KIO 860/19 WYROK dnia 24 maja 2019 roku

Sygn. akt: KIO 860/19 

WYROK 

z dnia 24 maja 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Anna Chudzik 

Małgorzata Rakowska 

Protokolant:   

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2019 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  maja  2019  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Thales  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Thales  Deutschland  GmbH  z  siedzibą 

w Ditzingen, Niemcy w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie 

Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  Bombardier  Transportation 

(ZWUS)  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą  w Katowicach  zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych nr 2 i 3, dotyczących zaniechania 

udostępnienia  dokumentów  zastrzeżonych  przez  Bombardier  Transportation  (ZWUS) 

Polska 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  oraz 

zaniechania udostępnienia szczegółowego uzasadnienia dla oceny oferty ww. wykonawcy 

w  kryterium  „Doświadczenie  personelu  wykonawcy”  i nakazuje  zamawiającemu  PKP 

Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności 

wybor

u oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i uznanie za 

bezskuteczne  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  znajdujących  się 

w 

następujących  dokumentach  złożonych  przez  Bombardier  Transportation  (ZWUS) 

Polska 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością: „Załącznik nr 11 - wykaz personelu na 

potrzeby  kryterium  oceny  ofert

”,  „Zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do  oddania  do 

dyspozycj

i wykonawcy niezbędnych zasobów”, „Załącznik nr 9 – wykaz osób skierowanych 

do realizacj

i zamówienia”; 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 

kosztami postępowania obciąża w części ½ zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  a  w  części  ½  odwołującego  -  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą 

w Ditzingen, Niemcy i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę    27  200  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty 

poniesione  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika  oraz  koszty  poniesione  przez  zamawiającego  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika; 

zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć tysięcy złotych zero groszy). 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 
 

……………………………….……… 

……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 860/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie 

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Projekt i zabudowa 

systemu ERTMS/ETCS na linii 

E75 na odcinku Warszawa Rembertów - Białystok" w ramach 

projektów  CEF  I  „Prace  na  linii  E75  ha  odcinku  Sadowne  -  Czyżew  wraz  z  robotami 

pozostałymi  na  odcinku  Warszawa  Rembertów  -  Sadowne"  i  CEFII  „Prace  na  linii  E75  na 

odcinku Czyżew – Białystok,” (nr postępowania 9090/IRZR1/16965/05764/18/P). Ogłoszenie 

o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  16 

października  2018  r.  pod  numerem  2018/S  199-452707.  Postępowanie  prowadzone  jest 

w trybie przetargu  nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień publicznych (t.j. z dnia 3 października 2018 r., Dz. U. z 2018 r. poz. 1986., dalej 

„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

W dniu 10 maja 2019 r. 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia 

Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Thales 

Deutschland  GmbH  z  siedzibą  w  Ditzingen,  Niemcy  (dalej  jako  „Odwołujący”)  wnieśli  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, 

polegających na: 



zaniechaniu  odtajnienia  i  udostępnienia  Odwołującemu  „Załącznika  nr  11  -  wykaz 

personelu  na  potrzeby  kryterium  oceny  ofert

",  „Zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do 

oddania  do  dyspozycji  w

ykonawcy niezbędnych zasobów-zgodnie z Załącznikiem nr 3", 

„Załącznika nr 9 - wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia" 

złożonych przez wykonawcę Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. (dalej 

jako „Bombardier"') wraz z ofertą i na wezwanie Zamawiającego, 



zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Bombardiera,  mimo  że  treść  oferty  tego  wykonawcy  jest 

niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ"), 



zaniechaniu  udostępnienia  szczegółowego  uzasadnienia  oceny  oferty  Bombardier 

w ramach kryterium dot

yczącego doświadczenia personelu, 



wyborze jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Bombardiera, mimo iż treść oferty tego wykonawcy pozostaje niezgodna z treścią SIWZ 

w 

zakresie,  w  jakim  Bombardier  powierzył  podwykonawstwo  prac  przedprojektowych 

i projektowych Bombardier Transportation (Rail 

Eńgineering) Poland Sp. z o.o., w sytuacji 

gdy Zamawiający zastrzegł w SIWZ obowiązek osobistego wykonania przez wykonawców 

zamówienia w części obejmującej roboty z zakresu przygotowania oprogramowania i jego 

instalacji 

w elementach ERTMS/ETCS oraz uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS; 

2.  art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419; dalej 

jako 

„u.z.n.k”)  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  nieuzasadnione  przyjęcie,  że 

informacje zastrzeżone przez Bombardiera, tj. zobowiązanie do udostępnienia potencjału 

przez  Bombardier  Transportation  (Rail  Engineering)  Poland  Sp.  z  o.o.  oraz  wykazy 

personelu, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i w ślad za tym zaniechanie udostępnienia 

wskazanych  dokumentów  Odwołującemu,  co  w  konsekwencji  prowadzi  do  naruszenia 

naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania, a także 

utr

udnia  pozostałym  wykonawcom  udział  w  postępowaniu,  pozbawiając  ich  możliwości 

weryfikacji poprawności oferty złożonej przez Bombardiera; 

art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez  zaniechanie sporządzenia 

i 

udostępnienia Odwołującemu szczegółowego uzasadnienia faktycznego dla dokonanej 

oceny oferty Bombardier w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy", co utrudnia  

Odwołującemu  skorzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej,  a,  nadto  stanowi  naruszenie 

zasady przejrzystości; 

4.  art. 7 ust. 1 u

stawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie 

zamówienia  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

poprzez 

nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  odrzucenie  oferty  Bombardiera  ze 

względu  na  niezgodność  treści  oferty  tego  wykonawcy  z  SIWZ  w  zakresie  opisanym 

w 

odwołaniu, powtórne badanie i ocenę pozostałych ofert; 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  również  w  przypadku 

uwzględnienia przez Izbę jedynie zarzutu zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych 

przez Bombardiera 

jako tajemnica przedsiębiorstwa (Odwołujący w tym miejscu podkreślił 

za wyrokiem KIO z dnia 22 lutego 2018 r., KIO 272/18, iż badanie zasadności zastrzeżenia 

jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści oferty uznanej za najkorzystniejszą jest elementem 

wyboru  ofert

.  Wskazał,  że  nie  jest  w  stanie  sformułować  dalej  idących  zarzutów 

dot

yczących wyboru oferty Bombardiera jako oferty najkorzystniejszej, ponieważ nie ma 

dostępu  do  utajnionych  informacji  związanych  z  oceną  oferty  Bombardiera  w  ramach 

pozacenowego  kryte

rium  oceny  ofert  i  pod  kątem  spełnienia  warunków  udziału 

w 

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Dopiero po rozstrzygnięciu 

przez Izbę zarzutów dotyczących niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa 

i  odtajnieniu  przez  Zamawi

ającego  informacji  nieskutecznie  zastrzeżonych,  Odwołujący 

będzie w stanie zapoznać się z okolicznościami faktycznymi mogącymi stanowić podstawę 

nowych  zarzutów  i  ocenić,  czy  na  ich  podstawie  zasadne  jest  wnoszenie  odwołania. 

Wymóg,  aby  Odwołujący  wyprzedzająco  formułował  zarzuty,  nie  znając  okoliczności 

faktycznych leżących u ich podstaw, byłby nie do pogodzenia z podstawowym zasadami 

ustanowienia  środków  odwoławczych  w  przepisach  Pzp.  W  celu  realizacji  uprawnień 

procesowych  Odwołującego konieczne  jest  więc  nakazanie  przez  Izbę  Zamawiającemu 

unieważnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  także  w  przypadku  uwzględnienia 

odwołania  jedynie  w  zakresie  zarzutu  zaniechania  ujawnienia  informacji  zastrzeżonych 

przez  Bombardiera  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Uwzględnienie  tego  zarzutu  może 

więc mieć zdaniem Odwołującego wpływ na wynik postępowania, niezależnie od zarzutu 

niezgodności treści oferty Bombardiera z treścią SIWZ); 

udostępnienie informacji  zawartych  w  „Załączniku nr  11  -  wykaz  personelu na  potrzeby 

kryt

erium  oceny  ofert",  „Zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  oddania  do  dyspozycji 

Wykonawcy niezbędnych zasobów - zgodnie z Załącznikiem nr 3” oraz „Załączniku nr 9 - 

wykazu  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia”,  złożonych 

Zamawiającemu  przez  Bombardiera,  jako  niestanowiących  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

w 

rozumieniu przepisów u.z.n.k.; 

udostępnienie szczegółowej punktacji w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy" 

dot

yczącej  Bombardiera,  stanowiącej  załącznik  nr  1  do  informacji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej; 

5.  dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Uzasadniając istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia, Odwołujący wskazał, iż jego 

oferta  została  sklasyfikowana  na  drugim  miejscu  tzw.  listy  rankingowej.  Uwzględnienie 

odwołania może więc doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co 

może  doprowadzić  do  zawarcia  umowy  między  Odwołującym  a  Zamawiającym.  Ponadto, 

nieodtajnienie  informacji,  które  w  ocenie  Odwołującego  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  z  przyczyn  obiektywnych,  uniemożliwia  Odwołującemu  zapoznanie  się 

z 

pełnymi  danymi  na  temat  wykonawcy  Bombardier,  a bez tego Odwołujący  ma  utrudnioną 

możliwość zbadania i wykazania naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nie 

ma  przy  tym  znaczenia  dla  stwierdzenia  interesu  Odwołującego,  że  cena  jego  oferty 

przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. W tym 

kontekście Odwołujący  powołał  się na  wyrok  KIO  z  dnia 14 grudnia 2018  r.,  sygn.  akt  KIO 

Uzasadniając  zarzut  dotyczący  niezgodności  oferty  Bombardier  z  treścią  SIWZ, 

Odwołujący wyjaśnił, iż w ramach zamówienia wykonawca ma m.in. wykonać dokumentację 

projektową  niezbędną  do  prawidłowego  wykonania  wszystkich  wykonanych  robót, 

opracowanej  na  geodezyjnej  dokumentacji  do  celów  projektowych,  projektu  budowalnego, 

projektu  wykonawczego  i  uzyskania  dla  niej  wszystkich  wymaganych  prawem  opinii, 

uzgodnień,  warunków  i  decyzji  (pkt I.2  lit.  b  PFU,  str.7).  Podniósł,  iż  zgodnie z  pkt.  2  IDW, 

przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie m. in. następujących elementów: 

a) 

dokumentacji wstępnej w skład, której wchodzą: Scenariusze Operacyjne (aktualizacja), 

Przypadki  Testowe,  Koncepcja  wyposażenia  linii,  Zasady  przygotowania  danych 

projektowych, 

b)  dokumentacji  projektowej 

niezbędnej  do  prawidłowego  wykonania  wszystkich 

wymaganych  robót,  opracowanej  na  geodezyjnej  dokumentacji  do  celów  projektowych, 

projektu  budowlanego,  projektu  wykonawczego  i  uzyskania  dla  niej  wszystkich 

wymaganych  prawem  opinii,,  uzgodnień,  świadectw,  dopuszczeń,  warunków,  decyzji 

i 

pozwoleń, 

c)  dokumentacji  techniczno-

ruchowej  urządzeń  zabudowanych  w  ramach  realizacji 

przedmiotowego  zadania,  opracowanej  zgodnie  z  wymaganiami  zawartymi  w  Instrukcji 

Zamawiającego le-100a „Warunki bezpiecznej instalacji i eksploatacji urządzeń sterowania 

ruchem kolejowym zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.". 

Dalej  Odwołujący  wskazał  na  pkt.  3.6.1  ppkt  2  PFU  („Dokumentacja  wykonawcza", 

„Zakres"), gdzie Zamawiający zawarł odesłanie, zgodnie z którym „projekt wykonawczy należy 

opracować  zgodnie  z  Wytycznymi  technicznymi  budowy  urządzeń  sterowania  ruchem 

kolejowym  le-4  (WTB-E10)", 

obowiązującymi  u  Zamawiającego  (dalej  jako  „Wytyczne"). 

W 

§ 78 ust. 13 pkt 10 Wytycznych wskazano, że projekt wykonawczy urządzeń srk powinien 

podstawowo zawierać dokumentację dla sprzętu komputerowego i oprogramowania, z kolei 

zgodnie 

z § 88 Wytycznych „Dokumentacja dla sprzętu komputerowego", dokumentacja dla 

sprzętu komputerowego i oprogramowania w komputerowych systemach srk (komputerowych 

pulpitach  nastawczych)  powinna  zawierać:  […]  5)  określenie  parametrów  konfiguracji  dla 

poszczególnych elementów systemu, 6) instrukcję obsługi zawierającą zestawienia poleceń, 

komunikatów,  zdarzeń  rejestrowanych  przez  system  oraz  symboli  zobrazowania  stanu 

urządzeń, 7) dokumentację oprogramowania, 9) instrukcję testowania urządzeń oraz wytyczne 

odbioru  technicznego  i  uruchomienia  (WOT

iU),  które  powinny  również  zawierać  sposoby 

sprawdzania obwodów i urządzeń redundantnych i protekcyjnych. 

Z powyższego, w ocenie Odwołującego, wynika, iż przedmiotem zamówienia objęte są 

prace projektowe, które obejmują również przygotowanie oprogramowania. 

Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii podwykonawstwa, przywołując brzmienie 

pkt.  24.1IDW,  gdzie  zastrzeżono,  że  „(...)  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  osobistego 

wykonania 

następujących kluczowych części Zamówienia: - roboty z zakresu przygotowania 

oprogramowania  i  jego  instalacji  w  elementach  systemu  ERTMS/ETCS  oraz  uruchomienia 

i 

testów  systemu  ERTMS/ETCS.  Zamawiający  dopuszcza  powierzenie  pozostałych  części 

Zamówienia  podwykonawcom.”  Odwołujący  wskazał,  iż  przygotowanie  oprogramowania 

zostało w  sposób wyraźny  zastrzeżone do  osobistego wykonania przez  wykonawców,  przy 

czym jest to jeden z elementów prac projektowych dla tego zamówienia. 

Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie wprowadził w SIWZ definicji „przygotowanie 

oprogramowania", 

w  szczególności  go  nie  zawęził.  Zdaniem  Odwołującego  należy  więc 

posługiwać  się  -  dla  wykładni  pojęcia  „przygotowania  oprogramowania"  -  dyrektywą  języka 

potocznego,  wedle  której  interpretator  powinien  nadawać  pojęciom  języka  prawnego  takie 

znaczenie,  jakie  mają  one  w  języku  potocznym.  Wyrazy  „przygotowywać"  i  „projektować" 

stanowią synonimy, pojęcia te mogą być używane zamiennie. Projektowanie oprogramowanie 

stanowi  w  istocie  punkt  wyjścia  w  jego  przygotowaniu.  Biorąc  więc  pod  uwagę  wskazane 

powyżej  zapisy  PFU,  zakres  przedmiotowy  zamówienia,  zasady  wykładni  SIWZ,  w  ocenie 

Odwołującego pod pojęciem „przygotowanie oprogramowania" mieszczą się także wszelkie 

prace  przedprojektowe  i  projektowe  dotyczące  oprogramowania.  Oznacza  to,  że 

w 

przedmiotowym  zamówieniu  zgodnie  z  SIWZ  nie  można  powierzyć  podwykonawcom 

wykonania prac przedprojektowych i projektowych dotyczących oprogramowania. Tymczasem 

w pkt. 14 formularza oferty Bombardiera, wykonawca ten jednoznacznie wskazał, że powierzy 

wykonanie  prac  przedprojektowych  i  projektowych  podwykonawcy  -  Bombardier 

Transportation  (Rail  Engineering)  Polska  S

p.  z  o.o.,  nie  dokonując  tu  jakiegokolwiek 

wyłączenia,  ograniczenia  zlecanych  prac,  w  szczególności  z  zakresu  przygotowania 

oprogramowania. 

Bombardier  więc  -  wbrew  wymaganiom  SIWZ  -  w  sposób  nieuprawniony 

powierzył podwykonawcy do wykonania zakres prac zastrzeżonych przez Zamawiającego do 

osobistego  wykonania  przez  wykonawców.  Stanowi  to  o  niezgodności  treści  oferty 

Bombardiera z treścią SIWZ, co na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp powinno skutkować 

odrzuceniem oferty Bombardiera.  

Odwołujący wskazał, iż do rozpatrywanego stanu faktycznego odnoszą się przepisy art. 

36a ust. 1, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Następnie przywołał orzecznictwo 

Krajowej Izby Odw

oławczej dotyczące kwestii niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, w tym 

wyroki KIO z dnia 9 marca 2010 r., o sygn. akt. KIO 24/10, z dnia 20 lutego 2017 r., sygn. akt 

KIO 236/17, z dnia 22 sierpnia 2016 r., KIO 1453/16, z dnia 5 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 

. Zdaniem Odwołującego  nie może budzić wątpliwości, że oferta Bombardier podlega 

odrzuceniu  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Pzp.  Zamawiający  określił  merytoryczne 

wymagania  w  SIWZ  co  do  sposobu  wykonania  zamówienia  -  pkt  24.1  IDW  stanowi 

o 

konieczności osobistego wykonania robót z zakresu m.in. przygotowania oprogramowania. 

Tymczasem w 

ofercie Bombardier wskazał, iż wszelkie prace przedprojektowe i projektowe, 

obejmujące  także  (biorąc  pod  uwagę  zakres  przedmiotowy  zamówienia)  projektowanie 

oprogramowania, powierzy podwykonawcy. 

Przywołując wyrok KIO z dnia 5 grudnia 2018 r., 

sygn.  akt  KIO  2420/18, 

Odwołujący  podkreślił,  iż  Zamawiający  wprost  przewidział  zakres 

osobistego  wykonawstwa określonego  zakresu  zamówienia,  co wskazuje na jego kluczowe 

znaczenie dla tego zamówienia, wręcz stanowi jego istotę. Wynika to już z samej treści art. 

36a  ustawy 

Pzp,  który  jako  zasadę  ustanawia  możliwość  powierzania  wykonania  części 

zamówienia  podwykonawcy,  jednak  zamawiający  mają  możliwość  zastrzeżenia  osobistego 

wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi. 

W  tym  postępowaniu  Zamawiający  skorzystał  z  możliwości  zastrzeżenia  osobistego 

wykonania  części  zamówienia,  co  tylko  uwypukla  fakt,  że  wykonawcy  byli  zobowiązani 

dochować podwyższonej staranności przy określaniu zakresu powierzenia części zamówienia 

podwykonawcom.  

Z  tego  też  względu,  w  ocenie  Odwołującego,  nie  sposób  dopuścić  możliwości 

potraktowania niezgodności w ofercie Bombardiera jako innej omyłki, którą można by poprawić 

w sposób przewidziany w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jeśli Bombardier chciałby „poprawić” 

treść oferty, musiałby na nowo zdefiniować zakres podwykonawstwa zleconego Bombardier 

Transportation (Rail Engineering) Polska S

p. z o.o., co jednak wiązałoby się z niedozwoloną 

zmianą treści oferty po terminie składania ofert i niosłoby za sobą dalej idące skutki, biorąc 

pod  uwagę  fakt,  iż  Bombardier  Transportation  (Rail  Engineering)  Polska  Sp.  z  o.o.  jest 

podmiotem udostępniającym swój potencjał. Innymi słowy, oferta Bombardier w zakresie pkt 

14,  dot

yczącego  podwykonawcy  Bombardier  Transportation  (Rail  Engineering)  Polska  Sp. 

z o.o.  ma  charak

ter  „nienaprawialny”  przy  zastosowaniu  art.  87  ust.  2  ustawy  Pzp.  Zmiana 

zakresu  podwykonawstwa  (tu:  wyłączenie  z  zakresu  prac  przedprojektowych  projektowych 

projektowania  oprogramowania)  musiałaby  się  wiązać  ze  zmianą  treści  oferty  po  upływie 

terminu składania ofert, czego przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakazuje. Uzupełnianie czy 

wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do naruszenia norm odnoszących się do niezmienności 

zobowiązania zawartego w ofercie (za wyrokiem KIO z dnia 20 lutego 2017 r,, sygn. akt KIO 

Odwołujący  podniósł,  iż  w  orzecznictwie  podkreśla  się  również,  że  poprawienie 

omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do dostosowania 

treści  oferty  do  wymagań  zamawiającego  wyartykułowanych  w  treści  SIWZ,  czyli  do 

rekonstrukcji  oświadczenia  woli  wykonawcy  na  podstawie  wymogów  zamawiającego,  choć 

oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw (wyrok KIO z dnia 19 lutego 2018 

r., sygn. akt 

KIO 204/18). Oświadczenie Bombardiera jest tu jasne, niebudzące wątpliwości, 

a jakakolwiek  zmiana  w  tym 

zakresie  stanowiłaby  „wpasowanie  się"  w  wymogi 

Zamawiającego, co po terminie składania ofert jest niedozwolone. 

Ponadto 

Odwołujący zauważył, iż jest w zasadzie faktem notoryjnym, że w ramach grupy 

Bombardier, to właśnie Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o. jest 

jednostką projektującą oprogramowanie, więc sama już struktura grupy Bombardier wymusza 

na Bombardierze podział zadań, który w niniejszym postępowaniu stoi wbrew postanowieniom 

specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  Dlatego  też  wskazywana  niezgodność  treści 

oferty  z  SIWZ  nie  stanowi  omyłki,  rozumianej  jako  niezamierzona  niedokładność,  lecz  jest 

standardowym działaniem Bombardiera. 

Uzasadniając zarzuty dotyczące skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa 

przez Bombardier, Odwołujący przywołał brzmienie art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz wyrok KIO z dnia 

4 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 466/19 wskazujący, iż podstawą uznania danej informacji za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  jest  posiadanie  przez  nią  wartości  gospodarczej.  Podniósł,  iż 

w 

treści  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Bombardier  wskazał,  że 

zastrzeżone  przez  niego  informacje  mają  charakter  informacji  organizacyjnych  o  istotnej 

(znacznej  i  realnej)  wartości  gospodarczej  dla  tego  wykonawcy.  Ma  to  wynikać  z  faktu,  że 

uzyskanie danych na temat 

osób zatrudnionych przez Bombardier lub podmiot udostępniający 

zasoby - Bombardier Transportation (Rail Engineering) Poland Sp. z. o.o. - 

może doprowadzić 

do sytuacji, w której konkurenci uzyskają wiedzę na temat danych osobowych tych osób, ich 

doświadczenia  zawodowego  oraz  posiadanych  uprawnień.  Ma  to  skutkować  zjawiskiem 

podkupowania  personelu,  co  może  hipotetycznie  doprowadzić  nawet  do  pozbawienia 

Bombardiera możliwości startowania w przetargach publicznych. 

Na tej podstawie Odwołujący wywiódł, że Bombardier nie wykazał wartości gospodarczej 

zastrzeganych  informacji.  Jego  zdaniem  tr

eść  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

informacji służy jedynie wykreowaniu wrażenia, że Zamawiający ma do czynienia z tajemnicą 

przedsiębiorstwa, mimo że zastrzeżone informacje takiego waloru nie posiadają i posiadać nie 

powinny.  Zastrzeżone  informacje  należało  więc  odtajnić,  czego  Zamawiający  nie  uczynił. 

W 

ocenie Zamawiającego, jak wynika z udostępnionej Odwołującemu w dniu 7 maja 2019 r. 

opinii biegłego, tak lakoniczne uzasadnienie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, 

okazało  się  wystarczające  dla  wykazania  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji. 

We 

wskazanej  opinii  biegły  podnosi,  że  zastrzeżone  informacje:  mają  charakter  informacji 

organizacyjnych  o  istotnej  wartości  gospodarczej  (pkt.  4.4.3.  opinii),  są  informacjami 

posiadającymi dla Bombardiera wartość gospodarczą (ekonomiczną), m. in. informacje o jego 

potencjale  organizacyjnym  i kadrowym,  informacje o  wiedzy  i  doświadczeniu jego  zasobów 

osobowych (pkt. 4.8.1. opinii). 

Odwołujący podniósł także, iż opinia biegłego nie uwzględnia „Załącznika nr 9 - wykazu 

osób skierowanych przez  wykonawcę do  realizacji  zamówienia", który  to załącznik  również 

został przez Bombardiera utajniony. W ocenie Odwołującego świadczy to o pobieżnej ocenie 

tajemni

cy  przedsiębiorstwa  przez  Zamawiającego,  który  nie  dokonał  w  istocie  weryfikacji 

prawdziwości  stanowiska  Bombardiera,  lecz  bezrefleksyjnie  zaaprobował  wyjaśnienia  tego 

wykonawcy, apriorycznie przyjmując wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Analiza 

Zamawiającego winna być poparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie 

można  zweryfikować  prawdziwość  subiektywnych  twierdzeń  wykonawcy  (por.  wyrok  KIO 

z dnia 10 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1185/15 i nast.). 

Dalej  Odwołujący  wskazał,  iż  zastrzeżenie  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

przez  Bombardier  jest  przy  tym  w  dużej  mierze  gołosłowne.  Bombardier  powinien  bowiem 

sprecyzować  i  wykazać  już  w  ramach  uzasadnienia  załączonego  do  oferty,  w  jaki  sposób 

odtajnienie  konkretnych  informa

cji  osłabiłoby  jego  pozycję  rynkową  (wyrok  KIO  z  dnia  4 

kwietnia 2019 r,, sygn. akt KIO 466/19). Tymczasem wykonawca temu zadaniu nie sprostał, 

nie  powołał  bowiem  żadnych  przekonujących  argumentów  ani  tym  bardziej  dowodów,  aby 

spotkał  się  ze  zjawiskiem  „podkradania"  personelu  przez  innych  wykonawców.  Nie  została 

więc  wykazana  kluczowa  okoliczność,  że  zastrzegane  informacje  posiadają  wartość 

gospodarczą.  W  ocenie  Odwołującego  zastrzegane  informacje  nie  posiadają  wartości 

gospodarczej. Na potwierdzenie tej te

zy Odwołujący przywołał wyroki KIO z dnia 4 sierpnia 

2015 r., sygn. akt KIO 1538/15, KIO 1548/15, KIO 1549/16, z dnia 13 marca 2017 r., sygn. akt 

KIO 385/17, gdzie 

akcentuje się obowiązek „wykazania", który oznacza coś więcej, niż samo 

wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za takie wykazanie 

nie  może  być  uznane  ogólne  uzasadnienie,  sprowadzające  się  do  przytoczenia  elementów 

definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Odwołujący 

dodał, iż Bombardier zwraca przy tym uwagę na hermetyczność rynku kolejowego, co w ocenie 

Odwołującego stoi w sprzeczności z możliwością zastrzegania tych informacji jako tajemnicy 

przedsiębiorstwa. Skoro, w ocenie Bombardiera, rynek kolejowy jest „hermetyczny"', a więc 

„dostępny tylko dla niewielkiego kręgu wtajemniczonych" (www.sjp.pwn.pl). to siłą rzeczy na 

tym  rynku  te  informacje  są  dostępne  dla  podmiotów  w  nim  uczestniczących.  Trudno  więc 

przyjąć, aby zastrzeżone informacje nie były powszechnie znane osobom zwykle zajmującym 

się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. 

Odwołujący podkreślił, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest, co 

do  zasady,  jawne.  Przepis  art.  8 

ust.  3  Pzp,  dający  wykonawcy  możliwość  zastrzeżenia 

pewnych informacji zawartych w ofercie za tajemnicę przedsiębiorstwa, jest wyjątkiem od tej 

zasady, a co za tym idzie powinien on być stosowany tylko w wyjątkowych i uzasadnionych 

okolicznościach (wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1535/14). Nadmienił, że 

jednym, z obowiązków Zamawiającego - w toku udzielania zamówienia - jest zweryfikowanie, 

czy  informacje  zastrzeżone  przez  wykonawcę  rzeczywiście  posiadają  walor  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. u.z.n.k. (por. uchwała SN z dnia 21 października 

2005  r.,  III  CZP  74/05). 

Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  nie  wywiązał  się  z  tego 

obowiązku, skoro de facto powtórzył (w opinii biegłego) lakoniczne sformułowania użyte przez 

Bo

mbardiera w treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, 

których nie można uznać za wykazanie wartości gospodarczej tych informacji. 

Dalej Odwołujący wskazał, że informacje chronione przez Bombardiera mają znaczenie 

wyłącznie  w  tym  postępowaniu  i  brak  jest  uzasadnienia  dla  zastrzegania  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  informacji,  które  ukrywane  są  tylko  przed  innymi  wykonawcami 

w 

postępowaniu,  a  zostaną  ujawnione  po  podpisaniu  umowy  z  zamawiającym.  Tajemnica 

przedsiębiorstwa jest bowiem wartością chronioną przez cały czas, a nie tylko na etapie od 

dnia złożenia oferty do zawarcia umowy (por. wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2016 r., sygn. akt 

KIO 879/16). Tym samym, jeżeli Bombardier skomponował zespół wyłącznie na potrzeby tylko 

te

go  zamówienia,  informacje  te  nie  mają  charakteru  uniwersalnego,  a  więc  nie  mogą  być 

objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący wyjaśnił także, iż w przypadku wyboru oferty 

Bombardiera  będzie  jednym  z  podwykonawców  przy  realizacji  tego  zamówienia,  więc  już 

choćby z tego powodu uzyska wiedzę na temat zastrzeżonych w tym piśmie informacji.  

Odwołujący  podkreślił,  iż  z  uwagi  na  obowiązującą  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  zasadę  jawności,  możliwość  zastrzeżenia  danej  informacji  jako 

tajemn

icy  przedsiębiorstwa  należy  traktować  jako  wyjątek,  a  w  ślad  za  tym  konieczne  jest 

bardzo  rygorystyczne  podejście  do  wymogu  wykazania  przez  wykonawcę,  że  zastrzegane 

przez niego informacje mogą być - właśnie na zasadzie wyjątku - wyłączone z udostępnienia 

pozostałym wykonawcom Tymczasem z uzasadnienia utajnienia informacji w żaden sposób 

nie wynika, że ujawnienie zastrzeżonych informacji mogłoby spowodować jakkolwiek szkodę 

po stronie Bombardiera. 

W tym zakresie powołał się na wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2015 r., 

sygn.  akt  KIO  2784/15, 

wywodząc,  iż  tajemnica  przedsiębiorstwa  nie  może  stanowić 

substytutu innych działań podejmowanych przez wykonawcę w celu zabezpieczenia swoich 

interesów,  jak  również,  iż  nie  ma  również  znaczenia,  że  wśród  zastrzeganych  informacji 

znalazły się dane osobowe pracowników Bombardiera i podmiotów udostępniających zasoby, 

informacje  na  temat  ich  doświadczenia  zawodowego  oraz  opis  ich  uprawnień.  Odnośnie 

danych  osobowych 

wskazał,  iż  podstawą  ich  przetwarzania  są  przepisy  ustawy  Pzp,  które 

przewidują wyjątki od zasady jawności (por. art. 8 ust. 4  ustawy Pzp), jednak w tej sytuacji 

wyjątki te nie znajdą zastosowania. Zamawiający powinien wziąć również pod uwagę art. 6 

ust.  1  lit.  f)  RODO,  zgodnie  z  którym  przetwarzanie  jest  niezbędne  do  celów  wynikających 

z 

prawnie  uzasadnionych  interesów  realizowanych  przez  administratora  lub  przez  stronę 

trzecią.  W  ocenie  Odwołującego,  Bombardier  usiłuje  dokonać  konfuzji  dwóch  odrębnych 

reżimów  prawnych  -  dotyczących  ochrony  danych  osobowych  oraz  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Wykonawca  ten,  aby  uczynić  zadość  przepisom  o  ochronie  danych 

osobowych,  powinien  odebrać  od  osób,  które  wskazał  w  ofercie,  niezbędne  oświadczenia 

i 

zgody  na  przetwarzanie  danych  osobowych  tych  osób,  w  związku  z  ubieganiem  się 

o u

dzielenie  zamówienia  publicznego  (do  czego  jest  również  zobowiązany  na  podstawie 

postanowień  rozdziału  28  IDW).  Tajemnica  przedsiębiorstwa  nie  jest  instytucją  ochrony 

danych  osobowych,  nie  może  więc  stanowić  podstawy  utajnienia  imion  i  nazwisk,  lecz  ma 

chr

onić informacje obiektywnie posiadające wartość gospodarczą. Innymi słowy, wypełnianie 

obowiązków  w  zakresie  danych  osobowych  nie  wpływa  na  to,  czy  konkretne  informacje  są 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  lub  nie,  więc  Bombardier  nie  może  uzasadniać  w  ten  sposób 

zasadności zastrzeżenia informacji. 

W  ocenie  Odwołującego  istotne  jest  przy  tym,  iż  zastrzeżone  informacje  w  części 

odnoszą się do kryterium oceny ofert, co oznacza, że dotyczą kluczowej sfery postępowania, 

mającej  bezpośrednie  przełożenie  na  wybór  oferty  najkorzystniejszej  i  potencjalnie  sferę 

skuteczności środków ochrony prawnej, czyli fundamentalnej reguły zamówień publicznych. 

Utajnienie  kluczowych  elementów  oferty  pozbawia  pozostałych  wykonawców  możliwości 

weryfikacji  prawidłowości  innych  ofert.  Konkurenci  mają  prawo  zweryfikować  personel 

pozostałych wykonawców, żeby ustalić, czy odpowiada to wymogom Zamawiającego i czy ten 

prawidłowo przyznał punkty. Potwierdziła to Izba w wyroku z dnia 19 sierpnia 2015 r., sygn. 

akt  1697/15. 

Powyższe  nabiera  szczególnego  znaczenia  w  związku  z  objęciem  tajemnicą 

treści  zobowiązanie  do  udostępnienia  potencjału.  Oświadczenie  to  zawiera  również  szereg 

innych informacji, niż imiona i nazwiska personelu. Wzór zobowiązania został narzucony przez 

Zamawiającego i należało w nim podać nie tylko zakres udostępnianych zasobów, ale również 

sposób  ich  wykorzystania,  charakter  stosunku  między  wykonawcą  a  podmiotem 

udostępniającym, zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia i jego okres (por. załącznik 

nr 3 do IDW). Nie sposób więc uznać, że zobowiązanie do udostępnienia potencjału podmiotu 

trzeciego w całości zawierało informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Niezależnie 

więc od faktu, że Bombardier nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, to 

z  całą  pewnością  niektórych  z  nich  nie  sposób  nawet  rozważać  w  kategoriach  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  ponieważ  obiektywnie  jej  nie  stanowią.  Zamawiający  powinien  więc  te 

informacje odtajnić. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  argumenty,  zdaniem  Odwołującego,  zastrzeżenie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do  powyższych  Załączników  (nr  3,  9  i  11)  przez 

Bombardiera  jest  nieuprawnione,  a  zastrzeżone  dokumenty,  informacje  powinny  więc 

podlegać upublicznieniu, stosownie do zasady jawności postępowania wyrażonej w art. 8 ust. 

1 ustawy Pzp. 

Uzasadniając  zarzut  odnoszący  się  do  nieudostępnienia  przez  Zamawiającego 

uzasadnienia punktacji oferty 

Bombardier w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy,” 

Odwołujący  przywołał  treść  art.  92  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp,  dodając,  iż  zgodnie 

z orzecznictwem 

obowiązek  wskazania  punktacji  przyznanej  wykonawcom  w  każdym 

kryterium ocen ofert, obejmuje także obowiązek przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia 

dla  przyjętej  przez  Zamawiającego  oceny.  Nieujawnienie  przez  Zamawiającego  w  kwestii 

wyczerpującego  uzasadnienia  swojej  decyzji  narusza  naczelne  zasady  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  tj.  zasady  jawności  i  przejrzystości  postępowania. 

Nieudostępnienie merytorycznego uzasadnienia oceny ofert utrudnia wykonawcom wnoszenie 

środków  ochrony  prawnej  i  polemikę  z  Zamawiającym.  Odwołujący  podkreślił,  że  z  samej 

informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie jest w stanie powziąć informacji, czy nawet 

wywnioskować,  z  jakich  przyczyn  Zamawiający  przyznał  poszczególnym  wykonawcom 

określoną  liczbę  punktów.  Dostępność  wykonawców  do  informacji  i  dokumentów 

przedstawionych  Zamawiającemu  przez  innych  wykonawców,  jest  jedyną  możliwością  na 

zakwestionowanie treści oferty konkurencyjnego wykonawcy, a ponadto może przyczynić się 

do pr

awidłowego wyboru oferty, która w sposób obiektywny jest najkorzystniejsza (por. wyrok 

KIO z dnia 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1567/18). Tyczy się to również nieodtajnienia 

przez Zamawiającego „Załącznika nr 11 - wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert", 

„Zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  niezbędnych 

zasobów - zgodnie z Załącznikiem nr 3", „Załącznika nr 9 - wykazu osób skierowanych przez 

wykonawcę do realizacji zamówienia". Utrzymywanie w tajemnicy informacji tak kluczowych 

z 

punktu  widzenia  oceny  oferty  Bombardiera  ma  z  pewnością  istotny  wpływ  na  wynik 

prowadzonego  postępowania,  ponieważ  bezprawnie  uniemożliwia  Odwołującemu 

zweryfikowanie treści oferty Bombardiera. W tym zakresie Odwołujący powołał się na wyroki 

KIO  z  dnia  26  czerwca  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  1072/17,  KIO  1076/17,  KIO  1078/17,  KIO 

13 września 2017 r. sygn. akt KIO 1785/17, z dnia 20 grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 

Zamawiający w dniu 22 maja 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której 

wniósł o oddalenie odwołania w całości.  

Odnosząc się do zarzutu niezgodności oferty Bombardier z treścią SIWZ, Zamawiający 

wskazał,  iż  projekt  jest  realizowany  w  formule  projektuj  i  buduj,  co  jest  okolicznością 

bezsporną. Bezspornym jest również, że zgodnie z pkt. 24.1 IDW, Zamawiający zastrzegł do 

osobistego wykonania „roboty z zakresu przygotowania oprogramowania”. Podkreślił przy tym, 

że  słowo  roboty  wyraźnie  wskazuje  na  część  wykonawczą  (buduj)  i  w  tym  kontekście 

przygotowanie  oprogramowania  jest  synonimem  opracowania  oprogramowania.  Następnie 

Zamawiający  wskazał,  iż  zgodnie  z  PFU  zakres  prac  dotyczących  dokumentacji  wstępnej 

i 

dokumentacji projektowej został określony odpowiednio w pkt. 3.1. Wymagania ogólne, pkt. 

3.2.  Dokumentacja  wstępna  i  pkt.  3.3.  Dokumentacja  projektowa.  W  zakresie  pkt.  3.1. 

Wymagania ogólne Zamawiający zwrócił uwagę na wymagania dotyczące formy dokumentacji 

zarówno w wersji papierowej, jak i elektronicznej oraz wymagania w zakresie opracowania: 

3.1.3. Harmonogramu prac projektowych; 3.1.4. Inwentaryzacji obiektów. W zakresie pkt. 3.2. 

Dokumentacja  wstępna,  Zamawiający  wyróżnił  następujące  części  dokumentacji:  3.2.1. 

Koncepcja  wyposażenia  linii;  3.2.2.  Zasady  przygotowania  danych  dla  systemu 

ERTMS/ETCS; 3.2.3. Scenariusze operacyjne dla systemu ERTMS/ETCS; 3.2.4. Przypadki 

Testowe  dla  systemu  ERTMS/ETCS. 

Wszystkie  powyższe  dokumenty  są  dokumentami 

opisowymi  z  ewentualnymi  grafikami  stanowiącymi  ilustracje  lub  wyjaśnienie  opisów. 

W 

zakresie pkt. 3.3. Dokumentacja projektowa Zamawiający zwrócił uwagę na postanowienia, 

że dokumentacja musi być opracowana w zakresie niezbędnym do prawidłowego wykonania 

wszystkich robót przewidzianych w zamówieniu, wraz z uzyskaniem wszelkich niezbędnych 

decyzji administracyjnych oraz „Projekty powinny zostać wykonane na aktualnych mapach do 

celów  projektowych   W  dokumentacji  projektowej  można  wyróżnić  następujące  części 

dokumentacji:  19a)  geodezyjna  dokumentację  do  celów  projektowych;  19b)  szczegółowe 

założenia  organizacji  ruchu  kolejowego;  19c)  projekty  wykonawcze;  19d)  dokumentację 

powykonawczą,  w  tym  regulaminy  techniczne  i  załączniki  do  regulaminów  technicznych, 

geodezyjna  dokumentację  powykonawczą,  dokumentację  do  aktualizacji  regulaminów 

technicznych posterunków ruchu; 19e) projekty specjalistyczne; 19f) dokumenty wymagane 

Prawem  budowlanym.    Również  i  w  tym  przypadku  brak  jest  w  zakresie  prac 

„wykonania/opracowania”  oprogramowania,  czyli  robót  „z  zakresu  przygotowania 

oprogramowania

”. 

Uwzględniając  powyższe  Zamawiający  podkreślił,  że  w  zakresie  wykonania  prac 

przedprojektowych  i  projektowych,  które  tożsame  są  z  pkt.  3.1.3.  (harmonogram  prac 

projektowych), pkt. 3.1.4. (inwentaryzacja obiektów), pkt. 3.2. (dokumentacja wstępna) i pkt. 

. (dokumentacja projektowa) OPZ i z następującymi pozycjami RCO: 2 - wykonanie prac 

przedprojektowych i 3 - 

projekty, nie ma robót z zakresu przygotowania oprogramowania. Tym 

samym 

w ramach powyższych etapów tworzona jest dokumentacja, która jest podstawą  do 

późniejszego przygotowania (wykonania/opracowania)  stosownego  oprogramowania.  Samo 

więc oprogramowanie zostanie opracowane i dostarczone na etapie robót budowlanych oraz 

w  ramach  dostarczanego  operatu  kolaudacyjnego  (patrz  pkt.  3.7.3.,  ppkt.  1,  ust.  cc)

,  jeśli 

chodzi  o 

kopie  zapasowe  oprogramowania.  Tym  samym,  zdaniem  Zamawiającego  należy 

uznać,  że  oferta  Bombardiera  jest  zgodna  z  treścią  specyfikacji  i  nie  podlega  odrzuceniu. 

Zamawiający  podkreślił,  że  kwestia  ta  nie  budziła  żadnych  wątpliwości  Odwołującego  na 

etapie poprzednich postępowań jak np. na opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie 

robót w zakresie ERTMS/ETCS na linii E59, gdzie Zamawiający postawił identyczny warunek, 

Bombardier  identycznie  wskazał  w  swojej  ofercie,  że  powierzy  prace  przedprojektowe 

i 

projektowe  podwykonawcy,  a  mimo  to  Odwołujący,  który  był  uczestnikiem  tamtego 

postępowania nie składał odwołania w tym zakresie. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  2  odwołania  związanego  z  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

Bombardier, Zamawiający podniósł, iż w przedmiotowym zakresie, na potrzeby postepowania, 

w dniu 28 lutego 2019 r., sporządzona została opinia 101-25404-18/19, w której wskazano, że 

wykonawca dochował wymogów określonych w pkt 14.8 SIWZ. Co więcej, wskazano w niej, 

że  wymaganie  dotyczące  wskazania,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  zostało  przez  wykonawcę  spełnione.  Opiniujący  wskazał  ponadto,  że 

zastrzeżenie  tajemnicy  przez  Bombardier  wypełnia  wytyczne  zawarte  w  pkt  14.11  SIWZ. 

Z 

uwagi  na  powyższe  Opiniujący  nie  znalazł  podstaw  do  odtajnienia  przedmiotowych 

informacji. Zamawiający przywołał brzmienie art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 8 ust. 3 ustawy 

Pzp i wskazał, iż w jego ocenie Bombardier skutecznie zastrzegł przedmiotowe informacje jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  oraz  sprostał  ciężarowi  wykazania,  że  stanowią  one  wartość 

chronioną. Powołał on zarówno dowody na potwierdzenie procedur obowiązujących w spółce 

(Regulamin  postępowania  z  informacjami  służbowymi  i  poufnymi  w  Spółce  Bombardier 

Transportation (ZWUS) P

olska Sp. z o.o., Oświadczenia pracowników, Umowa o zachowaniu 

poufności) jak też kompleksowo odniósł się do poszczególnych dokumentów wyjaśniając ich 

charakter  w  przedmiotowym  p

ostępowaniu.  Zamawiający  nie  zgodził  się  z  argumentacją 

Odwołującego,  jakoby  powołania  dowodów  wymagało  potwierdzenie  istnienia  zjawiska 

„podkupywania”  pracowników.  Skuteczność  powyższego  działania  potwierdza  najnowsze 

orzecznictwo KIO

, jako przykład Zamawiający podał wyrok z dnia 27 listopada 2018, sygn. akt 

KIO  2325/18.  Dalej  Zama

wiający  podkreślił,  że  nie  sposób  zgodzić  się  ze  stanowiskiem 

Odwołującego,  że  zastrzeżone  informacje  mają  znaczenie  wyłącznie  w  tym  postępowaniu. 

Zarówno  wiedza  i  doświadczenie  osób,  jak  też  informacja  o  podmiotach,  z  którymi 

współpracuje  Bombardier  należy  ocenić  jako  jego  unikalny,  wartościowy  zasób.  Powyższe 

stanowisko  zaaprobowała  Izba  w  wyroku  z  dnia  17  stycznia  2018,  sygn.  akt  KIO  2745/17. 

Zamawiający dodał, że  wartością chronioną przez wykonawcę jest informacja o podmiotach, 

z którymi współpracuje, w tym o pracownikach, których zatrudnia. lak wskazano wyżej, jest to 

podyktowane  zamiarem  ochrony  przed  nieuczciwymi  praktykami  konkurencji,  mogącymi 

w 

szczególności  prowadzić  do  przejęcia  współpracowników  lub  pracowników  przez  firmy 

konkurencyjne.  Oczywistym  jest  zatem,  że  takie  dane  jak  imię,  nazwisko,  wykształcenie, 

doświadczenie danej osoby czy jej kwalifikacje, są danymi dotyczącymi tej konkretnej osoby. 

Ochronie nie podleg

a jednak informacja, że dana osoba nazywa się w określony sposób, czy 

też  -  że ma  ona takie bądź  inne doświadczenie,  lecz  informacja,  że  wykonawca dysponuje 

taką właśnie, doświadczoną bądź wykwalifikowaną osobą.  

Nie  ulega  wątpliwości  Zamawiającego,  że  wykonawca  ma  prawo  chronić  dostępu  do 

wartościowych  zasobów.  Ponieważ  w  tym  przypadku  zasobem  takim  są  poszczególni 

pracownicy/współpracownicy,  do  których  dostęp  można  uzyskać  posiadając  wiedzę  o  ich 

imieniu i nazwisku, dane te winny być z pewnością objęte ochroną jako informacja posiadająca 

dla  wykonawcy  wartość  gospodarczą.  Ochroną  winny  być  objęte  również  wszelkie  inne 

informacje, które w jakikolwiek sposób umożliwiają identyfikację takiej osoby (w szczególności 

konkretne dane dotyczące projektów, w których ta osoba brała udział). Ponadto Zamawiający 

wskaz

ał,  że  nawet  gdyby  przyjąć,  że  powyższe  informacje  mają  charakter  czasowy, 

posiadający przymiot tajemnicy jedynie w przedmiotowym postępowaniu to tego typu działanie 

zostało zaaprobowane przez Izbę (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2018, 

sygn.  akt  KIO  197  /18). 

Zamawiający  wskazał ponadto, że Odwołujący sam zastrzegł m.in. 

wykaz osób podając dokładnie takie samo uzasadnienie tajemnicy, jak Bombardier. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  3  odwołania,  dotyczącego  nieudostępnienia  przez 

Zamawiającego uzasadnienia punktacji w ramach kryterium oceny ofert Zamawiający wskazał, 

iż  wypełnił  ciążący  na  nim  obowiązek  poprzez  wskazanie  w  zawiadomieniu  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  30  kwietnia  2019  r.  informacji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  danych  wykonawcy,  punktacji  przyznanie  ofertom  w  każdym  z  kryteriów 

oceny  ofert,  łącznej  punktacji.  Zamawiający  uzasadnił  ponadto  wybór  oferty  poprzez 

wskazanie,  iż  uzyskała  ona  najwyższą  liczbę  punktów  w  wyniku  oceny  ofert  na  podstawie 

precyzyjnie określonych kryteriów oceny ofert wskazanych w pkt 21.7 Tomu I SIWZ  - IDW. 

Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  Bombardier  spełnia  wszystkie  warunki  udziału 

w 

postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania, a treść oferty odpowiada treści 

SIWZ. Podał także ceny, które wskazali wykonawcy w swoich ofertach - związane zarówno 

z kryterium CP - 

Cena brutto za realizację zakresu podstawowego jak też CO - Cena brutto za 

realizac

ję  Opcji.  Ponadto  Zamawiający  podał  liczbę  punktów  przyznanych  na  podstawie 

kryterium  Doświadczenie  personelu  wykonawcy  (na  podstawie  Załącznika  nr  11  -  wykaz 

personelu  na  potrzeby  kryterium  oceny  ofert  zgodnie  z  pkt.  21.7.3  IDW).  Przedmiotowy 

załącznik w obu ofertach zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa, stąd koniecznym było 

ograniczenie  informacji  w  informacjach  przekazywanych  do  wykonawców  biorących  udział 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający uważa za wystarczające 

przed

stawienie  powyższych  informacji  w  treści  powołanego  pisma.  W  tym  zakresie 

Zamawiający powołał się na wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2697/15. 

Przyst

ępujący  w  złożonym  w  dniu  22  maja  2019  r.  piśmie  procesowym  wniósł 

o 

oddalenie odwołania w całości. 

W  odniesieniu  do  pierwszego  zarzutu  odwołania  wskazał,  iż  Odwołujący  dokonał 

nieuprawnionego (niewynikającego z treści SIWZ) zrównania ze sobą pojęć „projektowania” 

z 

„przygotowaniem  oprogramowania”.  Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  w  dokumentacji 

wykonawczej  (projektach  wykonawczych)  nie  zawiera  się  danych  dot.  przygotowania 

oprogramowania. „Roboty z zakresu przygotowania oprogramowania”, o których mowa w pkt. 

24.1  IDW 

stanowią  bowiem  etap  wykonawstwa  (realizacji)  zamówienia,  nie  zaś  etap 

projektowania.  W  pracach  tych  nie  uczestniczą  projektanci,  a  są  to  czynności  realizowane 

przez aplikatorów i programistów. Niezależnie od tego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, 

Przystępujący  nie  wskazał  w  ofercie,  jakoby  powierzył  podmiotowi  trzeciemu  wykonanie 

„przygotowania  oprogramowania”.  Z  żadnego  elementu  oferty  Przystępującego  nie  wynika, 

ażeby powierzył on bądź zamierzał powierzyć Bombardier Transportation (Rail Engineering) 

Polska sp. z o.o. jakiekolwiek roboty z zakresu przygotowania oprogramowania, jego instalacji 

w elementach systemu ERTMS/ETCS, bądź uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS. 

Odwołujący nie udowodnił swych twierdzeń w przedmiotowym zakresie. 

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący 

podniósł,  iż  zarzut  Odwołującego  należy  uznać  za  spóźniony  w  zakresie  dotyczącym 

zaniechania  odtajnienia  przez  Zamawiającego  dokumentów  dołączonych  do  oferty 

Przystępującego, jako podniesiony z naruszeniem terminu wskazanego w art. 182 ust. 3 pkt 1 

ustawy Pzp. W tym zakresie Przystępujący powołał się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 

28  lutego  2013  r., III  CZP  107/12.  Zdaniem  Przystępującego Odwołujący,  przy  zachowaniu 

należytej staranności, mógł powziąć wiadomość o tym, że Przystępujący zastrzegł informacje 

zamieszczone  w  ww.  części  oferty  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  po  dokonaniu  przez 

Zamawiającego otwarcia ofert, kiedy to Odwołujący uprawniony stał się do zapoznania z ofertą 

Przystępującego (i posiadał możliwość zwrócenia się do Zamawiającego o udostępnienie mu 

stosownych dokumentów składających się na treść oferty). Z tym też momentem, rozpoczął 

dla  Odwołującego  bieg  termin  na  ewentualnie  wniesienie  odwołania  w  ww.  zakresie,  który 

bez

skutecznie upłynął na dzień wniesienia odwołania w niniejszej sprawie. 

Dalej  Przystępujący  wskazał,  iż  przedmiotowy  zarzut  jest  również  niezasadny  ze 

względów  merytorycznych.  Zamawiający  należycie  ocenił  zasadność  i  prawidłowość 

dokonanych  przez  Przystępującego  (a  także  Odwołującego)  zastrzeżeń  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  w  szczególności  korzystając  w  tym  celu  z  instytucji  biegłego  (w  osobie 

Dyrektora  Biura  Bezpieczeństwa  Informacji  i  Spraw  Obronnych).  Nie  polega  na  prawdzie 

twierdzenie  Odwołującego  o  rzekomej  „pobieżnej  ocenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez 

Zamawiającego”,  co  Odwołujący  wywodzi  z  tego,  jakoby  „opinia  biegłego  nie  uwzględnia 

„Załącznika  nr  9  -  wykazu  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia” 

opinia  biegłego  sporządzona  została  28.02.2019  r.,  zaś  ww.  wykaz  stanowił  dokument 

składany przez wykonawcę dopiero na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 

Pzp (które wystosowane było do Przystępującego dnia 11.03.2019 r.). Wbrew twierdzeniom 

Odwołującego,  przedstawione  przez  Przystępującego  uzasadnienie  dla  zastrzeżenia 

informacji zawartych we wskazanych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa, spełnia 

wszystkie  wymagania  przewidziane  w  art.  1  1  ust.  2  u.z.n.k.,  jak  i  art.  8 ust.  3  ustawy  Pzp. 

Przystępujący  wskazał  i  wyjaśnił  należycie,  że:  informacje  zastrzegane  mają  charakter 

informacji  organizacyjnych  przedsiębiorstwa  Przystępującego;  informacje  zastrzegane 

posiadają  wartość  gospodarczą  -  wyjaśniając  w  szczególności,  w  jaki  sposób  ewentualne 

ujawnienie  tych  informac

ji  naruszałoby  interesy  Przystępującego  oraz  wpływałoby 

niekorzystnie  na  pozycję  konkurencyjną  Przystępującego  w  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówienia. Nie jest w związku z tym prawdziwe twierdzenie Odwołującego, jakoby informacje 

zastrzeżone  miały  znaczenie  wyłącznie  w  tym  postępowaniu.  Przystępujący  zaznaczył,  że 

sam Odwołujący w swoich wyjaśnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa potwierdza 

również istnienie i niebezpieczeństwo zjawiska „podkupywania” personelu kluczowego przez 

konkurencję  wykonawcy  -  którego  istnienie  i  wykazanie  podważa  z  kolei  w  odwołaniu. 

Przystępujący  wskazał  także  w  jaki  sposób  i  z  jakich  względów  informacje  te  nie  są 

powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo 

dostępne  dla  takich  osób  -  Odwołujący  nie  wykazał  swego  twierdzenia,  jakoby  z  uwagi  na 

wąski  krąg  wykonawców  działających  na  rynku  kolejowym  informacje  zastrzeżone  przez 

Przystępującego były dostępne dla podmiotów w nim uczestniczących. Zarzuty Odwołującego 

w tym zakresie 

podważa jego własne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, 

w którym wskazuje on, iż „na rynku SRK istnieje powszechna praktyka zastrzegania nazwisk 

osób dedykowanych do realizacji danego zamówienia”. Ponadto, zdaniem Przystępującego, 

nie  pol

ega  na  prawdzie  twierdzenie  Odwołującego,  jakoby  miał  on  poznać  informacje 

zastrzeżone przez Przystępującego z uwagi na świadczenie usług podwykonawczych na rzecz 

Przystępującego  takich  informacji  (np.  co  do  personaliów,  konkretnego  doboru  osób  czy 

szczegółów,  w  tym  konfiguracji,  doświadczenia  osób  wskazanych  przez  Przystępującego 

w 

ofercie na potrzeby uzyskania punktacji w kryterium oceny ofert czy wykazania spełnienia 

warunków  udziału)  Odwołujący  bowiem  nie  pozyska  przy  realizacji  ograniczonego  zakresu 

za

mówienia, w jakim powierzone zostanie mu podwykonawstwo. Przystępujący wskazał także 

jakie adekwatne działania podjął w celu utrzymania informacji w poufności - czego Odwołujący 

nie  kwestionuje  w  odwołaniu.  Okoliczności  powyższe  zostały  wykazane  przez 

Przy

stępującego  w  terminie  składania  ofert,  tj.  w  zgodzie  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp. 

Analogiczny  zakres  informacji  został  również  zastrzeżony  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

przez  samego  Odwołującego,  który  w  przedstawionym  z  ofertą  uzasadnieniu  zastrzeżenia 

powołał się na okoliczności i argumenty analogiczne do Przystępującego. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  nie  udostepnienia  przez  Zamawiającego 

uzasadnienia punktacji w ramach kryterium oceny ofert, Przystępujący wskazał, iż dokonane 

przez  Przystępującego  zastrzeżenie  informacji  załączonych  do  oferty  było  prawidłowe, 

w 

przypadku zatem nawet uwzględnienia niniejszego zarzutu, Odwołujący mógłby co najwyżej 

uzyskać  informację  o  punktacji  przyznanej  Przystępującemu  w  kryterium  „Doświadczenie 

Personelu Wykonaw

cy” na zasadzie „spełnia” / „nie spełnia” , bez ujawniania danych co do 

ocenionego  przez  Zamawiającego  doświadczenia  personelu.  Informacje  takie,  wbrew 

twierdzeniom  Odwołującego,  nie  umożliwiałyby  zatem  zakwestionowania  treści  oferty 

Przystępującego  w  zakresie  punktacji  w  kryterium.  Niezależnie  od  merytorycznej 

niezasadności  ww.  zarzutu,  podlega  on  w  związku  z  tym  również  oddaleniu  z  uwagi  na 

brzmienie art. 192 ust. 2 ustawy 

Pzp, albowiem jego uwzględnienie nie będzie miało wpływu 

na wynik p

ostępowania. 

Ust

osunkowując  się  do  zarzutu  dotyczącego  przygotowania  i  przeprowadzenia 

p

ostepowania  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  oraz  niezgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości, 

Przystępujący podniósł, iż przedmiotowy zarzut wyartykułowany został przez Odwołującego 

jako  odrębny  wyłącznie  w  pkt  4  (str.  3)  odwołania.  Odwołujący  nie  uzasadnił  go  natomiast 

w 

szerszy  sposób,  w  szczególności  poprzez  podniesienie  okoliczności  faktycznych 

tworzących osnowę zarzutu. 

Po  przeprowadzeniu 

rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postepowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w sprawie 

materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń 

i stanowisk  Stron 

i  Uczestnika  postępowania,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 15 maja 2019 r. zgłosił 

przystąpienie wykonawca Bombardier Transportatiom (ZWUS) Polska Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez 

ww.  wykonawc

ę  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego 

wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i dopuściła go do 

udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania.  

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  związku  z  tym,  iż  nie  została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 

ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej 

określone  w  ustawie  Pzp  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu 

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może 

ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Należy 

zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie 

zakwestionowana zostałaby czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a  jego uwzględnienie 

mogłoby prowadzić do nakazania Zamawiającemu przez Izbę odrzucenia oferty wybranego 

wykonawcy. W konsekwencji 

nie sposób odmówić Odwołującemu, który był jednym z dwóch 

wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  skoro 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  powodowałoby,  że  miał  on  by  realną  szansę 

uzyskać zamówienie. Nie budzi także wątpliwości, iż  w takiej sytuacji na skutek naruszenia 

przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący mógłby także ponieść szkodę związaną 

z 

nieuzyskaniem  zamówienia.  W tym  stanie  rzeczy  Izba  uznała,  iż  materialnoprawne 

przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały 

przez Odwołującego wypełnione. 

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba 

uwzględniła akta sprawy odwoławczej, 

w  tym  dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przekazaną  przez 

Zamawiającego,  w  szczególności  treść  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i  jej 

modyfikacje, 

informację  z  otwarcia  ofert,  ofertę  Przystępującego,  w  tym  „Załącznik  nr  11  - 

wykaz  personelu  na  potrzeby  kryterium  oceny  ofert,”  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do 

oddania do dyspozycji w

ykonawcy niezbędnych zasobów oraz uzasadnienie zastrzeżenia ww. 

dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, pismo Przystępującego z dnia 28 marca 2019 

r.  zawierające  „Załącznik  nr  9  –  wykaz  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia”, 

zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 30 kwietnia 2019 r. 

 Izba 

uwzględniła także stanowiska Stron i Uczestnika postępowania złożone w pismach 

procesowych  oraz 

ustnie  do  protokołu  posiedzenia  i rozprawy  z  dnia  22  maja  2019  roku, 

a 

także dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez Strony i Uczestnika postępowania 

na rozprawie w postaci: 



  Wytycznych 

technicznych  budowy  urządzeń  sterowania  ruchem  kolejowym  Ie-4  (WTB-

E10) - 

dalej jako „Wytyczne” (dowód złożony przez Odwołującego); 



  Projektu  Aplikacyjnego 

sporządzonego w  ramach zadania „projekt  i  zabudowa systemu 

ERTMS/ETCS  poziom  2  i  ERTMS/GSM-

R  wraz  z  urządzeniami  sterowania  ruchem 

kolejowym  warstwy  nadrzędnej  dla 8-LCS-ów  na  linii  E-65 Warszawa  –  Gdynia (dowód 

złożony przez Odwołującego); 



oświadczenia Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o. z dnia 16 

maja 2019 r. (dowód złożony przez Przystępującego);  



  dokumentu  JEDZ 

złożonego  przez  Przystępującego  w  postępowaniu  na  opracowanie 

dokumentacji  projektowej  i  wykonanie  robót  budowlanych  dla  zadania  pn.  Zabudowa 

systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E59 na odcinku Wrocław  – Poznań w ramach 

projektu Zabudowa ERTMS/ETCS na liniach sieci bazowej TEN-

T (dowód złożony przez 

Zamawiającego).  

Izba  nie 

uwzględniła  podczas orzekania  pisma Odwołującego  z  dnia  23  maja  2019 r. 

stanowiącego  załącznik  do  protokołu  rozprawy,  które  zawierało  uzupełnienie  argumentacji 

Odwołującego przedstawionej na rozprawie w odniesieniu do interpretacji postanowień § 88 

Wytycznych, z uwagi na fakt, iż pismo to złożone zostało po zamknięciu rozprawy. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba 

stwierdziła,  iż  przedstawiony  przez  Strony  i  Uczestnika  postępowania  stan 

faktyczny  sprawy  jest  zgodny  z 

dokumentacją  postępowania.  W  jego  uzupełnieniu  Izba 

ustaliła, co następuje: 

W  pkt  2.1  Tomu  I  SIWZ 

–  IDW  Zamawiający  przedstawił  krótki  opis  przedmiotu 

zamówienia,  wskazując  zakres  podstawowy  i  zakres  prawa  opcji  (ppkt  1).  Zamawiający 

wskazał  m.in.,  iż  całość  przedmiotu  zamówienia  obejmuje  wykonanie  następujących 

elementów (ppkt 3): 

a) 

dokumentacji  wstępnej,  w  skład  której  wchodzą:  Scenariusze  Operacyjne 

(aktualizacja),  Przypadki  Testowe,  Koncepcja  wyposażenia  linii,  Zasady 

przygotowania danych projektowych, 

b) 

dokumentacji  projektowej  niezbędnej  do  prawidłowego  wykonania  wszystkich 

wymaganych robót, opracowanej na geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych, 

projektu  budowlanego,  projektu  wykonawczego  i  uzyskania  dla  niej  wszystkich 

wymaganych prawem  opinii,  uzgodnień,  świadectw,  dopuszczeń,  warunków,  decyzji 

i 

pozwoleń, 

c)  dokumentacji  techniczno-

ruchowej  urządzeń  zabudowanych  w  ramach  realizacji 

przedmiotowego zadania, opracowanej zgodnie z wymaganiami zawartymi w Instrukcji 

Zamawiającego  Ie-100a  „Warunki  bezpiecznej  instalacji  i  eksploatacji  urządzeń 

sterow

ania ruchem kolejowym zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.”, 

d) 

wszystkich  robót  budowlanych  zgodnie  z  zakresem  zamówienia  na  podstawie 

opracowanej  przez Wykonawcę  i  zatwierdzonej  przez  Zamawiającego  dokumentacji 

i 

wszystkich  niezbędnych  robót  przygotowawczych  potrzebnych  do  wykonania 

powierzonego  zamówienia  oraz  wykonania  wszelkich  czynności  wymaganych 

przepisami ustawy Prawo budowlane (tekst jednolity 

– Dz.U.2018 poz.1202), zwanej 

dalej Prawem budowlanym, 

e)  wykonanie  kompleksowej  dokumentacji  powykonawczej  zgodnie  z  Prawem 

Budowlanym, a w tym m.in. geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej, 

f) 

przygotowanie  i  przekazanie  wystąpienia  do  Prezesa  UTK  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi w art. 25k ust. 2 ustawy o transporcie kolejowym wraz  z dokumentacją 

op

isującą projekt i oceną znaczenia wprowadzonej zmiany wraz z uzyskaniem decyzji 

zgodnie z art. 25k ust.4 wydanej przez Prezesa UTK. 

g) 

uzyskanie  pośrednich  certyfikatów  WE  podsystemu  „Sterowanie  -  urządzenia 

przytorowe”, zgodnie z zakresem zamówienia na etapie projektowania i budowy. 

h) 

wystawienie  pośrednich  deklaracji  weryfikacji  WE  podsystemu  „Sterowanie  -

urządzenia  przytorowe”,  zgodnie  z  zakresem  zamówienia  na  etapie  projektowania 

i budowy, 

i) 

uzyskanie  certyfikatu WE  podsystemu  „Sterowanie-urządzenia  przytorowe,”  zgodnie 

z 

zakresem zamówienia na etapie prób końcowych podsystemu, 

j) 

wystawienie  deklaracji  weryfikacji  WE  podsystemu  „Sterowanie-urządzenia 

przytorowe”, zgodnie z zakresem zamówienia na etapie końcowych prób podsystemu, 

k)  uzyskanie  zezwolenia  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  podsystemu  strukturalnego 

Sterowanie-

urządzenia  przytorowe  wydanego  przez  Prezesa  Urzędu  Transportu 

Kolejowego na czas nieokreślony. 

Jednym  z  dokumentów  wymaganych  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału 

w 

postępowaniu, zgodnie z pkt 9.7.4 IDW, był wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do 

realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, 

kontrolę  jakości  lub  kierowanie  robotami  budowlanymi,  wraz  z  informacjami  na  temat  ich 

kwalifikacji zawodowych, 

uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia 

publicznego, a 

także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie 

do 

dysponowania tymi osobami (wzór wykazu stanowił załącznik nr 9 do IDW).  

W  pkt  21.7  IDW  (w  brzmieniu  zmienionym  w  dniu  6  grudnia  2018  r.) 

Zamawiający 

wskazał,  iż  w  celu  oceny  ofert  przyjmuje  następujące  kryteria:  a)  cena  brutto  za  realizację 

zakresu  podstawowego 

– 45%, b) cena brutto za realizację Opcji  – 35%, c) doświadczenie 

personelu Wykonawcy 

– 20%.  

W  pkt  21.7.3  IDW  Zamawiający  wyjaśnił,  iż  kryterium  doświadczenie  personelu 

Wykonawcy 

będzie  rozpatrywane  na  podstawie  doświadczenia  poszczególnych  członków 

personelu Wykonawcy, w

edług zasad opisanych poniżej. Na wagę kryterium składają się wagi 

przypisane  do  poszczególnych  członków  personelu,  wskazane  w  pkt  a)  –  b)  poniżej.  Za 

skierowanie  do  pełnienia  funkcji  wymienionych  w  pkt  a)  –  b)  poniżej,  osób  posiadających 

większe  doświadczenie  niż  wymagane  w  warunku  zdolność  techniczna  lub  zawodowa, 

Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: 

a) 

Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych 

ETCS 

– waga 10 % 

Za  wskazanie 

każdych  pełnych  12  miesięcy  doświadczenia  na  stanowisku  Kierownika 

Budowy  lub  Kierownika  robót  w  zakresie  sterowania  ruchem  kolejowym  lub  Inspektora 

Nadzoru  w  zakresie  sterowania  ruchem  kolejowym  (w  rozumieniu  ustawy  Prawo 

budowlane): 

a) 

na  robotach  związanych  z  Budową  lub  Przebudową  komputerowych  urządzeń 

sterowania  ruchem  kolejowym  (stacyjnych  i  liniowych)  oraz  systemu  zdalnego 

sterowania,  położonych  na  magistralnej  lub  pierwszorzędnej  linii  kolejowej, 

przystosowanych do sterowania co najmniej 1 (jedną) stacją – wykonawca otrzyma 

1 punkt; 

b) 

na robotach związanych z budową systemu ERTMS/ETCS – wykonawca otrzyma 1 

punkt; 

Maksymalnie  wykonawca 

może  otrzymać  do  5  punktów  w  zakresie  poszczególnych 

podpunktów a) i b). 

b) 

Projektant w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS 

– waga 10 % 

Za  wskazanie 

każdych  pełnych  12  miesięcy  doświadczenia  na  stanowisku  projektanta 

związanym z: 

a) 

opracowaniem dokumentacji projektowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem 

kolejowym  (stacyjnych,  blokad  liniowych,  urządzeń  przejazdowych,  zdalnego 

sterowania - LCS) 

– wykonawca otrzyma 1 punkt; 

b) 

opracowaniem  dokumentacji  projektowej  w  zakresie  systemu  ERTMS/ETCS 

–

wykonawca otrzyma 1 punkt.  

Maksymalnie  wykonawca  może  otrzymać  do  5  punktów  w  zakresie  poszczególnych 

podpunktów a) i b). 

Doświadczenie personelu Wykonawcy zostanie ocenione na podstawie złożonego przez 

Wykonawcę wraz z ofertą Załącznika nr 11 do IDW – Wykaz personelu na potrzeby kryterium 

oceny ofert zgodnie z pkt. 21.7.3. 

(wykaz nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ani 

wyjaśnieniom w trybie art. 26 ust. 4 i art. 87. ust. 1 Ustawy). Personel wykonawcy wskazany 

w 

Załączniku  nr  11  będzie  musiał  wykonywać  przewidziane  dla  nich  czynności  osobiście. 

W 

przypadku, jeżeli wykonawca nie załączy do oferty wyżej wymienionego Załącznika nr 11, 

w kryterium doświadczenie personelu wykonawcy otrzyma 0 pkt.  Zamawiający zastrzegł, iż 

wskazanie  niepełnych  informacji  lub  samo  powielenie  brzmienia  kryterium  bez  wskazania 

szczegółowych danych będzie skutkowało nieprzyznaniem ofercie punktów. Ponadto wskazał, 

iż wyklucza możliwość pozyskiwania informacji na temat doświadczenia członków personelu 

na  podstawie  posiadanych  informacji  w  związku  z  realizowanymi  inwestycjami,  jak  również 

poprzez  analizę  innych  dokumentów  przedkładanych  wraz  z  ofertą  lub  na  wezwanie 

Zamawiającego.  Podstawą  badania  i  oceny  ofert  w  ramach  ww.  kryterium  będzie  tylko 

i 

wyłącznie Załącznik nr 11. 

W 

pkt 24.1 IDW Zamawiający zastrzegł, że wykonawca zobowiązany jest do osobistego 

wykonania  następujących  części  zamówienia:  roboty  z  zakresu  przygotowania 

oprogramowania  i  jego  instalacji  w  elementach  systemu  ERTMS/ETCS  oraz  uruchomienia 

i 

testów  systemu  ERTMS/ETCS.  Zamawiający  wskazał,  iż  dopuszcza  powierzenie 

pozostałych  części  Zamówienia  podwykonawcom.  Wykonawca  zobowiązany  jest  wskazać 

w 

Jednolitym  Dokumencie  części  Zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom oraz podać (o ile jest to wiadome) firmy tych podwykonawców.  

W pkt I.2 lit. b) PFU

, przywoływanym w odwołaniu, powtórzono treść pkt 2.1. ppkt 3 lit. 

b) IDW. W pkt 3.6.1.2 PFU wskazano 

zaś, iż projekt wykonawczy należy opracować zgodnie 

z Wytycznymi technicznymi budowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym le-4 (WTB-E10). 

Zgodnie z § 78 ust. 13 Wytycznych projekt wykonawczy urządzeń srk powinien podstawowo 

zawierać  m.in.  dokumentację  dla  sprzętu  komputerowego  i  oprogramowania  (pkt  10).  Jak 

wskazano w § 88 Wytycznych dokumentacja dla sprzętu komputerowego i oprogramowania w 

komputerowych  systemach  srk  (komputerowych  pulpitach  nastawczych)  powinna  zawierać 

m.in.  określenie  parametrów  konfiguracji  dla  poszczególnych  elementów  systemu  (pkt  5), 

instrukcję  obsługi  zawierającą  zestawienie  poleceń,  komunikatów,  zdarzeń  rejestrowanych 

przez  system  oraz  symboli  zobrazowania  stanu  urządzeń  (pkt  6),  dokumentację 

oprogramowania (pkt 7), instrukcję testowania urządzeń oraz wytyczne odbioru technicznego 

i  uruchomienia  (WOTiU),  które  powinny  również  zawierać  sposoby  sprawdzenia  obwodów 

i u

rządzeń redundantnych i protekcyjnych (pkt 9).  

W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: oferta Odwołującego z całkowitą ceną brutto za 

realizację  zakresu  podstawowego  i  zakresu  opcji  146 348 078,12  PLN  (cena  brutto  za 

realizację zakresu podstawowego 108 317 524,15 PLN, cena brutto za realizację zakresu opcji 

553,97 PLN) oraz oferta Przystępującego z całkowitą ceną brutto za realizację zakresu 

podstawowego  i  zakresu  opcji  120 822 

900,00  PLN  (cena  brutto  za  realizację  zakresu 

podstawowego  79 276 692,61  PL

N,  cena  brutto  za  realizację  zakresu  opcji  41 546 207,39 

PLN). 

Przystępujący  w  pkt  14  formularza  ofertowego  oświadczył,  iż  zamówienie  zrealizuje 

z 

udziałem  podwykonawców.  Polegając  na  zasobach  Bombardier  Transportation  (Rail 

Engineering) Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, na 

zasadach określonych w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, Przystępujący wskazał, iż powierzy temu 

podmiotowi wykonanie prac przedprojektowych i projektowych. Natomiast podwykonawcom, 

na zasobach których Przystępujący nie polega, powierzy on wykonanie następujących części 

zamówienia:  Voestalpine  SIGNALING  Sopot  Sp.  z  o.o.  –  urządzenia  diagnostyki  taboru; 

Thales Polska Sp. z o.o. 

– dostosowanie istniejących urządzeń do współpracy z urządzeniami 

systemu  ETCS  L2. 

Dodatkowo  Przystępujący  wskazał,  iż  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom  roboty  budowlano 

–  montażowe,  branże  towarzyszące,  certyfikację  oraz 

obsługę geodezyjną, przy czym w tych zakresach nie wskazał nazw podwykonawców.  

Przystępujący  do  oferty  załączył  m.in.  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  Bombardier 

Transportation (Rail Engineering) Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w Warszawie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, a także wykaz personelu na 

potrzeby kryterium oceny ofert. Ob

a te dokumenty zostały zastrzeżone przez Przystępującego 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  W  tym  celu  Przystępujący  przedstawił  uzasadnienie, 

w 

którym wskazał, iż informacje oznaczone w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa nigdy 

nie zostały przez niego ujawnione do wiadomości publicznej. Wykonawca w żaden pośredni 

lub bezpośredni sposób nie ujawniał tych informacji, przez co nie są one znane ogółowi, nie 

są  powszechnie  dostępne,  ani  też  nie  stanowią  przedmiotu  domeny  publicznej.  Ponadto, 

informacje te n

ie są również powszechnie znane - jako całość lub w szczególnym zestawieniu 

i zbiorze ich elementów - osobom zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są one 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób.  Tym  samym,  ewentualne  ujawnienie  lub  odtajnienie 

przedmiotow

ych  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Przystępującego 

szkodzi  jego  interesom,  narusza  normy  uczciwej  konkurencji,  pogarsza  jego  pozycje 

biznesową w stosunku do konkurencji. Uzupełnieniem i potwierdzeniem powyższego są realne 

działania  Przystępującego  zapobiegające  ewentualnemu  ujawnieniu  przedmiotowych 

informacji.  

Dalej  Przystępujący  wskazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowiące  jego  tajemnice 

przedsiębiorstwa, mają charakter informacji organizacyjnych o istotnej wartości gospodarczej. 

Wśród przedmiotowych informacji znajdują się dane osobowe pracowników Przystępującego 

i  pracowników  mu  udostępnionych  przez  podmioty  trzecie  oraz  informacje  dotyczące 

doświadczenia  zawodowego  tych  osób,  w  szczególności  dotyczące  projektów,  w  których 

osoby  te 

brały  udział,  stanowisk  jakie  zajmowały,  a  także  opis  wymaganych  przez 

Zamawiającego uprawnień. Ponadto zostały tam określone stanowiska, które poszczególne 

osoby  będą  zajmować  w  przy  realizacji  niniejszego  zamówienia.  Zdaniem  Przystępującego 

bezsprzecznym 

zatem jest, że informacje na temat osób zatrudnionych przez wykonawcę oraz 

mu  udostępnionych,  a  także  dane  dotyczące  posiadanego  przez  te  osoby  doświadczenia 

zawodowego  oraz  uprawnień  do  wykonywania  poszczególnych  funkcji  w  trakcie  realizacji 

zamówienia  są  informacjami  szczególnie  wrażliwymi  i  z  punktu  widzenia  u.z.n.k.  mają 

charakter  ściśle  poufnych.  Przemawia  za  tym  między  innymi  fakt,  że  w  żaden  sposób, 

w 

drodze zwykłego dostępu inne podmioty (w tym osoby zwykle zajmujące się tym rodzajem 

informacji)  ni

e  będą  w  stanie  ustalić  konfiguracji  przedstawionych  tam  danych,  na  które 

składają się informacje o doświadczeniu zawodowym, zgodności kandydatury z wymaganiami 

Zamawiającego oraz faktu, że osoby te zgodziły się na realizację zadania dla Przystępującego. 

E

wentualne uzyskanie danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy wykonawcy prowadzi 

do  możliwości  poznania  zasobów  osobowych  wykonawcy  oraz  danych  osobowych, 

doświadczenia  zawodowego  i  uprawnień  pracowników  wykonawcy  lub  osób  mu 

udostępnionych.  Taka  zaś  wiedza  daje  konkurencji  nieuzasadnioną  w  świetle  u.z.n.k. 

przewagę. 

Przystępujący  powołał  się  na  dotychczasowe  orzecznictwo  potwierdzające,  że  wykaz 

osób może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, w tym wyrok  KIO z dnia 14 maja 

2013  roku  o  sygn.  KIO  908/13,  wyrok  z  dnia  6  czerwca  2014  roku  o  sygn.  KIO  1032/14.  

Wskazał  także,  iż  utartą  i  powszechną  praktyką  na  rynku  kolejowym  (a  zwłaszcza  w  tzw. 

branży  sterowania  ruchem  kolejowym)  jest  utrzymywanie  danych  (personaliów)  zasobów 

osobowych  jakim  dysponuje  w

ykonawca  (zarówno  w  odniesieniu  do  własnego  jak 

i 

udostępnionego personelu) w tajemnicy. Powyższe w pełni koreluje ze stanowiskiem Sądu 

Najwyższego  zajętym  w  wyroku  z  dnia  5.09.2001  roku  I  CKN  1159/00.  Zdaniem 

Przystępującego  nie  powinien  budzić  zastrzeżeń  fakt,  iż  wiedza  co  do  informacji 

zastrzeżonych  przez  niego  ma  znaczną  i  realną  wartość  gospodarczą.  Uzyskanie  przez 

konkurencję danych dotyczących m.in osób zatrudnionych przez Przystępującego lub podmiot 

udostępniający zasoby może doprowadzić do sytuacji, w której podmioty te zdobędą wiedzę 

na  temat  danych  osobowych  poszczególnych  osób,  ich  doświadczenia  zawodowego  oraz 

posiadanych  uprawnień.  Wiedza  taka  może  doprowadzić  do  sytuacji  nagannych  na  rynku 

pracy, dotyczących wrogiego podkupowania kluczowego personelu Przystępującego, czy też 

wpływania  na  podmioty  z  nim  współpracujące.  Sytuacja  taka  -  która  zważywszy  na 

hermetyczność rynku kolejowego niestety występuje - przekładać się może na pozbawienie 

Przystępującego  kluczowego  personelu  i  tym  samym  pozbawieniem  go  możliwości 

startowania w przetargach publicznych z uwagi na brak ni

ezbędnego personelu koniecznego 

do  wykonania  zamówienia.  Przystępujący  dodał,  iż  powyższa  zależność  została  również 

powzięta przez KIO w wyroku z dnia 28 marca 2017 o sygn. KIO 484/17. 

Następnie  Przystępujący  podkreślił,  że  celem  utrzymania  zastrzeżonych  informacji 

w 

tajemnicy  podjął  szereg  celowych  działań.  Po  pierwsze,  wiedzę  o  zastrzeżonych 

informacjach  i  dokumentach  posiada  jedynie  wyselekcjonowana  grupa 

pracowników 

Przystępującego, którzy zajmują się przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia 

publicznego lub poszczególnych pracowników podmiotu udostępniającego zasoby na rzecz 

Przystępującego.  W  tym  zakresie  wskazano  na  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  3 

października 2000 r., sygn. akt: I CKN 304/00). Po drugie Przystępujący podniósł, iż dostęp 

do 

zastrzeżonych informacji i dokumentów został przez niego znacznie ograniczony. W tym 

celu  przechowuje  on 

zastrzeżone  informacje  i  dokumenty  w  pomieszczeniach  do  których 

dostęp  nie  jest  powszechny,  a  klucze  są  w  posiadaniu  wyłącznie  imiennie  wyznaczonych 

pr

acowników.  Po  trzecie  Przystępujący  wskazał,  iż  stworzył  dla  personelu  Regulamin 

(stanowiący  dowód  nr  1).  Zgodnie z jego  treścią dane  osobowe są  informacjami  poufnymi. 

Jednocześnie,  w  myśl  definicji  zamieszczonej  w  pkt  2.8  wyżej  wskazanego  Regulaminu 

infor

macją poufną jest każda nieujawniona do wiadomości publicznej informacja, posiadająca 

wartość gospodarczą, która została w sposób trwały utrwalona, co do której spółka podjęła 

niezbędne  działania  w  celu  zachowania  jej  poufności.  Po  czwarte,  Przystępujący  zawarł 

z 

podmiotem udostępniającym zasoby stosowną  umowę (stanowiącą dowód nr 4), zgodnie 

z 

którą  strony  zobowiązały  się  do  zachowania  informacji  dotyczących  osób  jakie  zostaną 

udostępnione  jako  poufnych.  Jednocześnie,  Przystępujący  zobowiązał  się  do  zastrzeżenia 

części  oferty,  w  której  zostaną  określone  dane  dotyczące  udostępnianych  osób  w  ramach 

przedmiotowego  zamówienia  publicznego  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Przystępujący 

podkreślił,  że  podmiot  udostępniający  nie  przekazał  do  wiadomości  publicznej  informacji 

o 

swoich zasobach, dane te nie są znane ani łatwo dostępne osobom zwykle takim rodzajem 

informacji  się  zajmującym,  a  nadto  podmiot  udostępniający  podjął  środki  mające  na  celu 

utrzymanie  informacji  o  swoich  zasobach  jako  poufnych  - 

uchwalił  wewnętrzny  regulamin 

dotyczących  ochrony  informacji  poufnych  oraz  zawarł  z  Przystępującym  stosowną  umowę 

mającą na celu utrzymanie w poufności danych osobowych udostępnionych pracowników. Do 

uzasadnienia  Przystępujący  załączył  dowody,  których  treść  także  została  zastrzeżona  jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa.  

N

a wezwanie Zamawiającego,  wystosowane na  podstawie art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp, 

Przystępujący  wraz  z  pismem  z  dnia  28  marca  2019  r.,  złożył  wymagane  oświadczenia 

i dokumenty, w tym m.in. wykaz o

sób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, 

zgodny ze wzorem zawartym w załączniku nr 9 do IDW. Przystępujący w piśmie wskazał, iż 

część  informacji  zawartych  w  wykazie  osób,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonywaniu 

zamówienia  została  zastrzeżona  w  ofercie  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  wobec  czego 

strony  z  tymi  informacjami  zostały  odpowiednio  oznaczone  i  umieszczone  w  oddzielnej 

kopercie. Powyższy wykaz został uzupełniony przez Przystępującego i złożony wraz z pismem 

z  dnia  15  kwietnia  2019r.  sta

nowiącym  odpowiedź  na  wezwanie  wystosowane  przez 

Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Również w tym piśmie Przystępujący 

wskazał,  iż  informacje  zawarte  w  wykazie  osób,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonywaniu 

zamówienia  została  zastrzeżona  w  ofercie  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  wobec  czego 

strony  z  tymi  informacjami  zostały  odpowiednio  oznaczone  i  umieszczone  w  oddzielnej 

kopercie. 

Dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia zawiera także opinię w sprawie 

zastrzeżonej  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  części  dokumentów  złożonych  przez 

Przystępującego,  sporządzoną  przez  Dyrektora  Biura  Bezpieczeństwa  Informacji  i  Spraw 

Obronnych. We wnioskach tej opinii (pkt 5.2) wskazano, iż informacje zawarte w dokumentach 

ww. wykonawcy, tj. „Załącznik nr 11 – wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert,” 

i 

„zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  niezbędnych 

zasobów - zgodnie z załącznikiem nr 3,” w opinii biegłego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa 

w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. 

W  dniu  30  kwietnia  2019  r.  Zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., 

która  otrzymała  łącznie  92,03829  pkt.  Drugą  w  kolejności  była  oferta  Odwołującego,  która 

otrzymała łącznie 84,93512 pkt. W treści uzasadnienia wyboru oferty Zamawiający wskazał, 

iż kierował się kryteriami oceny ofert określonymi w Tomie I SIWZ, a punkty zostały obliczone 

zgodnie  z  pkt  21.7  oraz  21.8  Tomu  I  SIWZ 

–  IDW.  W  treści  zawiadomienia  Zamawiający 

udostępnił  informację  o  liczbie  punktów  przyznanych  wykonawcom  w  kryterium 

„Doświadczenie  personelu  wykonawcy”  (Odwołujący  –  17  pkt,  Przystępujący  –  15  pkt), 

natomiast  szczegółowa  ocena  każdej  z  ofert  została  przez  Zamawiającego  utajniona 

i 

przesłana wyłącznie do wykonawców, których ofert dotyczyła.   

Pismem  z  dnia  30  kwietnia  2019  r.  Odwołujący  wystąpił  do  Zamawiającego 

o 

udostępnienie  protokołu  postepowania  wraz  z  załącznikami,  w  tym  stanowiska 

Zamawiającego  dotyczącym  zasadności  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  ofert 

Bombardier oraz szczegółowej punktacji w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy.” 

Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumentację postępowania w dniu 7 maja 2019 r. z 

wyłączeniem  dokumentów  uznanych  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  objętych  zarzutami 

odwołania. 

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony  w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba  stwierdziła, iż 

odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp 

(zarzut nr 1 odwołania), 

Izba uznała za bezzasadny.  

W ocenie składu orzekającego brak było podstaw do uznania, iż oferta Przystępującego 

pozostaje niezgodna z treścią SIWZ w zakresie, w jakim powierzył on podwykonawstwo prac 

przedprojektowych  i projektowych  Bombardier  Transportation  (Rail 

Eńgineering)  Poland  sp. 

z 

o.o., w sytuacji gdy Zamawiający zastrzegł w SIWZ obowiązek osobistego wykonania przez 

wykonawców  zamówienia  w  części  obejmującej  roboty  z  zakresu  przygotowania 

oprogramowania  i  jego  instalacji  w  elementach  ERTMS/ETCS  or

az  uruchomienia  i  testów 

systemu ERTMS/ETCS. 

Przedmiotem sporu pomiędzy Stronami był sposób interpretacji pojęcia „robót z zakresu 

przygotowania oprogramowania”. Pojęcie to nie zostało zdefiniowane przez Zamawiającego 

w  treści  SIWZ.  Nie  oznacza  to  jednak,  iż  w  takiej  sytuacji  winno  ono  być  interpretowane 

w 

sposób  możliwie  szeroki,  a  takie  stanowisko  prezentuje  Odwołujący  zrównując  roboty 

z zakresu  przygotowania  oprogramowania  z  zaprojektowaniem  oprogramowania.  Izba  nie 

podzieliła  stanowiska  Odwołującego,  iż  wyrazy  „przygotowywać"  i  „projektować"  stanowią 

synonimy,  a  pojęcia  te  mogą  być  używane  zamiennie.  W  ocenie  składu  orzekającego 

twierdzenia Odwołującego stanowią nadinterpretację postanowień SIWZ, z której nie da się 

wywieść  wniosku  stawianego  przez  Odwołującego,  że  prace  projektowe  i  przedprojektowe, 

będące  przedmiotem  podwykonawstwa  obejmują  swym  zakresem  także  prace  związane 

z 

przygotowaniem oprogramowania, które Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania. 

Przywoływane  przez  Odwołującego  postanowienia  PFU  i  Wytycznych  okoliczności  tej  nie 

potwierdzają, wskazują jedynie na fakt, iż w ramach projektu wykonawczego opracowywana 

jest m.in. dokumentacja projektowa dla oprogramowania. Treść SIWZ w żadnym miejscu nie 

zrównuje  pojęcia  zaprojektowania  oprogramowania  z  przygotowaniem  oprogramowania  ani 

nie  wskazuje  na  to,  że w  zakresie  znaczeniowym  pojęcia „roboty  z  zakresu  przygotowania 

oprogramowania  i  instalacji”  mieści  się  sporządzenie  dokumentacji  projektowej  dla 

oprogramowania.  

Okoliczność,  iż  elementem  prac  projektowych  jest  m.in.  wykonanie  dokumentacji 

projektowej  dla  oprogramowania,  w  ocenie  Izby  nie  świadczy  o  tym,  że  prace  projektowe 

obejmują roboty z zakresu przygotowania oprogramowania. Jak wynika z dowodu złożonego 

przez  Odwołującego  na  rozprawie  zatytułowanego  „Projekt  aplikacyjny”  przedmiotem 

dokumentacji  projektowej  dla  oprogramowania  jest  przygotowanie  danych  wejściowych 

niezbędnych do wykonania aplikacji - jest to zatem (jak słusznie wskazywał Zamawiający i co 

było w zasadzie bezsporne) dokument poprzedzający przygotowanie oprogramowania, dający 

wskazówki,  wytyczne  dla  programistów  niezbędne  podczas  jego  tworzenia.  Izba  przyznała 

rację Zamawiającemu i Przystępującemu, iż w pkt 24.1 IDW jest mowa o „robotach z zakresu 

przygotowania oprogramowan

ia” co wskazuje, iż chodzi tu o prace składające się już na etap 

wykonywania,  a  nie  projektowania  inwestycji.  Takie  rozumienie  treści  SIWZ  jest  spójne 

z 

twierdzeniami  Zamawiającego  podnoszonymi  na  rozprawie,  iż  celem  zastrzeżenia  do 

osobistego wykonania cz

ęści zamówienia obejmującej  przygotowanie oprogramowania była 

potrzeba posiadania bezpośredniego kontaktu z wykonawcą (producentem systemu), z uwagi 

na to, że system ERTMS/ECTS jest systemem nowym. Natomiast  przygotowywanie danych 

wejściowych  do  oprogramowania  (obejmujących  np.  informacje  co  do  odległości 

poszczególnych punktów lokalizacji urządzeń systemu) może wykonać każdy projektant, stąd 

nie było konieczne zastrzeganie tej części zamówienia do osobistego wykonania.  

Niezależnie od powyższego, mając na względzie, iż Zamawiający nie zdefiniował pojęcia 

„robót  z  zakresu  przygotowania  oprogramowania,”  wskazać  należy,  iż  zgodnie 

z 

orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  sądów  powszechnych,  wszelkie  niejasności, 

nieścisłości  treści  SIWZ  należy  rozpatrywać  na  korzyść  wykonawcy.  Jak  wskazał  Sąd 

Okręgowy w Nowym Sączu w wyroku z dnia 18 marca 2015 r. (sygn. akt III Ca 70/15): „Zapisy 

w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym 

tle  muszą  być  rozstrzygane  na  korzyść  wykonawcy.  Obowiązek  takiego  formułowania 

i 

tłumaczenia  ma  na  celu  realizację  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu.” Z treści oferty Przystępującego oraz 

załączonych do niej dokumentów, przy tak skonstruowanej treści SIWZ, nie da się wywieść 

wniosku,  aby  zakresem  podwykonawstwa  objęta  była  ta  część  zamówienia,  którą 

Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał 

również  swoich  twierdzeń  jakoby  w  ramach  grupy  Bombardier,  to  właśnie  Bombardier 

Transportation  (Rail  Engineering)  Polska  Sp.  z  o.o. 

był  jednostką  projektującą 

oprogramowanie, 

z  czego  wywodził,  iż  już  sama  struktura  grupy  Bombardier  wymusza  na 

Bombardierze  podzia

ł  zadań,  który  w  przedmiotowym  postępowaniu  stoi  wbrew 

postanowieniom SIWZ

. W tym zakresie Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów. 

Mając powyższe na uwadze, Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 

89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp. 

Na uwzględnienie, w ocenie Izby, zasługiwał natomiast zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 

w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, 

z zastrzeżeniem, iż prawidłową podstawą prawną był w tym przypadku art. 11 ust. 2 u.z.n.k., 

na który Odwołujący powoływał się w uzasadnieniu odwołania, nie zaś wskazany w petitum 

odwołania art. 11 ust. 4 u.z.n.k.  

W  pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  iż  Izba  nie  podzieliła  stanowiska 

Przystępującego  jakoby  przedmiotowy  zarzut  był  zarzutem  częściowo  spóźnionym,  które 

Przystępujący  opierał  na  tym,  że  Odwołujący  przy  zachowaniu  należytej  staranności  mógł 

powziąć  wiadomość  o  zastrzeżeniu  przez  Przystępującego  informacji  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  już  po  otwarciu  ofert.  Czym  innym  jest  bowiem  powzięcie  wiedzy 

o 

zastrzeżeniu  przez  wykonawcę  części  informacji  w  poufności,  a  czym  innym  dokonanie 

przez Zamawiającego oceny skuteczności takiego zastrzeżenia, która jest elementem procesu 

badania i oceny ofert. W przedmiotowym przypadku należało uznać, iż Zamawiający proces 

ten zakończył z chwilą wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. w dniu 30 kwietnia 2019 r., czemu 

dał  wyraz  nie  udostępniając  Odwołującemu  szczegółowej  oceny  oferty  Przystępującego 

w 

kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy” a następnie odmawiając wglądu do części 

dokumentów  złożonych  przez  Przystępującego.  Odwołanie  na  tę  czynność  zostało  zatem 

wniesione z zachowaniem ustawowego terminu.  

Prz

echodząc  do  meritum  Izba  wskazuje,  iż  zgodnie  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp 

postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do 

informacji  związanych  z  postępowaniem  o udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach 

określonych w ustawie (ust. 2). Z kolei w myśl art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków 

o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane 

oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Jak wynika z powyższych przepisów kluczową zasadą systemu zamówień publicznych 

jest 

jawność  postępowania,  która  stanowi  jedno  z  narzędzi  i  gwarancji  zachowania 

w 

postępowaniu  zarówno  uczciwej  konkurencji,  jak  i  jego  przejrzystości,  a  tym  samym 

narzędzie budowania zaufania do systemu zamówień publicznych (por. m.in. wyrok KIO z 20 

marca  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  2113/16).  J

edną  z  przesłanek  skutecznego  zastrzeżenia 

określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że 

informacje  te 

w  rzeczywistości  taką  tajemnicę  przedsiębiorstwa  stanowią,  co  ma  istotne 

znaczenie z 

perspektywy zasady jawności postępowania. W konsekwencji informacje złożone 

przez  wykonawcę  mogą  pozostać  niejawne  tylko  w takim  zakresie,  w  jakim  wykonawca 

wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Ciężar wykazania konieczności 

udzielenia  takiej  ochrony  przepisy  ustawy  Pzp  w 

sposób  wyraźny  nałożyły  na  wykonawcę, 

a b

rak  takich  wyjaśnień  lub  złożenie  wyjaśnień  ogólnikowych  powinno  być  traktowane  jako 

rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje 

po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi 

słowy  to  nie  jakiekolwiek  wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawcę  stanowią  podstawę  do 

uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca 

wykazuje 

wypełnienie 

przesłanek, 

które 

warunkują 

skuteczność 

takiego 

zastrzeżenia. W konsekwencji  rolą  Zamawiającego  w  toku  badania  ofert  czy  wniosków 

o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi 

sprostał  wykazując,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Przy 

czym podkreślić trzeba, iż obowiązek „wykazania," o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp 

oznacza coś więcej niż jedynie wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  W ocenie Izby pod tym pojęciem należy rozumieć nie tylko złożenie samego 

oświadczenia,  że  określone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  ale  również, 

w 

okolicznościach  konkretnej  sprawy,  udowodnienie  czy  co  najmniej  uprawdopodobnienie 

takiego stanu rzeczy. 

Aby  wykazać  zasadność  zastrzeżenia  danych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, Przystępujący zobowiązany był wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek 

tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem, 

w 

brzmieniu  obowiązującym  od  dnia  4  września  2018  r.,  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne 

informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym 

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym 

się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do 

korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności,  działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności.  W  konsekwencji  Przystępujący 

zobowiązany  był  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  określonych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wykazać,  że  po  pierwsze  dana  informacja  ma  charakter  techniczny, 

technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość  gospodarczą, 

po drugie że informacja ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów 

nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie 

są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  a  po  trzecie,  że  podjęto  w  stosunku  do  tej  informacji 

działania  w  celu  utrzymania  jej  w  poufności.  Wyżej  wskazane  przesłanki  muszą  wystąpić 

łącznie.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  przedmiotowej  sprawy,  w  ocenie  składu 

orzekającego Izby, Przystępujący nie wykazał, aby informacje dotyczące personelu, jaki został 

przez  niego  wskazany  w  celu  oceny  oferty  w  kryterium  „Doświadczenie  personelu 

wykonawcy,”  a  także  w  oświadczeniu  podmiotu  udostępniającego  zasoby  i  wykazie  osób 

skierowanych  do  rea

lizacji  zamówienia,  stanowiły  tajemnicę  przedsiębiorstwa w  rozumieniu 

art. 11 ust. 2 u.z.n.k., w szczególności, aby informacje te posiadały wartość gospodarczą. Izba 

wskazuje, iż na gruncie u.z.n.k. ochronie podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się 

wartością  gospodarczą,  a  w  konsekwencji  wymóg  posiadania  przez  informację  wartości 

gospodarczej  postrzegać  należy  jako  dodatkowy  element  konstytutywny  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. Konsekwencją powyższego jest to, że nie wystarczy stwierdzenie, iż dana 

informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny  czy  organizacyjny,  ale  musi  ona  także 

przedstawiać  pewną  wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy  właśnie  z  tego  powodu,  że 

pozostanie  poufna.  Z

godnie  z  zasadą  jawności  wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  powinni  liczyć  się  z  tym,  iż  ich  oferty  co  do  zasady  będą  jawne, 

w 

szczególności  w  zakresie,  w  jakim  będą  podlegały  ocenie  co  do  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  zgodności  oferowanego  świadczenia  z  wymaganiami 

zamawiającego  oraz  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert.  Wartość  gospodarcza  powinna  mieć 

wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego 

wykonawcę informacji jest niewystarczające.  

Jak  wynika  z  treści  uzasadnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przedstawionego  przez 

Przystępującego  wraz  z  ofertą,  wartość  gospodarczą  informacji  dotyczących  personelu, 

którym dysponuje on bezpośrednio czy też pośrednio (poprzez korzystanie z udostępnionych 

przez podmiot trzeci zasobów) Przystępujący upatrywał jedynie w okoliczności, że ujawnienie 

tych informacji konkurencyjnym wykonawcom mogłoby prowadzić do wrogiego podkupowania 

personelu Przystępującego czy też wpływania na podmioty współpracujące.  

Stawiana przez Przystępującego teza o istnieniu praktyki przejmowania personelu przez 

konkurencję  i  związanym  z  tym  ryzyku  nie  została  jednak  w  żaden  sposób  udowodniona. 

J

eżeli Przystępujący  wywodził  podstawy  do  zastrzeżenia  informacji  dotyczących  personelu, 

którym dysponuje, jako tajemnicy przedsiębiorstwa z ryzyka podkupienia tego personelu, to 

nie powinien poprzestać na powołaniu się na tę okoliczność, lecz wykazać, że takie ryzyko 

faktycznie  występuje  -  wyjaśnić  czy  w  ogóle  zetknął  się  z  taką  praktyką,  jakiej  liczby  osób 

w 

jego firmie to dotyczyło, a także czy wskazany w dokumentach składanych wraz z ofertą i na 

wezwanie  Zamawiającego  personel  oraz  jego  doświadczenie  miało  charakter  unikalny, 

wyjątkowo  specjalistyczny,  usprawiedliwiający  przypuszczenie,  że  na  rynku  może  istnieć 

praktyka  pozyskiwania  takich  osób,  czy  istotnie  ograniczona  na  rynku  jest  liczba  osób 

z 

doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego i punktowanym dodatkowo w ramach 

kryterium  oceny  ofert  (por.  m.in.  wyrok  KIO  z  dnia  19 maja  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  863/17). 

Powyższemu obowiązkowi Przystępujący w ocenie Izby nie sprostał. Praktyki takiej, wbrew 

twierdzeniom  Zamawiającego  i  Przystępującego,  nie  potwierdza  to,  że  sam  Odwołujący 

utajniając  własny  wykaz  osób  również  powołał  się  na  zjawisko  podkupowania  personelu. 

Okoliczność,  iż  konkurencyjni  wobec  siebie  wykonawcy  podejmują  próby  zastrzeżenia 

poufności  wykazów  osób  składanych  na  potrzeby  wykazania  spełnienia  warunków  udziału 

w  

postępowaniu  lub  oceny  ofert  w  kryteriach  związanych  z  doświadczeniem  personelu, 

w 

żaden  sposób  nie  przesądza  o  tym,  że  informacje  zawarte  w  takich  wykazach  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, jak wskazuje doświadczenie życiowe, niejednokrotnie 

takie  działania  zmierzają  jedynie  do  utrudnienia  konkurencyjnym  wykonawcom  możliwości 

zweryfikowania 

prawidłowości  złożonych  oświadczeń  i  dokumentów  i  ich  zgodności 

z 

wymaganiami Zamawiającego.   

Dostrzeżenia  także  wymagało,  że  w  wykazach  osób  składanych  według  wzoru 

stanowiącego  załącznik  nr  9  i  11  do  IDW,  wykonawcy  zobowiązani  byli  ujawnić  jedynie 

ograniczoną  ilość  informacji,  tj.  imię  i  nazwisko  osób,  ich  doświadczenie  zawodowe,  ale 

z 

ograniczeniem do kilku konkretnych (spełniających wymagania Zamawiającego) inwestycji, 

zajmowane  stanowisko,  posiadane  uprawnienia,  informację  o  stanowisku,  na  które  dana 

osoba jest proponowana i podstawę do dysponowania tą osobą. Ujawnieniu nie ulegało całe 

doświadczenie  zawodowe  kandydata,  ale  wyłącznie  opis  jego  doświadczenia  w  zakresie 

wymaganym przez Zamawiającego w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu czy 

punktacji  w  ramach  kryterium  oceny  ofert.  Dodatkowo  składane  wykazy  ograniczały  się  do 

kilku osób, a nie do całego personelu, którym dysponuje Przystępujący. W ocenie Izby, jeżeli 

Przystępujący  wskazywał  na  wartość  gospodarczą  informacji  dotyczących  doświadczenia 

własnego  personelu,  określanego  przez  niego  jako  „kluczowy”,  winien  był  wykazać  jego 

wyjątkowość,  specjalistyczny  charakter,  tudzież  inne  okoliczności  uprawdopodabniające 

istnienie na rynku praktyki agresywnego pozyskiwania takich osób czy chociażby unikalność 

zestawienia danych dotyczących personelu w takim kształcie, w jakim zostały przedstawione 

Zamawiającemu.  Tymczasem  Przystępujący  nie  wykazał  nawet  czy  na  rynku  faktycznie 

istnieje  ograniczony  krąg  osób  z  doświadczeniem  zawodowym  wymaganym  przez 

Zamawiającego. Okoliczność taka może budzić wątpliwość, skoro Zamawiający realizuje wiele 

postępowań  mających  za  przedmiot  projekt  i  zabudowę  systemu  ERTMS/ECTS  dla  kilku 

tysięcy  kilometrów  linii  kolejowych.  Sam  Zamawiający  na  rozprawie  powoływał  się  na  inne 

postępowania (dla innych linii), w których uczestniczył Odwołujący i Przystępujący . 

Ponadto 

nie można tracić z oczu okoliczności, iż co do zasady informacje o posiadanych 

przez  daną  osobę  uprawnieniach  budowlanych  są  informacjami  jawnymi,  podobnie  jak 

dokumenty 

potwierdzające te uprawnienia, trudno tutaj zatem w ogóle mówić o ich poufnym 

charakterze. 

Z kolei doświadczenie, jakim legitymują się wskazane osoby, to doświadczenie 

zdobyte w inwestycjach publicznych, w związku z czym wątpliwa jest poufność danych takich 

jak  okres  trwania  danej  roboty  budowlanej  czy  zajmowane  przez  daną  osobę  stanowisko. 

Należy także wskazać, iż wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia (zawierający 

także  dane  wskazane  w  wykazie  składanym  na  potrzeby  oceny  ofert  w  kryterium 

„Doświadczenie  personelu  wykonawcy”)  zawiera  informacje,  które  zostaną  ujawnione  na 

późniejszym  etapie  zamówienia,  najpóźniej  w  chwili  podpisania  umowy.  Przystępujący 

w 

żaden  sposób  nie  wykazał  w  czym,  w  takim  przypadku,  należy  ewentualnej  przewagi 

gospodarczej, jaką uzyskaliby konkurencyjni wykonawcy wchodząc w posiadanie wiedzy na 

temat  personelu,  którym  Przystępujący  dysponuje.  Przystępujący  w  uzasadnieniu 

zastrzeżenia  tych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  poprzestał  na  lakonicznym 

s

twierdzeniu, iż pozyskanie przez konkurencję wiedzy o jego zasobach osobowych da innym 

wykonawcom przewagę, nie tłumacząc w ogóle dlaczego i  w czym ta przewaga będzie się 

przejawiać.  

Przedstawione  przez 

Przystępującego  uzasadnienie  dla  zastrzeżenia  poufności 

informacji 

dotyczących posiadanych zasobów osobowych, Izba uznała za 

ogólne, możliwe do 

sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia i przez każdego 

wykonawcę.  Na  jego 

podstawie  nie  sposób  uznać,  aby  poufność  zastrzeżonych  informacji 

została wykazana w sposób, w jaki tego wymaga art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Izba wskazuje, iż 

Zamawiający nie może doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu spełnienia 

łącznie  przesłanek  uprawniających  do  zastrzeżenia  danej  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  W  szczególności  nie  może  bezkrytycznie  przyjmować,  że  skoro  pewne 

informacje  co  do  zasady  mogą  być  uznane  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  to  wykonawca 

może  być  zwolniony  z  obowiązku  wykazania,  że  stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

tego wykonawcy. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony, na co zwrócono 

uwagę  już  powyżej,  przepisy  ustawy  Pzp  w  sposób  wyraźny  nałożyły  na  wykonawcę, 

a 

niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia 

złożonych informacji. Zamawiający nie jest uprawniony do utajnienia informacji, które ze swej 

istoty  czy  charakteru  mogłyby  faktycznie  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  skoro 

wykonawca 

nie  wykazał,  że  one  taką  tajemnicę  stanowią.  Takie  działanie  przeczyłoby 

zasadzie  jawności  postępowania,  jak  również  zasadzie  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców.  Nie negując zatem ogólnej możliwości posiadania przez informacje 

wskazywane  w  wykazach 

osób  wartości  gospodarczej  dla  danego  wykonawcy  i  waloru 

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., to Przystępujący nie wykazał, 

aby w przedmiotowym przypadku taka sytuacja wystąpiła.  

Mając  powyższe  na  względzie  Izba  uwzględniła  zarzut  nr  2  odwołania  i  nakazała 

Z

amawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie 

czynności  badania  i  oceny  ofert  i  uznanie  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w następujących dokumentach złożonych przez 

Bombardier  Transportation  (ZWUS)  Polska 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością: 

„Załącznik  nr  11  -  wykaz  personelu  na  potrzeby  kryterium  oceny  ofert”,  „Zobowiązanie 

podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycj

i wykonawcy niezbędnych zasobów”, „Załącznik 

nr 9 - 

wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”.  

Za 

zasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 

ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

udostępnienia Odwołującemu szczegółowego uzasadnienia 

faktycznego dla dokonanej oceny oferty Bombardier w kryterium „Doświadczenie personelu 

Wykonawcy."  Nieudostępnienie  Odwołującemu  przedmiotowego  dokumentu  było  niczym 

innym,  jak  efektem  uznania  przez  Zamawiającego  skuteczności  zastrzeżenia  przez 

Przystępującego  informacji  dotyczących  doświadczenia  personelu  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Skoro  Przystępujący  nie  wykazał,  aby  informacje  podlegające  ocenie 

w 

kryterium  „Doświadczenie  personelu  wykonawcy"  stanowiły  tajemnicę  przedsiębiorstwa, 

również i uzasadnienie dokonanej przez Zamawiającego oceny w tym kryterium powinno być 

jawne. 

Przekazanie  wykonawcom  przez  Zamawiającego  uzasadnienia  faktycznego 

i 

prawnego  oceny  ofert  stanowi  gwarancję  realizacji  wynikającej  z  art.  7 ust.  1  ustawy  Pzp 

zasady  przejrzystości,  która  obejmuje  między  innymi  możliwość  prześledzenia  procesu 

decyzyjnego  Zamawiającego.  W  przedmiotowym  przypadku,  na  skutek  zaniechania 

Zamawiającego, Odwołujący został takiej możliwości pozbawiony. Dlatego też, w ocenie Izby, 

d

okonując  ponownego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  Zamawiający  winien  udostępnić 

wykonawcom  szczegółowe  uzasadnienie  dla  punktacji  przyznanej  w  kryterium 

„Doświadczenie personelu wykonawcy”. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oznaczonego nr 4 w petitum 

odwołania,  mając  na  uwadze,  iż  Odwołujący  nie  przedstawił  w  tym  zakresie  odrębnego 

uzasadnienia faktycznego, natomiast powoływał się na tę właśnie podstawę prawną w ramach 

zarzutów nr 1 - 3 odwołania, Izba uznała, iż zarzut ten został skonsumowany przez pozostałe 

zarzuty  podniesione  w  odwołaniu.  Zarzut  ten  dotyczył  przygotowania  i  prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  niezgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności  i  przejrzystości  i  był  wywodzony  z  okoliczności  faktycznych  będących 

przedmiotem pozostałych trzech zarzutów. W tym stanie rzeczy zbędnym było dokonywanie 

jego odrębnej oceny.  

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe,  Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługuje  na 

częściowe uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.  

W kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga 

o 

kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony 

ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 

186  ust.  6. 

Izba  podziela  pogląd  ugruntowany  w  orzecznictwie  sądów  powszechnych,  jak 

i w 

orzecznictwie Izby, iż w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego 

do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona  zasada 

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego 

rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło 

skutek (por. m.in. postanowieni

e Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r., 

sygn. akt XXIII Ga 830/18,  wyrok  

Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. 

akt 

XXIII Ga 1992/15, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. 

akt 

XXIII Ga 880/16, wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt 

X Ga 653/16, postanowienie 

Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. 

akt XXIII Ga 1886/17, wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 630/18, wyrok KIO 

z dnia 5 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 525/18, KIO 526/18, wyrok KIO z dnia 5 października 

2018 r., sygn. akt KIO 1894/18).  

W przedmiotowej 

sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. 

Odwołanie  okazało  się  zasadne  w  stosunku  1/2  (zarzuty  związane  z  zaniechaniem 

udostępnienia  dokumentów  Przystępującego  uznanych  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

i w efekcie 

zaniechaniem  udostępnienia  uzasadnienia  oceny  oferty  ww.  wykonawcy 

w 

kryterium  doświadczenie  personelu)  i bezzasadne  w  pozostałej  części  (zarzuty  związane 

z 

zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niezgodności z treścią SIWZ). 

Kosztami  postępowania  obciążono  zatem  Zamawiającego  i Odwołującego  po  połowie.  Na 

koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez  Odwołującego 

w 

wysokości 20 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą 

w kwocie 3 

600 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą 

w kwocie 3 

600 zł (łącznie 27 200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania 

odwoławczego  w  wysokości  23  600  zł  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika (20 000 zł + 3.600 zł), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 13 

zł  (27 200  zł  x  1/2  ).  Wobec  powyższego  Izba  zasądziła  od  Zamawiającego  na  rzecz 

O

dwołującego  kwotę  10 000  zł  stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami  poniesionymi 

dotychczas przez O

dwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego 

wyniku.  

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku 

postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 

2 pkt  1  i  § 5 ust.  3  pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów  z  dnia 15 marca 2010  r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….………