KIO 881/19 WYROK dnia 28 maja 2019 r.

Sygn. akt: KIO 881/19 

WYROK 

z dnia 28 maja 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2019r. w Warszawie 

odwołania wniesionego do 

Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  maja  2019  r.  przez  wykonawcę  M.  S.-G. 

prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą PWH WIP - M. S.-G., ul. Reymonta 23, 

44-200  Rybnik 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zespół  Szkół  Przemysłu  Mody  im. 

Bł. Matki Teresy z Kalkuty, ul. Adama Naruszewicza 35, 93-161 Łódź, 

przy udziale wykonawcy 

Kombit Plus Sp. z o.o. Sp. k., ul. Migdałowa 60, 61-612 Poznań, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

orzeka: 

1.  uwzg

lędnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  oraz  nakazuje  dokonanie  ponownego  badania  i  oceny  ofert                 

i odrzucenie ofert złożonych przez Kombit Plus sp. z o.o. sp.k oraz Desico Sp. z o.o.  

kosztami  postępowania  obciąża  Zespół  Szkół  Przemysłu  Mody  im.  Bł.  Matki  Teresy                   

z Kalkuty, ul. Adama Naruszewicza 35, 93-

161 Łódź, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez M. S.-G. prowadzącą 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  PWH  WIP  -  M.  S.-G.,  ul.  Reymonta  23,  44-200 

Rybnik 

tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza  od  Zespołu  Szkół  Przemysłu  Mody  im.  Bł.  Matki  Teresy  z  Kalkuty,                        

ul.  Adama  Naruszewicza  35,  93-

161  Łódź  na  rzecz  M.  S.-G.  prowadzącej 

działalność gospodarczą pod nazwą PWH WIP - M. S.-G., ul. Reymonta 23, 44-

200  Rybnik 

kwotę  11  250  zł  (słownie:  jedenaście  tysięcy  dwieście  pięćdziesiąt 

złotych),  stanowiącą  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  koszty  dojazdu  na 

rozprawę,  zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą oraz biletem PKP.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Zespół  Szkół  Przemysłu  Mody  -  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest 

dostawa  sprzętu  komputerowego  i  specjalistycznego  oprogramowania  komputerowego  do 

Zespołu Szkół Przemysłu Mody w Łodzi, realizowana w ramach projektu nr RPLD.11.03.01-

00 pn. „Nowoczesne inspiracje", współfinansowanego ze środków Europejskiego 

Funduszu  Społecznego  w  ramach  Regionalnego  Programu  Operacyjnego  Województwa 

Łódzkiego  na  lata  2014-2020,  Osi  Priorytetowej  „Edukacja  Kwalifikacje  Umiejętności", 

Działania XI. 3 Kształcenie zawodowe, Poddziałania XI.3.1 Kształcenie zawodowe - część I; 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 

29.03.2019r. pod nr 531274-N-2019.  

W 

dniu  13  maja  2019r.  Odwołujący  -  M.  S.-G.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą PWH WIP -  M.  S.-G.  wniosła do  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  odwołanie na 

czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na: 

zaniechaniu wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanej 

stawki podatku VAT, 

zaniechaniu odrzucenia oferty KOMBIT PLUS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu 

(dalej:  „KOMBIT")  oraz  DESICO  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (dalej: 

„DESICO"), z uwagi na fakt, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, 

zaniechaniu odrzucenia oferty KOMBIT oraz DESICO, z uwagi na fakt, że oferta jest  

niezgodna z odrębnymi przepisami 

Odwołujący podniósł, że Zamawiający dopuścił się naruszenia:  

art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  poprzez 

błędne  przyjęcie,  że  Zamawiający  nie  jest  zobowiązany  do  badania  cen  ofertowych 

pod  kątem  ich  poprawności,  przez  co  Zamawiający  zaniechał  odrzucenia  oferty 

KOMBIT oraz DESICO, 

choć oferty te zawierają nieprawidłową stawkę podatku VAT 

0%, czym naruszył uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców; 

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z 

art. 86 ust. 14 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej: 

„ustawa  o  VAT")  poprzez  błędne  przyjęcie,  że  Zamawiający  nie  jest  zobowiązany 

badania  ofert  pod  kątem  ich  zgodności  z  ustawą  o  VAT,  przez  co  Zamawiający 

zaniechał  odrzucenia  oferty  KOMBIT  oraz  DESICO,  choć  oferty  te  zawierają 

nieprawidłową stawkę podatku VAT 0%, czym naruszył uczciwą konkurencję i równe 

traktowanie wykonawców. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia czynności badania i oceny ofert w części I z uwzględnieniem: 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Części I, 

odrzucenia  ofert  wykonawców  KOMBIT  oraz  DESICO  z  uwagi  na  fakt,  że  oferty  te 

zawierają błąd w obliczeniu ceny, 

odrzucenia ofert wykonawców KOMBIT oraz DESICO z uwagi na fakt, że oferty te są 

niezgodne z ustawą o VAT. 

4.  dokonanie wyboru of

erty Odwołującej w ramach czynności ponownego wyboru oferty 

najkorzystniejszej w Części I 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującej  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika, zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 

roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. 

W  uzasadnieniu  wskazał,  ze  wykonawcy  Kombit  i  Desico  złożyli  oferty  z  zastosowaniem 

preferencyjnej  stawki  po 

W  treści  odnośnej  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

(dalej: „SIWZ") Zamawiający nigdzie nie określił, jaką stawkę podatku VAT należy przyjąć dla 

celów  porównywania  cen  ofertowych.  Zatem,  to  w  gestii  wykonawców  leżało  zastosowanie 

prawidłowej stawki podatku VAT. Pomimo otrzymania ofert z różnorodnie wskazaną stawką 

VAT,  Zamawiający  nie  podjął  żadnych  czynności  w  celu  weryfikacji  i  oceny,  która  oferta 

zawiera  prawidłową  stawkę  podatku  VAT,  a  która  zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny. 

Tymczasem,  przepisy  odrębne  wskazują,  że  w  odniesieniu  do  ofert  wykonawców  KOMBIT 

oraz DESICO doszło do złożenia ofert z błędem w cenie, zatem zastosowanie mają przepisy 

art.  89  ust.  1  pkt  6  i  8  ustawy  Pzp. 

datku  Vat,  zaś  Odwołujący  zastosował  podstawową 

stawkę podatku Vat 23%. Odwołująca podnosi, iż nie można pominąć brzmienia, zgodnie z 

art. 2 pkt 1 ustawy Pzp, ilekroć w ustawie jest mowa o „cenie", że należy przez to rozumieć 

cenę w rozumieniu art 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o 

cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915). Zgodnie z powyższym, „cena to wartość wyrażona 

w  jednostkach  pieniężnych,  którą  kupujący  (Zamawiający)  jest  obowiązany  zapłacić 

przedsiębiorcy  (Wykonawcy)  za  towar  lub  usługę;  w  cenie  uwzględnia  sie  podatek  od 

towarów  i  usług  oraz  podatek  akcyzowy,  jeśli  na  podstawie odrębnych przepisów  sprzedaż 

towaru  (usługi)  podlega  obciążeniu  podatkiem  od  towarów  i  usług  oraz  podatkiem 

akcyzowym".  Istotna  jest  również  ta  okoliczność  faktyczna,  iż  zgodnie  z  Rozdziałem  XV. 

'Opis  kryteriów,  którymi  Zamawiający  będzie  się  kierował  przy  wyborze  oferty,  wraz  z 

podaniem  wag  tych  kryteriów  i  sposobu  oceny  ofert',  jednym  z  kryteriów  oceny  ofert  była 

cena  brutto  za  całość  zamówienia,  której  Zamawiający  nadał  wagę  60%.  Odwołujący 

stwierdził,  że  dostawca (wykonawca)  stosuje stawkę  podatku  w  wysokości  0%  jedynie  pod 

warunkiem  posiadania  stosownego  zamówienia  potwierdzonego  przez  organ  nadzorujący 

daną placówkę zgodnie z odrębnymi przepisami (w tym przypadku byłaby to jest to decyzja - 

oświadczenie  woli  wystawione  przez  Miasto  Łódź).  Warunkiem  skutecznego  zastosowania 

stawki  VAT 0% jest  otrzymanie przez  Zamawiającego  stosownego  potwierdzenia,  o którym 

mowa  w  zacytowanym  wyżej  art.  83  ust  13  i  14  ustawy  o  VAT.  Jednak  należy  w  tym 

przypadku  wyraźnie  podkreślić,  iż  tryb  ten  dotyczy  etapu  realizacji  zamówienia,  etapu 

dostawy  i  powstania  obowiązku  podatkowego,  nie  zaś  etapu  przedstawienia  oferty  w 

przypadku  tak  skonstruowanych  warunków  zamówienia  publicznego.  Zamawiający  dopiero 

po  podpisaniu  umowy  z  wykonawcą  -  co  dopiero  będzie  równoważne  ze  skutecznym 

udzieleniem  wykonawcy  zamówienia  -  będzie  miał  możliwość  zwrócenia  się  do  organu 

nadzorującego  o  wystawienie  w/w  potwierdzenia.  Przy  czym,  zwrócenie  się  przez 

Zama

wiającego do organu nadzorującego o wystawienie przedmiotowego potwierdzenia nie 

jest  obligatoryjne.  To  Zamawiający  każdorazowo  decyduje,  czy  będzie  ubiegał  się  w 

jednostce nadzorującej o takie potwierdzenie. Tymczasem, w SIWZ nie ma nawet wstępnej 

deklara

cji,  iż  Zamawiający  podejmie  takie  działania  (lub  posiada  promesę  takiego 

potwierdzenia).  Dodatkowo,  Odwołujący  podkreśla,  wniosek  Zamawiającego  rozpocząłby 

procedurę weryfikacji w organie nadzorującym, czy zwolnienie z VAT jest zasadne, a zatem 

wynik  tej 

weryfikacji  jest  na  etapie  składania  ofert,  przy  tak  skonstruowanych  warunkach 

postępowania, nieznany. Potwierdzeniem mającym formę zaświadczenia, organ nadzorujący 

Zespołu  Szkół  Przemysłu  Mody  w  Łodzi,  tj.  Miasto  Łódź,  stwierdza,  czy  Zamawiający 

faktyczni

e  jest  placówką  oświatową,  czy  dane  zamówienie  rzeczywiście  dotyczy  sprzętu 

komputerowego wyspecyfikowanego w treści Załącznika nr 8 do ustawy o podatku VAT, oraz 

czy  zamówienie  jest  przeznaczone  dla  niego.  Zatem  przedmiotowe  zaświadczenie  jest 

niezbędnym  dokumentem  dla  samego  wykonawcy,  aby  on  -  jako  dostawca  -  miał  prawo 

skutecznie i zgodnie z przepisami skarbowymi określić swoje zobowiązanie podatkowe jako 

umożliwiające  do  zastosowania  preferencyjnej  stawki  VAT  0%.  Obecnie,  tj.  na  etapie 

badania i oceny 

ofert, Zamawiający nie udzielił jeszcze zamówienia (nie podpisał umowy) ani 

nie  wystąpił  do  Miasta  Łódź  z  wnioskiem  o  potwierdzenie  zamówienia,  a  tym  bardziej 

wykonawcy 

KOMBIT  oraz  DES1CO  nie  dysponowali  w  dniu  składania  ofert  ani  nie 

dysponują  obecnie  stosownymi  oświadczeniami  o  możliwości  zastosowania  0%  stawki 

podatku  VAT,  wystawionymi  przez  Miasto  Łódź.  Odwołujący  przywołał  także  treść 

interpretacji  indywidualnej  Dyrektora  Izby  Skarbowej  w  Bydgoszczy  o  syng.  ITPP@/443-

820/13/EB z dnia 7listopada 2013r. 

oraz wskazał na orzeczenie SN o sygn. akt III CZP 53/11 

z dnia 20października 2011r. W podsumowaniu wskazał, że Zamawiający dopuścił się w tym 

postępowaniu rażącego naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.  

Na  podstawie  dokumentacji  a

kt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron                    

i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  oraz  został  uiszczony  od  niego  wpis.             

Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na 

podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz 

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  prowadzone  jest  w  dwóch  częściach;  część  I  – 

dostawa  sprzętu  komputerowego,  część  II  –  dostawa  specjalistycznego  oprogramowania 

komputerowego. 

W  rozdz.  XIV  SIWZ  Opis  sposobu  obliczenia  ceny,  Zmawiający  podał,  że 

oferta  musi  obejmować  cały  zakres  zamówienia,  określony  w  rozdz.  III  SIWZ  oraz 

załącznikach nr 6,5a, 5b ora 7a, 7b do SIWZ. Cena ofertowa musi zawierać całość kosztów 

związanych    z  wykonaniem  zamówienia  z  uwzględnieniem  podatku  Vat,  jeżeli  wykonawca 

jest  jego  płatnikiem.  W  zakresie  części  I  zostało  złożonych  5  ofert,  z  czego  Zamawiający 

odrzucił 2 oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.  

Oferty  wyk

onawców  Desico  Sp.  z  o.o.  Kombit  Plus  sp.  z  o.o.  sp.k.  zostały  złożone                             

z uwzględnieniem stawki podatku Vat w wysokości 0% oraz 23 % . Odwołujący zastosował 

do  obliczenia  ceny  podstawową  stawkę  podatku  VAT.  W  dniu  6  maja  2019r.  Zamawiający 

poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Kombit Plus sp. z o.o. 

Sp.k.  

Zgodnie  z  art.  83  ust.  1  pkt  26lit.a  ustawy  z  dnia  11  marca  2004r.  o  podatku  od  towarów                       

i  usług  (tj.  Dz.U  2018r,  poz.  2174  ze  zm.)  -  dalej  ustawa  o  VAT  -  stawkę  podatku                                 

w wysokości 0% stosuje się do dostaw sprzętu komputerowego dla placówek oświatowych - 

przy  zachowaniu  warunków,  o  których  mowa  w  ust.  13-15.  W  świetle  ust.  13-14 

opodatkowaniu st

awką podatku w wysokości 0% podlegają towary wymienione w załączniku 

nr 8 do ustawy. 

Dokonujący dostawy, o której mowa w ust. 1 pkt 26, stosuje stawkę podatku 

0%,  pod  warunkiem 

posiadania  stosownego  zamówienia  potwierdzonego  przez  organ 

nadzorujący  daną  placówkę  oświatową,  zgodnie  z  odrębnymi  przepisami  -  w  przypadku 

dostawy,  o  której  mowa  w  ust.  1  pkt  26  lit.  a.  Dostawca  obowiązany  jest  przekazać  kopię 

dokumentów,  o  których  mowa  w  ust.  14  (zamówienie  potwierdzone  przez  organ 

nadzorujący),  do  właściwego  urzędu  skarbowego.  Warunkiem  do  zastosowania  stawki 

preferencyjnej  jest  dostawa  towaru,  wymienionego  w  załączniku  nr  8  do  ustawy,  który 

obejmuje:  jednostki  centralne  komputerów,  serwery,  monitory,  zestawy  komputerów 

stacjonarnych,  drukarki,  skanery,  urządzenia  komputerowe  do  pism  Braill’a,  urządzenia  do 

transmisji danych cyfrowych. 

Izba  pod

zieliła  stanowisko  Odwołującego,  że  oferty  wykonawców  Kombit  oraz  Desico 

obliczone 

z  uwzględnieniem  0%  stawki  podatku  Vat  zawierają  błąd  w  obliczeniu  ceny,  o 

którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6Pzp.  

Przywołane wyżej przepisy ustawy o VAT dopuszczają zastosowanie 0% stawki podatku do 

dostaw  sprzętu  komputerowego  wymienionych  w  załączniku  nr  8  do  ustawy  o  VAT  dla 

placówek oświatowych. Zastosowanie preferencyjnej stawki podatku Vat jest jednak możliwe 

pod 

warunkiem  posiadania  stosownego  zamówienia  potwierdzonego  przez  organ 

nadzorujący  daną  placówkę  oświatową.  Przy  czym  „posiadanie”  należy  rozumieć  jako 

fizyczne  posiada

nie  zamówienia  przez  podatnika,  korzystającego  z  preferencyjnej  stawki 

podatku  Vat. 

Uzyskanie  takiego  potwierdzenia  od  organu  nadzorującego  dotyczy  etapu 

dostawy a nie złożenia samej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Zamawiający,  dopiero  po  dokonaniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  może  wystąpić  do 

organu  nadzorującego  o  potwierdzenie  zamówienia.  W  analizowanym  stanie  faktycznym 

Zamawiający nie określił w SIWZ żadnych wymagań co do sposobu obliczenia ceny oferty, 

nie 

wskazał  jaką  stawkę  należy  przyjąć do  porównania ofert,  nie  podał także  czy  zamierza 

wystąpić  do  organu  nadzorującego  o  potwierdzenie  zamówienia.  Z  tych  względów  należy 

uznać,  że  obowiązkiem  wykonawców,  składających  oferty  było  podanie  ceny  z 

uwzględnieniem  podstawowej  stawki  podatku  Vat.  Zgodzić  należy  się  z  Odwołującym,  że 

ewen

tualne  otrzymanie  potwierdzenia  jest  zdarzeniem  przyszłym  i  niepewnym  i  na  tym 

etapie  postępowania,  przy  braku  doprecyzowania  w  SIWZ  kwestii  związanych  z 

zastosowanym podatkiem Vat, nie 

może być przez wykonawców uwzględnione. 

Na  dzień  składania  ofert  obowiązującą  stawką  podatku  Vat  była  stawka  23%,  bowiem 

wykonawcy nie posiadali potwierdzonego przez organ nadzorujący stosownego zamówienia i 

taką stawkę podatku Vat winni przyjąć do kalkulacji swoich ofert. 

Zamawiający, badając oferty ma obowiązek zweryfikować poprawność zastosowanej stawki 

podatku Vat

, dzięki czemu zostaje zagwarantowana porównywalność ofert.  

W  zaistniałym  stanie  faktycznym  adekwatna  jest  treść  uchwały  SN  z  dnia  20  października 

sygn.  akt  III  CZP  53/11,  zgodnie  z  którą    jeżeli  zamawiający  opisując  w  siwz  sposób 

obliczenia  ceny  nie  zawarł  żadnych  wskazań  dotyczących  stawki  podatku,  wówczas  oferta 

zawierająca  stawkę  podatku  Vat  niezgodną  z  obowiązującymi  przepisami  podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. 

Błąd w przyjętej stawce podatku Vat jest 

błędem  niepodlegającym  poprawieniu  i  wywołującym  skutek  w  postaci  odrzucenia  oferty 

wykonawcy.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.                     

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). 

Przewodniczący:    

………………………