KIO 871/19 WYROK dnia 3 czerwca 2019 roku

KIO 871/19 

Sygn. akt KIO 871/19 

WYROK 

z dnia 3 czerwca  2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:             Marcin J

akóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  3  czerwca    2019  r.  w  Warszawie  od

wołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  maja    2019  r.  przez 

wykonawcę    Polgen  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.    siedzibą  w  Łodzi    (92-516)  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  Regionalne  Centrum  Krwiodawstwa  i  Krwiolecznictwa  w  Kielcach          

z 

siedzibą w  Kielcach (25-734) 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego braku specyfikacji technicznej 

usługi  web  service  i  nakazuje  zamawiającemu  uzupełnienie  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  o  taką  specyfikację  techniczną,  w  pozostałym  zakresie 

zarzuty 

nie potwierdziły się, 

kosztami 

postępowania 

obciąża 

Regionalne 

Centrum 

Krwiodawstwa                               

i Krwiolecznictwa w Kiel

cach z siedzibą w  Kielcach (25-734) i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7 500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem    tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Polgen Sp. z o.o. Sp. k.  siedzibą w Łodzi  (92-516)  tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Kielcach 

z  siedzibą  w    Kielcach  (25-734)  na  rzecz  wykonawcy  Polgen  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.                     

z 

siedzibą w Łodzi  (92-516) kwotę  11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście  tysięcy sto  

złotych zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

KIO 871/19 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.)  na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Kielcach. 

Przewodniczący:  …………………………………... 

KIO 871/19 

U z a s a d n i e n i e 

W  odniesieniu  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

prowadzonego  w  trybie  przetargu  ograniczonego  na  „dostawę  odczynników  do 

genotypowania  układu  HLA,  odczynników  do  izolacji  DNA  i  odczynników  do  sekwenatora 

nowej 

generacji 

MiSeq 

(Ilumina)" 

przez 

Regionalne 

Centrum 

Krwiodawstwa                                       

i  Krwiolecznictwa  z  Kielc  (25-

734)  [dalej  „zamawiający”],  ogłoszonego  w  Biuletynie  Urzędu 

Zamówień  Publicznych  pod  nr  544362-N-2019  w  dniu  7  maja  2019  roku  wykonawca                  

Polgen  Sp.  z  o.o.  z  Łodzi  (92-516)  [dalej  „odwołujący”]  złożył  odwołanie  od  czynności 

zamawiającego,  polegającej  na  ustaleniu  treści  postanowień  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia  (dalej  „SIWZ")  w  sposób  sprzeczny  z  ustawą  z  dnia                                  

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej 

„ustawa Pzp”]. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1.  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 5 Kc. w zw. z art. 14 ustawy 

Pzp  oraz  art.  139  tejże  ustawy,  poprzez  brak  określenia  specyfikacji  technicznej 

usługi  opisanej  w  załączniku  nr  2b  opisu  przedmiotu  zamówienia  pkt  B.9,  co 

powoduje  brak  możliwości  wyceny  tego  elementu  przedmiotu  zamówienia,  a  także 

określenia  możliwości  technicznych  wykonania  usługi  określonej  w  tym  punkcie,                    

a tym samym uniemożliwia złożenie przez odwołującego oferty, 

2.  art. 29 ust. 1-3 w zw. z art. 38 ust. 4 w zw. z art. 7 ustawy Pzp,  poprzez dokonanie 

takiego  opisu  przedmiotu  zamówienia,  który  jest  niejednoznaczny  i  nie  jest 

wyczerpujący oraz utrudnia uczciwą konkurencję, 

3.  art.  7  ust  1  i  3  w  zw.  z  art.  38  ust.  4  ustawy  Pzp,  poprzez  naruszenie  zasady 

przeprowadzenia  przez  zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia                    

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania 

wykonawców,  poprzez  określenie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  sposób 

ograniczający  uczciwą  konkurencję,  poprzez  zaniechanie  wprowadzenia  zmiany 

treści  SIWZ  pomimo  faktu,  że  wniosek  o  wyjaśnienie  SIWZ  złożony  przez 

odwołującego,  który  wpłynął  do  zamawiającego  w  wymaganym  terminie,  zawierał 

pytania  i  wnioski  o  wyjaśnienia  SIWZ,  wskazujące  na  zaistnienie  przesłanek 

uzasadniających wprowadzenie zmian do treści SIWZ, 

4.  art.  7  ust.  1-3  w  zw.  z  art.  38  ust.  4  ustawy  Pzp,  poprzez  naruszenie  zasady 

przeprowadzania  przez  zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia                      

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania 

wykonawców, poprzez zaniechanie wprowadzenia zmiany treści SIWZ pomimo faktu, 

że  wniosek  o  wyjaśnienie  SIWZ  złożony  przez  odwołującego,  który  wpłynął  do 

KIO 871/19 

Zamawiającego  w  wymaganym  terminie,  zawierał  pytania  i  wnioski  o  wyjaśnienia 

SIWZ,  wskazujące  na  zaistnienie  przesłanek  uzasadniających  wprowadzenie  zmian 

do treści SIWZ. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  wprowadzenie  zmian 

do  treści  SIWZ  w  zakresie,  o  którym  mowa  w  uzasadnieniu  odwołania  lub  nakazanie 

zamawiającemu  dokonania  modyfikacji  SIWZ  w  sposób  zgodny  z  obowiązującymi 

przepisami 

– wniósł o wykreślenie z opisu przedmiotu zamówienia usługi opisanej w pkt B.9 

Załącznika  nr  2b  lub  o  doprecyzowanie  warunków  technicznych  dotyczących  tej  usługi,                     

o wykreślenie wymogu, aby zestawy testów opisane w pkt B.l posiadały certyfikaty CE-IVD,     

a  także  o  zasądzenie  kosztów  postępowania  w  tym  kosztów  zastępstwa  zgodnie                             

z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. 

W  zakresie  braku  określenia  w  Załączniku  nr  2b  punkt  B.9  specyfikacji  technicznej 

usługi  web  service  oraz  wprowadzenia  wymogu posiadania  certyfikatu  CE-IVD  w  punktach 

B.8  i  F.4  Załącznika  nr  2b  odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  działania  i  czynności 

podejmowane  przez  zamawiającego  rażąco  naruszają  przepisy  ustawy  Pzp,  w  tym                            

w szczególności zasady uczciwej. 

Wskazał,  że  w  punkcie  B.9  ww.  załącznika  przewidziano  jako  część  składową 

przedmiotu zamówienia „Zaoferowanie wraz z testami usługi web service w celu przesyłania 

gotowych  wyników  do  bazy  Poltransplantu.  Usługa  musi  współpracować  wraz                                   

z dostar

czonym oprogramowaniem do analizy wyników."  

W ocenie odwołującego zamawiający, nie podając specyfikacji technicznej żądanego 

oprogramowania,  uczynił  realizację  przedmiotu  zamówienia  niemożliwą  do  wykonania,  co 

powoduje problemy dwojakiego rodzaju. 

Po  pier

wsze,  wedle  odwołującego,  chodzi  o  brak  możliwości  oszacowania 

wynagrodzenia  za  ten  element  zamówienia.  Powołał  się  na  stanowisko  współpracujących                 

z odwołującym informatyków, którzy – po zapoznaniu się z opisem – nie byli w stanie nawet 

sza

cunkowo obliczyć  jaki  byłby  koszt  przygotowania usługi  web  service.  Dodatkowo podał, 

że  w  wiadomości  mailowej  z  dnia  10  maja  2019  roku  informatyk  wskazał  minimalne 

informacje niezbędne do określenia kosztów przygotowania tego rodzaju usługi. 

(Dowód: wiadomość mailowa od informatyka P. A. z 10 maja 2019 r.). 

Uzupełnił,  że brak  możliwości  rzetelnej  oceny  kosztów,  które  będzie musiał  ponieść       

w  przypadku  udzielania  mu  zamówienia,  w  konsekwencji  mogłoby  doprowadzić  albo  do 

złożenia oferty, która zostałaby uznana za rażąco niską albo do znacznego przeszacowania 

wynagrodzenia  i  tym  samym  złożenia  oferty  znacząco  powyżej  kwoty  przeznaczonej  przez 

zamawiającego na realizację tego zamówienia.  

KIO 871/19 

Podniósł  także,  że  obecna  treść  SIWZ  nie  pozwala  mu  w  jakimkolwiek  stopniu  na 

stwierdzenie  jakie  są  oczekiwania  co  do  usługi  web  service,  wobec  czego  nawet                                 

w  przypadku  gdyby  przygotował  on  zamówioną  usługę  nie jest  możliwym  stwierdzenie  czy 

taki  produkt  odpowiadałby  celowi  przyświecającemu  zamawiającemu  przy  organizowaniu 

przedmiotowego postępowania. 

Oświadczył, że wedle jego wiedzy zamawiający dysponuje już narzędziem pełniącym 

funkcję  jakie  miałaby  oferować  usługa  web  service,  co  oznacza,  że  przygotowanie  przez 

wykonawców  usługi  web  service  prowadziłoby  do  sytuacji,  w  której  zamawiający 

dysponowałby  dwoma  protokołami  pełniącymi  takie  same  funkcje,  co  wymaga  –  w  ocenie 

odwołującego – aby zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał w jakim formacie 

powinny  być  generowane  wyniki,  tak  aby  doprowadzić  do  ich  zgodności  i  bezawaryjnego 

odczytania za pomocą już posiadanych narzędzi. 

Odwołujący stwierdził, że drugim rodzajem problemu powodującego jego wątpliwości 

jest  fakt,  że  usługa  web  service  wymagałaby  konieczności  dostępu  do  bazy  danych 

Poltransplantu.  

Oświadczył  także,  że  w  złożonym  już  zapytaniu  zwrócił  uwagę  zamawiającego,  że                 

z  prowadzonej  z  tym  podmiotem  korespondencji  wynika  jednoznacznie,  że  nie  ma 

możliwości  dopuszczenia  podmiotów  trzecich  do  bazy  danych  Poltransplantu,  co  oznacza, 

że wykonawca musi stworzyć system, nie tylko nie znając specyfikacji technicznej, ale także 

elementów  składających  się  na  tworzony  system,  który  pozwoliłby  na  jego  kompatybilność                    

z bazą danych Poltransplantu. 

Podał,  że  w  korespondencji  mailowej  z  Poltransplantem  prowadzonej  we  wrześniu 

2017 roku, w kontekście przedmiotowego postępowania w odpowiedzi na pytanie „Czy dane 

l  specyfikacja  niezbędna  do  wykonania  usługi  web  service  żądanej  przez  Zamawiającego                   

w 

przetargu  są  ogólnie  dostępne?"  udzielono  odpowiedzi:  „Dane  dotyczące  usługi  web 

service  systemu  CRNPDSiKP  nie  są  dostępne  publicznie,  ale  mogą  być  udostępnione 

ośrodkom dawców szpiku lub podmiotom z nimi związanym i przez nie upoważnionym. Jest 

to  decyzja  administratora  bazy  danych  zaakceptowana  przez  kierownictwo  Poltransplantu                   

w  celu  zachowania  postanowień  zapisanych  w  art.  19  i  19a  ustawy  z  dnia  1  lipca  2005  r.                

o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów (Dz.U. z 2015, 

poz. 793 z późn. zm.)." [Dowód: 

korespondencja 

mailowa 

pomiędzy 

odwołującym                      

a Poltransplantem 

z września 2017 roku]. 

Zauważył,  że  ani  w  SIWZ,  ani  też  we  wzorze  Umowy  nie  zawarto  informacji                          

o  upoważnieniu  wykonawcy  (nawet  dopiero  po  udzieleniu  mu  zamówienia)  do  dostępu  do 

tego rodzaju danych. Stwierdził nadto, że nawet gdyby takie upoważnienie zostało udzielone 

na późniejszym etapie nie zmienia to faktu, że na moment składania oferty nie jest możliwe 

dokonanie wyceny tego elementu przedmiotu umowy. 

KIO 871/19 

Odwołujący  wniósł  o  wykreślenie  z  opisu  przedmiotu  zamówienia  usługi  opisanej                 

w  pkt  B.9  Załącznika  nr  2b  lub  o  doprecyzowanie  warunków  technicznych  dotyczących  tej 

usługi. 

W  zakresie  wymogu  z  Załącznika  nr  2  do  SIWZ  w  pkt  B.8,  aby  zestawy  testów 

opisane w pkt B.l posiadały certyfikaty CE-IVD (analogiczny wymóg posiadania certyfikatów 

CE- 

IVD zawarto w pkt F.4 w odniesieniu do zestawów odczynników) odwołujący wskazał, że 

wym

óg  przedstawienia  tego  rodzaju  certyfikatów  dla  testów  i  odczynników  nie  jest 

koniecznym  wymogiem  dla  ich  prawidłowego  przygotowania,  jest  natomiast  elementem, 

który  powoduje  wykluczanie  podmiotów,  które  nie  posiadają  odczynników  i  testów 

wyposażonych w ten certyfikat, pomimo że oferują produkty spełniające wymogi SIWZ. 

Stanął  na  stanowisku,  że  konieczność  posiadania  przedmiotowych  certyfikatów 

byłaby uzasadniona w przypadku gdyby posiadany przez zamawiającego instrument Illumina 

MiSeq  (za  pomocą  którego  przeprowadzane  będą  badania)  posiadał  certyfikat  CE-  IVD. 

(oświadczył, że urządzenie zamawiającego nie posiada tego rodzaju certyfikatu).  

Podał, że na rynku oferowane są zarówno instrumenty posiadające ten certyfikat, jak      

i go nie posiadające.  

Wskazał,  że  w  przypadku  instrumentu  takiego  jak  u  zamawiającego,  takie  same 

rezultaty  badań  osiąga  się  przy  wykorzystaniu  testów  i  odczynników  certyfikowanych,  jak                 

i nieposiadających tego certyfikatu.  

Uznał,  że  ujęcie  w  SIWZ  wymagania  powoduje  naruszenie  zasad  uczciwej 

konkurencji  i  ogranicza  dostęp  do  udziału  w  postępowaniu  oraz  możliwość  uzyskania 

zamówienia. 

Uzupełnił,  że  usunięcie  wymogu  nie  wpłynie  na  prawidłowość  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  przez  zamawiającego  ani  w  żadnym  stopniu  nie  wpłynie  na  obniżenie  stopnia 

wiarygodności 

wyników 

przeprowadzonych 

testów, 

będzie 

natomiast 

zgodne                                         

z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji. 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność                       

z  oryginałem  przy  piśmie  z  dnia  28  maja  2019  r.  oraz  załączników  do  odwołania,  – 

dokumentów  przywołanych  w  dalszej  części  uzasadnienia,  Odpowiedzi  na  odwołanie  – 

pismo  zamawiającego  z  dnia  22  maja  2019  r.,  a  także  oświadczeń  i  stanowisk  stron 

zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

KIO 871/19 

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę (z wyjątkiem jak wyżej). 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  także,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów,  o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Zarzut  zaniechania 

określenia  specyfikacji  technicznej  usługi  opisanej  w  załączniku                        

nr  2b  opisu  przedmiotu  zamówienia  pkt  B.9,  co  powoduje  brak  możliwości  wyceny  tego 

elementu  przedmiotu  zamówienia,  a  także  określenia  możliwości  technicznych  wykonania 

usługi  określonej  w  tym  punkcie,  a  tym  samym  uniemożliwia  złożenie  przez  odwołującego 

oferty potwierdził się. 

S

kład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zamawiający  w  Rozdziale  I  SIWZ  „Przedmiot  zamówienia”  część  III  pkt  3  podał,  że 

„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – załączniki nr 2a, 2b, 2c, 2d do SIWZ”. 

W  załączniku  2b  do  SIWZ  w  tabeli  B  „opis  odczynników  lub/i  testów  –  wymagania 

kluczowe” w pkt. B.9 wprowadził wymaganie „Zaoferowanie wraz z testami usługi sieci web 

service  w  celu  przesyłania  gotowych  wyników  do  bazy  Poltransplantu.  Usługa  musi 

współpracować wraz z dostarczonym oprogramowaniem do analizy wyników”. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Obowiązkiem zamawiającego wynikającym z przepisu art. 36 ust. 1 ustawy Pzp jest 

ujęcie w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia, który – zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp ma 

być jednoznaczny i wyczerpujący oraz ma uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności 

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.  

Poza sporem był fakt, że zamawiający nie ujął w SIWZ dalszych (poza ww. punktem 

B.9) postanowień dotyczących oczekiwanej usługi sieci web service. 

Zamawiający  twierdził,  że  „Standard  zapewnienia  usługi  web  service  w  związku                           

z  funkcjonującą  bazą  Poltransplantu,  działającą  jako  jednostka  budżetowa  podległa 

Ministrowi  Zdrowia  jest  powszechnie  zanany  i  funkcjonuje  praktycznie  od  2014  r. 

Wykonawca oferujący usługę związaną z dostarczeniem wyników do tej bazy musi posiadać 

wiedzę  o  tym,  że  Poltransplant  udostępnia  łącze  do  przesyłania  takich  informacji.”  (str.  3 

Odpowiedzi na odwołania pierwszy akapit).  

Podnieść należy, że twierdzenia zamawiającego pozostały gołosłowne. Zamawiający 

nawet na rozprawie nie zaprezentował owego standardu zapewnienia usługi web service, ani 

nie  wskazał  argumentów,  które  przemawiają  za  uznaniem,  że  odwołujący  winien  posiadać 

KIO 871/19 

wiedz

ę w tym zakresie. Z pewnością znajomości standardu zapewnienia usługi web service 

w związku z funkcjonującą bazą Poltransplantu nie zapewnia sam tylko fakt, że Poltransplant 

jest jednostką budżetową podległą Ministrowi Zdrowia – zamawiający nie wskazał, w ramach 

jakich  informacji  udostępnianych  przez  ten  podmiot  można  pozyskać  wiedzę  co  do  ww. 

standardu. Z zaprezentowanej przez odwołującego korespondencji  z osobą ze strony tego 

podmiotu (korespondencja e-

mail z dnia 1 i 4 września 2017 r.) wynika, że „Dane dotyczące 

usługi  web  service  systemu  CRNPDSiKP  nie  są  dostępne  publicznie,  ale  mogą  być 

udostępnione  ośrodkom  dawców  szpiku  lub  podmiotom  z  nimi  związanym  i  przez  nie 

upoważnionym.”, co potwierdza, że odwołujący, nie będąc ośrodkiem dawców szpiku, ani nie 

będąc upoważnionym w szczególności przez zamawiającego, nie jest w stanie samodzielnie 

pozyskać  wiedzy  co  do  danych  dotyczących  usługi  web  service.  Co  więcej,  pełnomocnik 

zamawiającego  oświadczył  w  toku  rozprawy,  że  „uzyskanie  niezbędnych  danych  do 

zaoferowania usługi web service wymaga kontaktu z informatykami Poltransplantu”. 

Skład orzekający Izby ocenił pochodzącą z 2017 roku korespondencję za wiarygodną 

i  pozostająca  aktualną  co  do  zawartych  tam  treści.  Zamawiający  jej  nie  kwestionował,                      

a nadto podkreślał, że standard zapewnienia usługi web service w związku z funkcjonującą 

bazą Poltransplantu funkcjonuje już od 2014 roku, nie wskazując jednocześnie, iżby od tego 

czasu nastąpiły zmiany.  

Dodatkowo,  odnosząc  się  do  argumentu  zamawiającego,  że  w  prowadzonym  przez 

niego  w  2017  roku  innym  postępowaniu  (zapytanie  ofertowe  30/ADT/2017),  w  którym 

zamawiający posłużył się tożsamym opisem przedmiotu zamówienia (w zakresie usługi web 

service)  inny  wykonawca  wycenił  usługę,  skład  orzekający  Izby  zauważa,  że  nie 

usprawiedliwia  to  zaniechania  przez  zamawiającego  obowiązku  wyczerpującego  opisu 

przedmiotu zamówienia. Podnieść bowiem należy, że nie jest wiadomym, czy wycena usługi 

była możliwa na  podstawie li  tylko postanowień  SIWZ,  czy  także na  podstawie dodatkowej 

wiedzy na temat standardu zapewnienia usługi web service w związku z funkcjonującą bazą 

Poltransplantu,  pozyskaną  w  ramach  wcześniej  współpracy  owego  wykonawcy  z  innym 

zamawiającym lub samym Poltransplantem. 

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiający, nie podając                  

w SIWZ specyfikacji technicznej oczekiwanej usługi sieci web (standardu zapewnienia usługi 

web  service)  nie  opisał  wyczerpująco  oraz  nie  uwzględniał  wszystkich  wymagań                           

i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, czym naruszył przepis art. 29 

ust. 1 ustawy Pzp.  

KIO 871/19 

Zarzut  dokonania 

takiego  opisu  przedmiotu  zamówienia,  który  jest  niejednoznaczny                 

i nie jest wyczerpu

jący oraz utrudnia uczciwą konkurencję nie potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Jak  się  wydaje,  ze  względu  na  kolejność  prezentowanej  argumentacji  w  części 

„Uzasadnienie”  [w  drugiej  kolejności  (po  „Usługa  web  service”)  w  części  tej  mowa                          

o  certyfikatach] 

oraz  to,  że  zarzut  pierwszy  dotyczy  jedynie  punktu  B.9  załącznika                          

nr 2b zarzut ten 

dotyczy wymogu ujętego przez zamawiającego w załączniku nr 2b do SIWZ 

pkt B.8 oraz F.4, zg

odnie z którymi: 

  „Oferowane zestawy posiadają certyfikat CE-IVD” (B.8.), 
  „Dostarczane  przez  Wykonawcę  zestawy  odczynników  muszą  być  oznakowane 

znakiem  CE  i  IVD.  Certyfikaty  i  deklaracje  należy  przedłożyć  na  wezwanie 

Zamawiającego” (F.4). 

O

dwołujący,  pomimo  zarzutu,  iż  dokonany  przez  zamawiającego  opis  przedmiotu 

zamówienia    nie  jest  jednoznaczny  i  nie  jest  wyczerpujący  nie  zaprezentował  żadnych 

okoliczności i argumentacji w tym zakresie.  

W  istocie  zarzut  dotyczy  tego,  iż  opis  co  do  wymaganych  certyfikatów  utrudnia 

uczciw

ą  konkurencję,  a to  z  tego  względu,  iż  „powoduje wykluczenie  podmiotów,  które  nie 

posiadają odczynników i testów wyposażonych w ten certyfikat, pomimo że oferują produkty 

spełniające wymogi SIWZ” (str. 6 odwołania część II pierwszy akapit). 

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby zauważa, że fakt, iż urządzenie, jakim 

dysponuje  zamawiający  nie  posiada  obecnie  certyfikatu  CE  IVD  nie  był  kluczowy  dla 

uznania,  że  wymóg  zamawiającego  co  do  certyfikacji  odczynników  i  testów  jest  zasadny. 

Klu

czowym okazała się kwestia – jak ujął to zamawiający – „czy badania wykonywane przez 

Zamawiającego  w  oparciu  o  odczynniki  będące  przedmiotem  zamówienia  mają  charakter 

diagnostyczny czy naukowy

” (str. 3 Odpowiedzi na odwołanie ad. 2).  

Odwołujący  twierdził  na  rozprawie,  że  „Badania  wstępne,  które  będą  wykonywane                  

z  użyciem  odczynników  i  testów  to  badania,  które  nie  mogą  być  zaliczane  do  badań 

diagnostycznych

”.  Przyznał  jednocześnie,  że  „Gdyby  to  były  badania  diagnostyczne 

uzasadnionym byłoby żądanie posiadania certyfikatów przez odczynniki i testy.”  

Odwołujący  twierdził,  że  odczynniki  i  testy  zamawiane  w  przedmiotowym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego służyć mają celom naukowym, nie zaś 

diagnostycznym. 

Prawdziwość  tego  twierdzenia  nie  została  jednak  przez  odwołującego 

wykazana.  Odwołujący  przeciwstawiał  jedynie  cele  naukowe  celom  diagnostycznym, 

utrzymując  –  jak  już  wskazano  powyżej  –  że  badania  wstępne  nie  mogą  być  zaliczane  do 

badań diagnostycznych. 

KIO 871/19 

Tymczasem  zamawiający  załączył  do  Odpowiedzi  na  odwołanie  Decyzję  Ministra 

Zdrowia  z  dnia  12  grudnia  2018  r., 

będącą  pozwoleniem  na  „testowanie  komórek,  tkanek                       

i narządów, w tym próbek do badań, w zakresie: 1. Diagnostyki – typowanie potencjalnego 

dawcy  do  CRNP

DSiKP,  w  tym  badanie  wstępne  i  dotypowanie  (…)”,  która  jednoznacznie 

kwalifikuje badania wstępne do diagnostyki (diagnostyki transplantacyjnej). 

Wobec  powyższego  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  w  przypadku  tego 

zamawiającego  ma  się  do  czynienia  z  badaniami  diagnostycznymi,  co  –  jak  przyznał  sam 

odwołujący – uzasadnia żądanie posiadania certyfikatów przez odczynniki i testy. 

Zarzuty: 

  naruszenia  zasady  przeprowadzenia  przez  zamawiającego  postępowania                    

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji 

oraz  równego  traktowania  wykonawców,  poprzez  określenie  warunków  udziału                     

w postępowaniu w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez zaniechanie 

wprowadzenia  zmiany  treści  SIWZ  pomimo  faktu,  że  wniosek  o  wyjaśnienie  SIWZ 

złożony  przez  odwołującego,  który  wpłynął  do  zamawiającego  w  wymaganym 

terminie, zawierał pytania i wnioski   o wyjaśnienia SIWZ, wskazujące na zaistnienie 

przesłanek uzasadniających wprowadzenie zmian do treści SIWZ, 

  naruszenie  zasady  przeprowadzania  przez  zamawiającego  postępowania                             

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji 

oraz równego traktowania wykonawców, poprzez zaniechanie wprowadzenia zmiany 

treści  SIWZ  pomimo  faktu,  że  wniosek  o  wyjaśnienie  SIWZ  złożony  przez 

odwołującego,  który  wpłynął  do  zamawiającego  w  wymaganym  terminie,  zawierał 

pytania  i  wnioski  o  wyjaśnienia  SIWZ,  wskazujące  na  zaistnienie  przesłanek 

uzasadniających wprowadzenie zmian do treści SIWZ 

nie potwierdziły się. 

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Abstrahując od kwestii braku wskazania przez odwołującego o jakie „warunki udziału 

w postępowaniu” oraz o zaniechanie wprowadzenia jakich konkretnie zmian chodzi, a także 

od b

raku zaprezentowania argumentacji w tym zakresie, skład orzekający Izby wskazuje, że 

stanowisko odwołującego sprowadza się do tego, że obowiązkiem zamawiającego w każdym 

przypadku, gdy 

– w ocenie odwołującego – istnieją przesłanki uzasadniające wprowadzenie 

zmian  w  SIWZ,  co  wykonawca  prezentuje  w  ramach  wniosku 

o  wyjaśnienie  SIWZ,  jest 

dokonanie takich zmian. 

Jest  to  stanowisko  oczywiście  błędne.  Obowiązkiem  zamawiającego,  w  przypadku 

skierowania 

przez  wykonawcę  żądania  wyjaśnień  treści  SIWZ  jest  „jedynie”                                  

KIO 871/19 

i  to  w  przypadku  dochowania  przez  wykonawcę  terminu,  o  którym  mowa  w  art.  38  ust.  1 

ustawy  Pzp 

–  „wniosek  o  wyjaśnienie  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

wpłynął  do  zamawiającego  nie  później  niż  do  końca  dnia,  w  którym  upływa  połowa 

wyznaczonego  terminu  składania  ofert”)  udzielenie  wyjaśnień,  o  czym  wprost  przesądza 

przepis art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. 

Z kolei brzmienie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości, że w przepisie 

tym  mowa  o  prawie,  n

ie  zaś  obowiązku  zamawiającego  („W  uzasadnionych  przypadkach 

zamawiający  może  przed  upływem  terminu  składania  ofert  zmienić  treść  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.”),  wobec  czego  nie  sposób  doszukać  się  jakiegokolwiek 

zaniechania (zaniechania prz

ez zamawiającego wykonania obowiązku). 

Ze  względu  na  potwierdzenie  się  zarzutu  pierwszego  orzeczono  jak  w  sentencji 

wyroku. 

KIO 871/19 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,                    

§  3  pkt  1)  lit.  a)  oraz  pkt  2)  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia                   

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.                         

z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:  …………………………………...