczenia  w  zakresie,  w  jakim  zamówienie  zostało  co  prawda  zrealizowane  przez 

konsorcjum, którego była liderem, jednak przez innego konsorcjanta. Tym samym Simplicity 

oświadczając, że wskazane w wykazie usługi spełniają warunki ubiegania się o zamówienie, 

wprowadzi

ło Zamawiającego  w  błąd.  Nie można  przy  tym  przyjąć  w  ocenie Odwołującego, 

że  wprowadzenie  w  błąd  było  omyłkowe,  gdyż  Enigma  musiała  wiedzieć,  jaką  część 

przedmiotu zamówienia zrealizowała samodzielnie i jaki był podział między poszczególnymi 

konsorcjantam

i. Co więcej, samo Simplicity wiedziało lub mógł bez trudu uzyskać wiedzę, że 

wskazywana  usługa  nie  została  w  żądanym  przez  Zamawiającego  zakresie  zrealizowana 

przez  Enigmę,  a  tym  samym  Enigma  nie  mogła  mu  w  tym  zakresie  skutecznie  użyczyć 

doświadczenia.  Zdaniem  Odwołującego  Simplicity  podało  w  ofercie  nieprawdziwe 

informacje,  wskazując,  że  podmiot  udostępniający  mu  zasoby,  w  tym  doświadczenie, 

wykonał  usługę  dostawy,  wraz  z  instalacją,  serwerów  i  macierzy  dyskowych  o  wartości 

przekraczającej  5.000.000,00  zł,  wprowadzając  tym  samym  Zamawiającego  w  błąd  co  do 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Z  uwagi  na  powyższe,  Zamawiający  powinien  był  z  tego  powodu  wykluczyć  Simplicity  

z  postępowania  i  w  konsekwencji  odrzucić  ofertę.  Ewentualnie,  Zamawiający  działający  

z należytą starannością, po zapoznaniu się z przedłożoną mu referencją, która wystawiona 

była  dla  całości  konsorcjum  (składającego  się  z  aż  czterech  różnych  podmiotów),  

co  najmniej  powinien  był  wezwać  Simplicity  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  zakresu 

realizacji  (zrealizowanych  dostaw  i  usług)  przez  Enigmę  i  na  podstawie  uzyskanych 

wyjaśnień podjąć dalsze działania. 

W  zakresie  zarzutu  podania 

nieprawdziwych  informacji  w  zakresie  spełniania 

warunku  z  pkt  VI.1.1).1.3  siwz 

Odwołujący  wskazał,  że  w  jego  ocenie,  Simplicity  

w  dokumentach  składanych  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp  podało  nieprawdziwe  informacje, 

wprowadzając  w  błąd  Zamawiającego  co  do  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

posiadania wymaganego zgodnie z w pkt VI.1.1).1.3 siwz doświadczenia.  

Zgodnie  ze  wskazanym  wyżej  postanowieniem  siwz  wykonawca  zobowiązany  

był  do  wykazania  się  dostawy  wraz  z  instalacją  infrastruktury  sieciowej  IT  urządzenia  sieci 

LAN, której wartość była nie mniejsza niż 2.000.000 zł. W celu spełnienia warunków udziału 

w postępowaniu w zakresie doświadczenia, Simplicity korzystało z zasobów spółki Enigma, 

a  na  potwierdzenie  tego  warunku  Simplicity  wsk

azało  w  wykazie  usług  pod  poz.  3 

zamówienie  zrealizowane  przez  Enigma  wspólnie  z  Comp  S.A.  na  rzecz  Resortowego 

Cen

trum  Zarządzania  Sieciami  Teleinformatycznego  wraz  z  protokołem  „przejęcia  - 

przekazania". 

Jednakże to zamówienie nie spełnia wyżej zacytowanego warunku, albowiem 

nie  obejmowało  swym  zakresem  dostawy  i  instalacji  infrastruktury  sieciowej  IT  urządzenia 

sieci  LAN. 

Przedmiotem  tamtego  zamówienia  była  dostawa  urządzeń  IP  Krypto,  które  jest 

elementem szyfrującym, ale nie urządzeniem sieci LAN. 

Urządzenia sieci LAN to takie, które umożliwiają działanie sieci LAN (Local Area NetWork). 

To  przede  wszystkim  takie  urz

ądzenia  jak:  koncentratory,  przełączniki,  routery,  karty 

sieciowe,  modemy.  Urządzeniami  sieci  LAN  nie  są  natomiast  urządzenia  podłączone  

do sieci LAN. Przykładowo zwykły telewizor, czy też monitor, choć może być do takiej sieci 

LAN  podłączony  to  z  pewności  nie  jest  urządzeniem  sieci  LAN  (podobnie  jak  ten  sam 

telewizor  choć  podłączony  jest  do  sieci  energetycznej  nie  jest  elementem  sieci 

energetycznej). Tymczasem urządzenia IP Krypto, choć mogą być podłączone do sieci LAN 

nie  pełnią  funkcji  urządzenia  takiej  sieci,  mają  bowiem  całkowicie  inne  przeznaczenie.  

W 

ocenie Odwołującego ww. zamówienie z pewnością nie spełnia warunku opisanego w pkt 

pkt VI. 1.1). 1.3 siwz. 

Zdaniem  Odwołującego nie  można  przyjąć,  że  wprowadzenie  w  błąd  było  omyłkowe,  gdyż 

Enigma  musia

ła  doskonale  wiedzieć  co  było  przedmiotem  dostawy.  Co  więcej,  samo 

Simplicity  wiedziało  lub  mógł  bez  trudu  uzyskać  wiedzę,  że  wskazywana  usługa  

nie obejmowała swym zakresem infrastruktury sieciowej IT urządzenia sieci LAN i nie został 

spełniony  także  warunek  co  do  wartości  tego  zamówienia,  albowiem  to  już  wynika  wprost  

ze  złożonego  protokołu  przejęcia.  Ewentualnie,  Zamawiający  powinien  był  wezwać 

wykonawcę  do  przedłożona,  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  prawidłowego  wykazu  usług  

(tj. z wykazanym spełnienie tego warunku). 

W  zakresie  zarzutu 

niespełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  -  zdolność 

ekonomiczna 

w ocenie Odwołującego, Simplicity w dokumentach składanych w trybie art. 26 

ust.  1  Pzp  nie  przedłożyło  dokumentu  potwierdzającego  spełnianie  przez  tego  wykonawcę 

warunku udziału w postępowaniu co do sytuacji ekonomicznej i finansowej. 

Zgodnie z punktem VI.1.3) siwz, o Zamówienie mógł się ubiegać wykonawca, który spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej,  w  tym 

wyka

że  posiadanie  środków  finansowych  lub  zdolności  kredytowej  w  wysokości  nie 

mniejszej  niż  20.000.000,00  zł  (dwadzieścia  milionów  złotych).  W  punkcie  VII.4.1.3  siwz 

Zamawiający wskazał, że w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania 

wykonawc

a  zobowiązany  jest  przedłożyć  informację  banku  lub  spółdzielczej  kasy 

oszczędnościowo-kredytowej  potwierdzającej  wysokość  posiadanych  środków  finansowych 

lub  zdolność  kredytową  Wykonawcy.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  

11  kwietnia  2019  r., 

Simplicity  przedłożył  zaświadczenie  z  Santander  Bank  Polska  S.A.  

z dnia 4 marca 2019 r., z 

którego wynika, że bank na podstawie wstępnej oceny zdolności 

kredytowej 

uznaje,  że  wykonawca  posiada  wymaganą  przez  Zamawiającego  zdolność 

kredytową.  W  ocenie  Odwołującego,  z  uwagi  na  fakt,  że  przedmiotowe  zaświadczenie 

zostało  wydane,  zgodnie  z  jego  brzmieniem,  na  podstawie  wyłącznie  wstępnej  oceny 

zdolności  kredytowej  Simplicity,  nie  jest  wystarczającym  dokumentem  na  potwierdzenie 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  tego  wykonawcę.  Zaświadczenie  

z  banku  nie  musi  mieć  charakteru  decyzji  kredytowej  czy  promesy,  jednakże  wydaje  się 

koniecznym, aby potwierdzało ono zdolność kredytową podmiotu na podstawie zwykłej (czyli 

de  facto  pełnej)  analizy  zdolności  kredytowej  spółki,  a  nie  opierało  się  jedynie  o  wstępną, 

szacunkową ocenę banku. W innym przypadku opinie bankowe de facto będą kompletnie nic 

nie  znaczącymi  dokumentami,  oderwanymi  od  rzeczywistej  zdolności  kredytowej 

wykonawcy. 

Posiadanie przez wykonawcę żądanej zdolności ekonomicznej i finansowej jest 

dla  Zamawiającego  gwarantem,  że  w  przypadku  wyboru  oferty  danego  wykonawcy  

i  zawarcia  z  nim  umowy  na  wykonanie zamówienia publicznego,  wykonawca tej  udźwignie 

finansowy  ciężar  jego  realizacji  i  nie  wycofa  się  lub  nie  ogłosi  upadłości  w  trakcie  umowy. 

Zauważyć  bowiem  należy,  że  w  przypadku  tego  rodzaju  zamówień,  co  przedmiotowe 

Postępowaniu,  Wykonawca  często  jest  zmuszony  wyłożyć  znaczne  kwoty  pieniędzy  

na  zakup  odpowiedniego  sprzętu  czy  oprogramowania,  jak  również  na  opłacenie 

pracowników  i  dopiero  po  wykonaniu  pewnego  etapu  otrzymuje  ich  zwrot  

od Zamawiającego. Jeżeli jednak wykonawca nie będzie posiadał stosownych środków lub 

wystarczającej  zdolności  kredytowej,  może  nie  być  w  stanie  wykonać  zamówienia.  Z  tego 

względu  w  ocenie  Odwołującego,  co  zresztą  potwierdzają  przywołane  wcześniej 

postanowienia  siwz,  zgodnie  z  którymi  wykonawca  powinien  przedłożyć  zaświadczenie 

potwierdzające  jego  zdolność  kredytową,  uznać  należy,  że  zaświadczenie  potwierdzające 

zdoln

ość  kredytową  jedynie  po  wstępnej  analizie  dokumentów,  a  nie  po  przeprowadzeniu 

pełnego badania Simplicity przez bank, jest niewystarczającym dokumentem. W swej istocie 

bowiem  nie  jest  to  opinia  informacja  (zaświadczenie)  banku  potwierdzająca  zdolność,  

a 

jedynie  „wstępne  zaświadczenie  /  informacja",  tymczasem  przepisy  rozporządzenia 

Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać 

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. 2016, poz. 1126 

z 

późn. zm.) o takim dokumencie nie wspominają. Zaświadczenie (informacja banku) budzi 

tym  większe  wątpliwości,  że  zarówno  sytuacja  finansowa  (w  szczególności  przychody, 

dochód,  jak  i  środki  trwałe  tego  wykonawcy)  absolutnie  nie  predestynują  go  do  takiej 

zdo

lności  kredytowej,  jaka  jest  wydana  w  tej  opinii. W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający 

powinien  był  bądź  wezwać  Simplicity  do  przedłożenia  prawidłowego  zaświadczenia, 

wystawionego  przez  bank  już  po  badaniu  zdolności  kredytowej  tego  podmiotu,  

bez zastrzeżenia o jakiejś wstępności badania, które czyni ten dokument bezwartościowym  

i nie spełniającym swej roli. 

Po przeprowadzeniu rozpra

wy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania 

odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i stanowisk Stron K

rajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

I. 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; 

dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  20  maja  2019  roku  oraz  została  przekazana  

w  ustawowym  terminie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  Strony  potwierdziły  

na posiedzeniu z i

ch udziałem.  

II. 

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

III. 

Zgodnie  z  brzmieniem 

przepisu art.  192 ust  2 ustawy  Prawo zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

dokonawszy  oceny  podniesion

ych  w  odwołaniu  zarzutów,  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

Stron 

i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz w pismach 

procesowych stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne. 

IV. 

Na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy 

wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy  –  Strony  

i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  

do  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych 

twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  

na  Strony  postępowania  obowiązek,  który  zarazem  jest  uprawnieniem  Stron,  wykazywania 

d

owodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.  

Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że  postępowanie  przed  Izbą  stanowi  postępowanie 

kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika,  że  spór  toczą  Strony 

postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których  wywodzą 

określone skutki prawne.  

Mając  na  uwadze,  że  stosunki  z  zakresu  prawa  zamówień  publicznych  mają  charakter 

cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 

roku 

–  Kodeks  cywilny,  zgodnie  z  którym  kodeks  reguluje  stosunki  cywilnoprawne  między 

osobami  fizycznymi  i  osobami  prawnymi,  przechodząc  do  art.  6  Kodeksu  cywilnego,  który 

stanowi,  że  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi 

skutki prawne 

należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. 

Przepis  art.  6  Kodeksu  cywilnego  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie 

udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych 

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z 

faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne;  e

i  incubit  probatio  qui  dicit  non  qui  negat  (na  tym  ciąży 

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).  

Izba  wskazuje,  że  postępowanie  odwoławcze  jest  odrębnym  od  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie 

powstałego  pomiędzy  Stronami  sporu.  W  trakcie  postępowania  odwoławczego  

to  Odwołujący  kwestionuje  podjęte  przez  Zamawiającego  decyzje  w  zakresie  oceny  ofert  

i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem 

określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym 

ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje 

w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt 

X  Ga  32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi  Ciężar  udowodnienia 

takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestnik

u postępowania, który przytacza twierdzenie 

o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…) 

Ponadto,  co  dla  rozpoznania  tej  sprawy  jest  niewątpliwie  istotne,  zgodnie  z  przepisem  art. 

190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną 

regulację  dotyczącą  spraw  o  cenę  rażąco  niską  -  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na:  1)  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo 

uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył 

ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.  

V.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  

w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 

marca 2018 roku 

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 

z  2018  r.  poz.  1092  ze  zm.) 

wchodzą  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  kopia 

dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  lub  dokumentacja 

postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma 

przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego 

złożone ustnie do protokołu.  

Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego  zawarte w piśmie procesowym z dnia 6 czerwca 

2019  roku  złożone  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  oraz  dopuściła  w  poczet  materiału  dowodowego  dowody  zawnioskowane  

i z

łożone na posiedzeniu przez Odwołującego wraz z ww. pismem: 



dowód nr 1 (D1) – Umowa Konsorcjum z dnia 18 sierpnia 2016 roku, 



dowód nr 2 (D2) – Umowa nr 9/Z/2017 z dnia 28 lutego 2017 roku, 



dowód nr 3 (D3) – Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia „Dostawa urządzeń 

kryptograficznych wraz z usługą wdrożenia i szkolenia”, Nr sprawy 17/4/46/17,  



dowód nr 4 (D4) – Umowa 39/Z/2017 z dnia 21 września 2017 roku, 



dowód  nr  5  (D5)  –  Opinia  dotycząca  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetarg

u  nieograniczonego  na  „Budowę  Systemu 

Elektronicznej Poczty Policji (SEPP) przygotowana przez Pana dr hab. 

inż. A. Z.,  



dowód  nr  6  (D6)  –  Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia  „Urządzenia  

i  oprogramowanie  do  rozbudowy  infrastruktury  sieciowej  i  data-

center  RON”,  

Nr sprawy 17/4/41/17,  



dowód nr 7 (D7) – ogłoszenie o udzieleniu zamówienia 2017/S 177-362171, 

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego na posiedzeniu poza 

ww. pismem: 



dowód nr 8 (D8) – Instrukcja obsługi piekarnika elektrycznego do zabudowy, 



dowód  nr  9  (D9)  –  wydruk  ze  strony  internetowej 

www.zawszeczujni.pl

artykułu 

„Polskie  rozwiązania  stosowane  w  ochronie  informacji  niejawnych  posiadające 

certyfikaty SKW lub A

BW.”, 



dowód nr 10 (D10) – wydruk ze strony internetowej 

www.zawszeczujni.pl

 zestawienia 

tabelarycznego  Certyfikatów  ochrony  Kryptograficznej  oraz  Certyfikatów  ochrony 

Kryptograficznej. 

Izba  uwzględniła  stanowisko  uczestnika  postępowania  odwoławczego  zawarte  w  piśmie 

procesowym  z  dnia  4  czerwca  2019  roku.  Izba  dopuściła  w  poczet  materiału  dowodowego 

dowody zawnioskowane i złożone na posiedzeniu tj.: 



dowód  nr  11  (P1)  –  pismo  Arrow  ECS  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Krakowie z dnia 5 czerwca 2019 roku,  



dowód  nr  12  (P2)  –  Oświadczenie  Comp  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  

z dnia 5 czerwca 2019 roku,  



dowód nr 13 (P3) – Oświadczenie Coig spółka akcyjna z dnia 5 czerwca 2019 roku, 



dowód  nr  14  (P4)  –  Oświadczenie  Enigma  Systemy  Ochrony  Informacji  spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,  



dowód nr 15 (P5) – Karta katalogowa urządzenia IP CompCrypt ETA-MIL 100Z, 



dowód  nr  16  (P6)  Protokoły  odbioru  do  umowy  nr  9/Z/2017  z  dnia  28  lutego  2017 

roku (10 protokołów według spisu).  

Izba  dopuściła  w  trakcie  rozprawy  -  na  wniosek  uczestnika  postępowania  odwoławczego  -   

dowód  (dowód  nr  17)  z  okazania  na  ekranie  monitora  komputera  Protokół  Przyjęcia  nr 

111/KK/2017 z dnia 12 października 2017r., gdzie przyjmującym był 2 RBLOG Skład Zegrze 

a 

treści podano, że Enigma dostarczyła urządzenie CompCrytp ETA-MIL 100Z. 

VI. 

W zakresie 

zarzutów odwołania Izba ustaliła i zważyła: 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia 

oferty  Simplicity  jako  oferty  stanowiącej  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  a  to  wskutek 

przeniesienia części kosztów świadczenia usług serwisowych do ceny za budowę Systemu 

Elektronicznej Poczty Policji 

– Izba uznała zarzut za niezasadny.  

Izba wskazuje, 

że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 oferta podlega odrzuceniu jeżeli jej złożenie 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. Tym samym, powyżej wskazany przepis zawiera odesłanie do konstrukcji czynu 

nieuczciwej  konkurencji  określonego  w  u

stawie  z  dnia  16  kwietnia  1993  roku  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 roku poz. 1010 ze zm, dalej „ustawa z.n.k.”), która to 

ustawa zawiera definicję legalną czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 stanowiąc, że 

c

zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, 

jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Pojęcie „dobre obyczaje” 

jest,  jak  podkreślają komentatorzy,  pojęciem  nieostrym  i  dopiero  w  konkretnych  sytuacjach 

można  mu  przypisać  określone  treści.  W  literaturze  przedmiotu  podkreśla  się,  że  dobre 

obyczaje 

nie  są  normami  prawnymi,  lecz  normami  postępowania,  podobnie  jak  zasady 

współżycia  społecznego  (…)  oraz  ustalone  zwyczaje(…)  które  powinny  być  przestrzegane 

zarówno  przez  osoby  fizyczne  jak  i  podmioty  (jednostki  organizacyjne)  prowadzące 

działalność  gospodarczą  (Ewa Nowińska,  Michał  du  Vall,  Ustawa  o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji.  Komentarz,  2010).  Ugruntowan

e  jest  również  stanowisko,  że  naruszenie 

któregoś z powyżej wskazanych systemów normatywnych - aby można było zakwalifikować 

dany  czyn,  dane  działanie podmiotu jako czyn nieuczciwej  konkurencji  - musi  mieć  choćby 

potencjalny  wpływ  na  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Tak  więc  aby  można  było 

zakwalifikować  dane  działania  jako  czyn  nieuczciwej  konkurencji  musi  to  działanie  łącznie 

spełniać  dwie  przesłanki:  musi  być  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami  oraz 

zagrażać  lub  naruszać  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Stanowisko  takie 

ugruntowane  jest  w  orzecznictwie  i  doktrynie.  Przepis  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od 

sprzeczności  z  dobrymi obyczajami.  (…).  Bezprawnymi w  sensie szerszym są więc  jedne  i 

drugie  czyny.  Dla  uznania  konkretnego  działania  lub  zaniechania  za  czyn  nieuczciwej 

konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (…), jeżeli jednocześnie 

jest  szkodliwy,  tzn.  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  przedsiębiorców 

albo  klienta  lub  klientów  (Szwaja  J.,  Ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Komentarz,  2006

).  Co  istotne,  i  co  należy  podkreślić  w  tym  miejscu,  zagrożenie  lub 

naruszenie interesu przedsiębiorcy czy klienta musi mieć charakter obiektywny, tym samym 

dostrzegalny  dla  wszystkich  podmiotów  w  tym  Zamawiającego,  czyli  nie  może  być 

kwalifikowane  jako  takie  zagrożenie  jedynie  subiektywne  odczucie  wykonawcy. 

Jednocześnie zagrożenie to musi być realne.   

Należy  wskazać,  że  podstawą  odrzucenia  oferty  w  oparciu  o  art.  89  ust.1  pkt  3  ustawy  są 

działania  wykonawcy,  które  prowadzą  do  utrudnienia  dostępu  do  rynku  innym 

przedsiębiorcą. 

Jednakże  Odwołujący  nie  powołał  konkretnych  okoliczności  faktycznych, 

które  uzasadniałby  celowe  działania  uczestnika  postępowania  odwoławczego  w  celu 

eliminacji Odwołującego z postępowania o zamówienie.  

Odwołujący  skupił  swoją  argumentację  na  wykazaniu,  że  uczestnik  postępowania 

odwoławczego winien był koszty zakupu wsparcia producenta zawrzeć w kosztach gwarancji 

serwisowej, w celu uzyskania środków finansowych od Zamawiającego na najwcześniejszym 

etapie  realizacji  zamówienia  (wraz  z  dostawą  licencji).  Jednocześnie,  choć  wskazując  

na  koszty  jakie  musiałby  ponieść  wykonawca  kredytując  zakup  wsparcia  producenta  

i  fakturując  go  wraz  z  usługami  serwisu  gwarancyjnego  nie  przedstawia  jakiegokolwiek 

dowodu na okoliczność faktycznego poniesienia takiego kosztu na późniejszym etapie. Mógł 

przedstawić  np.  informacje  odnoszące  się  do  ponoszonych  w  tym  zakresie  kosztów  przez 

Odwołującego,  bowiem  jak  wskazał  właśnie  takie  rozwiązanie  przyjął  w  swojej  ofercie. 

Odwołujący  nie  odniósł  się  również  do  argumentacji  Zamawiającego,  że  wsparcie 

producenta  przechodzi  na  Zamawiającego  wraz  z  licencją,  które  nabywa  na  pierwszym 

etapie  postępowania,  a  byt  wsparcia  producenta  nie  jest  uzależniony  od  dalszych  losów 

umowy  zawartej  w  wyniku  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

W  odniesieniu  do  załącznika  nr  13  do  Umowy  stanowiącej  załącznik  nr  3  

do  SIWZ  w  punkcie  3  Izba  stwierdziła,  że  z  treści  tego  postanowienia  wynika  jedynie,  

że  wykonawca  zobowiązany  jest  na  potrzeby  świadczenia  serwisu  gwarancyjnego  

do  wykupienia  wsparcia  producenta  (oprogramowania,  sprzętu)  na  okres  36  miesięcy,  

a  zakres  tego  wsparcia musi  odpowiadać  określonym  przez  Zamawiającego  wymaganiom. 

Nie  wynika  natomiast  z  tego  postanowienia,  że  wartość  zakupu  wsparcia  producenta  

ma  zostać  skalkulowana  w  cenie  za  usługi  serwisu  gwarancyjnego.  W  ocenie  Izby  nie 

pot

wierdza  również  tego  wskazywany  przez  Odwołującego  §  5  ust.  9  Umowy  stanowiącej 

załącznik  nr  3  do  SWIZ,  ponieważ  odnosi  się  on  jedynie  do  sposobu  płatności  za  serwis 

gwarancyjny,  który  będzie  dokonywany  z  dołu,  za każdy  kwartał  licząc  od  dnia  podpisania 

be

z  uwag  protokołu  odbioru  Przedmiotu  umowy  w  zakresie  budowy  SEPP.  Podkreślenia 

wymaga w tym miejscu, że zgodnie z § 1 ust. 1 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWIZ 

przedmiotem  umowy  jest  zaprojektowanie,  dostarczenie,  instalacja  i  uruchomienie  SEPP 

Syste

mu Elektronicznej Poczty Policji oraz świadczenie serwisu gwarancyjnego przez okres 

36  miesięcy  od  daty  odbioru  Systemu.    W  §  5  ust.  4  Umowy  stanowiącej  załącznik  nr  3  

do  SWIZ  podane  zostało  wartość  przedmiotu  umowy  obejmuje  między  innymi 

wynagrodzenie  za  udzielenie/zapewnienie  licencji/sublicencji,  co  potwierdza  w  ocenie  Izby, 

że  skoro  wsparcie  producenta  „jest  ściśle  związane  z  licencją”  –  czego  nie  kwestionował 

Odwołujący  –  które  wykonawca  kupuje  na  potrzeby  budowy  Systemu,  to  nie  było 

niezgodnym  w  obli

czu  postanowień  SWIZ  ujęcie  ceny  zakupu  tych  produktów  w  cenie  

za  budowę  SEPP.  Zgodnie  ze  złożonym  przez  uczestnika  postępowania  odwoławczego 

dowodem  (P1),  wsparcie  producenta  podlega  zakupieniu  wraz  z  licencją,  z  jednorazowym 

wynagrodzeniem  płatnym  z  góry  za  dostawę  licencji  i  za  pełny  okres  wsparcia  producenta 

dla oferowanego oprogramowania. Podkreślić należy, że w oparciu o taką ofertę konstruował 

swoją  ofertę  uczestnik  postępowania  odwoławczego,  czyli  faktycznie  i  realnie  ponoszone 

koszt. 

W  „Uwagach”  zamieszczonych  w  punkcie  3  Formularza  Oferty  stanowiącego 

załącznik  nr  1  do  SIWZ,  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  w  ocenie  Izby  zawarte  jest 

potwierdzenie  prawidłowości  działania  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  bowiem 

zgodnie  z  punktem  1  tych 

„Uwag”  cena  ofert  z  tytułu  budowy  SEPP  musi  odzwierciedlać 

wartość dostarczonych licencji, a w punkcie 2 Zamawiający jasno wskazał, że cena oferty za 

serwis gwarancyjny winna odzwierciedlać rzeczywiste koszty, które poniesienie wykonawca. 

Tym  samym  skoro  cena  lic

encji  ma  być  ujęta  w  cenie  oferty  z  tytułu  budowy  SEPP,  

a  wsparcie  producenta jest  z  tą  licencją  ściśle  powiązane  to  ujęcie  ceny  wsparcia  w  cenie 

oferty za serwis gwarancyjny nie potwierdzałoby rzeczywistego kosztów tej usługi.   

Mając  na  uwadze,  że  zgodnie  ze  stanowiskiem  doktryny  (Ewa  Nowińska,  Michał  du  Vall, 

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010) 

“dobre obyczaje” stanowią 

klauzulę  generalną  i  w  ocenie  tej  przesłanki  niezbędnym  jest  odniesienie  do  rzeczywistej 

kwestii  wartości  przy  ocenie  działania  wykonawcy  z  punktu  widzenia  reguł  uczciwej 

konkurencji,  Izba  mając  na  uwadze  powyższą  argumentację  stwierdziła,  że  w  tym  stanie 

rzeczy w tym przedmiotowym po

stępowaniu uczestnik nie naruszył dobrych obyczajów. Nie 

można  również  pominąć  faktu,  że  Odwołujący  nie  odwołał  się  do  żadnego  określonego 

przepisami ustawy  z.n.k.  czynu  nieuczciwej  konkurencji, któryby  miał  w  jego  ocenie zostać 

przez uczestnika postępowania odwoławczego dokonany.  

Jednocześnie 

Odwołujący  nie  wykazał,  że  dokonany  przez  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  sposób  prezentacji  ceny  oferty  z  ujęciem  w  cenie  za  budowę  SEPP  ceny 

wsparcia  producenta  miał  prowadzić  do  uniemożliwienia  uzyskania  zamówienia  innym 

wykonawcom.

Należy wskazać, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 

3  ustawy 

są działania  wykonawcy, które prowadzą do  utrudnienia dostępu  do  rynku innym 

przedsiębiorcą. 

Jednakże  Odwołujący  nie  powołał  konkretnych  okoliczności  faktycznych, 

które  uzasadniałby  celowe  działania  uczestnika  postępowania  odwoławczego  w  celu 

eliminacji  Odwołującego  z  postępowania  o  zamówienie.  Odwołujący  nie  wykazał,  

że  działania  uczestnika  postępowania  odwoławczego  miały  na  celu  eliminację 

Odwołującego.  Tym  samym  Odwołujący  nie  wykazał  potwierdzenia  również  drugiej  z 

przesłanek jakiej spełnienie jest niezbędne dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji.  

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp w zw.  

z  art.  90  ust.  2  Pzp 

przez  zaniechanie odrzucenia oferty  Simplicity  jako  oferty  zawierającej 

rażąco  niską  cenę,  zarówno  w  odniesieniu  do  ceny  za  budowę  Systemu  Elektronicznej 

Poczty Policji, jak i ceny za świadczenie usług serwisu gwarancyjnego – Izba uznała zarzut 

za niezasadny.  

Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 marca 2019 roku Zamawiający wezwał uczestnika 

postępowania  odwoławczego  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia  ceny  oraz  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  

w  postępowaniu  ceny.  Zamawiający  zażądał  przedstawienia  szczegółowej  kalkulacji  ceny  

dla ofero

wanego rozwiązania technicznego oraz podał, że skierowanie wezwania z uwagi na 

zaistniałe  przesłanki  ustawowe  jest  obligatoryjne.  Za  pismem  z  dnia  26  marca  2019  roku 

uczestnik postępowania odwoławczego przedstawił wyjaśnienia wraz z dowodami dotyczące 

wyliczenia ceny oraz elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.  

W ocenie Izby niezbędnym jest w tym miejscu w pierwszej kolejności odniesienie się  

do 

konstrukcji zarzutów odwołania oraz kwestii domniemania zaistnienia rażąco niskiej ceny 

w  postępowaniu,  które  było  podnoszone  przez  Odwołującego,  jak  również  ciężaru  dowodu  

w przypadku zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny oferty złożonej w postępowaniu.  

M

ając na uwadze treść art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy w przypadku, gdy cena całkowita oferty 

jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  

od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub 

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający zwraca się o udzielenie 

wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1    powołanego  wyżej  przepisu,  chyba  że  rozbieżność 

wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają  wyjaśnienia.  Treść  przepisu 

wskazuje  w  sposób  oczywisty  i  jednoznaczny,  że  zasadą,  czyli  nałożonym  

na  Zamawiającego  obowiązkiem,  jest  każdorazowe  wzywanie  wykonawcy  do  złożenia 

wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty, w przypadkach, gdy cena tej oferty 

jest  niższa  o  co  najmniej  30  %  od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich  złożonych  w  postępowaniu  ofert.  Taka  regulacja  przepisu,  nakładająca  na 

Zamawiającego  skonkretyzowany  obowiązek  wynikający  jedynie  z  arytmetyki  i  nie  tworzy 

domniemania zaistnienia rażąco niskiej ceny. Gdyby uznać, że powstaje takie domniemanie  

to za niezasadne należałoby przyjąć stanowisko prawodawcy wyrażone w dalszej części art. 

90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  pozwalające  na  odstąpienie  Zamawiającemu  do  wyzwania 

w

ykonawcy do złożenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, 

które nie wymagają wyjaśnienia

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty, w przypadku 

gdy  ta  rozbieżność  wynika  z  niewymagających  wyjaśnienia  oczywistych  okoliczności. 

Nadmienić  należy  również,  że  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Zamawiający  zawsze,  gdy 

uzna

,  że  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco 

niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  jego  wątpliwości  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego lub  wynikającymi  z  odrębnych przepisów,  może zwrócić  się do  wykonawcy  

o  udzielenie  wyjaśnień  w  tym  zakresie.  Regulacja  ta  jest  zasadna,  bowiem  należyte  

i  poprawne  prowadzenie 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przez 

Zamawiającego  jest  jego  obowiązkiem,  a  znajduje  również  uzasadnienie  w  orzecznictwie 

Izby, gdzie pogląd ten wydaje się być ugruntowany. W orzecznictwie podkreśla się również, 

że  procedura  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  z  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  stanowi 

obowiązek  Zamawiającego,  z  jednym  wskazanym  przez  ustawodawcę  wyjątkiem.  Istotnym 

również  dla  tego  problemu  jest  fakt,  że  nie  istnieją  sztywne  kryteria,  jakie  winny  zostać 

spełnione,  aby  wyjaśnienia  udzielone  przez  wykonawców  na  zapytanie  zamawiającego 

uznane  zostały  za  wystarczające,  a  ocena  w  każdym  konkretnym  przypadku  dokonywana 

jest  przez  Zamawiającego,  natomiast  treść  takich  wyjaśnień  musi  być  postrzegana  przez 

pryzmat  zapytania.  Wy

konawca  zobowiązany  jest  zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ustawy  

do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, winien to uczynić z uwagi 

na  konsekwencje  jakie  w  przypadku  niewykazania  będzie  musiał  ponieść  tj.  odrzucenia 

oferty  z  postępowania.  Niemniej,  odrzucenie  oferty  z  postępowania  przez  Zamawiającego 

również  wymaga  uzasadnienia,  w  obowiązującym  stanie  prawnym  aktualnym  pozostaje 

bowiem  ciężar  wskazania  przez  Zamawiającego  przyczyn,  dla  których  uznaje  wyjaśnienia  

za  niedostateczne,  w  tym 

również  nie  poparte  dowodami  (jeżeli  takowe  mogą  być 

pozyskane). 

Wykonawca  składając  odwołanie  w  postępowaniu  zobowiązany  jest  do  przedstawienia  

w  odwołaniu  zarzutów  odwołania.  Izba  wskazuje,  że  w  ramach  środków  ochrony  prawnej 

następuje  -  w  zakresie  wyznaczonym  treścią  zarzutów  odwołania  -  kontrola  poprawności 

działania  Zamawiającego  (podejmowanych  przez  niego  czynności  w  postępowaniu  bądź 

bezprawnych  zaniechań),  pod  względem  zgodności  z  przepisami  ustawy.  Zakres 

rozstrzygnięcia  –  zgodnie  z    art.  192  ust.  7  ustawy  wyznacza  treść  odwołania  – 

kwestionowana  w  nim  czynność,  oraz  przede  wszystkim  podniesione  zarzuty.  Zgodnie  

z  treścią  tego  przepisu,  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  

w  odwołaniu.  Zgodnie  z  treścią  art.  180  ust.  3  ustawy  (analogicznie  stanowi  §  4 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu 

postępowania  przy  rozpatrywaniu  odwołań),  odwołanie  powinno  wskazywać  czynność  lub 

zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, 

zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać  żądanie  oraz  wskazywać  okoliczności 

faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie  odwołania.  Tym  samym  należy  podkreślić,  

że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść 

zarzutu 

musi  być  uzasadniona  okolicznościami  faktycznymi  zawartymi  w  sformułowanej 

przez  Odwołującego  argumentacji.  Odwołanie  powinno  wyrażać  zastrzeżenia  wobec 

dokonanych  przez  Zamawiającego  czynności  lub  zaniechań,  co  oznacza  obowiązek 

zaprezentowania  przez  Odwołującego  nie  tylko  podstawy  prawnej  takich  zastrzeżeń,  ale 

przede  wszystkim  argumentacji  odnoszącej  się  postulowanej  oceny.  Oznacza  to  zatem 

konieczność  odniesienia  się  do  elementów  stanu  faktycznego,  jak  również  podjętych 

czynności  lub  zaniechań  Zamawiającego  w  taki  sposób,  który  pozwoli  na  uznanie,  że 

podniesione  zostały  konkretne  skonkretyzowane  zarzuty  wobec  tych  czynności  lub 

zaniechań przypisanych Zamawiającemu. Powyższe wskazuje jednoznacznie, że odwołanie 

powin

no  konkretyzować  wskazane  naruszenie  danego  przepisu  ustawy  oraz  zawierać 

uzasadnienie  wskazujące  argumentację  faktyczną  pozwalającą  na  zapoznanie  się  

ze  stanowiskiem  Odwołującego,  jego  twierdzeniami  i  przyczynami,  dla  których  twierdzi,  

że takie stanowisko zasługuje na aprobatę. Orzecznictwo sądów powszechnych jak również 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazuje  na  potrzebę  ścisłego  odczytywania  treści  zarzutu,  

w  tym  przede  wszystkim  niedopuszczalność  wykraczania  poza  jego  treść.  Jak  wskazano  

w  uzasadnieniu  w

yroku Sądu  Okręgowego  w  Gliwicach  z  29  czerwca  2009  r.  w  spr.  X  Ga 

110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład 

orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można 

je  przyp

orządkować  określonej,  wskazanej  w  odwołaniu  kwalifikacji  prawnej.”  Na  potrzebę 

ścisłego  traktowania  pojęcia  zarzutu  wskazał  również  Sąd  Okręgowy  w  Rzeszowie  

w  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  18  kwietnia  2012  r.  w  spr.  o  sygn.  I  Ca  117/12:  „Z  analizy 

powyższych  przepisów  można  wyciągnąć  dwa  zasadnicze  wnioski  dla  niniejszej  sprawy.  

Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone 

przez  zarzuty  odwołania,  oparte  na  konkretnej  i  precyzyjnej  podstawie  faktycznej.  Sąd  

w  post

ępowaniu  toczącym  się  na  skutek  wniesienia  skargi  jest  związany  podniesionymi  

w  odwołaniu  zarzutami  i  wyznaczonymi  przez  nie granicami  zaskarżenia.” W  orzecznictwie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  również  ugruntowany  jest  pogląd,  że  dla  oceny  podniesionego 

zrzu

tu  kluczowe  znaczenie  ma  podanie  w  treści  odwołania  uzasadnienia  faktycznego, 

wyczerpującego  i  zawierającego  argumentację  pozwalającą  na  ocenę  poprawności 

zachowań  (czynności,  zaniechań)  Zamawiającego,  które  kwestionuje  we  wniesionym 

odwołaniu  Odwołujący.  W  orzecznictwie  Sądu  Najwyższego  wskazuje  się  również,  

że „powód nie jest obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. 

Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim prawie procesowym  

z  nałożenia  na  powoda  jedynie  obowiązku  przytoczenia  okoliczności  faktycznych 

uzasadniających  żądanie  –  konstrukcja  prawna  podstawy  rozstrzygnięcia  należy  do  sądu.” 

(wyrok  Sądu  najwyższego  z  dnia  26  czerwca  1997  roku  sygn.  akt  I  CKN  130/97).  Sąd 

Najwyższy  podkreśla  w  swoim  orzecznictwie,  że  obligatoryjnym  elementem  pozwu  jest 

przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 

KPC),  okoliczności  te  stanowią  podstawę  faktyczną  powództwa  (causa  petendi)  –  tak  Sąd 

Najwyższy  w  wyroku  z  dnia  2  maja  1957  roku  sygn.  akt  II  CR  305/57.  W  orzecznictwie 

Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji 

zarzutu  odwołania  nie  może  przesądzać  kwalifikacja  prawna  zaskarżonej  czynności, 

ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę 

prawną,  natomiast  kluczowe  znaczenie  ma  podanie  w  treści  odwołania  uzasadnienia 

faktycznego,  wyczerpującego  i  zawierającego  argumentację  pozwalającą  na  ocenę 

poprawności  zachowań  (czynności,  zaniechań)  Zamawiającego,  które  kwestionuje  

we wniesionym odwołaniu Odwołujący. 

Izba  wskazuje,  że  poczyniona  przez  Odwołującego  w  części  odwołania  zawierającej 

uzasadnienie,  a  odnoszącej  się  do  rozpoznawanego  zarzutu  argumentacja  faktyczna  jest 

ogólna i nie odnoszącą się do żadnych konkretów. Odwołanie, które zreferowane zostało w 

części  historycznej  wyroku,  skupia  się  na  przeświadczeniu  Odwołującego,  że  cena  oferty 

uczestnika  postępowania  odwoławczego,  zarówno  w  odniesieniu  do  ceny  za  budowę 

Systemu  Elektroniczne

j  Poczty  Policji,  jak  i  ceny  za  świadczenie  usług  serwisu 

gwarancyjnego

,  jest  ceną  rażąco  niską.  Odwołujący  wskazał,  że  nie  zna  treści  złożonych 

przez  uczestnika  postępowania  odwoławczego  wyjaśnień,  jednocześnie  wskazując,  

że  wyjaśnienia  winny  zawierać  przedstawienie  poszczególnych  pozycji  kosztowych  

nie  wskazuje,  jakie  to  w  ocenie  Odwołującego  pozycje  kosztowe  winny  być  ujęte  

w  złożonych  wyjaśnieniach,  a  których  oceny  należałoby  dokonać.  Odwołanie  się  

do weryfikacji „wszystkich kosztów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia” jakie 

poczynił Odwołujący jest ogólnym i niedającym się weryfikować zakresem, bowiem niegdzie 

nie  podał  Odwołujący  jakie  to  są  te  wszystkie  niezbędne  koszty,  jakie  powinien  by  ująć  

w  swoich  wyjaśnieniach  uczestnik  postępowania  odwoławczego.  Fakt  nieznajomości 

wyjaśnień  jakie  złożył  uczestnik  nie  powoduje  po  stronie  odwołującego  niewiedzy  

co do niezbędnych kosztów postępowania, bowiem składając ofertę w postępowaniu znany 

był mu przedmiot zamówienia i jest w stanie na tej postawie określić elementy, które w jego 

ocenie  nie  zostały  ujęte  w  kosztach  bądź  mogły  zostać  ujęte  w  sposób  nieoszacowany. 

Twierdzenia  Odwołującego  odnoszące  się  do  poszczególnych  pozycji  kosztowych  – 

zaznaczyć  należy,  że  niewiadomo  o  jakie  pozycje  kosztowe  chodziło  Odwołującemu  –  

w  odniesieniu  do  ofert  podwykonawców  również  z  uwagi  na  brak  wskazania  tych  pozycji 

kosztowych  jak  również  braku  uzasadnienia  podstawy  niemożliwości  uznania  tych  wartości  

w  poszczególnych  pozycjach  są  w  zasadzie  nieweryfikowalne.  Zaznaczenia  wymaga,  

że  koszty  poszczególnych  elementów  cenotwórczych  składających  się  na  całość  oferty  -  

z  uwagi  na  brak  określenia  sposobu  ich  przedstawiania  -  wykonawcy  samodzielnie,  

w określony przez siebie sposób przygotowywali i składali. Obowiązkiem Odwołującego było 

zatem  podanie  tych  pozycji  kosztowy,  które  przy  uwzględnieniu  danych  ofert 

podwykonawców,  rodziłyby  obowiązek  przewidzenia  innych,  dodatkowych,  niezbędnych 

kosztów  –  to  powodowałoby  i  zarazem  pozwalałby  na  ocenę  przedstawionych  przez 

uczestnika  postępowania  odwoławczego  wyjaśnień.  Zasadne  w  tym  zakresie  było 

stanowisko  uczestnika  postępowania  odwoławczego  wskazujące,  że  Odwołujący  nie  podał 

jakich pozycji nie uwzględnił w swojej kalkulacji kosztowej lub jakich pozycji wartość zaniżył, 

co  powoduje,  że  uczestnik  postępowania  odwoławczego  nie  miał  w  zasadzie  możliwości 

merytorycznego 

odniesienia się i obrony przed zarzuconym naruszeniem przepisów ustawy.   

To 

Odwołujący  wyznacza  zakres  rozpoznania  sprawy,  składając  odpowiedni  wniosek  

o  ch

arakterze  dyspozytywnym  (na  gruncie  postępowania  cywilnego  -  pozew,  lub  wniosek  

w  postępowaniu  nieprocesowym,  a  w  postępowaniu  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  - 

odwołanie).  Ten  wniosek  rozpoczynający  spór  między  stronami  wyznacza  zakres 

rozstrzygnięcia  postępowania,  zakreśla  jego  ramy,  wskazując  zarazem  intencje 

Odwołującego.  W  ramach  postępowania  odwoławczego  oceniana  jest  prawidłowość 

czynności  Zamawiającego,  tj.  dokonanej  oceny  złożonych  w  postępowaniu  wyjaśnień 

elementów zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej 

w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje 

w  wyniku  przedstawienia  prze

z  wezwanego  wykonawcę  wyjaśnień.  Izba  może  ocenić  

i  stwierdzić  jedynie  czy  wyjaśnienia  w  przedmiocie  elementów  zaoferowanej  ceny  były 

wystarczające,  a  ich  ocena  dokonana  przez  Zamawiającego  prawidłowa,  a  dokonuje  tego  

w  odniesieni  do  wskazanych  przez  Odwołującego  nieprawidłowości.  Izba  nie  poszukuje 

samodzielnie  w  złożonych  wyjaśnieniach  elementów,  które  nie  zostały  wskazane  przez 

Odwołującego i w takiej sytuacji nie dokonuje samodzielnie oceny złożonych wyjaśnień.  

W  ocenie  Izby,  przepisom  wymienionym  powyżej,  a  odnoszącym  się  do  prawidłowej 

konstrukcji zarzutów odwołania nie przeczą i nie stoją w opozycji przepisy dotyczące ciężaru 

dowodu. Zgodnie z przyjętą regulacją prawną w  art. 190 ust. 1a ustawy  ciężar dowodu, że 

oferta nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny, spoczywa na:  wykonawcy, który ją złożył,  jeżeli  jest 

stroną  albo  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego  lub  Zamawiającym,  jeżeli 

wykonawca,  który  złożył  ofertę,  nie  jest  uczestnikiem  postępowania.  Z  przepisu  tego  

w  sposób  jednoznaczny  wynika,  że  reguluje  kwestę  ciężaru  dowodu  w  zakresie  zarzutów 

odnoszących  się  do  rażąco  niskiej  ceny.  Przepis  ten  nie  odnosi  się  do  samej  konstrukcji 

odwołania  zwalniając  Odwołującego  z  przedstawienia  w  uzasadnieniu  odwołania 

argumentacji  faktycznej,  lecz  nakłada  na  odpowiednie  wskazane  w  przepisie  podmioty 

obowiązek  dowodzenia,  że  oferta  ceny  rażąco  niskiej  nie  zawiera.  Umiejscowienie  ww. 

ustępu  1a  w  ramach  przepisu  art.  190  wiąże  się  z  obowiązkiem  twierdzenia  i  dowodzenia 

tych wszystkich okoliczności, które mogą być przedmiotem dowodu w ramach tego przepisu. 

Tak  więc  na  etapie  postępowania  odwoławczego  toczonego  przed  Izbą,  na  rozprawie, 

właściwe  podmioty  określone  ustawą  winny  dowodzić  zasadności  wcześniej  zapadłych 

decyzji.  Ustawowe  określenie  obowiązku  dowodzenia  nie  zwalnia  natomiast  Odwołujących, 

kwestionujących  wybór  danej  oferty,  z  ukształtowania,  podniesienia  zarzutów  odwołania 

zgodnie z określonymi wymaganiami, wskazaniem uzasadnienia faktycznego.      

W 

zakresie  zarzutów  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  oraz  art.  24  ust.  4  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Simplicity  z  postępowania  i  w  konsekwencji  odrzucenia 

jego  oferty  z  uwagi  na  podanie  przez  tego  wykonawcę  nieprawdziwych  informacji  w  poz.3 

wykazu usług i wprowadzenia Zamawiającego w błąd, że Simplicity spełnia określony w pkt 

VI  1.1).1.2  SIWZ 

warunek  ubiegania  się  o  zamówienie,  ewentualnie  art.  26  ust.  4  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wezwania  Simplicity  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  zakresu 

realizacji (zrealizowanych dostaw oraz usług) przez Enigma,  ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp 

poprzez  zaniechanie  wezwania  Simplicity  do  złożenia  prawidłowego  wykazu  usług 

poświadczającego  spełnienie  ww.  warunku  ubiegania  się  o  zamówienie  –  Izba  uznała 

zarzuty za niezasadne.  

Izba ustaliła w oparciu o zgromadzone akta sprawy odwoławczej, że zgodnie z SIWZ 

pkt VI 1.1).1.2 o zamówienie może ubiegać się wykonawca, który spełnia warunki udziału w 

postępowaniu  dotyczące  doświadczenia  wykonania  w  okresie  trzech  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, 

co  najmniej: 

1(jednej)  dostawy,  wraz  z  instalacją,  serwerów  i  macierzy  dyskowych,  której 

wartość była nie mniejsza niż 5 000 000,00 zł (pięć milionów złotych). 

Uczestnik postępowania odwoławczego za pismem z dnia 23 kwietnia 2019 roku przedstawił 

na tą okoliczność Wykaz usług i w pozycji 3 wskazał  dostawa, wraz  z instalacją, serwerów  

i  macierzy  dyskowych 

wraz  z  załączeniem  dokumentów  potwierdzających  należyte 

wykonanie zamówienia. Załączył również oświadczenie Enigma Systemy Ochrony Informacji 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. 

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  za  ugruntowanym  w  orzecznictwie  stanowiskiem,  

że dla zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy muszą zajść następujące przesłanki,  

a  mianowicie  (1)  przedstawienie  informacji  przez  wykonawc

ę  niezgodnej  z  rzeczywistością 

(2) informacja ta wprowa

dziła w błąd Zamawiającego, (3) błąd ten polegał na przyjęciu przez 

Z

amawiającego,  że  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu,  a  (4)  przedstawienie  informacji 

musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Wskazane przesłanki 

muszą  być  stosowane  łącznie,  a  niewykazanie  zaistnienia  jednej  z  nich  jest  wystarczające 

do  stwierdzenia,  że  Zamawiający  nie  stosując  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  nie  naruszył  

tej ustawy. 

Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą 

z  przesłanek  z  punktu  16  art.  24  ust.  1  ustawy.  Informacja  niezgodna  z  rzeczywistością, 

informacja  nieprawdziwa  (informacja  wprowadzająca  w  błąd)  to  złożone  przez  wykonawcę 

oświadczenie wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego 

treść  pozostaje  w  sprzeczności  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy.  W  orzecznictwie  Izby 

ugruntowane  jest  stanowisko  w  zakresie  tego  co  powinno  być  traktowane  jako  informacja 

nieprawdziwa,  niezgodna  z  rzeczywistością (porównaj  wyrok   KIO  1633/11).  Dla oceny czy 

mamy do czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością, która to, jak przed nowelizacją 

ustawy z 22 czerwca 2016 roku, „informacja nieprawdziwa” (w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 

ustawy  sprzed  nowelizacji)  nie  ma  definicji  legalnej  zawartej  w  ustawie  pomocne  jest 

orzecznictwo  sądowe.  W  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  dnia  5  kwietnia  2002  r.  II  CKN 

(za  sądem  apelacyjnym),  czytamy,  iż  pojęcie  "prawda",  "prawdziwy",  bądź  

ich zaprzeczenie występują  wielokrotnie w  aktach normatywnych,  a wśród nich  w  kodeksie 

cywilnym  (np.  art.  780  §  1,  art.  834,  art.  815  §  3),  w  kodeksie  postępowania  cywilnego  

(np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 

2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 

§  1  i  art.  312).  Zdaniem  Sądu  Najwyższego,  we  wszystkich  tych  przypadkach  pojęcie 

"prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) 

myśli  (wypowiedzi  -  w  znaczeniu  logicznym)  z  rzeczywistością  (z  "faktami"  i  "danymi"),  

co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie - 

zdaniem  Sądu Najwyższego  -  wypowiedź  o rzeczywistości  jest  prawdziwa tylko  wtedy, gdy 

głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Zaznaczenia wymaga, że podanie informacji niezgodnych 

z  rzeczywistością  odpowiada  podaniu  informacji  nieprawdziwych,  chodzi  tym  samym  

o  obiektywną  niezgodność  treści  podanego  oświadczenia  z  rzeczywistością.  Informacje 

podawane  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienie  publicznego  stanowią  oświadczenia 

wiedzy  składane  w  sposób  celowy,  stanowią  odpowiedź  na  ukształtowane  w  ogłoszeniu  

o  zamówieniu  oraz  SWIZ  warunki  udziału  w  postępowaniu,  dlatego  też  muszą  być 

rozpatrywane 

w 

pryzmacie 

staranności  wymaganej  w  danych  okolicznościach,  

z  uwzględnieniem  profesjonalnego  charakteru  postępowania  o  zamówienie  oraz 

zawodowego  charakteru  powadzonej  działalności  przez  wykonawców.  Do  czynności 

Zamawiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

z

godnie  z  art.  14  ustawy,  mają  zastosowanie  przepisy  Kodeksu  cywilnego.  Tym  samym 

czynność  wykonawcy  polegająca  na  przedstawieniu  informacji  wprowadzających  w  błąd 

Zamawiającego  należy  oceniać  w  pryzmacie  cywilistycznym,  a  więc  dokonując  oceny 

dochowania  pr

zez  wykonawcę  należytej  staranności  wymaganej  od  uczestnika 

postępowania. Sad Najwyższy  w  wyroku z dnia 23 października 2003 roku sygn. akt V CK 

311/02  wskazał,  że  „wzorzec  należytej  staranności  ma  charakter  obiektywny.  Jego 

zastosowanie  w  praktyce  polega 

najpierw  na  dokonaniu  wyboru  modelu,  ustalającego 

optymalny  w  danych  warunkach  sposób  postępowania,  odpowiednio  skonkretyzowanego  

i  aprobowanego  społecznie,  a  następnie  na  porównaniu  zachowania  się  dłużnika  z  takim 

wzorcem  postępowania.  O  tym,  czy  na  tle  konkretnych  okoliczności  można  osobie 

zobowiązanej  postawić  zarzut  braku  należytej  staranności  w  dopełnieniu  obowiązków, 

decyduje  nie  tylko  niezgodność  jego  postępowania  z  modelem,  lecz  także  uwarunkowana 

doświadczeniem  życiowym  możliwość /  powinność  przewidywania odpowiednich następstw 

zachowania.  Miernik  postępowania  dłużnika,  którego  istota  tkwi  w  zaniechaniu  dołożenia 

staranności,  nie  może  być  formułowany  na  poziomie  obowiązków  nie  dających  się 

wyegzekwować, oderwanych od doświadczeń i konkretnych okoliczności”. Jak wskazuje się 

w  orzecznictwie,  należyta  staranność  dłużnika  określana  przy  uwzględnieniu  zawodowego 

charakteru  prowadzonej  działalności  gospodarczej  uzasadnia  zwiększone  oczekiwanie,  

co  do  umiejętności,  wiedzy,  skrupulatności  i  rzetelności,  zapobiegliwości  i  zdolności 

przewidywania.  Obejmuje  także  znajomość  obowiązującego  prawa  oraz  następstw  z  niego 

wynikających  w  zakresie  prowadzonej  działalności.  Uwzględniając  cywilistyczny  kontekst 

oceny  czynności  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

powyższa argumentacja musi być uwzględniona przy ocenie spełnienia kolejnej z przesłanek 

z  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy.  Ustawodawca  w  regulacji  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy 

zaznaczył,  że  wykonawca  „wprowadził  zamawiającego  w  błąd”,  zatem  ustawodawca 

przesądził,  że  jest  to  czynność  dokonana  wykonawcy.  Tym  samym  działanie  wykonawcy 

musi  prowadzić  do  faktycznego  wywołania  u  Zamawiającego  mylnego  wyobrażenia  

o  okolicznościach  odnoszących  się  do  podstaw  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania, 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.  

Zamawiający  dokonał  oceny  złożonych  dokumentów  i  uznał,  że  uczestnik  postępowania 

odwoławczego  nie  podlega  wykluczeniu,  a  wykazane  doświadczenie  potwierdza  spełnienie 

określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie miał 

wątpliwości  co  do  oceny  przedstawionych  dokumentów.  Za  zasadne  w  ocenie  Izby  należy 

przyjąć stanowisko,  że wykonawca składając  oświadczenie w  przedstawionym Wykazie jak  

i  dokumenty  potwierdz

ające  wykonanie  zamówienia,  potwierdził  jednocześnie,  że  podmiot  

na  zasobach 

którego będzie polegał realnie brał udział w realizacji zamówienia wymaganej 

dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu .  

K

luczowym  dla  rozstrzygnięcia  zarzutów  postawionych  przez  Odwołującego  jest  ocena 

zgromadzonego 

w  sprawie  materiału  dowodowego.  Z  przedstawionych  dowód  -  zarówno 

przez Odwołującego jak i uczestnika postępowania odwoławczego - wynika następujący stan 

faktyczny:  zgodnie  z  przedstawioną  przez  Odwołującego  Umową  Konsorcjum  z  dnia  

18  sierpnia  2018  roku  (D1)  Enigama 

Systemy  Ochrony  Informacji  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  Enigma)  była  jednym  z  czterech 

wykonawców  wspólnie  ubiegającym  się  o  zamówienie  (pełnomocnikiem  /  liderem)  

na  „Budowę  i  wdrożenie  centrów  danych,  ośrodków  przetwarzania  i  archiwizacji  danych. 

Budowa  systemu  centralnego  Backup´u”  przeprowadzanego  przez  Resortowe  Centrum 

Zarządzania  Sieciami  i  Usługami  Teleinformatycznymi.  W  załączniku  nr  1  do  ww.  umowy 

zawartym  w  dniu  4  stycznia  2017  roku  strony  ustaliły  podział  prac  z  tytułu  wykonania 

zamówienia, w oparciu o który Enigma zobowiązana była, zgodnie z § 1, do wykonania prac 

– dostaw: biblioteka taśmowa, taśmy LT07, taśmy czyszczące, szafy teleinformatyczne 42U 

19”,  oraz wraz z wykonawcą COMP spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Comp) 

oprogramowanie  Backup´owe  (z  wymaganymi  licencjami),  dostawy  opcjonalne  zgodnie  

z  zapotrzebowaniem  Zamawiającego.  Natomiast  w  zakresie  wdrożenia,  w  tym  instalacja, 

konfiguracja, i integracja urządzeń Enigma zobowiązana była, zgodnie z § 3 do wykonania: 

system  dyskowy  typu  I,  biblioteka  taśmowa,  taśmy  LT07,  taśmy  czyszczące  oraz  łącznie  

z  Comp  i  COIG  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  Coig)  oprogramowanie 

Backup´owe (z  wymaganymi  licencjami).  Na podstawie § 2  załącznika nr  1 do  ww.  umowy 

sprzęt  i  oprogramowanie z  pozycji  1-21  (tj.  z  wyłączeniem  dostaw  opcjonalnych)  miało być 

dostarczone  przez  wskazane  w  tabeli  w  §  1  podmioty  na  adres  magazynu  centralnego 

wskazanego przez Enigma, skąd zostaną przez Enigma dostarczone do wskazanych przez 

Zamawiającego  lokalizacji  i  dokonany  zostanie  ich  odbiór.  Natomiast  w  załączniku  nr  2,  

w  tabeli  podano  procentowo  podział  ponoszonych  kosztów  zakupu  urządzeń  wraz  

z  o

programowaniem  oraz  kosztów  wykonania  usług,  zgodnie  z  którym  Enigam  ponosiła 

koszty  w  100%  za:  biblioteka  taśmowa,  taśmy  LT07,  taśmy  czyszczące,  szafy 

teleinformatyczne  42U  19”  oraz  w  50%  za:  oprogramowanie  Backup´owe  (z  wymaganymi 

licencjami), system dys

kowy typu I; natomiast usługi wdrożenia, w tym instalacji konfiguracji i 

integracji urządzeń zgodnie z załącznikiem nr 1.  

W oparciu o przedstawioną przez Odwołującego Umowę nr 9/Z/2017 z dnia 28 lutego 2017 

roku  (D2)  załącznik  nr  1  (tabela  7  na  stronie  7)  cena  za  system  dyskowy  typu  I  to  kwota 

560,40  zł  brutto.  Izba  w  tym  miejscu  wskazuje,  że  zgodnie  ze  stanowiskiem 

Odwołującego,  które  nie  było  kwestionowane  w  czasie  rozprawy  przez  uczestnika 

postępowania odwoławczego ten system dyskowy stanowi macierz.  

W  postępowaniu  zostały  złożone  przez  uczestnika  postępowania  odwoławczego 

oświadczenia: (dowód nr 12 – P2) Comp, w którym podmiot ten wskazał, że „potwierdzamy, 

że w ramach zakresu wykonywanych podczas realizacji ww. umowy prac, Enigma Systemy 

Ochrony 

Informacji  sp.  z  o.o.  faktycznie  dostarczała  do  Zamawiającego  i  brała  udział  

w instalacji serwerów i macierzy dyskowych o wartości przekraczającej kwotę 5 mln złotych 

brutto.”;  (dowód  nr  13  –  P3)  Coig,  który  oświadczył,  że  „potwierdzamy,  że  w  ramach 

wyko

nania  zamówienia,  Enigma  Systemy  Ochrony  Informacji  sp.  z  o.o.  wspólnie  z  COIG 

S.A.,  dostarczyła  do  Zamawiającego  oraz  zainstalowała  serwery  i  macierze  dyskowe  

o  wartości  przekraczającej  kwotę  5  mln  złotych  brutto”.  Uczestnik  postępowania 

odwoławczego przedstawił również Protokoły odbiorów (dowód nr 16 – P6) . 

Uwzględniając  powyższe  ustalenia  Izba  wskazuje,  że  nie  doszło  do  naruszenia 

podnoszonego przez Odwołującego art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy przez 

Zamawiającego.  

Na  podstawie  zgr

omadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego  Izba  stwierdziła,  

że  oświadczenie  jakie  zostało  zawarte  w  złożonym  Wykazie  usług  w  pozycji  3  

nie  wprowadziło  Zamawiającego  w  błąd,  nie  spowodowało  u  Zamawiającego  mylnego 

przeświadczenia  o  wykazaniu  spełnienia  przez  uczestnika  postępowania  odwoławczego 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  ponieważ  na  podstawie  dokumentów  przedstawionych  

w  poczet  materiału  dowodowego  wywieść  należy,  że  Enigma  realizowała  w  referencyjnym 

zamówieniu  dostawę  wraz  z  instalacją  serwerów  i  macierzy.  Izba  dostrzega,  że  zarówno 

Umowa Konsorcjum (D1) oraz załączniki do umowy zostały przez Strony tej umowy zawarte 

przed  podpisaniem  Umowy 

z  dnia  28  lutego  2017  roku  (D2),  tym  samym  również  przed 

faktyczną  realizacją  tej  umowy.  W  Umowie  Konsorcjum,  którą  w  poczet  materiału 

dowodowego  przedstawił  Odwołujący,  zawarto  poza  postanowieniami  odnoszącymi  się  

do  podziału  zadań  również  postanowienia,  że  strony  zobowiązują  się  do  udzielania  sobie 

nawzajem  wszelkiej  uzasadnionej  pomocy  i  wsparcia  w  wykonywani

u  zamówienia  

na każdym etapie realizacji zamówienia (§ 2 ust. 3), zobowiązały się również, w przypadku 

gdy  oferta  zostanie  wybrana,  do  współpracy  w  celu  należytej  i  terminowej  realizacji 

zamówienia    (§  5  ust.  1).  Treść  złożonych  oświadczeń  (dowód  nr  12-P12  i  dowód  nr  13  - 

P13) potwierdzają, że Enigma wspólnie z Coig dostarczała i instalowała serwery i macierze 

oraz faktycznie dostarczała do zamawiającego i brała udział w instalacji serwerów i macierzy 

dyskowych wraz z Comp. 

Izba zaznacza, że zgodnie z przedstawionymi przez Odwołującego 

załącznikami  do  Umowy  Konsorcjum  (D1)  zakres  zadań  jakie  wykonała  w  realizacji 

zamówienia Enigma, zgodnie ze złożonymi oświadczeniami Coig i Comp(dowód nr 12-P12 i 

dowód  nr  13  -  P13)  uległ  zmianie,  a  Enigma  podjęła  dodatkowe  zadania  nieokreślone 

Umową Konsorcjum (tak zainstalowanie serwerów i macierzy). W żaden sposób nie można 

kwestionować  takiej  możliwości  w  działaniu  Enigmy,  nie  czynił  tego  również  Odwołujący 

poprzestając na stwierdzeniu nie sposób uwierzyć, że Enigma realizowała zadania, które nie 

są  określone  w  umowie.  Jednakże  wiara  Odwołującego  w  określone  działania  czy 

zachowania  pomiędzy  innymi  podmiotami gospodarczymi  nie  podlega  ocenie  w  kontekście 

postawionych  zarzutów  odwołania,  dla  oceny  których  niezbędne  jest  ich  udowodnienie. 

Oświadczenia  (dowód  nr  12-P12  i  dowód  nr  13  -  P13)  zastały  złożone  po  zakończeniu 

realizacji Umowy z dnia 28 lutego 2017 roku (D2), tym samym odnoszą się do faktycznego  

i  realnego  zakresu  realizacji  tej  umowy,  a  nie  jedynie  planowanych  przez  strony  Umowy 

Konsorcjum  (D1).  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnej  argumentacji,  która  wymuszałaby  

na stronach Umowy Konsorcjum dokonywanie jakichkolwiek zmian w zakresie postanowień 

tej umow

y bądź załączników do tej umowy, jak również żadnego argumentu jaki prowadziłby 

do  wniosku,  że  uczestnik  postępowania  odwoławczego  obowiązany  był  do  przedstawiania 

Zamawiającemu  dokumentów  Umowy  konsorcjum  ze zmianami.  W ocenie Izby  odniesienie 

do  §  2  załącznika  nr  1  do  Umowy  Konsorcjum  (D1)  i  rozróżnianie  przez  Odwołującego 

użytych tam pojęć „dostawy” w kontekście oświadczenia Comp (dowód nr 12-P12) nie daje 

się  tłumaczyć  w  taki  prosty  sposób  jak  zrobił  to  Odwołujący,  że  pojęcie  „dostawy”  przez 

Enigmę  z  §  2  Umowy  Konsorcjum  to  „przewiezienie”  i  w  tym  duchu  należy  wykładać 

o

świadczenie  Comp.  Po  pierwsze  nie  można  w  ocenie  Izby  tożsamych  pojęć,  w  jednym 

postanowieniu  Umowy  Konsorcjum  interpretować  różnie,  a  po  drugie  nie  można  

im  przypisywać  znaczenia  jakie  nie  zostało  zdefiniowane  w  tej  umowie  odmiennie  dla  tych 

samych  p

ojęć.  Izba  podziela  stanowisko  Zamawiającego,  że  złożone  przez  uczestnika 

postępowania oświadczenia (dowód nr 12-P12 i dowód nr 13 - P13) potwierdzają faktyczny 

stan  zrealizowanego  zamówienia  i  faktyczne  wykonanie  jego  zakresów  przy  udziale 

określonych  w  tych  oświadczeniach  podmiotów.  Jednocześnie  stan  ten  potwierdzają 

Protokoły odbiorów (dowód nr 16 – P6) określające zakres realizacji korelujący ze złożonymi 

oświadczeniami (dowód nr 12-P12 i dowód nr 13 - P13). 

Izba  zaznacza  w  tym  miejscu,  że  z  ustawa  Pzp,  jak  również  akty  wykonawcze  do  ustawy  

nie  określają  innego  niż  wykaz  wykonanych  usług  dokumentu,  który  w  celu  wykazania 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  złożyć  winien  wykonawca.  Również  z  wyroku  

C-

387/14    nie  sposób  wywodzić  takiego  obowiązku.  Tym  samym  Zamawiający  oceny 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  mógł  dokonać  jedynie  dokonując  oceny 

złożonego  oświadczenia  w  Wykazie  usług.  Regulacje  ustawowe  w  art.  23  ust.  5  ustawy 

pozwalają  Zamawiającemu  na  określanie  szczególnego,  obiektywnie  uzasadnionego 

sposobu spełnienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  odniesieniu  do  warunków  kompetencji  lub  uprawnień  

do  prowadzenia  określonej  działalności  zawodowej  (art.  22b  ust.  1  ustawy).  Natomiast  

w  zakresie  doświadczenia  nabytego  w  „konsorcjum”  i  wykazywanego  przez  jednego  tylko 

wykonawcę  w  kolejnych  postępowaniach  brak  jest  regulacji  ustawowych.  Jednakże  

nie  oznacza  to,  że  oświadczenia  w  tym  zakresie  nie  są  składane.  Zamawiający  

w  przedmiotowy

m  postępowaniu  nie  zawarł  w  SWIZ  żądanych  szczególnych  unormowań, 

zgodnych  z  ustawą,  co  do  sposobu  wykazywania  doświadczenia  pozyskanego  

w  konsorcjum. Wydaje  się zasadnym,  że wykonawca w Wykazie usług winien  był  wskazać 

takie  okoliczności,  jednakże  ocenie  podlegają  dokumenty  złożone  zgodnie  z  SWIZ  i 

instrukcją  ich  złożenia.  Izba  zaznacza,  że  ocenie  podlegają  oświadczenia  i  nie  można 

pomijać  faktu  złożenia  tych  oświadczeń,  nie  są one  przecież  składane jedynie  dla  samego 

ich  złożenia.  Odwołujący  jak  również  Zamawiający  nie  mieli  żadnych  problemów,  w  oparu  

o złożone oświadczenia, w zidentyfikowaniu podmiotu, który wykazuje swoje doświadczenie 

pozyskane  w  ramach  podanego  w  pozycji  3  Wykazu  usług  zrealizowanego  zamówienia. 

Złożone  oświadczenie  w  Wykazie  usług  podlegało  ocenie  Zamawiającego,  natomiast  

w  obliczu  zgromadzonego  materiału  dowodowego  stwierdzić  należy,  że  dokonana  przez 

Zamawiającego ocena oświadczenia był prawidłowa.  

Za  niezasadne  i  niepotwierdzone,  mając  na  uwadze  powyżej  zawartą  argumentację  Izba 

uznała  zarzuty  naruszenia  art.  26  ust.  3  ustawy  oraz  art.  26  ust.  4  ustawy.  Izba  wskazuje,  

że  główny  zarzut  odwołania  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  w  zw.  z  art.  24  ust.  4  ustawy 

zmierzał  do  wykluczenia  uczestnika  postępowania  odwoławczego  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  uwagi  na  podanie  przez  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  nieprawdziwych  informacji,  jednakże  zarzut  ten  się  

nie  potwierdził.  Odwołujący  uzasadniając  konieczność  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień 

odn

iósł się jedynie do złożonej referencji w zasadzie pomijając samo oświadczenie złożone 

w Wykazie Usług, które zawsze musi  być  odnoszone do  ukształtowanego warunku udziału  

w postępowaniu, jak również nie wykazał jakichkolwiek podstaw do takiego wezwania. Samo 

odniesienie  się  do  treści  złożonej  referencji  nie  jest  wystarczające,  bowiem  referencja  

to  dokument  pochodzący  od  podmiotów  zewnętrznych,  a  jego  treść  kształtowana  jest 

właśnie  przez  ten  podmiot  i  nie  sposób  z  tego  wywodzić  negatywnych  skutków  dla 

wykonawcy 

składającego taką referencję. Natomiast zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy 

w  zasadzie  nie  został  przez  Odwołującego  uzasadniony  jakąkolwiek  argumentacją, 

jednocześnie  nie  sposób  uznać  za  taką  argumentację  stanowiska  Odwołującego 

poczynionego w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 4 

ustawy,  bowiem  wzajemnie  się  one  muszą  wykluczać,  z  uwagi  na  to,  że  w  przypadku 

stwierdzenia zaistnienia faktycznych podstaw wykluczenia w oparciu o ww. podstawy prawne 

ugruntow

aną  w  orzecznictwie  jest  niemożliwość  skutecznego  uzupełnienia  dokumentów  

w tym zakresie i tym samym konwalidacji czynności wykonawcy.  

W zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp przez 

zaniechanie wykluczenia Simplic

ity z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty 

z uwagi na podanie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji w poz. 4 wykazu usług 

i  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd,  że  Simplicity  spełnia  określony  w  pkt  VI  1.1).1.3 

SWIZ warunek ubiegania 

się o zamówienie, ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie 

wezwania  Simplicity  do  złożenia  prawidłowego  wykazu  usług  poświadczającego  spełnienie 

ww. warunku ub

iegania się o zamówienie – Izba uznała zarzuty za niezasadne.  

Izba ustaliła w oparciu o zgromadzone akta sprawy odwoławczej, że zgodnie z SIWZ pkt VI 

1.1).1.3  o  zamówienie  może  ubiegać  się  wykonawca,  który  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu  dotyczące  doświadczenia  wykonania  w  okresie  trzech  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, 

co najmniej: 

1(jednej) dostawy, wraz z instalacją, infrastruktury sieciowej IT urządzenia sieci 

LAN, 

której wartość była nie mniejsza niż 2 000 000,00 zł (dwa milionów złotych). 

Uczestnik 

postępowania odwoławczego za pismem z dnia 23 kwietnia 2019 roku przedstawił 

na  tą  okoliczność  Wykaz  usług  i  w  pozycji  4  wskazał  dostawa,  wraz  z  instalacją, 

infrastruktury  sieciowej  IT  urządzenia  sieci  LAN  wraz  z  załączeniem  dokumentów 

potwierdzających należyte wykonanie zamówienia tj. Protokół Przejęcia-Przekazania z dnia 

12 października 2017 roku.  

Z  przedstawionych  w  aktach  sprawy  dokumentów  jak  i  złożonych  dowód  -  zarówno  przez 

Odwołującego  jak  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  -  wynika  następujący  stan 

faktyczny sprawy: 

Zgodnie z Protokołem przejęcia – przekazania z dnia 12 października 2017 roku wykonawcy 

dostarczyli:  Urządzenie  IP  Krypto  wraz  z  oprogramowaniem,  licencjami  oraz  gwarancją 

(dokument  w  aktach  sprawy).

Zgodnie  z  dopuszczonym  dowodem  z  okazania  na  ekranie 

monitora  komputera 

–  z  którego  to  okazania  odnotowano  w  Protokole  rozprawy  informacje 

istotne  wskazane  przez  uczestnika  postępowania  odwoławczego  -  Protokółu  Przyjęcia  nr 

111/KK/2017  z  dnia  12 

października  2017r.  Enigma,  w  referencyjnym  zamówieniu 

dostarczyła  urządzenie  CompCrypt  ETA-MIL  100Z.  Zgodnie  ze  Specyfikacją  Istotnych 

Warunków  Zamówienia  „Dostawa  urządzeń  kryptograficznych  wraz  z  usługą  wdrożenia  i 

szkolenia”, Nr sprawy 17/4/46/17 (dowód nr 3) złożony przez Odwołującego, załącznik nr 4 

do SIWZ część A pkt 1 Zamawiający w trakcie postępowania urządzenie to określił jako  IP 

Krypto w opisie przedmiotu zamówienia. W dokumencie z dnia 4 czerwca 2019 roku (dowód 

nr  14 

–  P4)  oraz  w  karcie  katalogowej  (dowód  nr  15  –  P5)  Enigma  oświadczyła,  że  jest 

producentem urządzenia szyfrator CompCrypt ETA-MIL100Z. 

Izba  wskazuje,  że  na  podstawie  tak  ustalonego  stanu  faktycznego  w  ramach  realizacji 

referencyjnego  zamówienia  wskazanego  w  Wykazie  Usług  w  pozycji  4  uczestnik 

postępowania  odwoławczego  wykazał,  że  wykonawcy  wspólnie  realizujący  zamówienie 

(Enigma i Comp) dostarczyli urządzenie CompCrypt ETA-MIL 100Z, a nie IP-Krypto. 

Izba  wskazuje,  że  argumentacja  zawarta  w  odwołaniu  odnosi  się  do  urządzenia  IP-Krypto,  

a  nie  tego,  które  faktycznie  zostało  dostarczone  w  ramach  referencyjnej  usługi  wskazanej 

przez  uczestnika  postępowania  odwoławczego  w  pozycji  4  Wykazu  Usług.  Odwołujący  

do protokołu oświadczył, że dowody nr 9 i 10 złożone przez Odwołującego w obliczu dowodu 

z  okazania  (dowód  nr  16)  stały  się  bezprzedmiotowe.  W  ocenie  Izby  brak  prawidłowego 

zidentyfikowania  przez  Odwołującego  urządzenia  jakie  faktycznie  zostało  dostarczone  

w  ramach  ww.  usługi  referencyjnej  prowadzi  do  wniosku,  że  zarzuty  jakie  postawił 

Odwołujący  stają  się  bezprzedmiotowe.  Uwzględnienie  podnoszonej  przez  Odwołującego 

na  rozprawie  argumentacji  przy  uwzględnieniu  informacji  o  faktycznie  dostarczonym 

urządzeniu    tj.  CompCrypt  ETA-MIL  100Z  sprowadzają  się  w  zasadzie  do  przedstawienia 

nowej,  niezwartej  w  odwołaniu  argumentacji  faktycznej,  która  nie  była  znana 

Zamawiającemu i uczestnikowi postępowania odwoławczego do czasu rozprawy. Zaznaczyć 

należy,  że  to  właśnie  argumentacja  merytoryczna,  czyli  odnosząca  się  do  istoty  sprawy 

stanowi  uzasadnienie  faktyczne  podnoszonych  narusze

ń  w  zakresie  poszczególnych 

przepisów  i  jest  niezbędna  dla  oceny  podniesionego  zarzutu.  Przedstawienie  na  rozprawie 

danej argumentacji merytoryczne nie może być poczytywane za uzupełnienie postawionych 

zarzutów,  bowiem  nie  prowadzi  ono  do  dowodzenia  czegoś  co  już  zostało  wykazane,  lecz  

do  wykazania  faktów,  które  na  moment  złożenia  odwołania  nie  były  podane.  Uznanie 

argumentacji  Odwołującego  prowadziłoby  do  przywrócenia  Odwołującemu  terminu  

na  przedstawienie  dodatkowych,  nowych  zarzutów,  co  jest  niedopuszczalne  w  świetle 

obowiązujących  przepisów,  bowiem  termin  na  wniesienie  odwołania  jest  nieprzywracany. 

Odwołujący przy dołożeniu należytej staranności miał możliwość zidentyfikowania faktycznie 

dostarczonego  urządzenia  w  ramach  referencyjnej  usługi  i  ewentualnie  kwestionowania 

takiego  urządzenia  –  lecz  tego  nie  uczynił.  Izba  również  nie  może  na  zasadzie  analogii 

przyjmować  argumentacji  z  odwołania  w  odniesieniu  do  innego,  nieujętego  w  odwołaniu 

urządzenia.  

Z  uwagi  na  powyższe  za  bezprzedmiotowe  dla  rozpoznania  podniesionych  w  odwołaniu 

zarzutów Izba uznała pozostałe poza wymienionymi wcześniej dowody złożone w sprawie tj. 

dowód  nr  4  (D4)  –  Umowa  39/Z/2017  z  dnia  21  września  2017  roku,  dowód  nr  5  (D5)  – 

Opinia  dotycząca  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego na „Budowę Systemu Elektronicznej Poczty Policji (SEPP) przygotowana 

przez  Pana  dr  hab.inż.  Andrzeja  Zalewskiego,  dowód  nr  7  (D7)  –  ogłoszenie  o  udzieleniu 

zamówienia  2017/S  177-362171,  dowód  nr  8  (D8)  –  Instrukcja  obsługi  piekarnika 

elektrycznego  do  zabudowy, 

dowód  nr  9  (D9)  –  wydruk  ze  strony  internetowej 

www.zawszeczujni.pl

artykułu  „Polskie  rozwiązania  stosowane  w  ochronie  informacji 

niejawnych posiadające certyfikaty SKW lub ABW.”, dowód nr 10 (D10) – wydruk ze strony 

internetowej 

www.zawszeczujni.pl

  zestawien

ia  tabelarycznego  Certyfikatów  Ochrony 

Kryp

tograficznej oraz Certyfikatów Ochrony Kryptograficznej. 

Izba  oddaliła  również  –  zmodyfikowany  przez  Odwołującego  w  trakcie rozprawy  –  wniosek  

o  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  o  specjalności  informatyka  na  okoliczność 

ustalenia  czy  urządzenie  CompCrypt  ETA-MIL  100Z  wraz  z  oprogramowaniem  

są „urządzeniami infrastruktury sieciowej IT urządzenia sieci LAN”. Izba wniosek ten oddaliła  

z  uwagi  na  to,  że  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  pozwolił  na  ocenę 

podniesionego zarzutu. 

W  odniesieniu  do  zarzutów  naruszenia  art.  26  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  §  2  ust.  2  pkt  3) 

rozporz

ądzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzaju  dokumentów, 

jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

(Dz.  2016,  poz.  1126  z  późn.  zm.)  poprzez  zaniechanie  wezwania  Simplicity  do  złożenia 

prawidłowego  dokumentu  potwierdzającego  posiadanie  przez  Simplicity  zdolności 

ekonomicznej  i  finansowej  opisanej  w  pkt  VI.  1.3)  SIWZ 

–  Izba  zarzuty  uznała  za 

niezasadne.  

Izba  ustaliła  w  oparciu  o  zgromadzone  akta  sprawy  odwoławczej,  że  w  postępowaniu 

Zamawiający  pismem  z  dnia  26  kwietnia  2019  roku  wezwał  uczestnika  postępowania 

odwoławczego do złożenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy informacji banku lub spółdzielczej 

kasy  oszczędnościowo-kredytowej  potwierdzających  wysokość  posiadanych  środków 

finansowych  lub  zdol

ność  kredytową  wykonawcy,  w  okresie  wcześniejszym  niż  1  miesiąc 

przed upływem terminu składania ofert.  

Uczestnik  postępowania  odwoławczego,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego,  

za  pismem  z  dnia  6  maja  2019  roku  przedstawił  Zaświadczenie  Banku  o  zdolności 

kredytowej z dnia 30 kwietnia 2019 roku. 

Odwołujący  kwestionuje  dokument  Zaświadczenie  Banku  o  zdolności  kredytowej  z  dnia  

4 marca 2019 roku złożony przez uczestnika postępowania odwoławczego za pismem z dnia 

23 kwietnia 2019 roku w odpowiedzi na wezwanie z dnia 11 kwietnia 2019 roku 

W  ocenie  Izby  tak  ustalony  stan  faktyczny  pozwala  na  dokonanie  oceny  i  stwierdzenie,  

że  Odwołujący  kwestionuje  w  postępowaniu  dokument,  który  sam  Zamawiający  uznała  

za niewłaściwy i w trybie ustawowym nakazał jego uzupełnienie, które nastąpiło. Tym samym 

kwestionowany przez 

Odwołującego dokument w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie 

zamówienia  publicznego,  choć  istnieje,  to  ma  znaczenie  jedynie  historyczne  a  jego  treść  

nie  podlega  już  ocenie,  bowiem  dokument  ten  został  zastąpiony  już  innym.  Podobinie,  

jak  w  powyżej  rozpoznawanym  zarzucie  brak  prawidłowej  identyfikacji  dokumentu,  

co  do  którego  zostały  postawione  zarzuty  odwołania,  powoduje  bezzasadność 

podniesionych  w  odwo

łaniu  zarzutów.  Niezależne  od  podnoszonej  argumentacji  faktycznej  

w  odwołaniu  i  tożsamości  w  zaświadczeniach  bankowych  kwestionowanych  przez 

Odwołującego treści  Izba nie może rozszerzać zakresu stawianego zarzutu na dokumenty 

niekwestionowane  przez  Odwołującego,  które  w  odwołaniu  mają  status  aktualnych  

(w znaczeniu dokumentów złożonych i podlegających ocenie).    

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

3  pkt  1  roz

porządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.  

Przewodniczący:    …………………………………………