KIO 892/19 POSTANOWIENIE dnia 3 czerwca 2019 r.

Sygn. akt KIO 892/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 3 czerwca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś      

Członkowie:         Jolanta Markowska 

Małgorzata Matecka 

                                                                     Protokolant:         Adam Skowr

oński 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  w  dniu  3  czerwca  2019  r.  w 

Warszawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 

2019  r.  przez  wykonawcę:  Komatsu  Poland  Sp.  z  o.o.,  ul.  Trakt  Brzeski  72,  05-070 

Sulejówek 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Przedsiębiorstwo  Usługowo-

Handlowo-

Produkcyjne ”LECH” Sp. z o.o., ul. Kombatantów 4, 15-110 Białystok 

postanawia: 

odrzuca odwołanie;  

kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Komatsu Poland Sp. z o.o., ul. Trakt Brzeski 

070 Sulejówek, i:   

2.1.  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę: 

Komatsu Poland Sp. z o.o., ul. Trakt Brzeski 72, 05-

070 Sulejówek tytułem wpisu od 

odwołania,  

zasądza od wykonawcy: Komatsu Poland Sp. z o.o., ul. Trakt Brzeski 72, 05-070 

Sulejówek  na  rzecz  zamawiającego:  Przedsiębiorstwo  Usługowo-Handlowo-

Produkcyjne ”LECH” Sp. z o.o., ul. Kombatantów 4, 15-110 Białystok kwotę 3 600 zł 

00 gr 

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wynagrodzenie 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zam

ówień publicznych 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986

, z późn. zm.) na postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Białymstoku. 

Przewodniczący: ……………………………… 

Członkowie:         ……………………………… 

………………………………. 

Sygn. akt KIO 892/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –

Przedsiębiorstwo  Usługowo-Handlowo-Produkcyjne  ”LECH”  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Białymstoku  –  prowadzi  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w 

trybie 

przetargu nieograniczonego pn. 

„Dostawa fabrycznie nowej ładowarki kołowej”, sygn. postępowania: 

NDZ.231.4.2019.KP, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo zamówień publicznych, 

zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.  

Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie 

art. 8 ust. 11 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dz.  Urz.  Unii  Europejskiej  z  dnia 

22.02.2019 r. pod numerem 2019/S 038-084868.  

Odwołujący – Komatsu Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Sulejówku

– wniósł w dniu 16 maja 

2019 r., 

na podstawie art. 180 ust. 4 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, 

odwołanie od niezgodnej 

z  prz

episami  ustawy  czynności  podjętej  przez  Zamawiającego,  to  jest  unieważnienie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawę  fabrycznie  nowej  ładowarki 

kołowej. 

Zaskarżonej czynności Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy Pzp:  

1. art

. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 przez działanie niezgodne z przepisami Pzp, to jest 

unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  uwagi  na  rzekomą 

wadę postępowania uniemożliwiającą  zawarcie niepodlegającej  unieważnieniu umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego  w  sytuacji,  gdy  postępowanie  to  zostało  prawidłowo 

przeprowadzone i nie było obarczone wadą wynikającą z działań Zamawiającego; 

2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 10b przez uznanie, że Zamawiający nie zapewnił, aby narzędzia i 

urz

ądzenia  wykorzystywane  do  komunikacji  z  wykonawcami  przy  użyciu  środków 

komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie 

dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, 

przetwar

zaniu  i  przesyłaniu  danych  będących  w  powszechnym  użyciu  oraz  nie  mogły 

ograniczać  wykonawcom  dostępu  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sytuacji, 

gdy narzędzia takie zostały przez Zamawiającego zapewnione;  

3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 419, dalej: uznk) przez unieważnienie postępowania o 

udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy istniała oferta niepodlegająca odrzuceniu, co stanowi 

naruszenia  przepisów  o  uczciwej  konkurencji,  zaburzające  równe  traktowanie 

wykonawców, 

z  ostrożności  procesowej  –  na  wypadek  uznania  przez  Izbę,  że  postępowanie  było 

obarcz

one wadą postępowania – Odwołujący zarzucił naruszenie:  

4.  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  97  ust.  1  pkt  7 

w  zw.  z  art.  146  ust.  1  przez  unieważnienie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  w  którym  istniała  możliwość  zawarcia  umowy 

niepodlegającej unieważnieniu. 

Odwołujący wniósł o:  

1. uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności Zamawiającego, to jest unieważnienie 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 

2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i zwrot tychże kosztów Odwołującemu 

wraz z kosztami zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.  

Zamawiający,  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  30  maja  2019  r.,  wniósł  o  odrzucenie 

odwołania w całości – w zakresie wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu i zasądzenie 

kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika 

Zamawiającego. 

W  uzasadnieniu  pisma 

Zamawiający  przedstawił  czynności  wykonane  w  związku  z 

wniesieniem odwołania w dniu 15 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę Hydrosprzęt Sp. j. W. K. i E. 

K. 

wobec  zaniechania  czynności  otwarcia  jego  oferty.  Zamawiający  przekazał  kopię  odwołania 

wykonawcy  Komatsu  Poland  Sp.  z  o.o. 

wraz  z  wezwaniem  do  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego. Wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego. 

Przed otwarciem rozprawy w dniu 29 kwietnia 2019 

r. Zamawiający uwzględnił w całości 

zarzuty  p

rzedstawione  w  odwołaniu,  skutkiem  czego  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  wobec  braku 

przystąpienia  wykonawców  po  stronie  Zamawiającego,  umorzyła  postępowanie  odwoławcze 

postanowieniem z dnia 29 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 688/19. 

Zamawiający uznał, że  postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 892/19 powinno być 

zakończone odrzuceniem odwołania na podstawie art. 185 ust. 6 ustawy Pzp – wykonawca nie 

może korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności Zamawiającego wykonanych na 

podstawie art. 186 ust. 2 i 3 Pzp. 

Zamawiający wskazał również, że  Izba powinna wziąć pod uwagę z urzędu wystąpienie 

przesłanek z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp na podstawie ust. 4 tego artykułu.  

W 

ocenie Zamawiającego, odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony (art. 

185 ust. 6 i art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy), a ponadto odwo

łanie dotyczy czynności wykonanej przez 

Z

amawiającego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 15 kwietnia 2019 r. (art. 189 

ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp). 

Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołania na posiedzeniu niejawnym z 

udziałem stron i stwierdzeniu wystąpienia przesłanek do odrzucenia odwołania, odwołanie 

odrzuciła.

Odwołujący  po otrzymaniu kopii odwołania z dnia 15 kwietnia 2019 r. wniesionego 

przez  wykonawcę Hydrosprzęt  S.j. W. K.  i  E.  K. oraz  wezwania Zamawiającego  do  zgłoszenia 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego,  nie  przystąpił  do  postępowania  odwoławczego 

zakończonego postanowieniem o umorzeniu postępowania z dnia 29 kwietnia 2019 r. sygn. akt 

KIO 688/19, na podstawie art.186 ust. 2 ustawy Pzp (akta 

sprawy, również sprawy KIO 688/19 

oraz 

oświadczenie Odwołującego złożone do protokołu na posiedzeniu Izby). 

Zamawiający  uwzględniając  w  całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu,  został 

zobowiązany na mocy ustawy Pzp do wykonania czynności zgodnych z żądaniem Odwołującego 

…  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu – art. 186 ust. 2). 

Skutkiem  wykonania  czynności  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  było 

unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 

7 ustawy Pzp (pismo Z

amawiającego z dnia 6 maja 2019 r.).  

Izb

a  bada  z  urzędu  wystąpienie  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  –  art. 

189 ust. 2 ustawy Pzp. 

W ocenianym postępowaniu wystąpiły okoliczności skutkujące zastosowaniem przepisu art. 

189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp

–

 o

dwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie 

z  treścią  wyroku  Izby  lub  sądu  lub,  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  w  odwołaniu,  którą 

wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.  

Ponadto, przepis art. 185 ust. 6 ustawy Pzp stanowi o skutku nie

przystąpienia wykonawcy 

uczestniczącego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  do  postępowania 

odwoławczego  –  odwołujący  oraz  wykonawca  wezwany  zgodnie  z  ust.  1  (art.  185)  nie  mogą 

następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych 

zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu albo na podstawie art. 186 ust. 2 i 3. 

Zważywszy  na  ustalone  okoliczności,  Izba  realizując  ustawowy  obowiązek  oceny 

odwołania  w  kontekście  przepisów  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp,  odrzuciła  odwołanie  wobec 

potwierdzenia 

przesłanki  z  pkt  5  jako  dotyczącej  czynności  Zamawiającego  wykonanych  na 

podstawie art. 186 ust. 2 ustawy.  

Ponadto, 

odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego, który nie może korzystać  ze 

środków ochrony prawnej (art. 185 ust. 6 Pzp). 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  stosownie  do  jego  wyniku,  z  uwzględnieniem  przepisów  rozporządzenia  Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 

z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 

000  zł  zgodnie  z  §  3  pkt  1  lit.  a  rozporządzenia  oraz  zasądziła  od  Odwołującego  na  rzecz 

Z

amawiającego kwotę 3 600 zł (wynagrodzenie pełnomocnika), na mocy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z 

§ 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia, na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy.  

Przewodniczący: ………………………………… 

Członkowie:         ………………………………… 

………………………………….