KIO 908/19 POSTANOWIENIE dnia 4 czerwca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 908/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 4 czerwca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:             

Piotr Cegłowski  

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 

z udziałem stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego w dniu 4 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2019 r. przez wykonawcę INFORES POBO Sp. 

z  o.  o.  Sp.  k.,  ul.  Mickiewicza  4,  37-

700  Przemyśl  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Specjalistyczny  Psychiatryczny  Zespół  Opieki  Zdrowotnej,  ul.  Kościuszki  18,  37-500 

Jarosław  

przy udziale wykonawcy  BETONBUD Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 49, 37-

500 Jarosław 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

postanawia: 

1.  Umarza 

postępowanie odwoławcze. 

2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz INFORES 

POBO  Sp.  z  o.  o.  Sp.  k.,  ul.  Mickiewicza  4,  37-

700  Przemyśl  kwoty  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  stanowiącej  uiszczony  wpis  od  odwołania.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  16  października  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejsze 

postanowienie  - 

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 908/19 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na: 

„Modernizację  i  rozbudowę  Budynku  Nr  1  połączona  z  modernizacją 

energetyczną  budynku  w  ramach  RPO  WP  na  lata  2014-2020”  (Nr  sprawy  14/ZP/2018); 

zostało  wszczęte  ogłoszeniem  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  Nr  529147-  N  -  2019, 

data  zamieszczenia  25.03.2019  r.,  przez 

Specjalistyczny  Psychiatryczny  Zespół  Opieki 

Zdrowotnej

, ul. Kościuszki 18, 37-500 Jarosław zwany dalej: „Zamawiającym”.  

W  dniu  14.05.2019  r.  (e-mailem)  Zamawi

ający  poinformował  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej - BETONBUD Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 49, 37-

500 Jarosław zwanej 

dalej: „BETONBUD Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych 

ofert zajęła oferta – INFORES POBO Sp. z o. o. Sp. k., ul. Mickiewicza 4, 37-700 Przemyśl 

zwana dalej: 

„INFORES POBO Sp. z o. o. Sp. k.” albo „Odwołującym”.  

W dniu 20.05.2019 r. 

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) INFORES POBO Sp. z o. 

o.  Sp.  k. 

wniosło  odwołanie  na  czynność  z  14.05.2019  r.  Kopie  odwołania  Zamawiający 

otrzymał 17.05.2019 r. (e-mailem). Zarzucił: 

1)  bezpodstawne  uznanie  pr

zez  Zamawiającego,  że  Betonbud  Sp.  z  o.o.  spełnia  warunki 

udziału  w  postępowaniu,  podczas  gdy  Zamawiający  zaniechał  sprawdzenia,  w  sytuacji 

korzystania  przez  Przystępującego  z  potencjału  innego  podmiotu,  czy  zasoby 

udostępniającego  będą  rzeczywiście  wykorzystane  przy  realizacji  zamówienia  i  w  jakim 

zakresie, przez co Zamawiający naruszył przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b 

oraz art. 22a ust. 4 ustawy z 

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. 

U.  z  16  października  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  zwanej  dalej:  „Pzp”,  co  w  konsekwencji 

doprowadziło do bezpodstawnego wyboru Betonbud Sp. z o.o.  

2) niezachowania przez Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej 

konkurencji,  poprzez  dwukrotne  wezwanie  przez  Zamawiającego  Wykonawcy  -  Betonbud 

Sp.  z  o.o.,  kierowanego  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp 

do  wykazania  spełnienia  warunków 

udziału w postępowaniu, a także uznanie przez Zamawiającego, że wadium wniesione przez 

tego Wykonawcę w kwocie 45 000,00 zł, wpłacone gotówką na rachunek bankowy w banku 

Zamawiającego,  zostało  wniesione  w  sposób  prawidłowy,  przez  co  Zamawiający  naruszył 

przepis art. 7 ust. 1 Pzp, 

3)  zaniechanie  wezwania  wybranego  Betonbud  Sp.  z  o.o.,  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp               

w zw. z art. 25 ust. 1 

Pzp, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez tego 

wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej                                

i zawodowej i doświadczenia tj., że podmiot trzeci (PHIJ REMBUD R. S.), na którego wiedzę 

i doświadczenie wykonawca będzie polegać, wykonał roboty budowlane na zadaniu budowy 

budynku  Gimnazjum  i  SP  w  Bełżcu,  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego                             

i  w  sposób  należyty,  a  w  szczególności  nie  zbadanie  skuteczności  zobowiązania  P.H.U. 

REMBUD R. S. 

do udostępnienia zasobów i jego zakresu na potrzeby realizacji zamówienia. 

Jak  wynika  z  referencji  przedstawionych  przez  Wykon

awcę,  nie  jest  jasne  czy  roboty 

budowlane  zostały  prawidłowo  ukończone  przez  podmiot  trzeci,  na  którego  doświadczenie 

powołuje się Wykonawca, a poza tym przedłożone zobowiązanie nie dowodzi jaki konkretny 

zakres będzie wykonywany przez podmiot trzeci oraz w jakim zakresie zasób realnie będzie 

udostępniony, 

4) zaniechanie wykluczenia z postępowania wybranego wykonawcy Betonbud Sp. z o.o., na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp ze skutkiem odrzucenia oferty, pomimo, ze Wykonawca 

ten  nie  spełnił  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  dysponowania  odpowiednim 

potencjałem  technicznym  oraz  nie  wykazał,  iż  posiada  odpowiednią  sytuację  finansową                       

i ekonomiczną oraz doświadczenie do zrealizowania zamówienia, 

5)  zaniechanie  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp

,  wobec  złożenia 

przez  Betonbud  Sp.  z  o.o. 

wadium  w  gotówce  na  rachunek  bankowy  Zamawiającego                      

w  Spółdzielczym  Banku  w  Jarosławiu,  co  stanowi  naruszenie  art.  45  ust.  7  Pzp,  mając  na 

uwadze  wysokość  żądanego  przez  Zamawiającego  wadium  oraz  przepisy  ustawy                             

o przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy. 

Wnosił o uwzględnienie odwołania i w związku w tym: 

1) nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Betonbud Sp. z o.o., 

2) dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem zastrzeżeń zgłoszonych w niniejszym 

odwołaniu,  z  zachowaniem  równego  traktowania  wykonawców  oraz  uczciwej  konkurencji 

przez Zamawiającego, 

3)  zasądzenie  na  rzecz  Odwołującego  się  od  Zamawiającego  kosztów  postępowania 

odwoławczego  wraz  z  kosztami  zastępstwa  procesowego,  poniesione  przez  Odwołującego  

w  kwocie  3600  zł,  zgodnie  z  przedłożoną  fakturą  pełnomocnika  oraz  zwrot  kosztów 

poniesionej opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Odwołanie zostało podpisane 

przez  radcę  prawnego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  17.05.2019  r.  załączonego  do 

odwołania  udzielonego  przez  Cz.  Z.  ujawnionego  w  załączonym  wydruku  KRS-u                                

i umocowanego do samodzielnej reprezentacji.   

Zamawiający  w  dniu  20.05.2019  r.  wezwał  (e-mailem)  wraz  kopią  odwołania,                  

w  trybie  art.  185  ust.1  Pzp, 

uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                 

w postępowaniu odwoławczym.  

W  dniu  23.05.2019  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  BETONBUD  Sp.  z  o.o. 

zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wnosząc   

o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz 

Odwołującemu.  Zgłoszenie  przystąpienia  zostało  podpisane  przez  P.Z.  ujawnianego                        

w załączonym KRS-ie i umocowanego do samodzielnej reprezentacji.   

W dniu 27.05.2019 r. (e-mailem), 30.05.2019 r. 

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) 

Zamawiający  wobec wniesionego odwołania wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, 

odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  uwzględnił  częściowo  odwołanie.  Odnosząc  się  do 

poszczególnych  zarzutów  Odwołującego,  Zamawiający  podnosił,  że  uwzględnia  w  całości 

zarzuty  przedstawione  w  pkt  1  i  4  o

dwołania  dotyczące  bezpodstawnego  uznania  przez 

Zamawiającego,  że  Betonbud  Sp.  z  o.  o.  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz 

zaniechania  wykluczenia 

z  postępowania  wybranego wykonawcy  pomimo,  że niespełnienia 

warunków  w  postępowania  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Zamawiający 

oceniając  ofertę  Betonbud  Sp.  z  o.  o.  na  podstawie  złożonych  dokumentów  nieprawidłowo 

uznał, że spełnia ona warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie uwzględnił podczas 

oceny  z

apisów  w  art.  22a  ust.  4  Pzp,  w  myśl  którego  w  odniesieniu  do  warunków 

dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą 

polegać  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  jeśli  podmioty  te  zrealizują  roboty  budowlane 

lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  Betonbud  Sp.  z  o.o.                               

w  załączonych  do  oferty  dokumentach  (Formularz  Ofertowy)  nie  wskazał  żadnego 

podwykonawcy  ani  zakresu  prac,  które  powierzy  podwykonawcy.  Odpowiedź  na  odwołanie 

została podpisana przez Dyrektora jednostki.   

W  dniu  30.05.2019  r.  (wp

ływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Odwołujący  stwierdził               

w ramach 

złożonego pisma - co następuje: Wobec uznania przez Zamawiającego zarzutów 

Odwołującego  się  w  całości  w  zakresie  pkt  1  oraz  pkt  4  (pismo  Zamawiającego  z  27.05. 

2019 r.), 

cofnął pozostałe zarzuty przedstawione w odwołaniu, tj. w zakresie pkt 2, 3 oraz 5. 

Pismo zostało podpisane przez radcę prawnego, tak jak w odwołaniu.  

W  dniu  04.06.2019  r.  w  zw

iązku  z  postanowieniem  Izby  z  21.05.2019  r.  odbyło  się 

posiedz

enie niejawne z udziałem stron.  

Na posiedzeniu Zamawiający podtrzymał swoje oświadczenie o uwzględnieniu części 

zarzutów,  a  Odwołujący  oświadczenie  o  wycofaniu  zarzutów  pozostałych.  Przystępujący                 

z kolei się nie stawił mimo prawidłowego zawiadomienia - dowód w aktach sprawy. 

Zgodnie  z  art.  186  ust.  3a  Pzp  w 

przypadku  uwzględnienia  przez  Zamawiającego 

części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych  zarzutów  przez 

O

dwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności 

stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po 

stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem, 

że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

Z

amawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił 

po stronie Z

amawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów.  

Wobec uwzględnienie w części – co do sprzeciwu, należy stwierdzić że wyznaczona 

do rozpoznania sprawy rozprawa i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem stron to ta faza 

postępowania  odwoławczego,  w  której  następuje  koncentracja  czynności,  wniosków                        

i  oświadczeń  stron  oraz  uczestników  postępowania  zmierzająca  do  zakończenia 

postępowania toczącego się na skutek  wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po 

skierowaniu  odwołania  na  posiedzenie  z  udziałem  stron  lub  na  rozprawę  odwołanie,  co  do 

zasady, będzie rozpatrzone na tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną 

ewentualne  zgłoszone  wnioski  i  oświadczenia  stron,  takie  jak  oświadczenie  co  do 

uwzględnienia  odwołania  przez  Zamawiającego,  czy  ewentualny  sprzeciw  co  do 

uwzględnienia odwołania.    

Skoro  zatem  uwzględnienie  odwołania  przez  Zamawiającego  może  nastąpić 

najpóźniej do ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniesionego odwołania, co – 

w razie wyznaczenia posiedzenia lub rozprawy  mających na celu rozpatrzenie odwołania  – 

odbędzie się na tym posiedzeniu lub rozprawie, ewentualny sprzeciw w tym zakresie również 

można  zgłosić  w  tym  czasie.  W  warunkach  prawidłowego  powiadomienia  Przystępującego 

po  stronie  Zamawiającego  o  terminie  posiedzenia,  na  którym  ma  zostać  rozpatrzone 

odwołanie,  uznać  należy  że  na  tym  posiedzeniu  Przystępujący  może  zgłosić  ewentualny 

sprzeciw  co  do  uwzględnienia  odwołania,  w  tym  wypadku  w  części.  Niestawiennictwo 

wykonawcy 

Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego,  mimo  prawidłowego 

zawiadomienia  o  terminie  posiedzenia,  należy  uznać  za  rezygnację  z  uprawnień  do 

reprezentowania swoich interesów, tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia 

odwołania, w tym wypadku w części.  

Inaczej mówiąc, Przystępujący po stronie Zamawiającego, prawidłowo zawiadomiony 

o terminie posiedzenia w sprawie nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu pisemnie 

lub ustnie do protokołu posiedzenia. Skoro odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na 

posiedzenie  z  udziałem  stron,  Izba  nie  wzywała  oddzielenie  Przystępującego  po  stronie 

Zamawiającego,  do  złożenia  oświadczenia  w  przedmiocie  sprzeciwu,  uznając,  iż  jego 

nieusprawiedliwione 

niestawiennictwo  na  posiedzeniu  oznacza  rezygnację  z  prawa  do 

zgłoszenia sprzeciwu. 

W  konsekwencji,  w  niniejszej  sprawie  umorzenie  postępowania  nastąpiło  na 

posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, na którym Przystępujący po stronie 

Zamawiającego  mógł  wnieść  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  w  części  zarzutów  przez 

Zamawiającego.  Brak  stawiennictwa  Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego  nie 

uniemożliwiał zatem umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 3a 

Pzp. 

Izba  uznaje  także,  że  profesjonalny  uczestnik  postępowania,  którym  bezsprzecznie 

jest  Przystępujący  po  stronie  Zamawiającego,  rozumiał  status  w  jakim  występują                          

w  przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym  i  znał  wszystkie  konsekwencje  i  skutki 

wynikające  z  niniejszego  stanu  rzeczy.  Zamawiający,  nadto  przesłał  Przystępującemu  po 

jego stronie swoją odpowiedź na odwołanie w ramach której uwzględnia odwołanie w części 

(dowód  na  tą  okoliczność  w  odpowiedzi  na  odwołanie:  na  ostatniej  stronie  informacja  – 

„Otrzymują”  a  następnie  m.in.  dane  i  adres  Przystępującego).  Izba  wskazuje,  że  nie 

pozostało  to  bez  wpływu  na  jej  stanowisko.  Dodatkowo  Izba  wzięła  pod  uwagę  również 

konieczność  sprawnego  prowadzenia  postępowania,  profesjonalny  charakter  jego 

uczestników  i przysługujący jego uczestnikom środek zaskarżenia w postaci skargi.  

Tym  samym,  Izba  w  pełni  podzieliła  stanowisko  i  argumentację  wyrażoną,                        

w  odniesieniu  do  analogicznej  sytuacji,  w  postanowieniach  KIO:  z 09.06.2010 r.,  sygn.  akt: 

KIO  991/10,  z  11.08.2010  r.,  sygn.  akt:  KIO  1575/10,  z  27.06.2012  r.,  sygn.  akt:  KIO 

1264/12,  z  23.08.2012  r.,  sygn.  akt:  KIO  1722/12,  z  10.03.2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  360/14,               

z  20.03.2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  442/14;  z  07.08.2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  1524/14,  z  05.09. 

2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  1744/14,  z  04.02.2015  r.,  sygn.  akt:  KIO  151/15,  z  01.12.2015  r., 

sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt: 

KIO 523/16, z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16, z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16 

z 06.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1770/17 oraz z 05.07.2018 r., sygn. akt: KIO 1251/18. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła  wystąpienie  przesłanek  umorzenia 

postępowania  odwoławczego  opisanych  w  dyspozycji  art.  186  ust.  3a  Pzp  –  Zamawiający 

uwzględnił  odwołanie  w  części,  Odwołujący  wycofał  odwołanie  w  pozostałym  zakresie,                     

a 

wykonawca,  który  przystąpił  po  stronie  Zamawiającego  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec 

uwzględnienia części zarzutów. 

Wobec  powyższego Izba  -  działając  na  podstawie  art. 186 ust. 3a w  zw.  z  art. 

192 ust.  1  zd.  2  Pzp - 

umorzyła  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

udziału stron.  

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż na podstawie 

art. 192 ust. 9 

i 10 z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, 

jednocześnie  nakazując  dokonanie  zwrotu  Odwołującemu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu, 

zgodnie z 

§ 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów                    

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.:  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972). 

Zgodnie 

z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22  marca 2010 r. 

w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpatrywaniu  odwołań  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  poz. 

1092 i poz. 1992) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. 

W oparciu o § 32 ww. 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu 

postępowania  przy  rozpatrywaniu  odwołań,  ogłoszenie  postanowienia  kończącego 

postępowanie  odwoławcze  wydanego  na  posiedzeniu  niejawnym  następuje  przez 

wywieszenie  sentencji  postanowienia  na  tablicy  ogłoszeń  w  siedzibie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  a  informacja  o  ogłoszeniu  podawana  jest  na  stronie  internetowej  Urzędu 

Zamówień  Publicznych.  Odpis  postanowienia  przesyła  się  stronom  i  uczestnikom 

postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący: 

………………………………