KIO 899/19 WYROK dnia 7 czerwca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 899/19 

WYROK 

z dnia 7 czerwca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Robert Skrzeszewski 

Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:             Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  czerwca 

2019  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej I

zby Odwoławczej w dniu 17 maja 2019 r. przez wykonawcę 

b

ezpieczne.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu 

prowadzonym przez 

Skarb Państwa – Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu 

przy udziale wykonawcy 

Perceptus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej 

Górze,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  bezpieczne.IT  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Warszawie i  

z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę 

bezpieczne.IT 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  bezpieczne.IT  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Warszawie  na  rzecz  Skarbu  Państwa  –  Centrum 

Informatyki Resortu Finansów w Radomiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: 

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 

do Sądu Okręgowego w Radomiu. 

……………………………….. 

……………………………….. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 899/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Skarb Państwa – Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu – 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest 

z

akup usługi kompleksowej ochrony antywirusowej stacji roboczych i serwerów. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  17  maja  2019  roku  wykonawca  bezpi

eczne.it  wniósł  odwołanie  wobec 

czynności odrzucenia jego oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b 

w  związku  z  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  P.z.p.  poprzez  bezpodstawne  odrzucenie  oferty 

odwołującego, a tym samym dokonywanie czynności w postępowaniu w sposób naruszający 

zasady równego traktowania wykonawców, 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 

nakazanie z

amawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

nakazanie  z

amawiającemu  dokonania  ponownego  badania  oferty  i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem oferty odwołującego, 

Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego 

według norm przepisanych. 

Odwołujący  podniósł,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  albowiem  w 

przypadku, gdyby z

amawiający uwzględnił odwołanie, oferta odwołującego byłaby uznana za 

najkorzystniejszą patrząc na punktację wynikającą z kryteriów oceny ofert. 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący stwierdził, że złożył u zamawiającego oryginał 

bankowej gwarancji wadialnej na 6 dni (30 kwietnia br.) przed upływem terminu składania ofert 

(6 maja 2019). Dokument wadium został przez gwaranta wystawiony w formie pisemnej i w 

takie

j też formie został przekazany zamawiającemu. Przekazany dokument stanowi oryginał 

gwarancji bankowej i uprawnia z

amawiającego jako beneficjenta do skorzystania z gwarancji 

wadialnej w przypadkach przewidzianych w ustawie P.z.p.. 

Za

mawiający pismem z dnia 10 maja 2019, dostarczonym odwołującemu tego samego 

dnia, 

odrzucił ofertę odwołującego wskazując, że: 

„W  przedmiotowym  postępowaniu  wykonawca  Bezpieczne.it  Sp.  z  o.o.  złożył  wadium  w 

zwykłej  formie  pisemnej,  która  w  aktualnie  obowiązującym  stanie  prawnym  nie  jest  formą 

właściwą dla tego rodzaju czynności - taka czynność jest niezgodna z art. 10a ust. 1 ustawy 

Pzp oraz postanowieniami Rozdziału XX ust. 6 SIWZ. 

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b przewiduje, ze Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli  wadium nie 

zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli Zamawiający żądał 

wniesienia  wadium.  Odrzucenie  oferty  w  przypadku  niewłaściwego  sposobu  wniesienia 

wadium jest obligatoryjne w razie wystąpienia określonych przesłanek w przepisie. W związku 

z  powyższym  Zamawiający  odrzuca  Państwa  ofertę  złożoną  w  przedmiotowym 

postępowaniu." 

Odwołujący  podniósł,  że  identyczny  przypadek  był  rozpatrywany  przez  trzyosobowy 

skład orzekający w odwołaniu zakończonym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 

marca 2019, o sygnaturze KIO 338/19. 

W uzasadnieniu wyroku Izba 

wskazała, że zarzut oparty na art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy 

P.z.p. 

ma inne znaczenie niż to argumentuje zamawiający w niniejszym odrzuceniu. 

Za wyrokiem KIO 338/19 

„Bezzasadność tego zarzutu odwołania Izba oparła na stwierdzeniu, że w przypadku wadium 

naji

stotniejsze  znaczenia  ma  spełnianie  jego  celu,  nie  zaś  sposób  zakomunikowania 

zamawiającemu o jego ustanowieniu. W tym kontekście skład orzekający zwrócił uwagę, że 

dokument potwierdzający wniesienie wadium został Zamawiającemu doręczony w przeddzień 

upływu  terminu  składania  ofert,  a  jego  treść  nie  była  przedmiotem  sporu.  W  związku  z 

powyższym  niewątpliwie  oferta  Przystępującego  została  zabezpieczona  w  jednej  z  form 

przewidzianych przepisami Pzp, a sam Zamawiający, na podstawie posiadanego dokumentu, 

był uprawniony do żądania od gwaranta kwoty z niej wynikającej, w razie ziszczenia się jednej 

z przesłanek stanowiących podstawę skorzystania z tego zabezpieczenia. 

W  konsekwencji  omawiany  zarzut  odwołania  zasadzał  się  de  facto  na  formalistycznym 

poglądzie  o  wyższości  kwestii  technicznych,  tj.  sposobu  przekazania  dokumentu 

potwierdzającego  wniesienie  wadium  nad  istotą  tej  instytucji,  jaką  jest  -  najogólniej  rzecz 

ujmując - zabezpieczenie zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą. Skład orzekający 

podkreśla,  że  jakkolwiek  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  wysoce 

sformalizowane, to jednak ów formalizm nie jest istotą tej procedury. 

Z  uwagi  na  powyższe  opisany  w  art  89  ust.  1  pkt  7b)  Pzp  przypadek  nieprawidłowego 

wniesienia  wadium  należy  identyfikować,  przykładowo,  z  sytuacjami,  w  których  treść 

dokumentów potwierdzających wniesienie wadium nie obejmuje wszystkich przypadków jego 

zatrzymania.

” 

Odwołujący stwierdził, że aby mówić o możliwości eliminacji oferty z postępowania o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  należałoby  wskazać  podstawę  prawną  jej  odrzucenia. 

Naruszenie  formy  komunikacji,  do 

której  sprowadza  się  czynność  zamawiającego  w  tym 

postępowaniu,  nie  skutkuje  odrzuceniem  w  przypadku  składania  gwarancji  bankowej 

odmiennie niż np. w przypadku składania oferty, gdzie taka czynność stanowi o nieważności 

oferty. 

O ile więc zamawiający zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. nie ograniczył formy 

składania  gwarancji  wadialnej,  (zdaniem  odwołującego  zamawiający  nie  ma  w  świetle 

aktualnych przep

isów prawa zastrzec formy elektronicznej jako jedynej i wyłącznie przez niego 

uznanej), to musi uznać każdą formę wniesionego wadium, o ile skutecznie ono zabezpiecza 

złożoną  ofertę.  Tym  samym  czynność  zamawiającego,  polegającą  na  odrzuceniu  oferty  w 

trybie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy P.z.p., 

uznać należy za niezgodną z prawem.  

Odwołujący wskazał, że artykuł 89 ust. 1 pkt 7b ustawy P.z.p. wskazuje co prawda na 

odrzucenie oferty, gdy wadium zostanie wniesione w niepr

awidłowy sposób, jednak zgodnie 

ze  stanowiskiem  KIO  338/19  z  14 marca  2019 r nie  dotyczy  to  wniesienia  wadium  poprzez 

dostarczenie formy pisemnej gwarancji do z

amawiającego, 

Odwołujący  podniósł,  że  komunikacja  między  zamawiającym  a  wykonawcą  dotyczy 

oferty 

i  dokumentów  składanych na  potwierdzenie udziału zgodnie z  art.  10a  ust.  1  ustawy 

P.z.p. 

Zamawiający wskazał, że całość komunikacji w postępowaniu między zamawiającym a 

w

ykonawcą winna być przekazywana w formie elektronicznej, zaś oferta, oświadczenia (w tym 

JEDZ), 

wykazy  i  dokumenty  winny  być  złożone  w  postaci  elektronicznej  i  opatrzone 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym. 

Tak  więc  komunikacja  dotyczy  ofert,  wniosków, 

dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokumentów w 

zakresie udowodnienia braku podstaw do wykluczenia 

oraz innych dokumentów stanowiących 

treść oferty. Wadium zabezpieczające ofertę nie jest ofertą. 

Odwołujący  wskazał,  że  złożenie  beneficjentowi  –  zamawiającemu  –  gwarancji  nie 

powoduje automatycznego uzyskania statusu wykonawcy przez Bank. 

W  ocenie  od

wołującego,  art.  10a  ust.  1  ustawy  P.z.p.  nie  ma  zastosowania  do 

dokumentów  gwarancyjnych.  Tym  bardziej,  że  odnosi  się  on  do  komunikacji  „pomiędzy 

zamawiającym a wykonawcami", podczas gdy gwarancja bankowa (podobnie jak i pozostałe 

podobne  formy  zabezpieczenia)  nie  jest 

oświadczeniem  składanym  przez  wykonawcę,  ale 

przez podmiot/bank/gwaranta nie będącego uczestnikiem postępowania. Gwarancja bankowa 

jest oświadczeniem banku. Z ustawy P.z.p. ani z innych aktów prawnych nie wynika, aby samo 

złożenie przez bank (gwaranta) oświadczenia (beneficjentowi gwarancji — zamawiającemu) 

miało lub musiało być przejawem komunikacji „między zamawiającym a wykonawcami". 

Odwołujący podniósł, że gwarancja wadialna nie jest częścią oferty. Dokument wadium 

nie stanowi części oferty i nie można zgodzić się z zamawiającym, jakoby zastosowanie miały 

do  niego  wymagania  d

otyczące  sposobu  komunikacji  z  zamawiającym  określone  czy  to  w 

SIWZ (odnośnie formy oferty), czy to w art. 10a ust. 1 ustawy P.z.p. Gwarancja wadialna nie 

stanowi  oświadczenia  wykonawcy,  dokumentu  potwierdzającego  brak  podstaw  do 

wykluczenia czy też spełnianie warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący wskazał na stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, z którego wynika, 

że wniesienie wadium w postaci gwarancji bankowej powinno nastąpić z zachowaniem formy 

właściwej dla jej ustanowienia określonej w art. 81 ust. 2 ustawy Prawo bankowe, ponieważ 

wniesienie  wadium  w  tej  formie  nie  jest  oświadczeniem  woli  samego  wykonawcy,  ale 

czynnością przekazania (złożenia) zamawiającemu dokumentu uzyskanego w banku. Należy 

więc przedstawić oryginał gwarancji bankowej w takiej formie, w jakiej się ją uzyskało.  

Odwołujący podniósł, że art. 82 Prawo bankowego nie dyskryminuje formy papierowej 

gwarancji  bankowej  na  rzecz  formy  elektronicznej. 

Z  aktualnego  brzmienia  przepisów  nie 

można  jednoznacznie  wywieść,  iż  dokument  gwarancji  (list  gwarancyjny)  powinien  być 

wniesiony wyłącznie w formie elektronicznej. W aktualnym stanie prawnym dla formy gwarancji 

bankowej, rozstrzygające znaczenie mają zatem przepisy ustawy — Prawo bankowe. Prawo 

bankowe nie rozróżnia wadium w formie gwarancji elektronicznej i pisemnej. Wadium w formie 

gwarancji  będzie  skutecznie  wniesione  także  w  przypadku  złożenia  dokumentu 

gwarancyjnego  przed  złożeniem  oferty  jak  i  oddzielnie  od  oferty.  Ważne  jedynie  aby 

Zamawiający skutecznie dysponował owym dokumentem w takim terminie, który gwarantuje 

to zabezpieczenie złożonej oferty od terminu jej złożenia. 

Odwołujący  podkreślił,  że  przepisy  Kodeksu  cywilnego (K.c.)  mają  zastosowanie  do 

instytucji  wadium  wnoszonego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w 

zakresie nieuregulowanym w ustawie P.z.p. Gwarancyjna funkcja wadium wynika wprost z art. 

704 K.c. i nie doznaje modyfikacji na gruncie ustawy P.z.

p. Skoro celem żądania wniesienia 

wadium  jest  skuteczne  zabezpieczenie  oferty,  to  przez  pryzmat  tego  celu  nale

ży  oceniać 

zarówno skuteczność jego wniesienia, jak i wymogi, jakie stawiane są przez zamawiającego 

w zakresie treści gwarancji i jej formy. 

Odwołujący stwierdził, że nowelizacja dotycząca elektronizacji zamówień publicznych 

nie wprowadziła żadnych zmian w art. 45 ustawy P.z.p. W dalszym ciągu na podstawie tych 

samych  przepisów  gwarancja  bankowa  jest  jedną  z  form  zabezpieczenia  oferty  wadium 

zgodnie  z  art.  45  P.z.p.  i 

jak  długo  forma,  w  jakiej  wnoszone  jest  wadium,  jest  jedną  z 

dopuszczonych w ww. przepisie, jest ona prawidłowa, bez względu na jej postać. Przepis ten 

mimo nowelizacji pozostał niezmieniony i koresponduje z nadrzędnym regulującym go prawem 

bankowym. 

Odwołujący  odniósł  się  do  art.  45  i  46  ustawy  P.z.p.  oraz  art.  70[4]  K.c.,  zgodnie  z 

którym, wadium wnosi się przed terminem składania ofert w formach określonych przepisem 

art. 45 ust. 6 ustawy P.z.p., -

zaś decyzja w zakresie formy należy do wykonawcy. Dodatkowe 

wymagania z

amawiającego (poza wysokością kwoty wadium) co do treści i formy dokumentu 

wadium, wykraczające poza zakres określony w ustawie P.z.p., nie mogą stanowić skutecznej 

podstawy  dl

a  uznania,  że  nie  zostało  ono  wniesione  lub  zostało  wniesione  nieprawidłowo. 

Aktualnie żadna podstawa prawna nie wyposaża zamawiającego w narzędzie umożliwiające 

mu  ograniczanie  postaci  wniesienia  wadium,  na  przykład  przez  ograniczenie  sposobu jego 

wniesienia do komunikacji elektronicznej, z wykluczeniem fizycznego doręczenia wadium w 

formie  niepieniężnej.  Co  więcej,  w  niniejszym  stanie  faktycznym  zamawiający  otrzymał 

dokument  gwarancji  w  formie  papierowej  na  6  dni  przed  otwarciem 

ofert  i  go  nie  zwrócił. 

Ustawa  P.z.p. 

jasno  określa jedynie termin wniesienia wadium.  Musi  ono zostać  wniesione 

najpóźniej w dniu upływu terminu składania ofert. Nie ma w niej informacji na temat sposobu 

dostarczenia owego dokumentu.  

Odwołujący przywołał opinię UZP, z której wynika, że "W tym miejscu warto przywołać 

stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Saferoad Grawil. Trybunał 

podkreślił  w  nim,  że  zasadę  równego  traktowania  i  obowiązek  przejrzystości  należy 

interp

retować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu 

publicznego  wskutek  niedopełnienia  przez  niego  obowiązku,  który  nie  wynika  wyraźnie  z 

dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej 

dokumentacji,  a  także  z  uzupełniania  przez  krajowe  organy  administracji  lub  sądownictwa 

administracyjnego  występujących  w  tej  dokumentacji  luk.  Powyższe  stanowisko  Trybunału 

należy  odnieść  również  do  możliwości  odrzucenia  oferty  wykonawcy  z  powodu 

nieprawidłowego wniesienia wadium, gdyż w istocie rezultat tych czynności jest taki sam tj. 

eliminuje wykonawcę z postępowania. Tym samym, w celu wyeliminowania wątpliwości co do 

możliwości  odrzucenia  oferty  z  uwagi  na  nieprawidłowy  sposób  wniesienia  wadium, 

zamawiający  w  SIWZ  (stanowiącej  część  dokumentacji  przetargowej),  powinien 

jednoznacznie określić w jaki sposób należy prawidłowo wnieść wadium przy użyciu środków 

komunikacji elektronicznej". 

Odwołujący  wskazał,  że  takiego  jednoznacznego  wymogu  w  zakresie  zakazu 

wniesienia wadium w postaci oryginału dokumentu na piśmie i zobowiązania wykonawców do 

złożenia tylko elektronicznej formy gwarancji nie zawiera  s.i.w.z.. Z żadnego postanowienia 

s.i.w.z

. nie wynika, że zamawiający przyjmuje wyłącznie wadium drogą elektroniczną. 

Odwołujący wskazał, że zamawiający w ustępie dotyczącym wadium nie zastrzegł, iż 

wadium w postaci gwarancji bankowej będzie honorował jedynie w formie elektronicznej pod 

rygorem odrzucenia oferty w

ykonawcy w razie posłużenia się formą papierową. 

Wymagania dotyczące wadium zostały opisane w rozdziale XX s.i.w.z. (strona 10-11 

SIWZ) w punktach od 1 do 15. 

Do gwarancji bankowej odwołują się punkty: 

• 

Punkt 3.3 określający, że wadium może być wnoszone w formie gwarancji bankowej, 

• 

Punkt  5  ok

reślający,  że  w  przypadku  gwarancji  bankowej  powinna  ona  być 

bezwarunkowa  i  nieodwołalna,  zawierać  nazwę  Wykonawcy  i  beneficjenta  Zamawiającego, 

gwaranta - Bank

u, kwotę gwarancji oraz termin jej ważności. 

• 

Punkt 6 o brzmieniu: W przypadku wnoszenia  wadium  w formie gwarancji bankowej 

lub  ubezpieczeniowej  oryginał  niniejszych  gwarancji  w  formie  elektronicznej  opatrzonej 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  osób  upoważnionych  do  ich  wystawienia  należy 

dołączyć do oferty. 

Odwołujący stwierdził, że w rozdziale XX w żaden sposób nie zastrzeżono wyłącznie 

formy  elektronicznej  gwarancji  bankowej  wadium  jako  jedyn

ej  możliwej  do  przyjęcia  przez 

z

amawiającego. Przeciwnie, punkt ten określa przypadek, gdy wniesienie gwarancji odbywa 

się  drogą  elektroniczną  i  ten  przypadek  dotyczy  konieczności  załączenia  do  niej  podpisów 

kwalifikowanych osób ją wystawiających. 

W  ocenie 

odwołującego,  zapis  stanowi  instrukcję  mówiącą  o  dołączeniu  do  formy 

elektronicznej gwarancji bankowej 

— w przypadku składania w tej formie gwarancji podpisów 

elektronicznych osób je wystawiających. 

Odwołujący  stwierdził,  ze  pojęcie  „gwarancja  bankowa"  w  treści  s.i.w.z.  jest 

wymieniona przez Zamawiającego jako forma zabezpieczenia należytego wykonania umowy 

i  w  ro

zdziale  jej  poświęconym  nie  ma  żadnej  instrukcji  co  do  jej  wniesienia.  Gdyby  zatem 

przyjąć za  właściwą interpretację,  zgodnie  z  którą dokument  w  postaci gwarancji  bankowej 

obligatoryjnie musiałby mieć postać elektroniczną, gdyż wszelkie oświadczenia i dokumenty 

mają mieć postać elektroniczną, to także gwarancja bankowa składana w celu zabezpieczenia 

należytego wykonania umowy powinna przybrać taką postać, a takiego zastrzeżenia w s.i.w.z. 

po  prostu  nie  ma.  Mając  na  uwadze  iż  Prezes  UZP  zajął  stanowisko,  iż  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  kończy  się  dopiero  z  chwilą  zawarcia  umowy,  zaś  zabezpieczenie 

należytego wykonania umowy jest zaś wnoszone przed jej zawarciem, jest to także czynność 

dokonywana w okresie trwania postępowania, zatem logicznie skoro do wadium miałby być 

stosowany art. 10a ustawy P.z.p.

, regulujący komunikację „w postępowaniu”, to konsekwencją 

takiego  zastrzeżenia  jest  obligatoryjny  obowiązek  wniesienia  zabezpieczenia  należytego 

wykonania umowy wnoszonego również „w postępowaniu”. Takiego zastrzeżenia, aby postać 

gwarancji przybrała wyłącznie formę elektroniczną w s.i.w.z. nie ma. 

Odwołujący  stwierdził,  że  forma  wniesienia  wadium  rozróżnia  dwa  pojęcia:  formę 

wadium  w  rozumieniu  art.  45  ust.  6  ustawy  P.z.p. 

oraz  formę  czynności  prawnej,  w  jakiej 

wadium (zabezpieczenie wadialne) może być ustanowione. Ustawa P.z.p. operuje pojęciem 

„formy  wadium”  w  innym  znaczeniu  niż  forma  czynności  prawnej.  „Forma  wadium"  w 

rozumieniu  ustawy  P.z.p.  typ  wadium  (zabezpieczenia).  Art.  45  ust.  6  pkt  3  ustawy  P.z.p. 

stanowi, iż wadium może być wnoszone w formie gwarancji bankowych, przy czym ustawa 

P.z.p. 

nie  zastrzega  formy  elektronicznej  jako  jedynej  właściwej,  która  stanowiłaby  o 

wyłącznym zabezpieczeniu zamawiającego w kontekście celu, dla jakiego zamawiający żąda 

wniesienia  wadium,  uznając,  iż  wadium  będzie  skutecznie  zabezpieczać  ofertę  wyłącznie 

wówczas,  gdy  zostało  wniesione  na  wymagany  okres,  zostało  wniesione  w  wymaganej 

prawem formie, a sama czynność udzielenia zabezpieczenia (ustanowienie wadium) została 

dokonana z zachowaniem odpowiedniej formy czynności prawnej. 

Odwołujący  podniósł,  że  gwarancja  wadialna,  niezależnie  od  osoby  jej  wystawcy, 

opiera się na instytucji przekazu (art. 9211 K.c.) Zgodzić się zatem należy, iż domeną ustawy 

P.z.p. 

jest  regulacja  sposobu  wniesienia  wadium,  które  wcześniej  zostało  skutecznie 

ustanowione z dochowaniem wymogów określonych w odrębnych przepisach. W przypadku 

gwarancji  bankowej  istnieją  przepisy  regulujące  sposób  jej  ustanowienia  i  wniesienia. 

Stosowna r

egulacja znajduje się w art. 81 ust. 2 ustawy Prawo bankowe, zgodnie z którym 

ustanowienie  oraz  potwierdzenie  gwarancji  bankowej  następuje  na  piśmie  pod  rygorem 

nieważności. Jednocześnie na mocy art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo 

ba

nkowe czynności te mogą zostać dokonane także elektronicznie. 

W przypadku żadnej innej z wymienionych w art. 45 ust. 6 ustawy P.z.p. gwarancyjnych 

form  wadium  ustawodawca  nie  sformułował  wymagań  co  do  formy  ich  ustanowienia.  Tym 

samym  uznać  należy,  iż  zabezpieczenia  te  mogą  być  ustanowione  w  dowolny  sposób  i  w 

dowolnej  formie  może  zostać  przekazany  list  gwarancyjny,  innymi  słowy  ważne  jest,  by 

z

amawiający dysponował wadium nie później niż w terminie złożenia oferty, zatem istotne jest 

je

dynie, aby został on doręczony zamawiającemu (wadium wniesione) przed upływem terminu 

składania ofert (art. 45 ust. 3 ustawy P.z.p.). 

W  ocenie  odwołującego,  zamawiający  nie  miał  podstaw  prawnych,  by  nie  przyjąć 

bankowej gwarancji wadialnej i zgodnie z dokumentem z dnia 30 kwi

etnia przyjął dokument 

od 

odwołującego.  Odwołujący  doręczył  dokument  do  siedziby  zamawiającego,  gdzie 

pracownik zamówień publicznych został poproszony o przyjęcie dokumentu do depozytu, co 

potwierdza  jednoznacznie,  że  zamawiający  miał  możliwości  do  przechowywania  wadium  w 

postaci  papieru  wartościowego  (gwarancji  bankowej).  Czynności  te  zostały  potwierdzone 

podpisem. Ani ustawa P.z.p., ani P

rawo bankowe nie pozwalają zgodzić się z zamawiającym, 

który twierdzi, że wadium nie zostało skutecznie wniesione.  

W  o

dpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  4  czerwca  2019  roku  zamawiający  wniósł  o 

oddalenie odwołania. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  rozdziale  XX  ust.  6  s.i.w.z.  wskazał,  iż  w  przypadku 

wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, oryginał gwarancji w 

formie  elektronicznej  opatrzonej  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  osób 

upoważnionych do ich wystawienia należy dołączyć do oferty. 

W rozdziale XX ust. 15 s.i.w.z. 

zamawiający wskazał, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

7b ustawy P.z.p. 

odrzuci oferty wykonawców, którzy nie wniosą wadium w określonym terminie 

i prawidłowej formie lub złożą wadliwe wadium. 

W  niniejszym  postępowaniu  odwołujący  przed  upływem  terminu  ofert  doręczył 

gwarancję bankową sporządzoną w zwykłej formie pisemnej. Taka forma wniesienia wadium 

nie jest prawidłowa w aktualnym stanie prawnym — stoi w sprzeczności z art. 10a ust. 1 ustawy 

P.z.p. 

oraz postanowieniami rozdziału XX ust. 6 s.i.w.z. 

W  związku  z  powyższym  zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego,  ponieważ 

gwarancja  wadialna  nie  została  wniesiona  przez  odwołującego  w  wymaganej  formie 

elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 

Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 10a ust. 1 ustawy P.z.p., w postępowaniach 

wszczętych od dnia 18 października 2018 r. o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, 

komunikacja  zamawiającego  z  wykonawcami  odbywa  się  wyłącznie  przy  użyciu  środków 

komunikacji  elektronicznej.  Wymóg  użycia  środków  komunikacji  elektronicznej  —  z 

zastrzeżeniem  wyjątków  przewidzianych  w  art.  10c  ust.  1  ustawy  P.z.p.  —  dotyczy 

przekazywania  wszelkiej  dokumentacji  w  trakcie  postepowania  o  udzielenie  zamówienia,  w 

tym również dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. Zamknięty katalog 

wyjątków  od  stosowania  zasady  elektronicznej  komunikacji  zawarty  w  art.  10c  ust.  1  pkt  4 

ustawy  P.z.p. 

potwierdza,  iż  intencją  ustawodawcy  było  objęcie  formą  elektronicznej 

komunikacji wszelkiej dokumentacji związanej ze składaniem ofert lub wniosków. W związku 

z  powyższym  dokument  wniesienia  wadium,  tj.  gwarancja  bankowa,  jako  jeden  z  takich 

dokumentów  niezbędnych  do  złożenia  skutecznej  i  ważnej  oferty,  również  powinien  być 

wniesiony w postaci elektronicznej. Zatem wystawca gwarancji bankowej winien podpisać się 

pod nią podpisem kwalifikowanym. 

Zamawiający przywołał  opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zatytułowaną 

„Zasady  wnoszenia  niepieniężnych  form  wadium  przez  wykonawców  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówień  publicznych  w  postępowaniach  wszczętych  po  dniu  17  października 

2018 r.”. 

W powyższej opinii zostały sformułowane następujące wnioski: 

Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków 

przewidzianych  w  art.  10c  ust.  1  ustawy  P.z.p.

,  dotyczy  wszelkiej  komunikacji  pomiędzy 

zamawiającym, a wykonawcą w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 

w  tym  również  komunikacji  w  zakresie  przekazywania  zamawiającemu  dokumentu 

stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. 

Wadium  w  formie  niepieniężnej  wystawione  na  potrzeby  postępowań 

wszczętych  po  dniu  17  października  2018  r.  powinno  być  wniesione  w  oryginale  w  postaci 

elektronicznej. 

Zamawiający,  zgodnie  z  art.  36  ust.  1  pkt  8  ustawy  P.z.p.,  ma  obowiązek 

sprecyzować  wymagania  dotyczące  sposobu  wniesienia  wadium  przy  użyciu  środków 

komunikacji elektronicznej. 

Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 154 pkt 13 ustawy P.z.p., jednym z zadań 

Prezesa UZP jest dążenie do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów o zamówieniach. 

W tym celu 

— na mocy art. 154c ustawy P.z.p. — ustawodawca przyznał Prezesowi Urzędu 

uprawnienie  do  wydawania  opinii,  w  których  przedstawia  interpretację  przepisów  ustawy 

budzących poważne wątpliwości lub wywołujących rozbieżności w orzecznictwie. 

W  tych  okolicznościach,  zastosowanie  przez  zamawiającego  wykładni  legalnej 

przepisu, dokonanej przez upoważniony do tego organ państwowy, nie może zostać uznane 

za naruszenie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W ocenie zamawiającego, z art. 10a ust. 1 w zw. z art. 10c ustawy P.z.p. nie sposób w 

ramach  procesu  wykładni  przepisu  wywieść  normy  prawnej,  dopuszczającej  możliwość 

wnoszenia gwarancji w zwykłej formie pisemnej. Dokument potwierdzający wniesienie wadium 

nie  jest  dokumentem  wyłączonym  z  obowiązku  komunikacji  elektronicznej.  Przytoczone 

przepisy nie stanowią również oparcia dla tezy, iż cel w postaci zabezpieczenia oferty przez 

wadium  potwierdzone 

dokumentem  w  zwykłej  formie  pisemnej,  ma  w  tym  przypadku 

znaczenie decydujące, które niweluje obowiązek stosowania komunikacji elektronicznej. 

Taka  wykładnia  jest  wykładnią  contra  legem,  w  ramach  takiej  wykładni  zostaje 

wytworzona norma sprzeczna z treścią przepisu. 

Zamawiający stwierdził, że nie jest uprawniony do wykraczania poza granice wykładni 

przepisu  tylko  z  tej  przyczyny,  iż  rozwiązanie  wprowadzone  przez  ustawodawcę  jest  zbyt 

formalistyczne i jest możliwe osiągnięcie zakładanego rezultatu w inny sposób. Zamawiający 

musi  działać  w  granicach  prawa,  nawet  w  sytuacji,  gdy  rozwiązania  wprowadzone  przez 

prawodawcę mogą być odbierane jako skrajnie formalistyczne (rygorystyczne). 

Z  drugiej  strony,  w  profesjonalnym  obrocie  gospodarczym  czynności  bankowe 

doko

nywane w formie elektronicznej stały się powszechnie dostępne, trudno jest więc uznać 

konieczność  doręczenia  dokumentu  gwarancyjnego  w  takiej  formie  za  zbyt  daleko  idący 

formalizm.  Okoliczność,  iż  banki  wystawiają  gwarancje  również  w  formie  pisemnej  i  taka 

gwarancja jest skuteczna na gruncie prawa cywilnego, nie ma żadnego znaczenia dla oceny 

działań wykonawcy w tym postępowaniu. Skoro przepis ustawy Prawo zamówień publicznych 

oraz  postanowienia  s.i.w.z. 

jasno i jednoznacznie wskazują, iż dokument gwarancji ma być 

sporządzony i doręczony w formie elektronicznej, to wyłącznie taką formę należy zastosować. 

W ocenie zamawiającego, należy również mieć na uwadze, iż uwzględnienie wadium 

złożonego  przez  odwołującego  w  niewłaściwej  formie,  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy 

prowadziłoby do naruszenia przez zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców. 

W  świetle  art.  10a  ust.  1  ustawy  P.z.p.  oraz  postanowień  s.i.w.z.,  wskazujących  na 

konieczność odrzucenia wadium wniesionego w nieprawidłowej formie, uwzględnienie wadium 

oraz  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  odwołującego  w  konsekwencji  prowadziłoby  do 

preferencyjnego traktowania odwołującego w stosunku do innych wykonawców, którzy złożyli 

wadium  w  formie  przewidzianej  przez  aktualnie  obowiązujące  przepisy  ustawy  P.z.p.  oraz 

postanowienia s.i.w.z. 

Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  poparł  stanowisko  odwołującego  i 

wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  zostało  wszczęte  w  dniu  8 

marca  2019 

roku  poprzez  opublikowanie  ogłoszenia  o  zamówieniu  na  stronie  internetowej 

zamawiającego.  W  tym  samym  dniu  została  wykonawcom  udostępniona  specyfikacja 

istotnych warunków zamówienia. 

Zgodnie  z  rozdziałem  XX  ust.  6  s.i.w.z.,  w  przypadku  wnoszenia  wadium  w  formie 

gwarancji  bankowej  lub  ubezpieczeniowej,  oryginał  gwarancji  w  formie  elektronicznej 

opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do ich wystawienia 

należy dołączyć do oferty. 

W rozdziale XX ust. 15 s.i.w.z. 

zamawiający wskazał, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

7b ustawy P.z.p. 

odrzuci oferty wykonawców, którzy nie wniosą wadium w określonym terminie 

i prawidłowej formie lub złożą wadliwe wadium. 

O

dwołujący przed upływem terminu ofert doręczył gwarancję bankową sporządzoną w 

z

wykłej formie pisemnej.  

Za

mawiający pismem z dnia 10 maja 2019, dostarczonym odwołującemu tego samego 

dni

a, odrzucił ofertę odwołującego wskazując, że: 

„W przedmiotowym postępowaniu wykonawca Bezpieczne.it Sp. z o.o. złożył wadium 

w zwykłej formie pisemnej, która w aktualnie obowiązującym stanie prawnym nie jest formą 

właściwą dla tego rodzaju czynności - taka czynność jest niezgodna z art. 10a ust. 1 ustawy 

Pzp oraz postanowieniami Rozdziału XX ust. 6 SIWZ. 

Przepis art

. 89 ust. 1 pkt 7b przewiduje, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium 

nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli Zamawiający żądał 

wniesienia  wadium.  Odrzucenie  oferty  w  przypadku  niewłaściwego  sposobu  wniesienia 

wadium jest obligatoryjne w razie wystąpienia określonych przesłanek w przepisie. W związku 

z  powyższym  Zamawiający  odrzuca  Państwa  ofertę  złożoną  w  przedmiotowym 

postępowaniu." 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Istotą sporu jest rozstrzygnięcie, czy zamawiający, odrzucając ofertę odwołującego z 

powodu  zabezpieczenia  jej  wadium  w  formie  pisemnej, 

dopuścił  się  naruszenia  przepisów 

ustawy wskazanych w treści odwołania. 

Na  wstępie  rozważań  należy  zwrócić  uwagę,  iż  zamawiający  nie  podniósł  wobec 

odwołującego zarzutu, że wniesione przez niego wadium w formie gwarancji bankowej, nie 

zabezpieczy  interesów  zamawiającego  w  sytuacji  wystąpienia  którejkolwiek  z  przesłanek 

zatrzymania  wadium,  określonych  w  art.  46  ust.  4a  i  5  ustawy  P.z.p.  Zamawiający  nie 

kwestionował  również,  że  pisemna  forma  gwarancji  bankowej  jest  dopuszczalna  i 

respektowana  na  gruncie  przepisów  ustawy  –  Prawo  bankowe.  Zamawiający  wywodził 

natomiast, że niedopuszczalność złożenia gwarancji w zwykłej formie pisemnej wynika z art. 

10a  ust.  1  w  zw.  z  art.  10c  ustawy  P.z.p.  Niedochowanie  formy  elektronicznej 

–  w  ocenie 

zamawiającego  –  uzasadniało  konieczność  odrzucenia  oferty  odwołującego  ze  względu  na 

sprzeczno

ść z art. 10a ust. 1 ustawy P.z.p. oraz postanowieniami rozdziału XX ust. 6 s.i.w.z. 

W piśmie informującym o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający powołał się na przepis 

art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy P.z.p,. z

godnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium 

nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał 

wniesienia wadium. 

Zgodnie  z  art.  10a  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

komuni

kacja  między  zamawiającym  a  wykonawcami,  w  szczególności  składanie  ofert  lub 

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia 

składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego 

zgodn

ie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym 

Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 

ust.  3  dyrektywy  2014/25/UE,  zwanego  dalej  „jednolitym  dokumentem”,  odbywa  się  przy 

użyciu środków komunikacji elektronicznej. 

W  ocenie  Izby  wskazany  przepis  dotyczy  komunikacji  pomiędzy  zamawiającym  a 

wykonawcami  w  zakresie  przekazywania  sobie  wszelkich  pism  i  dokumentów  w  trakcie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Wskazuje  na  to  otwarty  katalog  wymienionych 

dokumentów,  do  którego  należą  zarówno  oferty,  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu i oświadczenia, w tym oświadczenia składane na formularzu JEDZ, ale także 

wszystkie  inne  dokumenty,  w  tym 

dokumenty  nie  stanowiące  oferty,  takie  jak:  wnioski  o 

wyjaśnienie  treści  s.i.w.z.,  wezwania  do  uzupełnienia  ofert  czy  wniosków,  wyjaśnienia  w 

zakresie zaoferowanej ceny, a także dokument potwierdzający wniesienie wadium. Brak jest 

podstaw do stwierdzenia, że art. 10a ust. 1 dotyczy wyłącznie dokumentów składających się 

na ofertę. 

Izba  nie  podziela  stanowiska  odwołującego,  jakoby  ze  wskazanego  przepisu  nie 

wynikało,  że  inne  formy  komunikacji  pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcami  są 

niedopuszczalne. Analiza przepisu potwierdza, że ustawodawca przewiduje wyłącznie formę 

elektroniczną  do  komunikacji  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Wskazuje  na  to 

posłużenie się dobitnym i kategorycznym stwierdzeniem: „komunikacja (…) odbywa się przy 

użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Stwierdzenie to jest równoznaczne z tym, że inne 

formy komunikacji są niedopuszczalne. 

Odnosząc  się  do  stanowiska  odwołującego,  iż  dokument  potwierdzający  wniesienie 

wadium nie jest wymieniony w art. 

10 ust. 5 ustawy P.z.p., który przewiduje rygor nieważności 

dla 

ofert,  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  oraz  dokumentów,  w  tym 

dokumentów JEDZ, które zostały sporządzone w innej formie niż elektroniczna, Izba wskazuje, 

że zamawiający nie zarzucił odwołującemu, że złożony przez niego dokument jest nieważny, 

lecz że został złożony w niewłaściwej formie i dlatego oferta podlega odrzuceniu. 

Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby art. 10a ust. 1 ustawy P.z.p. nie 

dotyczy  gwarancji  wadialnej,  ponieważ  dotyczy  on  komunikacji  pomiędzy  zamawiającym  a 

wykonawcą, a wystawca dokumentu (bank) nie jest wykonawcą. Izba wskazuje, że zgodnie z 

art. 45 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p., wadium wnoszone jest zawsze przez wykonawcę, nie zaś przez 

podmioty  trzecie.  Z  faktu,  iż  wykonawca  zawiera  z  podmiotem  trzecim  (bankiem, 

ubezpieczycielem)  umowę,  na  mocy  której  podmiot  ten  wykona  zobowiązanie  na  rzecz 

beneficjenta  (zamawiającego)  nie  oznacza,  że  to  podmiot  trzeci  wnosi  wadium  w 

postepowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Techniczną  czynność  dostarczenia 

dokumentu  wa

dialnego  zamawiającemu  wykonuje  zaś  wykonawca,  nie  zaś  bank  czy 

ubezpieczyciel. I w tym celu wykonawca ma obowiązek zastosować się do dyspozycji art. 10a 

ust. 1 ustawy P.z.p. 

Z  powyższego  wynika,  iż  wykonawca,  wykonując  obowiązek  dostarczenia 

zamawiającemu  dokumentu  wadialnego,  obowiązany  jest  posłużyć  się  komunikacją 

elektroniczną.  Jednakowoż  naruszenie  tego  obowiązku  samo  w  sobie  nie  jest  jeszcze 

podstawą do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy P.z.p. W tym zakresie 

Izba podziela st

anowisko wyrażone w wyroku z dnia 14 marca 2019 roku sygn. akt KIO 338/19. 

Zwrócić  jednak  należy  uwagę na fakt,  że niniejsza sprawa oraz  sprawa  KIO  338/19 

różnią się w sposób zasadniczy. W niniejszym postępowaniu zamawiający w rozdz. XX ust. 6 

s.i.w.z. wsk

azał bowiem, iż w przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej lub 

ubezpieczeniowej,  oryginał  gwarancji  w  formie  elektronicznej  opatrzonej  kwalifikowanym 

podpisem elektronicznym osób upoważnionych do ich wystawienia należy dołączyć do oferty 

zaś w ust. 15 przewidział sankcję w postaci odrzucenia oferty wykonawców na podstawie art. 

89  ust.  1  pkt  7b  ustawy 

P.z.p.,  jeżeli  nie  wniosą  oni  wadium  w  określonym  terminie  i 

prawidłowej formie lub złożą wadliwe wadium. 

W oce

nie Izby, odwołujący, składając gwarancję wadialną w formie pisemnej zamiast 

elektronicznej, naruszył wymóg złożenia gwarancji we właściwej formie, wskazany w rozdz. 

XX ust. 15 s.i.w.z.  

Zamawiający w rozdz. XX ust. 6 s.i.w.z. wskazał, w sposób niebudzący wątpliwości, iż 

wadium  wnoszone  w 

formie  gwarancji  bankowej  lub  ubezpieczeniowej,  winno  mieć  formę 

elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób uprawnionych do ich 

wystawienia. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że zapis ten jest jedynie instrukcją 

dla wykona

wców, którzy wybiorą formę elektroniczną gwarancji. Stanowisku takiemu przeczy 

wykładnia literalna cytowanego postanowienia s.i.w.z. oraz zasady składni w języku polskim.  

Należy  zgodzić  się  z  odwołującym,  iż  określenie  „forma  wniesienia  wadium”  może 

dotyczyć zarówno form, o których mowa w art. 45 ust. 6 ustawy P.z.p., jak i formy czynności 

prawnej, na podstawie której wadium jest ustanawiane. 

Zamawiający w rozdz. XX ust. 6 s.i.w.z. określił formę czynności prawnej wniesienia 

wadium w rozumieniu art. 78

§ 1 K.c., zgodnie z którym do zachowania elektronicznej formy 

czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie 

go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Tym samym zawarta w rozdz. XX ust. 15 s.i.w.z. 

sankcja 

odrzucenia oferty z powodu niezłożenia wadium we właściwej formie  odnosi się do 

formy 

czynności  prawnej  –  formy  elektronicznej,  zastrzeżonej  jako  obligatoryjna  w 

przedmiotowym postępowaniu. 

Podkreślenia wymaga, że wskazane wyżej postanowienia rozdz. XX s.i.w.z. znane były 

wykonawcom od dnia udostępnienia im specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. od 8 

marca  br.  Jeżeli  odwołujący  nie  zgadzał  się  z  ich  treścią,  był  uprawniony  do  ich 

zakwestionowania poprzez wniesienie odwołania. Wobec tego, że żaden z wykonawców nie 

skorzystał w tym zakresie ze środka ochrony prawnej, stały się one wiążące dla wszystkich 

uczestników postępowania, zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawców. 

W tym miejscu należy rozważyć, czy zamawiający był uprawniony do ustanowienia w 

s.i.w.z. przesłanki odrzucenia oferty, która  expressis verbis, nie wynika z przepisów ustawy 

P.z.p.  Na  tak  postawione  pytanie  należy  odpowiedzieć  twierdząco.  Wniosek  taki  wynika  z 

postanowienia Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 Saferoad 

Grawil  et  Saferoad  Kabex.  Postanowienie  to  dotyczy  co  prawda  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na  podstawie przesłanki  niezawartej  w 

ustawie P.z.p., niemniej jednak ze względu na fakt, iż wykluczenie wykonawcy ma analogiczny 

skutek jak odrzucenie oferty (ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą – art. 

24 ust. 4 ustawy P.z.p.), znajduje ono również zastosowanie do czynności odrzucenia oferty 

przez zamawiającego. Z przedmiotowego  postanowienia wynika, że przesłanki wykluczenia 

wykonawcy z postępowania winny wynikać bądź z ustawy, bądź z dokumentacji przetargowej 

(patrz: motyw 25 i 27 postanowienia). 

W  tej  sytuacji  podkreślić  należy,  iż  zamawiający  był  nie  tylko  uprawniony,  lecz 

obo

wiązany  odrzucić  ofertę  odwołującego  na  podstawie  przesłanki,  którą  sam  ustanowił  w 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przemawia za tym obowiązek przestrzegania w 

postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. 

zasad równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. 

W tym miejscu należy ponownie przywołać treść uzasadnienia postanowienia TS C-

5/17, który w motywach 18, 19 i 21stwierdził: 

„18.  W  tym  względzie  należy  po  pierwsze  przypomnieć,  że  zasada  równego 

traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych 

ofert,  z  czego  wynika  wymóg,  by  oferty  wszystkich  oferentów  były  poddane  tym  samym 

warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości, który wprost wynika z rzeczonej zasady, ma 

na celu wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji 

zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania 

w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny 

w  ogłoszeniu o zamówieniu lub  w  specyfikacji warunków  zamówienia,  tak by,  po  pierwsze, 

umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom 

zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, 

by  umożliwić  instytucji  zamawiającej  rzeczywistą  weryfikację,  czy  oferty  złożone  przez 

oferentów  odpowiadają  kryteriom  wyznaczonym  dla  danego  zamówienia  (zob.  podobnie 

wyroki:  z  dnia  6  listopada  2014  r.,  Cartiera  dell’Adda,  C-42/13,  EU:C:2014:2345,  pkt  44  i 

przytoczone  tam  orzecznictwo;  a  także  z  dnia  2  czerwca  2016  r.,  Pizzo,  C-27/15, 

EU:C:2016:404, pkt 36).  

Trybunał  orzekł  również,  że  zasady  przejrzystości  i  równego  traktowania 

obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego, by warunki materialne 

i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone i podane do publicznej 

wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków  ciążących na oferentach, tak aby mogli oni 

dokładnie zapoznać  się z  wymogami  przetargu oraz  mieć  pewność,  że takie  same  wymogi 

obowiązują wszystkich konkurentów (zob. podobnie wyroki: z dnia 9 lutego 2006 r., La Cascina 

i in., C-226/04 i C-

228/04, EU:C:2006:94, pkt 32; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-

27/15, EU:C:2016:404, pkt 37). 

(…) 

Tym  samym,  zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem  Trybunału,  na  mocy  art.  2 

dyrektywy 2004/18, instytucja zamawiająca powinna ściśle przestrzegać kryteriów, które sama 

ustaliła (wyroki: z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 40; z 

dnia 6 listopada 2014 r., Cartiera dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, pkt 42; a także z dnia 

2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 39).

” 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 

…………………………………… 

…………………………………… 

……………………………………