KIO 867/19 WYROK dnia 27 maja 2019 r.

Sygn. akt: KIO 867/19 

WYROK 

z dnia 27 maja 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ernest Klauziński 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27  maja  2019  r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa 

Krajowej Izby  Odwoławczej  w  dniu 10 maja 2019  r.  przez  wykonawcę:  Control 

Process  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

CHEMWIK Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy reprezentowanego przez Miejskie Wodociągi 

i Kan

alizację Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, 

orzeka: 

1.  U

marza  postępowanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  klauzuli  4.14  Warunków 

Kontraktu 

(Cz. II Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: "SIWZ"), 

z  uwagi  na  wycofanie  zarzutu  przez 

Odwołującego  po  dokonanej  przez 

Zamawiającego zmianie SIWZ z 22 maja 2019 r. 

Uwzględnia odwołanie w zakresie: 

2.1. zarzutu 

nałożenia na wykonawców obowiązku osobistego wykonania kluczowych 

części  zamówienia  bez  uzasadnienia  technologicznego,  z  określeniem  zakresu 
nie będącego częściami kluczowymi oraz niewspółmiernie do potrzeb, w sposób 
powodujący  istotne  ograniczenie  konkurencji  i  nakazuje  Zamawiającemu 
zastąpienie zawartego w punkcie 26 SIWZ – Instrukcja dla Wykonawców (dalej: 
„IDW”)  postanowienia:  „Zgodnie  z  art.  36a  ust.  2  pkt.  1  Pzp  Zamawiający 

zastrzega  obowi

ązek  osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę  kluczowych 

części 

zamówienia, 

tj. 

wykonania 

konstrukcji 

żelbetowych 

komór  

i  zbiorników.  W  pozostałym  zakresie  Zamawiający  dopuszcza  udział 

podwykonawców”  stwierdzeniem:  „Zamawiający  nie  zastrzega  obowiązku 
osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia”. 

2.2.zarzutu 

bezpodstawnego 

ograniczenia 

prawa  wykonawcy  do  żądania  

od  inwestora  gwarancji  zapłaty  i  nakazuje  Zamawiającemu  usunięcie  punktu  

2 klauzuli 2.4 

Warunków Kontraktu (Cz. II SIWZ) w brzmieniu: „Żądanie gwarancji 

zapłaty  każdorazowo  obejmie  nie  więcej  niż  trzy  kolejno  następujące  po  sobie 
płatności  w  oparciu  o  plan  płatności  Wykonawcy  uzgodniony  z  Inżynierem.  Nie 
ogranicza to żądania kolejnych gwarancji do pełnej kwoty należnego Wykonawcy 
wynagrodzenia,  przy  czym  okresy,  których  będzie  dotyczyło  żądanie  gwarancji 
nie mogą się powielać”. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

4.  K

osztami postępowania obciąża Zamawiającego i:  

4.1. Zalicz

a w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy 

złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.  

Zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  23 600,00  zł 
(dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  00/100)  stanowiącą  uzasadnione 
koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 
pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. 

…………………………..…………… 

Sygn. akt KIO 867/19 

U z a s a d n i e n i e 

CHEMWIK Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy reprezentowany przez Miejskie Wodociągi i 

Kan

alizację  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  (dalej  Zamawiający)  prowadzi  

na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  

(t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.,  dalej:  Pzp) 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn. 

„Modernizacja  oczyszczalni  ścieków 

Kapuściska - etap II” (znak postępowania: ZP-P/Rb/RZ/2019) zwane dalej Postępowaniem. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

w  dniu  30  kwietnia  2019  r.  pod  numerem  2019/S  084-198282. 

Wartość  zamówienia 

przekracza  kwoty 

określone  w  przepisach  wykonawczych  wydanych  na  podstawie  art.  11 

ust. 8 Pzp.  

W  dniu  10  maja  2019  r.  wykonawca 

Control  Process  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  (dalej 

Odwołujący),  wniósł  odwołanie,  w  którym  zaskarżył  niezgodne  z  przepisami  czynności  

i zaniechania 

Zamawiającego zarzucając mu naruszenie: 

1.  art. 29 ust. 1 Pzp 

przez określenie terminu realizacji zamówienia (pkt 4 SIWZ - IDW) 

datą sztywną oraz w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności 

mających  wpływ  na  sporządzenie  oferty  –  tj.  jako  termin  zbyt  krótki,  faktycznie 

uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie, 

2.  art.  36a  ust.  2  Pzp  w  zw.  z  art.  36a  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp 

–  przez 

zastrzeżenie  do  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  części 

zamówienia  bez  uzasadnienia  technologicznego  oraz  niewspółmiernie  do  potrzeb,  

w sposób powodujący istotne ograniczenie konkurencji, 

3.  art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 649

 ustawy z 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny 

(Dz.U.  z  2018  r. poz.  1025  ze  zm.,  dalej:  Kc)  przez  ograniczenie  prawa  wykonawcy 

do żądania od inwestora gwarancji zapłaty, 

4.  art.  484  Kc,  art.  353

  Kc  w  zw.  art.  139  ust.  1  Pzp  oraz  art.  29  ust.  1  Pzp 

–  przez 

zastrzeżenie  we  wzorze  umowy  klauzul,  obejmujących  obowiązek  uiszczania  kar 

umownych 

określonych  we  wzorze  umowy  w  wysokości  rażąco  wysokiej  względem 

sankcjonowanego  naruszenia,  oderwanej  od  wartości  potencjalnej  szkody 

zamawiającego,  co  może  prowadzić  do  wystąpienia  znacznej  straty  po  stronie 

wykonawcy 

mimo niewielkich i nieistotnych naruszeń, co - w konsekwencji wykracza 

poza 

dopuszczalne granice swobody umów, 

5.  art.  361  Kc,  art.  471  Kc  w  zw.  art.  139  ust.  1  Pzp  oraz  art.  29  ust.  1  Pzp 

–  przez 

zastrzeżenie  we  wzorze  umowy  (klauzula  4.14)  odpowiedzialności  wykonawcy  

za  zapewnienie  spełnienia  parametrów  ścieków  odprowadzanych  do  wód 

wynikających  z  PFU  oraz  aktualnego  pozwolenia  wodno-prawnego  posiadanego 

przez  Zamawiającego  w  sytuacji  gdy  Wykonawca  nie  włada  Zakładem  w  żadnej 

części  (w  okresie  projektowania)  lub  tylko  w  części  (w  okresie  realizacji  –  

klauzula 2.1). 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  Zmiany 

terminu  realizacji  zamówienia  przez  określenie  go  na  termin  36  miesięcy  

od  daty  podpisania  umowy  z  w

ykonawcą,  tj.  dokonanie  zmiany  treści  pkt  4  SIWZ  – 

IDW  przez  nadanie  mu  brzmienia: 

„Zamawiający  wymaga  wykonania  zamówienia  

w  terminie  36  miesięcy  od  daty  zawarcia  umowy  z  Wykonawcą  oraz  odpowiedniej 

zmiany  dokumentacji  odnoszącej  się  do  tego  terminu,  w  tym  ogłoszenia  

o zamówieniu”. 

2.  U

sunięcia  obowiązku  osobistego  wykonania  kluczowych  części  zamówienia 

określonego  w  pkt  26  SIWZ  –  IDW,  tj.  zastąpienie  stwierdzenia  „Zgodnie  z  art.  36a 

ust.  2  pkt.  1  Pzp 

Zamawiający  zastrzega  obowiązek  osobistego  wykonania  przez 

Wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia,  tj.  wykonania  konstrukcji  żelbetowych 

komór  i  zbiorników.  W  pozostałym  zakresie  Zamawiający  dopuszcza  udział 

podwykonawców” stwierdzeniem „Zamawiający  nie zastrzega obowiązku osobistego 

wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia”. 

Usunięcia  tekstu  dodanego  w  Klauzuli  2.4  (pkt  2.4.  Warunków  Kontraktu)  jako 

sprzecznego z art. 649

 Kc. 

Obniżenia  wszelkich  zastrzeżonych  w  Warunkach  Kontraktu  kar  umownych  o  50% 

oraz określenie kar za zwłokę w miejsce kar za opóźnienie. 

Zmiany  warunków  odpowiedzialności  za  ciągłość  pracy  Zakładu  określonych  

w klauzuli 4.14 War

unków Kontraktu (Cz. II SIWZ) przez: 

a) 

usunięcie  odpowiedzialności  za  parametry  pracy  Zakładu,  w  tym  parametry 

ścieków  odprowadzanych  do  wód  w  okresie  projektowania  –  do  czasu 

uzyskania  prawomocnego  pozwolenia  na  budowę  oraz  przejęcia  terenu 

budowy przez w

ykonawcę, 

b) 

określenie,  że  po  uzyskaniu  pozwolenia  na  budowę  oraz  przejęciu  terenu 

budowy  przez  w

ykonawcę  jest  on  odpowiedzialny  za  parametry  pracy 

Zakładu,  w  tym  ścieków  odprowadzanych  do  wód  wyłącznie  w  zakresie 

wynikającym  z  jego  działań  i  zaniechań,  zaś  Zamawiający  w  przypadku 

przekroczenia  parametrów  zobowiązany  jest  do  wezwania  wykonawcy  

do  usunięcia  naruszeń  w  wyznaczonym,  nie  krótszym  niż  3  dni  terminie  

wraz  z  wykazaniem,  że  zmiana  parametrów  wynika  z  działań  i  zaniechań 

(realizacji prac) przez w

ykonawcę, oraz określenie, że poziomem odniesienia 

nie  są  parametry  wynikające  z  PFU  oraz  aktualnego  pozwolenia  wodno- 

prawnego posiadanego przez  Zamawiającego,  lecz  poziomy  zanieczyszczeń 

w  ściekach  za  analogiczne  okresy  w  ostatnim  roku  przed  pozyskaniem 

pozwolenia na budowę oraz przejęciem terenu budowy przez wykonawcę. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

Zarzut 1 

Zamawiający określił termin realizacji zamówienia datą sztywną  – do 31 października 2021 

roku

. Biorąc pod uwagę, że postępowanie jest na wczesnym etapie spodziewać się należy, 

że  po  podpisaniu  umowy  wykonawcy  pozostanie  niewiele  ponad  2  lata  na  realizację 

zamówienia,  które  jest  udzielane  w  trybie  „zaprojektuj  i  wybuduj”.  Taki  czas  nie  jest 

adekwatny do zakresu zamówienia – nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności. 

W  zakres 

prac  projektowych  wchodzi  wiele  elementów,  w  tym  elementy  całkowicie 

niezależne  od  wykonawcy,  jak  wykonanie  inwentaryzacji  istniejących  obiektów  na  terenie 

oczyszczalni ścieków Kapuściska, wykonanie dokumentacji geotechnicznej, uzyskanie mapy 

do  celów  projektowych,  dokonanie  uzgodnień  z  innymi  podmiotami,  w  tym  jednostkami 

administracji  publicznej 

–  gdzie  racjonalnie  działający  wykonawca  musi  uwzględnić 

maksymalne,  wynikające  z  przepisów  prawa  terminy  przysługujące  tym  organom  

na  wykonanie  czynności.  Zgodnie  z  przeprowadzonymi  przez  Odwołującego  wstępnymi 

analizami  koniecznych  terminów  dla  prac  projektowych,  termin  określony  przez 

Zamawiającego nie  uwzględnia czasu koniecznego na wykonanie kompletnej  dokumentacji 

projektowej - 

na wykonanie kompletnej dokumentacji konieczne jest co najmniej 12 miesięcy. 

Tym  samym  na  wykonanie  prac  budowlanych 

–  całego  pozostałego  zakresu  zamówienia 

pozostaje  ok.  12  miesięcy,  co  również  jest  terminem  nie  uwzględniającym  zakresu  zadań  

ani  okoliczności,  szczególnie  że  Zamawiający  określił,  że  „Niesprzyjające  warunki 

klimatyczne nie stanowią podstawy do przedłużenia Czasu na Ukończenie.” – Klauzula 8.4. 

Warunków Kontraktu. Tym samym w ocenie Odwołującego racjonalny i uzasadniony termin 

na  realizację  niniejszego  zadania  powinien  wynosić  36  miesięcy  od  daty  zawarcia  umowy. 

Określenie tego terminu datą sztywną rodzi dodatkowe ryzyka dla Wykonawcy, gdyż nie jest 

on  w  stanie  prz

ewidzieć momentu zawarcia umowy,  co w istotny sposób wpływa na termin 

realizacji zadania. 

Zarzut 2  

Zamawiający  wskazał,  że  wykonanie konstrukcji  żelbetowych komór  i  zbiorników  zastrzega 

do  osobistego  wykonania 

przez  wykonawcę.  Zgodnie  z  treścią  art.  36a  ust.  2  pkt  1  Pzp 

zastrzeżenie  takie  możliwe  jest  dla  „kluczowych  części  zamówienia  na  roboty  budowlane  

lub  usługi”  –  zatem  Zamawiający  jest  ograniczony  w  swobodzie  dokonywania  takiego 

zastrzeżenia.  Odwołujący  na  poparcie  swojego  stanowiska  przytoczył  m.  in.  wyrok  KIO 

„Zgodnie  z  art.  36  ust.  5  ustawy  Pzp,  wykonawca  może  powierzyć  wykonanie 

zamówienia  podwykonawcom,  z  wyjątkiem  przypadku  gdy  ze  względu  na  specyfikę 

przedmiotu  zamówienia  zamawiający  zastrzeże  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. 

Przepis ten wprowadza wyjątek od ogólnej zasady możliwości powierzenia realizacji całości 

lub części zamówienia podwykonawcom i jako taki powinien być stosowany w sposób ścisły. 

Wyłączenie  udziału  podwykonawców  w  realizacji  zamówienia  musi  być  umotywowane 

specyfiką  przedmiotu  zamówienia  i  poprzedzone  jego  wnikliwą  analizą,  która  wyklucza 

prawidłową  realizację  zamówienia  w  przypadku,  gdy  jego  część  zostanie  powierzona 

podwykonawcy.  Powyższa  regulacja  wyraźnie  wskazuje,  iż  zasadą  jest  obowiązek 

dopuszczenia możliwości podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy 

jest  dopuszczalne  wyłącznie  w  wyjątkowych  sytuacjach,  uzasadnionych  specyfiką  danego 

zamówienia.  Ciężar  wykazania  tej  szczególnej  okoliczności  spoczywa  na  zamawiającym, 

który zamierza uczynić użytek z tego wyjątku od ogólnej reguły postępowania. Przykładowo 

można  wskazać,  że  takim  wyjątkiem  może  być  wykonanie  dzieła  w  postaci  utworu,  który 

może  wykonać  tylko  dany  wykonawca,  wykonanie  prac  renowacyjnych,  gdzie  

wyk

onawcą  może  być  tylko  podmiot  posiadający  w  tym  zakresie  specjalistyczną  wiedzę  

i doświadczenie, itd.”. 

W 

przedmiotowym postępowaniu prace w postaci wykonania konstrukcji żelbetowych komór 

i  zbiorników  są  typowymi  pracami  budowlanymi,  wykonywanymi  na  podstawie  projektu 

szczegółowo  je  opisującego,  co  powoduje,  że każdy  fachowy  zespół  wykonując  je  zgodnie  

z projektem budowlanym 

wykona je w takiej samej jakości. Postawienie wymogu osobistego 

wykonania  tego  zakresu  prac  w  żaden  sposób  nie  wpływa  na  jakość  realizacji,  a  jedynie 

ułatwia  dostęp  do  przedmiotowego  zamówienia  firmom  lokalnym,  gdyż  ze  względów 

technologicznych (tężenie betonu, brak uzasadnienia do przewożenia go na duże odległości) 

prace betoniarskie zdecydowanie łatwiej wykonywać firmom lokalnym. 

Zarzut 3  

Zamawiający  określił  (dodatek  do  Klauzuli  2.4  –  Warunki  Kontraktu),  że  „Wykonawca 

żądając  od  Zamawiającego  gwarancji  zapłaty  za  wykonanie  robót  budowlanych  

na podstawie Ustawy Kodeks cywilny: 

1. wyznaczy termin 90 dni roboczych do jej przedłożenia licząc od dnia doręczenia wezwania 

(żądania) Zamawiającemu. 

2.  żądanie  gwarancji  zapłaty  każdorazowo  obejmie  nie  więcej  niż  trzy  kolejno  następujące  

po  sobie  płatności  w  oparciu  o  plan  płatności  Wykonawcy  uzgodniony  z  Inżynierem.  

Nie  ogranicza  to  żądania  kolejnych  gwarancji  do  pełnej  kwoty  należnego  Wykonawcy 

wynagrodzenia,  przy  czym  okresy,  których  będzie  dotyczyło  żądanie  gwarancji  nie  mogą  

się powielać.” 

W  ocenie  Odwołującego  powyższe  postanowienia  są  sprzeczne  z  art.  649

§  1  Kc, 

stanowiącym,  że  „Nie  można  przez  czynność  prawną  wyłączyć  ani  ograniczyć  prawa 

wykonawcy  (generalnego  wykonawcy)  do  żądania  od  inwestora  gwarancji  zapłaty”. 

Orzecznictwo,  jak  i  doktryna 

są  zdania,  że  żądanie  gwarancji  zapłaty  z  art.  649

  Kc  jest 

samodzielnym  uprawnieniem  w

ykonawcy  („Wyrażony  w  art.  649

§  1  zakaz  umownego 

ograniczenia  lub  wyłączenia  roszczenia  wykonawcy  oznacza  niedopuszczalność 

uzgodnienia dodatkowych przesłanek żądania gwarancji zapłaty. Niedopuszczalne jest także 

wprowadzenie  ograniczeń  czasowych  (np.  prawo  żądania  gwarancji  zapłaty  za  dany  etap 

prac powstaje dopiero po wykonaniu i odbiorze tego etapu prac) lub kwotowych.” - Ciszewski 

Jerzy  (red.),  Kodeks  cywilny.  Komentarz,  wyd.  II  Opublikowano:  LexisNexis  2014).  Tym 

samym, zdaniem Odwołującego, zawarte w zmodyfikowanej Klauzuli 2.4. postanowienie jest 

nieważne, jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. 

Zarzut 4 

Zamawiający  określił  szeroki  katalog  kar  umownych  określonych  zarówno  kwotowo,  

jak  i  procentowo,  w  relacji  do  Zatwierdzonej  Kwoty  Kontraktowej.  W  wielu  przypadkach 

ustanowione przez Zamawiającego kary są karami za opóźnienie, co powoduje niezależność 

ich naliczenia od działań/zaniechań Wykonawcy. Zamawiający, zgodnie z Pzp, jest autorem 

umowy,  ale  przy  jej  konstruowaniu  winien 

brać  pod  uwagę  konieczność  zapewnienia 

ekwiwalentności  świadczeń  i  ryzyk.  Na  poparcie  podnoszonego  zarzutu  Odwołujący 

przywołał  wyrok  KIO  980/18,  KIO  983/18,  w  którym  Izba  stanęła  na  stanowisku,  

że określenie zbyt wysokich kar umownych jest naruszeniem przepisów Pzp i kary te winny 

być  adekwatne  do  szkody  Zamawiającego  oraz nie prowadzić  do  pozbawienia Wykonawcy 

całego  zysku  przy  niewielkim  naruszeniu  warunków  kontraktu,  co  w  realiach  rynku 

budowlanego (operującego na kilkuprocentowych zyskach) jest bardzo łatwe. 

Zarzut 5 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  postawił  w  Klauzuli  4.14  Warunków  Kontraktu 

następujące wymaganie: 

„Wykonawca  winien  zapewnić  ciągłość  pracy  Zakładu  podczas  realizacji  całego  Kontraktu. 

Ciągłość  pracy  oznacza  zarówno  konieczność  zapewnienia  oczyszczania  wszystkich 

ścieków  dopływających  do  oczyszczalni  w  okresie  realizacji  Kontraktu,  jak  i  zapewnienie 

spełnienia  parametrów  ścieków  odprowadzanych  do  wód  wynikających  z  PFU  oraz 

aktualnego  pozwolenia  wodno-prawnego  posiadanego  przez  Zamawi

ającego,  w  tym 

parametru rocznego azotu ogólnego w ściekach na poziomie 10 mg N/l, co stanowi warunek 

wynikający  z  Umowy  o  dofinansowanie  nr  POIS.01.01.00-00-004/12-00  Projektu 

„Modernizacja  oczyszczalni  ścieków  Kapuściska  w  Bydgoszczy”  w  ramach  działania  1.1: 

Gospodarka  wodno-

ściekowa  w  aglomeracjach  powyżej  15  tyś.  RLM  priorytetu  I: 

Gospodarka  wodno-

ściekowa  Programu  Operacyjnego  Infrastruktura  i  Środowisko  2007-

2013”.  Wykonawca  ma  świadomość,  że  w  przypadku  przekroczenia  wskazanych  wyżej 

parametrów, istnieje ryzyko nałożenia kary lub korekty finansowej na Zamawiającego przez 

Wojewódzki  Fundusz  Ochrony  Środowiska  i  Gospodarki  Wodnej  lub  też  Wojewódzki 

Inspektorat  Ochrony  Środowiska.  W  takim  przypadku,  jak  i  w  każdym  innym  przypadku 

zapłaty  przez  Zamawiającego  jakiejkolwiek  kwoty  żądanej  przez  jakikolwiek  podmiot  

lub 

organ 

w 

związku 

z 

niedotrzymaniem 

wskazanych 

wyżej 

parametrów  

lub  z  niewywiązaniem  się  przez  oczyszczalnię  ze  swoich  zadań  lub  zobowiązań  

w  jakikolwiek  inny  sposób,  jak  również  w  przypadku  wystąpienia  z  przyczyn  leżących  

po  stronie  Wykonawcy  szkody  w  środowisku,  Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu 

odszkodowanie odpowiadające kwocie nałożonej kary lub korekty finansowej. W przypadku 

zaistnienia  jakiejkolwiek  innej  szkody  po  stronie  Zamawiającego,  w  szczególności  z  uwagi  

na  niezapewnienie  ciągłości  pracy  Zakładu,  zakłócenie  jego  pracy,  spowodowanie  awarii 

jego  urządzeń,  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  wypłaty  Zamawiającemu  odszkodowania 

pokrywającego tę szkodę.” 

Powyższe  wymaganie  prowadzić  będzie  do  przejęcia  przez  realizującego  zadanie 

Wykonawcę  pełnej  odpowiedzialności  za  pracę  modernizowanej  oczyszczalni  od  momentu 

podpisania  umowy.  W  ocenie  Odwołującego  odpowiedzialność  taka  nie  znajduje 

uzasadnienia, bowiem: 

a)  pierwszym  okresem  realizacji  zamówienia  są  prace  projektowe  –  Wykonawca  na  tym 

etapie  nie 

będzie  ingerował  w  pracę  oczyszczalni  i  nie  będzie  miał  żadnego  wpływu  

na jej działanie. Tym samym przyjęcie odpowiedzialności za ewentualne przekraczanie norm 

przez  ścieki  miałoby  charakter  działalności  ubezpieczeniowej  czy  hazardowej,  a  nie 

budowlanej.  

b)  na  etapie  realizacji  prac  budowlanych  również  brak  jest  uzasadnienia  do  obciążania 

Wykonawcy pełną odpowiedzialnością za efekt ekologiczny pracy oczyszczalni. Wykonawca 

nie 

będzie  miał  wpływu  na  jakość  ścieków  dopływających  do  oczyszczalni,  jak  również  

na  efekty  pracy  zainstalowanych  aktualnie  urządzeń.  Odpowiedzialność  Wykonawcy  –  aby 

pozostać  w  zgodności  z  przepisami  Kodeksu  cywilnego  –  winna  obejmować  wyłącznie 

zwyczajne skutki jego działań lub zaniechań, a nie działalności całego Zakładu. 

Odwołujący  wskazał  ponadto,  że  obecnie  oczyszczalnia  przekracza  normy  w  zakresie 

parametrów  odprowadzanych  ścieków  do  wód,  na  co wskazuje załączony  do  dokumentacji 

postępowania  dokument  –  „Załącznik  nr  6  do  PFU  -  Wyniki  analiz  ścieków  surowych  

i oczyszczonyc

h na oczyszczalni „Kapuściska”, co powoduje wysokie prawdopodobieństwo, 

że  Wykonawca  zostanie  obciążony  karami,  za  które  w  żaden  sposób  nie  ponosi 

odpowiedzialności  –  nie  sposób  bowiem  wymagać,  aby  w  dniu  podpisania  umowy  na  tyle 

zmodernizował  (przekraczającą  normy)  oczyszczalnię,  aby  te  normy  nie  były  przekraczane  

i stan taki trwał przez cały okres realizacji umowy. 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:  

1.  harmonogramu  planowa

nych prac niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia 

– dowód nr 1;  

rysunku technicznego Zamkniętej Komory Fermentacyjnej – dowód nr 2; 

rysunku  technicznego  Wydzielonej  Komory  Fermentacyjnej  wraz  z  dokumentacją 

fotograficzną – dowód nr 3; 

4.  wydruku  ze  strony  www.tvn24.pl 

artykułu  dotyczącego  przekroczenia  norm  przez 

oczyszczalnię ścieków stanowiącą przedmiot planowanych prac – dowód nr 4; 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie  oraz  

o 

pominięcie twierdzeń i dowodów, które nie zostały powołane w odwołaniu. 

Zamawiający  poinformował  ponadto,  że  22  maja  2019  r.  dokonał  następujących  zmian 

SIWZ: 

1.  zmiana  pkt  1  klauzuli  2.4. 

przez  nadanie jej  brzmienia „wyznaczy  termin  nie krótszy 

niż  45  dni  do  jej  przedłożenia  licząc  od  dnia  doręczenia  wezwania  (żądania) 

Zamawiającemu”, 

2.  zmiana 

w klauzuli 4.9. oraz klauzuli 1 1.4. słowa „opóźnienie” na słowo „zwłoka”, 

3.  zmiana klauzuli 4.14. przez nadanie jej brzmienia: 

„Wykonawca winien zapewnić ciągłość pracy Zakładu po wejściu na Teren budowy. Ciągłość 

pracy  oznacza  konieczność  zapewnienia  oczyszczania  ścieków  dopływających  

do  oczyszczalni.  Wykonawca  powinien  działać  z  należytą  starannością.  W  przypadku 

nałożenia  kary  lub  korekty  finansowej  na  Zamawiającego  przez  Wojewódzki  Fundusz 

Ochrony  Środowiska  i  Gospodarki  Wodnej  lub  też  Wojewódzki  Inspektorat  Ochrony 

Środowiska i w każdym innym przypadku zapłaty przez Zamawiającego jakiejkolwiek kwoty 

żądanej  przez  jakikolwiek  podmiot  lub  organ  w  związku  z  niewywiązaniem  się  przez 

oczyszczalnię  ze  swoich  zadań  lub  zobowiązań  w  jakikolwiek  inny  sposób,  jak  również  

w  przypadku  wystąpienia  szkody  w  środowisku,  Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu 

odszkodowanie odpowiadające kwocie nałożonej kary lub korekty finansowej, o ile nałożenie 

danej  kary  lub  korekty  finanso

wej  spowodowane  jest  niewykonaniem  lub  nienależytym 

wykonaniem  Kontraktu  przez  Wykonawcę.  W  przypadku  zaistnienia  jakiejkolwiek  innej 

szkody  po  stronie  Zamawiającego,  w  szczególności  z  uwagi  na  niezapewnienie  ciągłości 

pracy  Zakładu,  zakłócenie  jego  pracy,  spowodowanie  awarii  jego  urządzeń,  Wykonawca 

zobowiązany  jest  do  wypłaty  Zamawiającemu  odszkodowania  pokrywającego  tę  szkodę,  

o ile przyczyna spowodowana była niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem Kontraktu 

przez  Wykonawcę.  Wszelkie  wstrzymania  pracy  jakiegokolwiek  ciągu  lub  jakiegokolwiek 

urządzenia  muszą  wynikać  z  Programu.  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  niezwłocznego 

informowania Inżyniera  o wszelkich zdarzeniach  czy  wypadkach, które choćby  potencjalnie 

mogą zagrozić pracy Zakładu lub realizacji Kontraktu. Powiadomienie powyższe nie zwalnia 

Wykonawcy  z  odpowiedzialności  za  skutki  takiego  zdarzenia  lub  wypadku.  Inżynier  

i  Zamawiający  uprawniony  jest  do  wstrzymania  Robót  w  każdej  sytuacji,  w  której  uzna  

to  za  niezbędne  dla  zapewnienia  ciągłości  pracy  Zakładu.  Za  wyjątkiem  sytuacji 

nieprzewidywalnych,  Zamawiający  poinformuje Wykonawcę  o  zamiarze  wstrzymania  Robót 

na  co  najmniej  5  dni  przed  planowanym  wstrzymaniem.  W  zakresie,  w  jakim  zagrożenie 

ciągłości  pracy  Zakładu  spowodowane  jest  przyczynami  leżącymi  po  stronie  Wykonawcy, 

Wykonawca  nie  jest  uprawniony  do  formułowania  jakichkolwiek  roszczeń  w  związku  

ze wstrzymaniem Robót wobec Zamawiającego”,  

4.  zmiana  klauzuli  10.1.  ppkt  a) 

przez  zmianę  wysokości  kary  umownej  z  wysokości 

0,02%  Zatwierdzonej  Kwoty  Kontraktowej  za  każdy  dzień  opóźnienia  na  0,01% 

Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej za każdy dzień zwłoki. 

W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  wskazał,  że  poszczególne  zarzuty  odwołania  stały 

się bezprzedmiotowe, tj.: 

Zarzut  nr  3  w  zakresie  w  jakim  Odwołujący  żądał,  aby  termin  na  złożenie  przez 

Zamawiającego  gwarancji  zapłaty  za  wykonanie  robót  budowlanych  był  nie  krótszy 

niż  45  dni  od  dnia  doręczenia  wezwania  (żądania)  Zamawiającemu  przez 

wykonawcę, 

2.  Zarzut 

nr 4 w zakresie żądania zmiany kar umownych za opóźnienie na zwłokę, 

Zarzut  nr  4  w  zakresie  żądania  obniżenia  kary  umownej  za  nieusunięcie  w  terminie 

zaleg

łych prac i wad (klauzula 10.1), 

Zarzut  nr  5  w  zakresie  odpowiedzialności  wykonawcy  za  zapewnienie  spełnienia 

parametrów ścieków odprowadzonych do wód  wynikających z PFU oraz aktualnego 

pozwolenia  wodno-

prawnego  posiadanego  przez  Zamawiającego  przez  cały  okres 

re

alizacji zamówienia (Kontraktu). 

Odnosząc  się  do  treści  odwołania,  Zamawiający  podniósł,  że  podlega  ono  oddaleniu  

ze  względu  na  nieprawidłowe  przedstawienie  zarzutów  odwołania  i  zaniechanie  przez 

Odwołującego  określenia  jakichkolwiek  podstaw  faktycznych  uzasadniających  wniesienie 

odwołania. Odwołujący nie sformułował żadnego „zarzutu” w rozumieniu art. 180 ust. 3 Pzp, 

który  mógłby  podlegać  rozpoznaniu  przez  KIO.  Stopień  lakoniczności  twierdzeń 

Odwołującego  uniemożliwia  KIO  poddanie  ich  jakiejkolwiek  weryfikacji,  jak  również 

Zamawiający  nie  ma  możliwości  szczegółowego  odniesienia  się  do  ich  zasadności.  

Tym  samym  Zamawiający  zarzucił  Odwołującemu,  że  wniesione  odwołanie  nie  zawiera 

wszystkich,  niezbędnych,  określonych  w  art.  180  ust.  3  Pzp  elementów  i  z  tego  względu 

powinno  zostać  oddalone.  W  ocenie  Zamawiającego  Odwołujący  ograniczył  się  jedynie  

do 

lakonicznych  stwierdzeń,  bez  należytej  argumentacji  i  dowodów.  Na  poparcie  swoich 

twierdzeń  Odwołujący  powołał  się  niemal  wyłącznie  na  fragmenty  wyroków  sądów  oraz 

stanowisko 

doktryny,  nie  przekładając  ich  w  żaden  sposób  na  stan  faktyczny  w  sprawie.  

W  od

wołaniu  brak  jest  jakiejkolwiek  próby  wykazania  podniesionych  twierdzeń  w  nim 

zawartych, co całkowicie podważa ich wiarygodność, jak i zasadność samego odwołania. 

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania Zamawiający wskazał: 

Zarzut nr 1 

Odwołujący nie wykazał, aby termin określony w SIWZ, tj. do dnia 31 października 2021 r., 

był  nierealny.  Odwołujący  stwierdził  jedynie,  że  termin  wykonania  zamówienia  powinien 

wynosić  36  miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy  o  zamówienie  publiczne,  nie  przedstawił 

żadnych  szczegółowych  informacji,  które  miałyby  potwierdzać,  że  dotychczasowy  termin 

wykonania  zam

ówienia jest nierealny. Zamawiający na etapie przygotowania postępowania 

dokonał  analizy  i  weryfikacji  zakresu  przedmiotowego  zamówienia  celem  prawidłowego 

oznaczenia  terminu  wykonania, 

biorąc  pod  uwagę  konieczność  wykonania  prac 

projektowych, uzyskania decyzji administracyjnych oraz realizację robót budowlanych.  

Nie  istnieje 

żaden  przepis  prawny,  na  podstawie  którego  Zamawiający  nie  mógłby  określić 

terminu  wykonania 

zamówienia  przez  określenie  konkretnej  daty.  Tym  samym,  takie 

oznaczenie terminu wykonania zamówienia należy uznać za prawidłowe. 

Zamawiający  wskazał  ponadto,  że  po  raz  drugi  przeprowadza  postępowania  zmierzające  

do  wykonania  modernizacji  oczyszczalni  ścieków  Kapuściska.  Pierwotne  postępowanie 

zostało  unieważnione  ze  względu  na  to,  że  cena  oferty  najkorzystniejszej  znacząco 

przekraczała kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

W  poprzednim, 

unieważnionym  postępowaniu,  Zamawiający  przewidział  również  konkretną 

datę  realizacji  zamówienia,  tj.  dzień  30  czerwca  2021  r.  Odwołujący  w  ramach  tego 

postępowania  złożył  ofertę  i  zaakceptował  termin  wykonania  zamówienia.  Zamawiający 

oświadczył,  że  celem  ograniczenia  kosztów  wykonania  zamówienia  ograniczył  w  obecnie 

prowadzonym  p

ostępowaniu  zakres  przedmiotowy  zamówienia,  a  jednocześnie  wydłużył 

okres realizacji zamówienia o cztery miesiące ze względu na konieczność przeprowadzenia 

ponownej procedury zmierzającej do wyboru wykonawcy. 

Zarzut nr 2 

Zamawiający  uważa,  że  jest  uprawniony  do  określenia  obowiązku  osobistego  wykonania 

części  zamówienia  przez  wykonawcę,  tj.  robót  budowlanych  polegających  na  wykonaniu 

konstrukcji żelbetowych komór i zbiorników. Realizacja takich robót nie należy do typowych 

robót  budowlanych,  które  mają  być  wykonane  w  oparciu  o  projekt  budowlany.  W  trakcie 

wykonywania  robót  oczyszczalnia  będzie  normalnie funkcjonować,  w  związku  z  tym  roboty 

budowlane  objęte  zamówieniem  będą  znacznie  bardziej  skomplikowane  pod  względem 

organizacyjnym. 

N

a  terenie  oczyszczalni  ścieków  Kapuściska  dodatkowym  problemem  jest  wysoki  stan  

wód  gruntowych,  powodujący  konieczność  wykonania  odpowiednich  czynności  

celem 

zabezpieczenia 

terenu 

budowy. 

Dopuszczenie  udziału  podwykonawców 

powodowałoby,  że  znacznie  utrudniona  byłaby  kontrola  jakości  wykonywanych  

robót.  Ewentualne  zastrzeżenia  Zamawiający  zgłaszałby  generalnemu  wykonawcy,  

a  dopiero  te

n  przekazywałby  je  podwykonawcy,  co  mogłoby  spowodować  poważne 

zagrożenie dla funkcjonowania obiektu.  

Zarzut nr 3 

Zamawiający podniósł, że zarzut nie został należycie wykazany i uzasadniony, a Odwołujący 

nawet  nie podjął  próby przedstawienia na  czym  miałoby  polegać  przedmiotowe  naruszenie 

art.  649

  Kc. 

Zamawiający  nie  wyłączył,  ani  nie  ograniczył  wykonawcy  możliwości  żądania 

gwarancji  zapłaty  wynagrodzenia  -  Wykonawca  jest  uprawniony  do  uzyskania  gwarancji 

zapłaty w pełnej wysokości wynagrodzenia. 

Zarzut nr 4 

Zamawiający  nie zgodził  się  z  zarzutami Odwołującego, jakoby kary  umowne  przewidziane  

w SIWZ były wygórowane. Wskazał ponadto na maksymalny limit odpowiedzialności z tytułu 

kary umownej, o którym mowa w Załączniku nr 1a do oferty (dot. klauzuli 8.7.), który wynosi 

20% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej.  

Zarzut nr 5 

Ze  względu  na  dokonaną  zmianą  SIWZ,  w  ocenie  Zamawiającego  zarzut  ten  stał  się 

bezprzedmiotowy. 

Zamawiaj

ący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:  

harmonogram wykonania zamówienia – dowód nr 5;  

ogłoszenia o zamówieniu 2018/S 200-453543 – dowód nr 6; 

3.  Specyfikacji istotn

ych warunków zamówienia unieważnionego postępowania – dowód 

nr 7; 

4.  Informacji z otwarcia ofert z dnia 18 lutego 2019 r. 

– dowód nr 8; 

5.  zawiadomienia 

o unieważnieniu ww. postępowania z dnia 26 marca 2019 r. – dowód 

nr 9; 

zestawienia robót budowlanych – dowód nr 10. 

Wobec wprowadzonych przez Zamawiającego zmian SIWZ Odwołujący wycofał zarzut nr 5. 

Pozostałe zarzuty odwołania zostały podtrzymane. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treść  SIWZ,  złożone 

oferty,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  złożone 

podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  Pzp,  stanowiącego,  
że  „Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 
uczestnikowi  konkursu, a także innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes  w  uzyskaniu 
danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia 
odwołania. 
Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  
że częściowo zasługuje ono na uwzględnienie. 
 

Zarzut  nr  1, tj.  zarzut  naruszenia  art.  29  ust

. 1 Pzp przez określenie terminu realizacji 

zamówienia  (pkt  4  SIWZ  -  IDW)  datą  sztywną  oraz  w  sposób  nie  uwzględniający 

wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mających  wpływ  na  sporządzenie  oferty  nie 

potwierdził się. 

Zgodnie  z  punktem  3  IDW  „Opis  przedmiotu  zamówienia”  Zamawiający  w  następujący 

sposób  określił  zakres  podlegających  wykonaniu  w  ramach  realizacji  przedmiotowego 

zadania prac: 

Rozbudowa mechanicznej części oczyszczalni: 

a) rozbudowa dopływu ścieków surowych - obiekt K-0; 

b) przebudowa przepompowni PK-

0 z wymianą urządzeń; 

c)  remont  budynku  krat  i  mechanicznego  odwadniania  piasku  z  komorą  rozprężania,  

z wymianą urządzeń i instalacji - obiekt 1; 

d) przebudowa piaskownika z wymianą urządzeń i instalacji – obiekt 2; 

e) budowa biofiltra; 

f) remont os

adników wstępnych - obiekty 3.1 i 3.2. 

Rozbudowa biologicznej części oczyszczalni: 

a) wymiana urządzeń i instalacji bioreaktora ścieków komunalnych - obiekty 4.1 i 4.2; 

b) remont osadników wtórnych - obiekty 7.1, 7.2, 7.3, 7.4; 

c) przebudowa stacji dmuchaw - obiekt 19; 

Rozbudowa obiektów gospodarki osadowej i gazowej oczyszczalni: 

a) remont z wymianą urządzeń pompowni osadu wstępnego zagęszczonego – Obiekt 11; 

b)  budowa  komory  12.3  obejmująca  projekt  budowy  komory  12.4  (w  odniesieniu  

do  komory  12.4  z

amówienie  obejmuje  wyłącznie  projektowanie  –  zob.  pkt  18  niniejszej 

IDW)  oraz  remont  istniejących  komór  fermentacyjnych  zamkniętych  (ZKF)-  obiekt  12.1  

i 12.2; 

c) budowa nowego i remont z wymianą urządzeń istniejącego budynku usługowego przy 

ZKF - obiekty 13 i 13A; 

d) rozbudowa zbiornika osadu przefermentowanego 

– obiekt 14; 

e)  rozbudowa  kotłowni  z  wymianą  urządzeń  –  obiekt  29  oraz  modernizacja  stacji 

kogeneracji 

– obiekt 30; 

f)  rozbudowa  i  remont  z  wymianą  urządzeń  stacji  zagęszczania  i  odwadniania  osadów-

obiekt nr 17; 

g) budowa zbiornika biogazu z instalacjami; 

h) remont z wymianą urządzeń przepompowni ścieków własnych- obiekt 27; 

i)  elementy  biogazu-rozbudowa  sieci  i  instalacji  biogazu  oraz  rozbudowa  sieci 

ciepłowniczych; 

Modernizacja pozostałych obiektów oczyszczalni z robotami towarzyszącymi: 

a) rozbudowa międzyobiektowych przewodów i sieci technologicznych; 

b) roboty elektroenergetyczne i AKPiA; 

c)  roboty  towarzyszące:  ukształtowanie  terenu,  zieleń,  ciągi  komunikacyjne,  wiaty  

i pomieszczenia dla rozdzielnic. 

Powyższe  zadania  zgodnie  z  punktem  4  IDW  mają  zostać  wykonane  do  31  października 

2021  roku. 

O  ile oczywistym jest,  że  –  biorąc  pod  uwagę zakres  przedmiotu  zamówienia  – 

jest  to  termin  krótki,  obarczony  pewnym  ryzykiem  wynikającym  ze  stopnia  komplikacji 

zadania,  to  nie  jest  terminem  niemożliwym  do  realizacji.  W  ocenie  Izby  Zamawiający  

w  prawidłowy  sposób  uzasadnił  potrzebę  określenia  go  ww.  datą.  Zakończenie  prac  

do  31  października  2021  roku  wynika  z  obiektywnych  potrzeb  Zamawiającego,  między 

inny

mi  związanych  z  realizacją  projektu  dofinansowanego  ze  środków  Unii  Europejskiej,  

jak  również  z  potrzeby  możliwie  szybkiego  wykonania  newralgicznego  z  punktu  widzenia 

podmiotów 

obsługiwanych 

przez 

oczyszczalnię 

Kapuściska. 

Izba 

wzięła  

pod  uwagę  dowód  nr  1,  tj.  harmonogram  prac  przygotowany  przez  Odwołującego. 

Odwołujący  w  oparciu  o  ten  dowód  uzasadniał  konieczność  wydłużenia  terminu  realizacji 

zamówienia  do  36  miesięcy,  ale  nie  przedstawił  żadnych,  dodatkowych  dowodów 

potwierdzających  wiarygodność  harmonogramu.  Izba,  działając  w  oparciu  o  zasady 

doświadczenia  życiowego  uznała,  że  część  z  argumentów  Odwołującego  jest 

prawdopodobna  i 

potwierdza,  że termin  określony  przez  Zamawiającego  jest  krótki  (czemu 

Zamawiający  nie  zaprzeczał),  do  pewnego  stopnia  ryzykowny,  ale  nie  można  uznać,  

że  dowodzi  niemożliwości  realizacji  zadania  w  okresie  krótszym  niż  36  miesięcy. 

Zamawiający  uprawniony  jest  do  ustanowienia  napiętego  terminu  wykonania  zamówienia,  

o  ile  wynika  to  z  jego  obiektywnych  potrzeb

.  Z  całą  pewnością  dłuższy  termin  byłby 

bezpieczniejszy  i  wygodniejszy  dla 

wykonawcy,  ale  podstawowym  celem  zamówień 

publicznych  jest  zaspokajanie  potrzeb  zamawiającego.  Wykonawcom  ma  być  zapewniony 

równy dostęp do zamówienia i równe traktowanie – i w przypadku przedmiotowego zadania 

Izba  uznała,  że  w  zakresie  terminu  wykonania  warunki  te  zostały  przez  Zamawiającego 

spełnione.  Niewątpliwym  jest  także,  iż  Zamawiający  ma  świadomość  istnienia  ryzyk 

wynikających  z  krótkiego  terminu  realizacji  zadania  oraz  będącego  ich  konsekwencją 

prawdopodobnego wzrostu cen ofert. 

Art.  29  ust.  1  Pzp  stanowi,  że  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  

i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając 

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący 

starał  się  wykazać,  że  Zamawiający  ustanawiając  wymagany  termin  zakończenia  robót  nie 

wziął  pod  uwagę  wszystkich  okoliczności,  ale  nie  udowodnił  podnoszonego  zarzutu. 

Odwołujący  nie  udowodnił  również,  że  obiektywne  potrzeby  Zamawiającego  mogą  zostać 

zrealizowane  również  przy  wydłużeniu  terminu  realizacji  do  postulowanych  36  miesięcy.  

Art.  190  ust.  1  ustala  zasady  ciężaru  dowodu:  Strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń 

strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  mogą  przedstawiać  

aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Izba  uznała,  że  w  przedmiotowej  sprawie  Odwołujący  nie 

sprostał obowiązkowi udowodnienia stawianego zarzutu i z tego względu zarzut ten podlegał 

oddaleniu.  

Zarzut  nr  2,  tj.  zarzut  naruszenia  art.  36a  ust.  2  Pzp  w  zw.  z  art.  36a  ust.  1  Pzp  

w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp 

–  przez  zastrzeżenie  do  osobistego  wykonania  przez 

wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia  bez  uzasadnienia  technologicznego  oraz 

niewspółmiernie  do  potrzeb, w  sposób  powodujący  istotne  ograniczenie  konkurencji 

potwierdził się. 

Zamawiający w punkcie 26 IDW wskazał: „Zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt. 1 Pzp Zamawiający 

zastrzega  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę  kluczowych  części 

zamówienia,  tj.  wykonania  konstrukcji  żelbetowych  komór  i  zbiorników.  W  pozostałym 

zakresie Zamawiający dopuszcza udział podwykonawców.” 

Art.  36a  ust

.  2  pkt  1  Pzp  stanowi,  że  zamawiający  może  zastrzec  obowiązek  osobistego 

wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia  na  roboty  budowlane  

lub usługi. Przepis ten stanowi wyjątek od ogólnej zasady wyrażonej w art. 36a ust. 1 Pzp - 

Wykonawca 

może 

powierzyć 

wykonanie 

części 

zamówienia 

podwykonawcy.  

Z  przytoczonego  przepisu  jasno  wynika,  że  to  wykonawca  uprawniony  jest  co  do  decyzji, 

którą  część  przedmiotu  zamówienia  powierzy  do  realizacji  podwykonawcy  bądź 

podwykonawcom.  Przepis  nie  wprowadza  też  ograniczenia,  co  do  zakresu  przedmiotu 

zamówienia jaki może zostać powierzony podwykonawcom, zatem w pełni dopuszczalne jest 

powierzenie  im  realizacji 

całości  zadania.  Przysługujące  Zamawiającemu  na  podstawie  

art.  36a  ust.  2  pkt  1  Pzp  uprawnienie  do  ograniczenia  swobody  wykonawcy  w  zakresie 

wyboru części zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcom nie może prowadzić 

do  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji  i  nieuzasadnionego  ograniczenia  wykonawcom 

dostępu  do  zamówienia.  Stąd  konieczność  ścisłej  interpretacji  art.  36a  ust.  2  pkt  1  Pzp  – 

kluczowa część przedmiotu zamówienia w rozumieniu tego przepisu nie oznacza głównego 

elementu  (zakresu)  zadania,  tylko 

część,  którą  musi  osobiście  wykonać  wybrany 

wykonawca, 

jako podmiot, który dysponuje określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi  

na  prawidłową  realizację  tego  szczególnego  elementu.  Zazwyczaj  oznacza  to  wykonanie 

zadania  o  charakterze 

twórczym,  artystycznym  (np.  mural)  lub  wymagającego 

ponadprzeciętnej  wiedzy  specjalistycznej.  Konieczność  realizacji  prac  budowlanych,  nawet  

o  bardzo 

złożonym  charakterze,  nie  daje  podstawy  do  ograniczenia  dostępu 

podwykonawców  do  udziału  w  realizacji  zamówienia.  Izba  uznała  za  słuszne  stanowisko 

Odwołującego,  wskazujące,  że  wykonanie  konstrukcji  żelbetowych  komór  i  zbiorników  

ma charakter typowej roboty budowlanej. Przy założeniu prawidłowego opracowania projektu 

budowlanego, a następnie jego właściwej, zgodnej z zasadami sztuki budowlanej realizacji, 

nie  ma  żadnych  podstaw  by  uznać,  że  niezbędny  jest  osobisty  udział  wykonawcy.  Dlatego 

Izba  uwzględniła  dowody  nr  2  i  3  uznając,  że  stanowisko  Odwołującego  jest  zasadne.  

W  ocenie  Izby  Zamawiający  myli  się  zakładając,  że  tylko  osobista  realizacja  konstrukcji 

żelbetowych  komór  i  zbiorników  przez  wykonawcę  zapewni  prawidłową  jakość  

i  terminowość  robót,  a  także  możliwość  należytego  nadzoru  inwestorskiego  nad  realizacją 

prac. 

Obowiązkiem  Zamawiającego  jest  ustanowienie  takich  warunków  udziału  

w postępowaniu, m. in. w zakresie zdolności technicznych wykonawców, by zapewnić wybór 

kompetentnego, zdolnego do realizacji zadania wykonawcy. 

Zamawiający dysponuje jednak 

narzędziami  prawnymi  pozwalającymi  mu  również  na  weryfikację  zdolności  technicznych 

podwykonawców  wskazanych  do  realizacji  całości  lub  części  przedmiotu  zamówienia  –  

i 

w  przypadku  przedmiotowej  sprawy  to  z  nich  powinien  skorzystać,  chcąc  zapewnić 

odpowiedni profesjonalizm ze strony podmiotów wykonujących roboty budowlane. 

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zarzut nr 2 odwołania jest słuszny i zasługuje 

na uwzględnienie. 

Zarzut  nr  3,  tj.  zarzut  naruszenia  art.  139  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  649

  Kc  przez 

ograniczenie prawa wykonawcy do żądania od inwestora gwarancji zapłaty potwierdził 

się. 

Kwestionowana przez Odwołującego klauzula 2.4 Warunków kontraktu brzmiała: 

„Strony ustalają, że Wykonawca żądając od Zamawiającego gwarancji zapłaty za wykonanie 

robót budowlanych na podstawie Ustawy Kodeks cywilny: 

1. wyznaczy termin 90 dni roboczych do jej przedłożenia licząc od dnia doręczenia wezwania 

(żądania) Zamawiającemu. 

żądanie gwarancji zapłaty każdorazowo obejmie nie więcej niż trzy kolejno następujące po 

sobie  płatności  w  oparciu  o  plan  płatności  Wykonawcy  uzgodniony  z  Inżynierem.  Nie 

ogranicza  to  żądania  kolejnych  gwarancji  do  pełnej  kwoty  należnego  Wykonawcy 

wynagro

dzenia, przy czym okresy, których będzie dotyczyło żądanie gwarancji nie mogą się 

powielać.” 

Zamawiający  zmieniając  SIWZ  w  dniu  22  maja  2019  roku  nadał  Klauzuli  2.4  Warunków 

kontraktu następujące brzmienie: 

„Strony ustalają, że Wykonawca żądając od Zamawiającego gwarancji zapłaty za wykonanie 

robót budowlanych na podstawie Ustawy Kodeks cywilny: 

wyznaczy  termin  nie  krótszy  niż  45  dni  do  jej  przedłożenia  licząc  od  dnia  doręczenia 

wezwania (żądania) Zamawiającemu. 

2.  żądanie  gwarancji  zapłaty  każdorazowo  obejmie  nie  więcej  niż  trzy  kolejno  następujące  

po  sobie  płatności  w  oparciu  o  plan  płatności  Wykonawcy  uzgodniony  z  Inżynierem.  

Nie  ogranicza  to  żądania  kolejnych  gwarancji  do  pełnej  kwoty  należnego  Wykonawcy 

wynagrodzenia, przy czym okresy, których będzie dotyczyło żądanie gwarancji nie mogą się 

powielać.” 

Istotą  zarzutu  podniesionego  przez  Odwołującego  naruszenie  przez  Zamawiającego 

dyspozycji  art.  649

§  1  Kc:  „Nie  można  przez  czynność  prawną  wyłączyć  ani  ograniczyć 

prawa  wykonawcy  (generalnego  wykonaw

cy)  do  żądania  od  inwestora  gwarancji  zapłaty”. 

Odwołujący  wskazał,  ze  regulacja  zawarta  w  klauzuli  2.4  Warunków  kontraktu  zawęża 

uprawnienia 

przysługujące  wykonawcom  na  podstawie  art.  649

§  1  Kc  („Wykonawca 

(generalny  wykonawca)  robót  budowlanych  może  w  każdym  czasie  żądać  od  inwestora 

gwarancji  zapłaty  do  wysokości  ewentualnego  roszczenia  z  tytułu  wynagrodzenia 

wynikającego  z  umowy  oraz  robót  dodatkowych  lub  koniecznych  do  wykonania  umowy, 

zaakceptow

anych  na  piśmie  przez  inwestora”).  Zgodnie  z  dyspozycją  przytoczonego 

przepisu  wykonawca  uprawniony  jest  do  żądania  gwarancji  zapłaty  wynagrodzenia  

do  wysokości  równej  wartości  całego  kontraktu,  a  nie  tylko  trzech  kolejnych,  najbliższych 

transz płatności. Izba uznała, że stanowisko Odwołującego jest zasadne, a Zamawiający nie 

ma  podstawy  prawnej 

do  wprowadzenia  regulacji  dotyczącej  gwarancji  zapłaty  w  sposób 

bardziej  restrykcyjny  niż  wskazany  w  dyspozycji  art.  649

§  1  Kc.  Możliwość  zgłoszenia 

żądania  gwarancji  zapłaty  od  inwestora  nie  może  być  obwarowana  żadnymi,  dodatkowymi 

przesłankami,  Zamawiający  nie  mógł  więc  wprowadzić  żadnych  obostrzeń,  również  

w zakresie ilości objętych gwarancją płatności transz. 

Za  niemożliwe  do  zaakceptowania  Izba  uznała  wyrażone  w  toku  rozprawy  stanowisko 

Zamawiającego,  że etap  przed  realizacją zadania jest  niewłaściwy  do  oceny  prawidłowości 

treści  klauzuli  2.4  Warunków  kontraktu,  a  organem  uprawnionym  do  takiej  oceny  będzie 

dopiero 

sąd  powszechny  na  etapie  ewentualnego  postępowania  sądowego  dotyczącego 

gwarancji. 

Obowiązkiem  Zamawiającego  jest  prowadzenie  postępowania  w  sposób  zgodny  

z  prawem  obowiązującym  oraz  przygotowania  dokumentacji  postępowania  z  należytą 

starannością.  Z  tego  względu  Izba  uznała,  że  odwołanie  w  tej  części  zasługuje  

na uwzględnienie. 

Zarzut nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 484 Kc, art. 353

 Kc w zw. art. 139 ust. 1 Pzp oraz 

art.  29  ust.  1  Pzp 

–  przez  zastrzeżenie  we  wzorze  umowy  klauzul,  obejmujących 

obowiązek  uiszczania  kar  umownych  określonych  we  wzorze  umowy  w  wysokości 

rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia nie potwierdził się. 

Zamawiający  w  dniu  22  maja  2019  roku  dokonał  zmiany  postanowień  SIWZ,  znosząc  kary 

umowne  za  opóźnienie  i  wprowadzając  na  ich  miejsce  kary  umowne  za  zwłokę.  Biorąc  

pod uwagę treść omawianego zarzutu Izba uznała, że w tej części, zgodnie ze stanowiskiem 

Zamawiającego  wyrażonym  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  zarzut  stał  się  bezprzedmiotowy. 

Zamawiający  dokonał  również  obniżenia  kar  umownych  określonych  w  klauzuli  10.1  

w sposób zgodny z żądaniami odwołania, tj. o 50%. 

W  po

zostałym  zakresie  Izba  uznała  przedmiotowy  zarzut  za  nieuzasadniony.  Odwołujący 

zażądał  obniżenia  wszelkich  kar  umownych  o  50%  ogólnikowo  wskazując,  że  mają  one 

rażąco  wygórowany  charakter,  ale  w  żaden  sposób  nie  próbował  wykazać  na  czym 

zarzucana  Zamawiaj

ącemu  niewspółmierność  kar  umownych  ma  polegać.  Odwołujący  

nie odniósł się do poszczególnych kar, kierując zarzut i argumentację przeciwko wszystkim 

zawartym  w  Warunkach  kontraktu  karom  umownym.  W  tej  sytuacji  Izba  uznała,  

że  Odwołujący  nawet  nie  podjął  próby  udowodnienia  słuszności  swojego  stanowiska  

i w oparciu o art. 190 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie w tej części. 

W  części  dotyczącej  zarzutu  nr  5,  ze  względu  na  wycofanie  go  przez  Odwołującego  

na etapie posiedzenia, 

postępowanie zostało umorzone. 

Izb

a  nie  uwzględniła  wszystkich  wniosków  dowodowych  złożonych  przez  Zamawiającego  

w zakresie jakim dotyczyły zarzutów nr 2 i 3 odwołania. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 

…………………………..……………