KIO 880/19 POSTANOWIENIE dnia 27 maja 2019 r.

Sygn. akt: KIO  880/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 27 maja 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Danuta Dziubińska 

Protokolant:   

Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu w dniu 27 maja 2019 r. 

na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2019 r. przez wykonawcę 

Security  &  Cleaning  System 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością z  siedzibą we 

Wrocławiu,  ul.  Racławicka  15/19,  53-149  Wrocław  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  –  Kujawsko-Pomorski  Oddział  Wojewódzki  Narodowego  Funduszu 

Zdrowia w Bydgoszczy, 

ul. Łomżyńska 33, 85-863 Bydgoszcz 

przy  udziale  wykonawcy  S4H 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Olsztynie, ul. M. Zientary 

– Malewskiej 24B, 10-302 Olsztyn, zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

postanawia: 

umarza postępowanie; 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

odwołującego  -  Security  &  Cleaning  System  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Racławicka 15/19, 53-149 Wrocław 

kwoty 6 750 

zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) 

stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO  880/19 

U z a s a d n i e n i e 

Kujawsko-

Pomorski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia z siedzibą w 

Bydgoszczy  (dalej: 

„Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego na 

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. 

Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego 

na:  ,,Wyko

nanie  usługi  kompleksowego  sprzątania  pomieszczeń  wraz  z  utrzymaniem 

czystości  wokół  posesji  K-P  OW  NFZ  w  Bydgoszczy,  w  Toruniu  i  we  Włocławku"-  dalej 

Postępowanie, numer referencyjny: WAG.261.1.2.2019. Wartość zamówienia nie przekracza 

kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie 

o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych  w dniu 1 kwietnia 

2019 r. pod numerem 529757-N-2019.  

W dniu 13 maja 2019 r. wykonawca 

Security & Cleaning System Sp. z o.o. a siedzibą we 

Wrocławiu  (dalej:  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  złożonej  przez  Wykonawcę  S4H  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Olsztynie  dalej 

również: „S4H”), w tym w związku z poprzedzającymi ten wybór: 

oceną  w/w  oferty  jako  najkorzystniejszej,  pomimo  iż  oferta  ta  podlegała  odrzuceniu 

względnie- wykonawca ten podlegał wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu; 

zaniechaniem ujawnienia części oferty Wykonawcy S4H oraz dokumentów przedłożonych 

przez w/w Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego w celu wykazania, iż złożona przez 

niego oferta nie zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  pomimo bezskuteczności  zastrzeżenia ich 

jako  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  tego  wykonawcy,  a  tym  samym  dokonaniem 

wyboru z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości postępowania; 

3)  zaniechaniem  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  S4H  pomimo  zaoferowania  przez  tego 

Wykonawcę  ceny  za  realizację  zamówienia  będącej  ceną  rażąco  niską  i  niewykazania 

przez 

niego, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny pomimo wezwania Zamawiającego 

względnie również w związku z: 

czynnością  Zamawiającego  naruszającą  uczciwą  konkurencję  -  powtórnym  wezwaniem 

Wykonawcy S4H do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny zaoferowanej 

przez niego w ofercie, pomimo nieprzedłożenia wystarczających wyjaśnień w odpowiedzi 

na pierwsze wezwanie wystosowane w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 

90  ust.  2  ustawy  Pzp

,  skutkującą  zaniechaniem  odrzucenia  jego  oferty  pomimo 

zaoferowania przez tego Wykonawcę ceny za realizację zamówienia będącej ceną rażąco 

niską 

a ponadto w związku z: 

zaniechaniem  wykluczenia  Wykonawcy  S4H  z  udziału  w  postępowaniu  pomimo 

niewykazania  przez  niego 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności  technicznej  i  zawodowej  (doświadczenia  Wykonawcy),  a  w  konsekwencji 

zaniechaniem  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  S4H  pomimo  podlegania  w/w  Wykonawcy 

wykluczeniu 

względnie również w związku z: 

6)  zaniechaniem  wezwania  Wykonawcy 

S4H  do  uzupełnienia  dokumentów/  złożenia 

wyjaśnień odnośnie dokumentów przedłożonych przez niego na potwierdzenie spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej 

(doświadczenia Wykonawcy) w postaci wykazu zrealizowanych usług 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

naruszenie przepisów art. 91 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art, 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w 

zw. z art. 90 ust. 1-3  ustawy Pzp  w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru 

oferty  Wykonawcy  S4H  z  naruszeniem  re

guł  uczciwej  konkurencji  pomimo  iż  podlegała 

ona odrzuceniu z  uwagi  na  okoliczność,  iż  zawierała rażąco  niską cenę  w  stosunku do 

przedmiotu zamówienia jako całości oraz w odniesieniu do jej istotnych części składowych 

(w szczególności ceny za realizację usługi sprzątania pomieszczeń biurowych w Toruniu 

przy ul. Szosa Chełmińska 30- poz. 3.3. formularza ofertowego- oraz ceny za usługę mycia 

okien  od  zewnątrz  i  daszków  zewnętrznych  oraz  świetlika  i  konstrukcji  patio  wewnątrz 

budynku w Bydgoszczy przy ul. Łomżyńskiej 33 - poz. 3.7 formularza ofertowego), niższą  

o 

ponad 30% od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem 

postępowania powiększonej o podatek od towarów i usług VAT, którego to domniemania 

Wykonawca nie obalił; 

2)  naruszenie prze

pisów art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w 

zw. z art. 90 ust, 1a pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez dokonanie 

wyboru oferty Wykonawcy S4H z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji wobec uznania, 

iż złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, będącego skutkiem przyjęcia 

wyjaśnień tego Wykonawcy złożonych po dwukrotnym wezwaniu go do złożenia wyjaśnień 

odnośnie  zaoferowanej  przez  niego  ceny  jako  rażąco  niskiej,  pomimo  iż  powtórne 

wezwan

ie dotyczyło tych samych okoliczności a Wykonawca, w odpowiedzi na pierwsze 

wezwanie,  złożył  wyjaśnienia  niewystarczające  do  wykazania,  iż  zaoferowana  cena  nie 

jest rażąco niska, w której ciężar dowodu tej okoliczności obciążał Wykonawcę; 

naruszenie przepisów 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 

8 ust. 3 ustawy Pzp a contrario 

poprzez prowadzenie przez Zamawiającego Postępowania 

oraz dokonanie wyboru oferty Wykonawcy S4H w sposób sprzeczny z regułami uczciwej 

konkurencji  i  zasadą  przejrzystości,  polegające  na  dokonaniu  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, która nie mogła zostać w sposób rzetelny i pełny zweryfikowana przez 

Odwołującego  pod  kątem  spełniania  wymagań  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  przedmiotowego  postępowania  oraz  pod  kątem  zawierania  przez  tą  ofertę 

rażąco niskiej ceny, z uwagi na uznanie przez Zamawiającego za prawidłowe zastrzeżenia 

dokumentów  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  dokonanego  przez  Wykonawcę  S4H  w 

odniesieniu do 

części treści oferty oraz wyjaśnień, przedłożonych przez Wykonawcę S4H 

na wezwanie Zamawiającego do wykazania iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny; 

naruszenie przepisów art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w 

zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp

, względnie - również w zw. 

26  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  Wykonawcy  S4H  jako 

najkorzystniejszej,  pomimo  iż  podlegał  on  wykluczeniu a jego  oferta-  odrzuceniu wobec 

niewykazania  przez 

niego  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  na  poziomie 

wymaganym przez Zamawiającego, względnie również poprzez niewezwanie Wykonawcy 

S4H  uprzednio  do  uzupełnienia/  udzielenia  wyjaśnień  nt.  dokumentów  i  oświadczeń 

przedłożonych  przez  niego  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu, które budziły wątpliwości i nie potwierdzały spełniania warunków udziału w 

postępowaniu,  a  tym  samym  dokonanie  wyboru  oferty  Wykonawcy,  co  do  którego  nie 

zweryfikowano w należyty sposób istnienia przesłanek do wykluczenia. 

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o: 

merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości, 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentacji  Postępowania  w  całości  -  na 

okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  wskazanych  w  treści  odwołania,  na 

okoliczności tam podane; 

unieważnienie czynności badania ofert oraz wyboru oferty Wykonawcy S4H; 

nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  ofert,  w  tym  oferty  złożonej 

przez Wykonawcę S4H a następnie: 

a) 

ujawnienia pełnej treści oferty Wykonawcy S4H oraz złożonych przez niego wyjaśnień 

w przedmiocie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami 

b) 

odrzucenia oferty Wykonawcy S4H z uwagi na fakt, iż złożona przez w/w Wykonawcę 

oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę,  a  Wykonawca  na  wezwanie  Zamawiającego  nie 

wykazał okoliczności przeciwnej; 

względnie: 

c) 

wykluczenia  Wykonawcy  S4H  z  udziału  w  postępowaniu  a  w  konsekwencji  - 

odrzucenie  jego  oferty,  z  uwagi  na  niewykazanie  przez  niego  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu/ braku podstaw do wykluczenia 

względnie: 

d) 

wezwania Wykonawcy S4H do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 

odnośnie  przedłożonych  dokumentów  w  zakresie  wykazu  zrealizowanych  usług 

przedłożonego  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  zdolności  zawodowej  i 

technicznej- 

posiadania  wymaganego  doświadczenia,  poprzez  wyjaśnienie  zakresu 

udziału  Wykonawcy  w  realizacji  zamówienia  wymienionego  w  pkt.  1  wykazu  oraz 

wyjaśnienie, jaka część zamówienia opisanego w pkt. 2 wykazu została zrealizowana 

w okresie wskazanym w SIWZ (3 lata przed dniem upływu terminu składania ofert, tj. 

w okresie po dniu 12.04.2016r.) 

a następnie: 

e)  

wykluczenia Wykonawcy S4H z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty 

nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród 

wszystkich złożonych i niepodlegających odrzuceniu ofert; 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania 

odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Jak wynika ze znajdującego się w aktach sprawy pisma Zamawiającego z dnia 15 maja 

2019 r. 

kopia odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego 

została przekazana wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 14 maja 2019 r.  

Pismem z dnia 14 maja 2019 r., złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym 

dniu  w  postaci  elektronicznej  W

ykonawca  S4H  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Przed  rozpoczęciem  rozprawy,  pismem  z  dnia  24  maja  2019  r.,  złożonym  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w tym dniu w postaci elektronicznej, Odwołujący reprezentowany 

jak  przy  wnoszeniu  odwołania,  złożył  oświadczenie  o  wycofaniu  odwołania  w  całości, 

wskazując na podjęte przez Zamawiającego czynności. 

Zgodnie  z  art.  187  ust.  8  ustawy  Pzp 

odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia  rozprawy;  w  takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze.  Jeżeli 

cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.  

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  zdanie  drugie  ustawy  Pzp,  w  przypadku  umorzenia 

postępowania, Izba wydaje postanowienie. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy 

Pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3

lit. a) 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów 

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.U.  z  2018  r.  poz.  972), 

nakazując  zwrot  na  rzecz  Odwołującego  kwoty  6  750 zł  00  gr,  stanowiącej  90%  kwoty 

uiszczonego wpisu.     

Przewodniczący:      ……………..……………..