Sygn. akt: KIO 868/19
POSTANOWIENIE
z dnia 15 maja 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Bartosz Stankiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron w dniu 15 maja 2019 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
maja
r.
przez
wykonawc
ę WhyNotTravel spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej 108A (36-020 Tyczyn) w postępowaniu
prowadzonym przez
Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego z siedzibą
w
Warszawie przy ul. Wspólnej 1/3 (00-529 Warszawa)
postanawia:
1. O
drzuca odwołanie;
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę WhyNotTravel spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy
) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….……………
Sygn. akt: KIO 868/19
U z a s a d n i e n i e
Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego z siedzibą w Warszawie zwane dalej:
„zamawiającym” prowadzi na podstawie art. 138o ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986 ze zm., zwanej dalej: „Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Hotelarskie usługi noclegowe na
terenie m. st. Warszawy” (znak zamówienia: BDG.WZP.2711.5.2019.6.MW), zwane dalej:
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu na usługi społeczne o wartości zamówienia poniżej
wyrażonej w złotych równowartości kwoty 750.000 euro zostało zamieszczone na stronie
internetowej Biuletynu Informacji Publicznej
zamawiającego w dniu 18 kwietnia 2019 r.
W dniu 10 maja 2018 r. wykonawca WhyNotTrav
el spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej, zwany dalej: „odwołującym” odwołanie
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 138o ust. 2 Pzp poprzez
udzielenie zamówienia w sposób nieprzejrzysty i nieobiektywny z naruszeniem zasad
przyjętych przez zamawiającego w postępowaniu oraz wszelkich innych przepisów prawa,
których naruszenie wynika z treści odwołania.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej w sposób przejrzysty i obiektywny w tym pozostawienie oferty wykonawcy
UpHotel sp. z o.o. bez rozpoznania.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Izba stwierdziła, że do momentu wydania niniejszego postanowienia,
do
postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia w trybie art. 185 ust. 2 Pzp żaden
wykonawca.
Przedmiotem zamówienia jest usługa związana ze świadczeniem usług hotelarskich,
co
oznacza że zalicza się do katalogu usług społecznych i innych usług. Usługi te mieszczą
się więc w katalogu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi określone w
Załączniku XIV do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE jako hotelarskie
usługi noclegowe sklasyfikowane pod kodami Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) pod nr
Zamawiający niniejsze postępowanie prowadzi w trybie art. 138o Pzp,
co
wynika z opisu znajdującego się w ogłoszeniu. Postępowanie zostało wszczęte
ogłoszeniem opublikowanym w dniu 18 kwietnia 2019 r. na stronie internetowej
z
amawiającego: http://www.bip.nauka.gov.pl (zakładka – ZAMÓWIENIA PUBLICZNE, DO
KTÓRYCH STOSUJE SIĘ PRZEPISY USTAWY PZP). Szacunkowa wartość zamówienia,
którego przedmiotem są usługi nie przekracza kwoty określonej w art. 138 g ust. 1 Pzp, tj.
kwoty 750 000 euro
(rozdział III ust. 3 ogłoszenia o zamówieniu na usługi społeczne) i
wynosi w
edług informacji podanej w protokole zamówienia 592 685,36 euro. Dodatkowo
należy stwierdzić, że odwołujący nie kwestionował okoliczności zakwalifikowania przez
zamawiającego przedmiotowego postępowania jako usługi społecznej o wartości
zamówienia poniżej wyrażonej w złotych równowartości kwoty 750.000 euro, o której mowa
w art. 138o Pzp.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że złożone odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 P
zp, bowiem w sprawie nie mają zastosowania
przepisy ustawy.
Izba zauważyła, że uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi
społeczne i inne szczególne usługi zostały wyodrębnione w Pzp w dziale III rozdziale 6 tejże
ustawy.
Przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku
XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z
dyspozycją art. 138h Pzp. W ramach tego rodzaju zamówień ustawodawca przewidział
niejako dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia.
Po pierwsze ustawodawca wskazał, że przepisy rozdziału 6 ustawy stosuje się do
zamówień na usługi społeczne, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w
złotych równowartość kwoty: 1) 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż
zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, 2) 1 000
000 euro
– w przypadkach zamówień sektorowych. W takim przypadku, zgodnie z art. 138l
Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone z
zastosowaniem przepisów działu I rozdziału 2a, działu 2a, działu II rozdziału 5, działu V
rozdziału 3 oraz działu VI, a przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-35 stosuje
się odpowiednio.
A contrario
, z art. 138 g Pzp wynika, że w razie nieosiągnięcia ww. progu kwotowego
przepisów rozdziału 6 Pzp nie stosuje się. Tym samym nie stosuje się także znajdującego
się wszak w rozdziale 6 przepisu art. 138l Pzp, który zawiera odwołanie do działu VI ustawy
(środki ochrony prawnej), przyznającego wykonawcy prawo do wniesienia odwołania. W
szczególności zaś nie znajduje zastosowania art. 180 ust. 2 Pzp. Odmienna interpretacja
przepisów Pzp byłaby zatem interpretacją contra legem.
Jednocześnie, w przypadku gdy wartość zamówienia na usługi społeczne jest
mniejsza od wymienionych wyżej kwot, zamawiający może udzielić zamówienia stosując
przepisy art. 138o ust. 2-4 Pzp. W takim przypadku z
amawiający jest zobowiązany udzielić
zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 Pzp).
Ponadto, zamieszcza na swojej stronie Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony
podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenie o
zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia w
szczególności: 1) termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i
złożenia oferty, 2) opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu
zamówienia, 3) kryteria oceny ofert (art. 138o ust. 3 Pzp). Niezwłocznie po udzieleniu
zamówienia zamawiający jest zobligowany zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu
Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na
stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i
nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie
nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie podmiotowej
Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji
Publicznej
na
stornie
internetowej,
informację
o
nieudzieleniu
zamówienia
(art. 138o ust. 4 Pzp).
W ocenie Izby uregulowania zawarte w art. 138o P
zp stanowią odrębną procedurę
udzielania zamówienia na usługi społeczne, na co wskazuje analiza treści oraz chronologia
przywołanych przepisów.
W tej sytuacji, zamawiaj
ący jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i opisania
szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości
mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 Pzp, mając na względzie co najmniej minimalne
wymagania opisane w art. 138o ust. 2-
4 Pzp, to jest zachowanie zasad przejrzystości,
obiektywności i niedyskryminacji wykonawców.
Zauważenia również wymaga, że procedura udzielania zamówień publicznych na
usługi społeczne w oparciu o art. 138o Pzp, tworzona jest przez samego zamawiającego,
tym samym nie jest procedurą opartą na ustawie Prawo zamówień publicznych, choć
zamawiający uprawniony jest do zastosowania instytucji przewidzianych w ustawie, jednak
owa procedura stosowana przez zamawiającego nie będzie procedurą określoną ustawą - a
jedynie procedurą własną zamawiającego. Tym samym zamawiającego nie wiążą inne
przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do środków ochrony prawnej.
Podkreślenia wymaga, że ustawodawca nie odsyła w artykule 138o Pzp do
stosowania
przepisów działu VI Pzp (środki ochrony prawnej), tak jak ma to miejsce w
przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych
równowartość kwoty 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia
sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro
– w przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie
z art. 138l Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 Pzp, zakreślającego
katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów.
W konsekwencji wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art.
138o Pzp, nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 1 Pzp Izba rozstrzyga spory dokonując oceny
czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś w oparciu
o postanowienia ogłoszenia stanowiącego uregulowania własne zamawiającego, nawet jeśli
stanowią pośrednio odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. Pamiętać należy, że
Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie w
granicach art. 180 ust. 1 Pzp
, zatem Izba nie posiada kognicji w zakresie czynności czy
zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie.
Tym samym Izba nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu stworzonym
wyłącznie przez zamawiającego. Pzp zawiera bowiem wzorce uniwersalne, które muszą
znaleźć odzwierciedlenie w każdym postępowaniu, podczas gdy zamawiający związany jest
jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania może
ukształtować w sposób dowolny. Można sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający w
sposób odmienny niż zakłada Pzp ureguluje sposób rozstrzygania sporów w postępowaniu.
Izba stwierdziła również, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 972
), nie regulują wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu na usługi społeczne o
wartości poniżej progów, co potwierdza intencje ustawodawcy, że w takich przypadkach
odwołanie nie przysługuje.
Dostrzeżenia wymaga, że przytoczone uregulowanie w prawie krajowym nie jest
przypadkowe. Jak bowiem wynika z motywu 115 dyrektywy nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE prawodawca
unijny uważa, że takie zamówienia jak w przedmiotowej sprawie (a więc hotelarskie usługi
noclegowe
) pozostają poza jego uwagą, gdyż nie mają charakteru transgranicznego. Usługi
hotelowe i restauracyjne zazwyczaj świadczone są wyłącznie przez podmioty znajdujące się
w konkretnym mie
jscu świadczenia tych usług, mają zatem również ograniczony wymiar
transgraniczny. W związku z tym usługi te powinny być objęte łagodniejszym reżimem
dopiero od progu równego 750 000 EUR. Duże zamówienia na usługi hotelowe i
restauracyjne powyżej tego progu mogą być przedmiotem zainteresowania różnych
wykonawców, takich jak biura podróży i inni pośrednicy, również w ujęciu transgranicznym.
Dostrzeżenia wymaga także, że Krajowa Izba Odwoławcza nie może – wbrew
wyraźnemu brzmieniu Pzp - domniemywać swych kompetencji, biorąc pod uwagę fakt, że
właściwość Izby jest wyjątkiem od zasady sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez
organy o charakterze sądowym.
Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega zatem odrzuceniu w oparciu o
art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp,
jako że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Skład
orzekający w tym zakresie podziela identyczne stanowisko już wielokrotnie prezentowane
przez Krajową Izbę Odwoławczą m.in. w postanowieniach: z dnia 4 stycznia 2018 r., sygn.
akt KIO 2697/17, z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 638/18, z dnia 25 maja 2018 r.,
sygn. akt KIO 973/18, z
12 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1051/18, 3 października 2018 r.,
sygn. akt KIO 1933/18, z 9 października 2018 r. sygn. akt KIO 1917/18, z 6 listopada 2018 r.
sygn. akt KIO 2249/18, z 21 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2356/18
czy też z 6 lutego 2019
r. sygn. akt KIO 159/19.
Ponadto Izba zgodnie ze stanowiskiem zawartym w postanowieniu z 6 lutego 2019 r.
sygn. akt KIO 159/19 uznała, że warto także wspomnieć, że o braku możliwości korzystania
ze środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie w postępowaniach prowadzonych na
podstawie art. 138o
Pzp wypowiedzieli się także Prezes Urzędu Zamówień Publicznych a
także przedstawiciele doktryny i piśmiennictwa.
1. stanowisko
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczone na stronie internetowej
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-
nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/uslugi-spoleczne-i-inne-szczegolne-uslugi:
Procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o
ustawy Pzp, tj. zamówień, których wartość nie przekracza 750 000 euro – w przypadku
zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i
bezp
ieczeństwa lub 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych, tworzona jest
przez samego zamawiającego.
Zamawiający zobowiązany jest w tym zakresie jedynie do uwzględnienia norm zawartych w
art. 138o ust. 2
–4 znowelizowanej ustawy Pzp, które to przepisy nie przewidują odesłania do
stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi
społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w
art. 138g ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy
uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy Pzp
zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy Pzp, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2-4
powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie
ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI ustawy
Pzp.
Dopuszczalność odwołań. Przedmiotowa kwestia może budzić spore wątpliwości, choć
zdaniem autorki interpretacja przepisów PrZamPubl nie pozwala na przyjęcie tezy o
dopuszczalności odwołań w postępowaniach na usługi społeczne o wartości poniżej progów
unijnych. Argumenty wskazujące na zasadność dopuszczalności odwołań, choć w dużej
mierze zasadne, nie powinny prowadzić do wykładni przepisów contra legem, a raczej
skutkować odpowiednimi zmianami w prawie. (Marzena Jaworska, Prawo Zamówień
Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz
do art. 138o PZP
za pośrednictwem Legalis 11187289).
3. Z
e względu na ograniczony zakres stosowania przepisów pzp w ramach postępowań na
usługi społeczne o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach art. 138g ust. 1 i 2 pzp
podjęcie przez KIO kontroli czynności podmiotu zamawiającego byłoby utrudnione a wręcz
niemożliwe. Izba ocenia bowiem czynności i zaniechania podmiotu zamawiającego w
odniesieniu do skonkretyzowanych w przepisach nakazów i zakazów – nie ma przy tym
uprawnień do wypełniania zasad prawa (jak Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej)
określonymi i nowymi treściami. Izba jest sądem faktów i ocenia te fakty przez pryzmat norm
o charakterze ius cogens, które to normy muszą oznaczać ściśle określone wzorce
postępowania. Tym samym analiza przepisów rozdziału 6 zawartego w dziale III pzp
(zatytułowanym „Przepisy szczególne") wraz z przepisami odnoszącymi się do środków
ochrony prawnej nakazuje przyjąć, że w postępowaniach dotyczących usług społecznych o
wartości mniejszej niż kwoty wskazane w treści art. 138g ust. 1 pkt 1 i 2 pzp wykonawcom
nie przysługują środki ochrony prawnej" (Paweł Trojan, Zamówienia społeczne a odwołanie,
Przetargi Publiczne 2017, Nr 10, s. 54)
4. Środki ochrony prawnej. W postępowaniu na usługi społeczne o wartości niższej niż kwoty
określone w art.138g ust. 1 ZamPublU wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze
środków odwoławczych przewidzianych w Dziale VI ZamPublU (dr hab. Małgorzata
Sieradzka,
Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1,
Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP
za pośrednictwem Legalis 11187289).
Artykuł 138o Pzp wprowadza wyjątek od stosowania przepisów rozdziału VI ustawy,
ponieważ określa procedury dla zamówień poniżej ww. progów kwotowych. Skoro więc do
„dużych” zamówień na usługi społeczne na mocy art. 138l Pzp stosuje się przepisy o
środkach ochrony prawnej, to a contrario wobec zamówień, o których mowa w art. 138o Pzp,
trzeba uznać, że środki ochrony prawnej nie znajdą zastosowania. (Piotr Wiśniewski, Spór o
m
ożliwość wnoszenia odwołań – opinia praktyka, Monitor Zamówień Publicznych, nr 158,
grudzień 2017 r.).
Zasady udzielania podprogowych zamówień na usługi społeczne (…). Do zamówień tych
nie ma obowiązku stosowania innych przepisów pzp (przy tym nie przysługują wykonawcom
środki odwoławcze określone w dziale VI pzp) (…) Joanna Filipiak, Praktyczne spojrzenie na
usługi społeczne, Przetargi Publiczne, grudzień 2016, s. 10).
Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba
o
rzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z powyższego
przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze merytorycznym, do jakich zalicza
się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w
rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak charakteru merytorycznego, zatem
musiało przybrać postać postanowienia.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepi
sy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. j. Dz. U. z
2018 r. poz. 972).
W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie
prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia
odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 Pzp (por.
przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd. 1
Pzp.
Przewodniczący: …………….………………