KIO 885/19 Wyrok dnia 04 czerwca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 885/19 

Wyrok 

z dnia 04 czerwca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Emil Kawa 

Protokolant:             Klaudia Ceyrowska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  04  czerwca  2019  roku    w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14.05.2019 r. przez wykonawcę 

S-

PROBUD Sp. z o.o., ul. Rzeźnicza 6-8, 73-110 Stargard w postępowaniu prowadzonym 

przez 

Starostwo Powiatowe w Sławnie, ul. Sempołowskiej 2a, 76-100 Sławno 

przy udziale wykonawcy 

Firma Wielobranżowa "ROL-WAP" Ż.O., ul. Zaleskie 65, 76-270 

Ustka 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego    po  stronie 

zamawiającego 

                                                            orzeka 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić umowy  nr 30 i 31/19 z 

dnia  30  kwietnia  2019  roku  zawarte 

z  Firmą  Wielobranżową  „ROL-WAP”  Ż.O, 

Zaleskie 65, 76 -270 Ustka 

w zakresie zobowiązań niewykonanych 

nakłada na zamawiającego  Starostwo Powiatowe w Sławnie, ul. Sempołowskiej 2a, 

100  Sławno  karę  finansową  w  wysokości  25 000,00  (dwadzieścia  pięć  tysięcy) 

złotych 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  kwotę  10 000,00  (dziesięć  tysięcy)  złotych  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania i: 

zasądza  od  zamawiającego  Starostwa  Powiatowego  w  Sławnie,  ul. 
Sempołowskiej  2a,  76-100  Sławno  na  rzecz    odwołującego  S-PROBUD  Sp.  z 
o.o.,  ul.  Rzeźnicza  6-8,  73-110  Stargard  kwotę  10 000,00  (dziesięć  tysięcy) 

złotych tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. 

Przewodniczący:     

………………….… 

Sygn. akt 885/19 

UZASADNIENIE 

Starostwo  Powiatowe  w  Sławnie,  ul.  Sempołowskiej  2a,  76-100  Sławno,  zwany  dalej 

„Zamawiającym”  prowadził  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

wykonanie  remontów  cząstkowych  nawierzchni  bitumicznych  na  drogach  powiatowych 

p

owiatu  Sławieńskiego  w  2019  roku.  Zamówienie  zostało  podzielone  na  dwa  zadania. 

Odwołanie dotyczyło łącznie, czynności Zamawiającego  podjętych w obu zadaniach. 

Postępowanie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o szacunkowej 

wartości  przedmiotu  zamówienia  poniżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie 

art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, dotyczących robót budowlanych.   

Zamawiający  w  dniu  24  kwietnia  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w 

postępowaniu, a w dniu 29 kwietnia wybrał do realizacji zamówienia kolejnego wykonawcę i 

w dniu 30 kwietnia zawarł umowę z wykonawcą Firma Wielobranżowa "ROL-WAP" Ż.O, ul. 

Zaleskie  65,  76-

270  Ustka,  który  to  wykonawca  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Od takiej  czynności  Zamawiającego  wykonawca  S-PROBUD  Sp.  z  o.o.,  ul.  Rzeźnicza  6-8, 

110  Stargard,  zwany  dalej  „Odwołującym”  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. 

We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu: 

naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

roku  prawo  zamówień  publicznych,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  oraz 

nieodrzucenia ofert wykonawców - Przedsiębiorstwa Drogowego A.O.; Marszewo 51; 76-113 

Postomino  oraz  Firmy  Wielobranżowej  „ROL-  WAP”  Ż.O.,  Zaleskie  65,76-270  Ustka,  jako 

należących do tej samej grupy kapitałowej, a którzy nie wykazali, że istniejące między nimi 

powiązania  nie  prowadzą  do  zakłócenia  konkurencji  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  

naruszenie  art.  91  ust.  1  i  art.  89  ust  1  pkt  4  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku 

pra

wo zamówień publicznych, poprzez nieodrzucenie ofert zawierających rażąco niską cenę, 

co  do  wszystkich  zadań  złożonych  przez  wykonawców:  Przedsiębiorstwo  Drogowe  A.O.; 

Marszewo  51;  76-

113  Postomino  oraz  Firmę  Wielobranżową  „ROL-WAP”  Ż.O.,  Zaleskie 

65,76-270 Ustka. 

Podnosząc  powyższe  zarzuty  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia 

czynności  wyboru  najkorzystniejszych  ofert  na  oba  zadania  oraz  o  nakazanie  wykonania 

czynności  wykluczenia  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  i  odrzucenia  ofert  na 

wszyst

kie zadania Przedsiębiorstwa Drogowego A.O.; Marszewo 51; 76-113 Postomino oraz 

Firmy  Wielobranżowej  „ROL-WAP”  Ż.O.,  Zaleskie  65,76-270  Ustka.  Uzasadniając 

podniesione zarzuty w zakresie zarzutu pierwszego

 podał, iż Przedsiębiorstwo Drogowe A.O. 

oraz  Firma 

Wielobranżowa  „ROL-WAP”  Ż.O.  to  przedsiębiorcy  wykonujący  we  własnym 

imieniu  działalność  gospodarczą  na  podstawie  wpisu  do  CEiDG.  A.O.  oraz  Ż.O.  są 

małżeństwem  i  oboje  złożyli  oferty  w  przedmiotowym  przetargu,  działając  w  porozumieniu 

mającym ograniczyć zasady uczciwej konkurencji. Z wiadomości, które posiada Odwołujący 

wynika, że osoby te łączy również ustrój małżeńskiej wspólności ustawowej. Różnice, co do 

miejsca  wykonywania  działalności  gospodarczej  i  jej  przedmiotu  różne  są  od  siebie  tylko 

pozornie.  W 

przypadku  Firmy  Wielobranżowej  „ROL-WAP”  Ż.O.  jest  to  miejscowość  o 

nazwie  Zaleskie,  a  dla  Przedsiębiorstwa  Drogowego  A.O.  jest  to  Marszewo  w  gminie 

Postomino.  Miejscowości  te  dzieli  od  siebie  5  km  i  stanowią  najprawdopodobniej  związane 

ze  sobą  place  bądź  biura  wykorzystywane  wspólnie  do  prowadzenia  przez  małżonków, 

formalnie oso

bno, działalności gospodarczej. 

Podkreślił,  że  w  z  posiadanych  przez  Odwołującego  wiadomości  wynika,  iż  w/w 

oferenci  wypełniają  hipotezę  wynikającą  z  przywołanego  przepisu.  Dodał,  że  ani 

Przedsiębiorstwo  Drogowe  A.O.,  ani  Firma  Wielobranżowa  „ROL-WAP”  Ż.O.  nie  złożyli 

oświadczenia  o  treści,  iż  należą  do  grupy  kapitałowej.  Podmioty  te  będąc  w  jednej  grupie 

kapitałowej powinny przedstawić również dowody, iż powiązania między nimi nie prowadzą 

do zakłócenia konkurencji. Obowiązek ten nie został dopełniony przez tych wykonawców. 

W  zakresie  zarzutu  drugiego  podał,  że  ceny  przedstawione  przez  Przedsiębiorstwo 

Drogowe  A.O. 

w  ofertach  w  odniesieniu  do  wszystkich  zadań  są  rażąco  niskie. 

Prz

edsiębiorstwo  Drogowe  A.O.  złożyło  ofertę  na  wykonanie  zadania  pierwszego 

zaoferowało cenę za mieszkankę asfaltową (emulsyjno - grysową) w ilości 800 ton za cenę 

300 zł netto za tonę oraz za mieszankę mineralno-bitumiczną na gorąco w ilości 600 ton za 

netto  za  tonę.    Przedsiębiorstwo  Drogowe  A.O.  przedstawiło  ofertę  obliczoną  w 

następujący sposób: [(800 ton x 300 zł netto) x 123%] + [(600 ton x 500 zł netto) x 123%] = 

295 200 zł + 369 000 zł = 664 200 zł brutto. 

W  tym  stanie  rzeczy  oferta  cenowa  Przedsi

ębiorstwa  Drogowego  A.O.  powiększona  o 

wartość podatku VAT stanowi 67,5 % wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku 

VAT. Jest zatem niższa o 32,5 % od wartości zamówienia. 

Oferta Przedsiębiorstwa Drogowego A.O. za zadanie 2. zaoferowało za mieszankę asfaltową 

(emulsyjno - 

grysową) w ilości 1.250 ton w cenie 300 zł netto oraz za mieszankę mineralno - 

bitumiczna na gorąco 800 ton za cenę 500 zł netto. 

Tym samym wartość zamówienia za zadanie 2. powiększona o wartość podatku VAT wynosi 

1  968  000  zł.  Przedsiębiorstwo  Drogowe  A.O.  przedstawiło  ofertę  obliczoną  w  następujący 

sposób: [(1250 ton x 300 zł netto) x123%] + [(800 ton x 500 zł netto) x 123 %] = 461 250 zł + 

492  000  zł  =  953  250  zł.  Kwota  ta  stanowi  48,48  %  wartości  zamówienia  i  jest  niższa  od 

war

tości zamówienia o 51,52%. 

W  odniesieniu  zaś  do  Firmy  Wielobranżowej  „ROL-WAP”  Ż.O.,  to  przedstawiła  ona 

ofertę za zadanie 1. na kwotę 873 300 zł brutto, a za zadanie 2 - 1 402 200 zł brutto. Kwota 

wartości zamówienia za zadanie pierwsze wynosiła 984 000 zł brutto, a za zadanie drugie 1 

968 000 zł. Oferta tego wykonawcy była, zatem niższa w przypadku 1 zadania od wartości 

oferty  o  11,25  %>  a  w  przypadku  zadania  drugiego  jest  niższa  o  28,75  %.  Pomimo,  iż 

oferowana przez tego wykonawcę cena za zadanie 1 i 2 nie przekracza ustawowego progu 

30%,  nie  mniej  fakt  ten  nie  wyłącza  możliwości  podjęcia  przez  Zamawiającego  czynności 

wyjaśniających w tym przedmiocie. 

Zau

ważył ponadto, że oferta Firmy Wielobranżowej „ROL-WAP” Ż.O. mogła zostać i 

pewnie  została  tak  skonstruowana,  że  w  przypadku  odrzucenia  oferty  Przedsiębiorstwa 

Drogowego  A.O.

,  jego  wykluczenia  z  postępowania  przetargowego,  bądź  niepodpisania 

umowy w przypadku wybrania jego ofert jako najkorzystniejszych, to wyższe cenowo oferty 

Firmy  Wielobranżowej  „ROL-WAP  Ż.O.  zostaną  wybrane  za  najkorzystniejsze  w  drugiej 

kolejności i zrealizowane po podpisaniu umowy na wyższe kwoty, co będzie korzystniejsze 

dla wykonawców będących w jednej grupie kapitałowej. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  zgłosił  zarzut  potrzeby  odrzucenia 

odwołania z tego powodu, iż zostało ono wniesione po terminie, gdyż zgodnie z przepisem 

art. 182 ust.1 pkt.2 Pzp , odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o 

czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w 

sposób  określony  w  art.  180  ust.  5  zdanie  drugie  albo  w  terminie10  dni  -  jeżeli  zostały 

przesłane  w  inny  sposób  -  w  przypadku  gdy  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty 

określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8.  Konstrukcja  przepisu 

powoduje,  iż  początkiem  biegu  terminu  na  wniesienie  odwołania  staje  się  dzień  przesłania 

przez  zamawiającego  informacji. Oznacza to,  że to od  tego  dnia (a  nie dnia jej  doręczenia 

wykonawcy, uczestnikowi konkursu) liczyć należy termin na wniesienie odwołania. 

Początek biegu terminu na wniesienie odwołania w niniejszej sprawie przypada na dzień 24 

kwietnia  2019 -  data  publikacji  zawiadomienia  o  wyborze  oferty  na  stronie  internetowej  BIP 

Starostwa  Powiatowego  w  Sławnie,  a  zatem  odwołanie,  zgodnie  ze  wskazanym  przez 

Odwołującego  5  -  dniowym  terminem  winno  być  wniesione  najpóźniej  do  dnia  29  kwietnia 

2019 r. Wobec powyższego, odwołanie wniesione przez Odwołującego w dniu 14 maja 2019 

r.  zostało  wniesione  z  uchybieniem  ustawowego  terminu.  Stwierdził,  że  brak  jest  podstaw 

prawnych  do  przyjęcia,  iż  początkiem  biegu  terminu  do  wniesienia  odwołania  była  data 

otrzymania przez  Odwołującego zawiadomienia  o wyborze najkorzystniejszej  oferty  pocztą. 

Podał,  że  w  Rozdziale  XIII  SIWZ  „  Opis  kryteriów,  którymi  Zamawiający  będzie  się 

kierował  przy  wyborze  ofert  wraz  z  podaniem  wag  tych  kryteriów  i  sposobu  oceny  ofert" 

pkt.12  wskazano,  iż  niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  Zamawiający 

zamieści  informację  na  stronie  internetowej  oraz  w  miejscu  publicznie  dostępnym  w  swojej 

siedzibie".  W  ogłoszeniu  o  zamówieniu  w  pkt  1.4  wskazano  ponadto,  iż  nieograniczony, 

pełny,  bezpośredni  dostęp  do  dokumentów  z  postępowania  można  uzyskać  pod  adresem 

www.bip.powiatslawno.pl

Podkreślił, że przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. stanowi, iż 

Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu 

określonego  w  ustawie.  Z  uwagi  na  powyższe,  na  podstawie  art.  189  ust.3  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych wniósł o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym. 

Jednocześnie oświadczył,  że umowa z  wykonawcą wyłonionym  w  przetargu  została 

zawarta  w  dniu  30  kwietnia  2019r.  Potrzeba  szybkiego  zawarcia  umowy  wynikała  z  apeli 

mies

zkańców  powiatu  sławieńskiego,  sołtysów,  radnych  gminnych,  jak  również  wójtów 

poszczególnych gmin wiejskich oraz liczną korespondencją z Komendy Powiatowej Policji w 

Sławnie  na  temat  katastrofalnego  stanu  technicznego  nawierzchni  bitumicznej  dróg 

powiatowy

ch  na  terenie  całego  powiatu  sławieńskiego,  wykonanie  remontów  cząstkowych 

musiało nastąpić w trybie pilnym. 

Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  wykonawca  Firma  Wielobranżowa 

"ROL-WAP" 

Ż.O.,  ul.  Zaleskie  65,  76-270  Ustka  z  którym  zostały  podpisane  umowy  na 

zadania 1 i 2 przedmiotowego postępowania wniósł o oddalenie odwołania. 

Odnosząc się do zarzutu pozostawania w grupie kapitałowej podał, że Wykonawca - z całą 

stanowczością zaprzecza jakoby współtworzył z innym oferentem tj. A.O. „grupę kapitałową" 

w  rozumieniu  art.  4  pkt  14  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów.  W  świetle 

przytoczonego  przepisu  przesłanką  uznania  przedsiębiorcy  za  współtworzącego  grupę 

kapitałową  jest  kontrolowanie  „w  sposób  bezpośredni  lub  pośredni  przez  jednego 

przedsiębiorcę,  w  tym  również  tego  przedsiębiorcę".  Stwierdziła,  że  przedmiotowej  sprawie 

złożył  jednoznaczne  oświadczenie,  z  którego  treści  w  sposób  niebudzący  wątpliwości 

wynika,  iż  nie  tworzę  „grupy  kapitałowej".  Nadto  wskazano,  że  sam  fakt  posiadania 

ustawowej  w

spólności  majątkowej  nie  stanowi  wystarczającego  warunku  dla  uznania,  iż 

przedsiębiorca działa wraz ze swoim małżonkiem w ramach grupy kapitałowego. 

Natomiast w zakresie zarzutu dotyczącego ceny rażąco niskiej Przystępujący podał, 

że  zaoferowana  cena  odpowiada  rynkowej  kalkulacji,  jest  wystarczająca  dla  prawidłowej 

realizacji zamówienia, a nadto Odwołujący - w żaden sposób - nie wykazał na czym miałoby 

p

olegać „rażące" zaniżenie ceny. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  i 

uw

zględniając  dokumentację  z  tego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego przesłaną przez Zamawiającego, treść odwołania, pisma Zamawiającego i 

przystępującego,  dowodów  przedstawionych  na  rozprawie,  stanowiska  stron    

podanych do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.  

Odwołanie jest zasadne i zostało uwzględnione. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp. Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony 

prawnej w postaci odwołania. 

Na wstępie Izba  uznaje za niezbędne odniesienie się  do  wniosku  Zamawiającego  o 

odrzucenie  odwołania,  jako  złożonego  po  terminie.  W  tym  zakresie  biorąc  pod  uwagę 

dokumentacje  postępowania,  a  także  oświadczenia  stron  podane  w  trakcie  posiedzenia 

przed KIO Izba ustaliła następujący stan faktyczny.   

Przedmiotow

e  postępowanie  jest  drugim  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  na  ten 

sam  przedm

iot  zamówienia.  Poprzednie  postępowanie  zostało  unieważnione  przez 

Zamawiającego  z  tego  powodu,  że  zaoferowane  w  ofertach  ceny  przekraczały  możliwości 

finansowe  Zamawiającego.  Postępowanie  było  podzielone  na  dwa  zadania.  Podniesione  w 

odwołaniu  zarzuty  dotyczyły  obu  zadań.  Dlatego  też  orzeczenie  Izby  ma  zastosowanie  do 

o

bu zadań objętych umowami z 30 kwietnia 2019 roku o nr 30 i 31/19. 

W dniu 24 kwietnia 2019 roku Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty 

za którą została uznana oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Drogowe A.O.; Marszewo 51; 

113  Postomino.  Jednakże  wykonawca  ten  pismem  z  dnia  26  kwietnia  2019  roku 

poinformował Zamawiającego, iż rezygnuje z zawarcia umów na przedmiotowe zamówienie 

objęte zadaniami 1 i 2. W tej sytuacji Zamawiający Uchwałą nr XVIII/89/19 Zarządu Powiatu 

w Sławnie z dnia 29 kwietnia 2019 roku postanowił o udzieleniu zamówienia na oba zadania 

Firmie  Wielobranżowej  "ROL-WAP"  Ż.O.,  ul.  Zaleskie  65,  76-270  Ustka.  Kwestia  ta  winna 

być także ewentualnie rozpatrywana pod kątem zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji –

zmowy  przetargowej,  gdyż  właścicielami  obu  ww.  firm  jest  małżeństwo  pozostające  w 

maj

ątkowej  wspólnocie  małżeńskiej,  a  oferta    "ROL-WAP"  Ż.O.  była  w  sposób  znaczący 

wyższa  niż  oferta  pierwotnie  wybrana  tj.  oferta Przedsiębiorstwo  Drogowe  A.O.;  Marszewo 

51; 76-113 Postomino. 

Wracając  do  kwestii  wniosku  o  odrzucenie  odwołania  z  powodu  niezachowania 

terminu    na  jego  wniesie

nie  wskazać  należy,  iż  Zamawiający  w  dniu  24  kwietnia  zamieścił 

informacje  na  swojej  stronie  internetowej  BIP  o  rozstrzygnięciu  przedmiotowego 

postępowania.  Zamawiający  nie  przesłał  jednak  tej  informacji  do  wykonawców.  W  tym 

zakresie  wskazać  należy,  że  zgodnie  z  postanowieniem  rozdziału  XIII  pkt  1  SIWZ 

„Zamawiający  niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zawiadomi  o  tym 

wykonawców pocztą elektroniczną lub faksem (…)”. Natomiast w pkt 12 SIWZ Zamawiający 

ustalił,  że  „niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  zamieści 

informacje na stronie internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie.” 

Z przebiegu  postępowania jednoznacznie wywiedziono,  że Zamawiający mimo  ww.  ustaleń 

nie przekazał pocztą elektroniczną bądź faksem informacji w tym zakresie do wykonawców, 

a  tylko  zamieścił  informacje  zgodnie  z  ww.  pkt  12.  W  tej  sytuacji  stwierdzić  należy,  że 

Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty tylko w formie 

pisemnej. Ustalono w trakcie ro

zprawy, że informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty  w 

formie  pisemnej  została  nadana  w  dniu  7  maja  2019  roku  i  dotarła  do  adresata- 

Odwołującego w dniu 9 maja 2019 roku. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  niesporne  pomiędzy  stronami  ustalenia  Izba  nie 

uwzgl

ędniła  wniosku  o  odrzucenie  odwołania  z  powodu  niezachowania  terminu  na  jego 

wniesienie.  Stwierdzić  należy,  że  jedyną  formą  poinformowania  Odwołującego  o  wyborze 

oferty  najkorzystniejszej  była  informacja  przesłana  listownie.  Tym  samym  Odwołujący 

zachował  termin  na  wniesienie  odwołania.  W  przypadku  przekazania  informacji  w  formie 

pisemnej termin ten wynosi 10 dni i jest 

liczony od daty przesłania przedmiotowej informacji 

o  czynności  zamawiającego.  Prawo  do  złożenia  odwołania  na  czynność  wyboru  oferty 

najkorz

ystniejszej  aktualizuje  się  i  tym  samym  rozpoczyna  się  bieg  terminu  na  złożenie 

odwołania  dopiero  od  momentu  przesłania  -  poinformowania  wykonawcy  o  dokonaniu  tej 

czynności przez zamawiającego. 

Izba  uznała,  że  zamieszczenie  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  na 

stronie  BIP  nie  wyczerpuje  obowiązku  zamawiającego  poinformowania  wykonawców  o 

wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  Informacja  o  czynności  zamawiającego  winna  być 

skierowana  wprost  do  konkretnych  wykonawców  co  wynika  zarówno  z  treści  art.  92  ust.  1 

Pzp,  który  stanowi,  że  Zamawiający  informuje  niezwłocznie  wszystkich  wykonawców  o 

wyborze najkorzystniejszej oferty, a także z ww. postanowień rozdziału XIII pkt 11 SIWZ.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  stwierdza  nadto,  że  Zamawiający  w 

przedmio

towym  stanie  faktycznym  dopuścił  się  także  naruszenia  przepisu  dotyczącego 

braku  możliwości  zawarcia  umowy  o  udzielenie  zamówienia  przed  upływem  terminu  na 

wniesienie odwołania, co wynika z brzmienia art. 94 ust. 1 Pzp..  Zgodnie z tym przepisem 

Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem art. 183 

Pzp., przy zamówieniach podprogowych w terminie nie krótszym niż 5 dni od dnia przesłania 

zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  jeżeli  zawiadomienie  to  zostało 

przesłane  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej,  albo  10  dni  –  jeżeli  zostało 

przesłane  w  inny  sposób.  W  tym  stanie  faktycznym  termin  10  dni  winien  być  liczony  od  7 

maja 2019 roku(data przesłania informacji Odwołującemu).  

Odnosząc powyższe do faktu, iż  wybrany w dniu 24 kwietnia 2019 roku wykonawca 

zrezygnował z zawarcia umowy na realizacje zadań objętych przedmiotowym zamówieniem i 

Zamawiający w dniu 29 kwietnia 2019 roku zdecydował o udzieleniu zamówienia kolejnemu 

na  liście  rankingowej  wykonawcy.  Zamawiający  winien  był  o  tej  czynności  poinformować 

wykonawców,  gdyż  jest  to czynność  na  która  wykonawcom  przysługuje  odwołanie  (art  180 

ust.2  pkt  6  Pzp).  Skoro  na  podstawie  art.  94  ust.  3  Pzp  zamawiający  może  podjąć  w 

prowadzonym  postępowaniu  kolejną  czynność  zmierzającą  do  udzielenia  zamówienia 

kolejnemu wykonawcy to również od niej winna istnieć możliwość skutecznego odwołania się 

przez  zainteresowanego  wykonawcę.  Czynność  wyboru  kolejnego  wykonawcy  powoduje 

sytuację,  że  minimalny  termin  po  upływie  którego  zamawiający  może  zawrzeć  umowę 

biegnie  nie  od  daty  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  ale  od  daty  wyboru  kolejnego 

wykonawcy. W tym stanie faktycznym Zamawiający wybrał kolejnego wykonawcę w dniu 29 

kwietnia 2019 roku, a umowę z tym wykonawcą zawarł już w dniu następnym tj. 30 kwietnia 

2019 roku. 

Przechodząc  do  zarzutów  odwołania  Izba  uznała  za  zasadny  zarzut  nr  1  dotyczący 

naruszenia  art.  91  ust.1  w  zw.  z  art.  24  ust.1  pkt  23  ustawy  Pzp  dotyczący  zaniechania 

wykluczenia  wykonawców  Przedsiębiorstwa  Drogowego  A.O.;  Marszewo  51;  76-113 

Postomino  oraz  Firmy  Wielobranżowej  „ROL-  WAP”  Ż.O.,  Zaleskie  65,76-270  Ustka,  jako 

należących do tej samej grupy kapitałowej, a którzy nie wykazali, że istniejące między nimi 

powiązania  nie  prowadzą  do  zakłócenia  konkurencji  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia.  

Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się 

wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 

lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji 

i  konsumentów  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  184,  1618  i 

1634),  złożyli  odrębne  oferty  lub  oferty  częściowe,  chyba  że  wykażą,  że  istniejące  między 

nimi  powiązania  nie  prowadzą  do  zakłócenia  konkurencji  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia.  

Izba w trakcie rozpr

awy ustaliła, iż poza sporem miedzy stronami jest fakt, że A.O. i 

Ż.O.  są  małżeństwem,  których  łączy  także  małżeńska  wspólność  majątkowa.  Ustawowy 

ustrój  wspólności  majątkowej  powstaje z mocy  ustawy  z  chwilą zawarcia  małżeństwa. Tym 

samym  z  istoty  małżeństwa  wynika  zarówno  więź  personalna  jak  i  majątkowa.  Powyższe 

zdaniem  Izby  powoduje  sytuację,  że  małżonkowie  tworzą  więź  która  oddziałuje  na  ich 

majątek  i  wzajemne  relacje.  Tym  samym  fakt  pozostawania  w  związku  małżeńskim  tworzy 

sytuację,  która  w  sposób  oczywisty  może  oddziaływać  na  podstawową  zasadę  prawa 

zamówień  publicznych  tj.  zasadę  uczciwej  konkurencji.  Wskazać  należy,  że  zgodnie  z 

orzecznictwem  KIO  małżonkowie,  pomiędzy,  którym  istnieje  małżeńska  wspólność 

majątkowa, którzy złożyli odrębne oferty w tym samym postępowaniu lub na tę samą część 

zamówienia, należą do tej samej grupy kapitałowej, gdyż mogą bowiem wywierać na siebie 

wpływ / por. wyroki KIO z dnia 26 czerwca 2014 r., KIO 1181/14; KIO 1182/14; KIO 1183/14; 

KIO 1194/14; KIO 1195/14/. 

Izba  uznaj

e,  że  błędne  jest  utożsamianie  faktu  przynależności  do  grupy  kapitałowej 

tylko  z  faktu  powiazania  kapitałowego  wykonawców  (spółek  kapitałowych).  Za  przyjęciem 

faktu  przynależności  do  grupy  kapitałowej  należy  rozumieć  każdą  więź  między 

wykonawcami,  która  może  prowadzić  do  zakłócenia  rzeczywistej  konkurencji  w 

postępowaniu. Niewątpliwie taką sytuacją jest fakt pozostawania wykonawców, którzy złożyli 

oferty w danym postępowaniu w związku małżeńskim. Zdaniem Izby małżonkowie składający 

oferty  w  tym  samym  postępowaniu  winni  złożyć  informację  o  pozostawaniu  w  grupie 

kapitałowej  i  równocześnie  mogą  wykazać,  że  istniejąca  między  małżonkami  więź  nie 

prowadzi  do  zachwiania  uczciwej  konkurencji  pomiędzy  wykonawcami  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia, co podlega ocenie zamawiającego.  

W  przedmiotowym  postępowaniu  oba  ww.  podmioty  złożyły  oświadczenia,  że  nie 

należą  do  grupy  kapitałowej.  Złożenie  przez  wykonawcę  oświadczenia  o  braku 

przynależności  do  tej  samej grupy kapitałowej, w  sytuacji, gdy  wykonawca miał  wiedzę,  że 

przynależy  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  (zamierzone  działanie  wykonawcy  w  celu 

wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu), 

może skutkować także wykluczeniem z postępowania takiego wykonawcy na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. 

Za  potwierdzeniem  zasadności  zarzutu  odwołania,  zdaniem  Izby  przemawiają  także 

wykazane  okoliczności  (niezakwestionowane  dowodowo  przez  Zamawiającego),  iż  pod 

adresem wskazanym jako siedziba firmy 

Ż.O. nie figuruje na budynku jakakolwiek informacja 

o  siedzibie  firmy,  brak  jest  także  pod tym  adresem  jakiegokolwiek  sprzętu  do  prowadzenia 

działalności.  Odwołujący  podniósł  iż  według  jego  wiedzy  którą  posiadł  w  oparciu  o  raport 

sporządzony  na  jego  zlecenie  przez  firmę  Inwipol  sp.  z  o.o  (załącznik  do  pisma 

przystępującego) całość sprzętu znajduje się pod adresem firmy A.O., a to wskazuje, że tym 

samym należy uznać, że osoby te prowadzą wspólne przedsiębiorstwo.  

Nadto Izba w oparciu o analizę dokumentacji złożonej przez Zamawiającego ustaliła, 

iż  z  bardzo  dużym  prawdopodobieństwem  należy  przyjąć,  że  oferty  obu  firm  oraz 

oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej zostały sporządzone pismem tej 

samej  osoby.  Wystarczy  chociażby  porównać  sposób  napisania  wyrazu  „właściciel”. 

O****

@...,  poszczególnych  cyfr,  itd.  Po  raz  kolejny  należy  podkreślić  okoliczność,  iż 

Zamawiający  wybrał  ofertę  firmy  A.O.,  który  jednak  zrezygnował  z  zawarcia  umowy  na 

wykonanie  tego  zamówienia.  W  konsekwencji  tego,  Zamawiający  wybrał  do  realizacji 

zam

ówienia  kolejnego  na  liście  rankingowej  wykonawcę,  tj.  firmę  „ROL-  WAP”  Ż.O.,  której 

właścicielem  jest  żona  Pana  A.O.  właściciela  firmy  Przedsiębiorstwo  Drogowe  A.O.; 

Marszewo 51. 

Podkreślić  należy,  że  oferta  „ROL-  WAP”  Ż.O.  była  ofertą  dużo  droższą.  Wskazać  należy 

chociażby na cenę oferowanej za tonę mieszanki mineralno- bitumicznej w zadaniu 2, która 

w  ofercie  „ROL-  WAP”  Ż.O.  była  wyższa  o  60%  od  ceny  takiej  samej  mieszanki  w  ofercie 

Przedsiębiorstwo Drogowe A.O. (z 500 zł na 800 zł). 

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że zarówno okoliczności prawne 

jak  i  faktyczne  wskazuje  iż  obaj  ww.  wykonawcy  tworzą  grupę  kapitałowa,  która  zakłóciła 

konkurencje  w  tym  postępowaniu.  Na  wycofaniu  się  z  zawarcia  umowy  przez  Pana  A.O. 

niewątpliwą  korzyść  majątkową  uzyskała  jego  żona  prowadząca  firmę  „ROL-  WAP”  Ż.O.. 

Biorąc pod uwagę treść złożonych oświadczeń przez obie ww. firmy Zamawiający winien był 

wykluczyć obu wykonawców z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust.1 pkt 23 Pzp. 

 W  zakresie  kolejnego  z

arzutu  dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny  w  ofertach 

wykonawców  „ROL-  WAP”  Ż.O.  oraz  Przedsiębiorstwo  Drogowe  A.O.,  Izba  przedmiotowy 

zarzut oddaliła. Wskazać należy, że Odwołujący wnosił o odrzucenie ofert tych wykonawców 

z powodu rażąco niskiej ceny. Izba oddaliła ten zarzut, gdyż po pierwsze, brak jest podstaw 

do  badania  w  obecnym  stanie  faktycznym  oferty  Przedsiębiorstwa  Drogowego  A.O.,  gdyż 

wykonawca  ten  zrezygnował  z  podpisania  umowy,  a  po  drugie,  niewątpliwym  jest,  że 

wykonawca  „ROL-  WAP”  Ż.O.  nie  był  wzywany  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco 

niskiej ceny oferty. Za postanowieniem SO w Warszawie - Postanowienie z dnia 12 grudnia 

2017  r  Sygn.  akt  XXIII  Ga  1886/17  wskazać  należy,  że  jak  wynika  z  ugruntowanego 

stanowiska 

orzecznictwa  KIO  a  także    Europejskiego  Trybunału  Sprawiedliwości  zwartego 

m.in. w wyroku z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 

295/89 („Impresa Dona Alfonsa") oraz w 

treści  samego  art.  90  ust.1  Pzp,  procedura  odrzucenia  oferty  z  powodu  jej  rażąco  niskiej 

ceny  zawsze  musi  być  poprzedzona  procedurą  wyjaśniającą  wszczętą  przez 

zamawiającego.  Co  za  tym  idzie  zamawiający  nie  może  automatycznie  odrzucić  oferty 

wykonawcy  z  powodu  zaoferowania  przez  niego  ceny  rażąco  niskiej,  bez  umożliwienia  mu 

złożenia  stosownych  wyjaśnień.  Tym  samym  zarzut  nieodrzucenia  tej  oferty  z  powodu 

rażąco niskiej ceny jest co najmniej zarzutem przedwczesnym.  

Zarzut  ten  został  zmodyfikowany  przez  Odwołującego  na  etapie  rozprawy,  ale  Izba  uznaje 

go  za  nowy  zarzut  złożony  po  terminie  na  wniesienie  odwołania.  Ponadto  w  sytuacji 

uwzględnienia  odwołania  i  unieważnienia  umów  z  wykonawcą,  kwestia  wysokości 

zaoferowanej  ceny  w  ofercie 

„ROL-  WAP”  Ż.O.  nie  ma  żadnego  wpływu  na  wynik  tego 

postępowania,  gdyż  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zakończyło  się 

wraz z podpisaniem umowy 

z wykonawcą na jego realizację.  

Uwzględniając  powyższe  ustalenia,  Izba  w  oparciu  o  przepis  art.  192  ust.3  pkt  2 

nakazała zamawiającemu dokonać czynności unieważnienia umów o nr 30/19 i 31/19 z dnia 

30  kwietnia  2019  roku  w  zakresie  zobowiązań  niewykonanych  z  powodu  zaistnienia 

przesłanki z art. 146 ust.1 pkt 3, gdyż Zamawiający zwarł umowę z naruszeniem art. 94 ust.1 

Pzp i 183 ust.1 Pzp. Naruszenie polegało na uniemożliwieniu Izbie uwzględnienia odwołania 

przed terminem zawarcia umów, a zawarcie umów nastąpiło także przed upływem okresu o 

którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 2 Pzp.  

Równocześnie  zgodnie  z  treścią  art.  192  ust.3  pkt  2  b  Izba  unieważniając  zawarte 

umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych zobowiązana była nałożyć kare finansową na 

Zamawiającego. Wymierzona kara jest zdaniem Izby niewysoka, gdyż oscyluje w granicach 

1%wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartych umowach, a zgodnie z 

przepisem  art.  193  Pzp 

może  wynieść  do  10  %  wynagrodzenia  wykonawcy.  Za 

wymierzeniem kary 

przemawiał fakt rażącego naruszenia przepisów ustawy Pzp, a także fakt 

podany  przez 

pełnomocnika  Zamawiającego,  który  podał,  że  dotychczas  już  część  robót 

została  wykonana  i  wykonawca  przedłożył  Zamawiającemu  faktury  z  tego  tytułu  na  kwotę 

około 500 tys. złotych. 

Izba  nie  uwzględniła  stanowiska  Zamawiającego  podanego  w  odpowiedzi  na 

odwołanie, iż potrzeba zawarcia umowy o remont dróg była tak pilna, że Zamawiający musiał 

zawrzeć  umowy  nie  czekając  na  zakończenie  postępowania  odwoławczego.  Zauważyć 

należy, że w takim przypadku Zamawiający mógł wystąpić do KIO z wnioskiem o uchylenie 

zakazu  zawarcia  umowy,  jeżeli  wniesione  odwołanie  zagrażało  terminowej  realizacji 

zamówienia publicznego ( art. 183 ust.2 Pzp), czego nie uczynił naruszając w sposób rażący 

przepisy Pzp.  

Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 94 ust. ust.1 pkt 

2, 183 ust. 1, 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. ust 3 pkt 2b ustawy Pzp,.     

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu odwoławczym  i  sposobu ich  rozliczania (Dz.  U.  Nr 

41 poz. 238 ze zm.).   

Przewodniczący    …………………….