KIO 856/19 WYROK dnia 27 maja 2019 r.

Sygn. akt: KIO 856/19 

WYROK 

z dnia 27 maja 2019  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

                                                          Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk 

po rozpatrzeniu na rozprawie  w dniu 24 maja 2019 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  maja  2019  r.  przez  wykonawcę 

STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez PKP 

Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzi

bą Warszawie 

przy udziale wykonawcy 

BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, wykonawcy  PORR S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  wykonawcy  Torpol  S.A.  z  siedzibą  w  Poznaniu, 

zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

orzeka: 

oddala odwołanie  

kosztami postępowania obciąża wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w 

Pruszkowie 

i  zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  20 

000 zł 00  gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

w

ykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 

2.1. zasądza od wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na      

rzecz 

zamawiającego  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą 

Warszawie 

kwotę 659 zł  75 gr (słownie: sześćset pięćdziesiąt dziewięć  złotych 

siedemdziesiąt pięć groszy) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania, 

na  które  składają  się:  591  zł  75  gr  –  koszty  dojazdu  na  posiedzenie  i  68  zł  – 

koszty opłat skarbowych.   

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Pra

wo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 856/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa(jednostka 

prowadząca  postępowanie:  PKP  PLK  S.A.  Centrum  Realizacji  Inwestycji  Region  Śląski, 

Wrocław)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych  w  ramach 

zadania  pn.  „Rewitalizacja  linii  kolejowej  nr  283  na  odcinku  Zebrzydowa  -  Żagań” 

realizowanego  w  ramach  projektu 

pn.  „Rewitalizacja  linii  kolejowej  nr  283  na  odcinku 

Zebrzydowa - 

Żagań” (nr ref. postępowania IREZA4g-216-06/2019) 

Odwołujący:  STRABAG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  wniósł  odwołanie  wobec 

niezgodnej  z  przepisami  ustawy  pzp  czynności  Zamawiającego  podjętej,  a  polegającej  na 

dokonaniu niezgodnego z przepisami ustawy pzp opisu przedmiotu zamówienia. 

I. 

Zarzuty. 

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 

1.  art.  14  PZP  w  zw.  z  art.  647  kc,  art.  7  ust  1,  art.  29  ust  1  w  zw.  z    warunkami 

rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  02.09.2004  r.  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i 

formy  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznej  wykonania  i  odbioru  robót 

budowlanych  oraz  programu funkcjonalno  - 

użytkowego (Dz.U. Nr 202 poz. 2072 ze zm.) - 

dalej „Rozporządzenie” oraz art. 31 ust. 2 i 3 PZP, §15, §18 ust. 2 pkt 3 oraz § 19 pkt 4 lit b) i 

g)  Rozporządzenia,  przez  zaniechanie  zamieszczenia  w  Programie  Funkcjonalno  - 

Użytkowym  informacji  wymaganych i koniecznych do  sporządzenia oferty,  w  szczególności 

w zakresie: 

a. 

jednoznacznego  i  wyczerpującego  wskazania  zakresu  robót  -  w  części  dotyczącej 

robót  podtorzowych,  przy  jednoczesnym  niedozwolonym  przerzuceniu  tego  obowiązku  na 

wykonawcę  poprzez  nakazanie  wykonawcom  przeprowadzenia  profesjonalnych  badań 

geotechnicznych, 

b. 

jednoznacznego  i  wyczerpującego  wskazania  zakresu  robót  -  w  części  dotyczącej 

konieczności usunięcia kolizji i zabezpieczenia kolidujących linii kablowych 

a  w  konsekwencji  naruszenie  art.  29  ust.  1  i  ust.  2,  art.  31  ust.  2  i  3  PZP  przez 

opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący, 

uniemożliwiający  wykonawcom  ubiegającym  się  o  przedmiotowe  zamówienie  złożenie 

porównywalnych ofert; 

art.  7  ust.  1  i  3  PZP  przez  naruszenie  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego  traktowania  wykonawców,  a  to  przez  zaniechanie  przygotowania  i  prowadzenia 

postępowania  z  należytą  starannością,  w  sposób  umożliwiający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  wypełnienie  obowiązków  Inwestora  związanych  z  przygotowaniem  robót,  w 

szczególności wobec: 

zaniechania  jednoznacznego  wyczerpującego  opisania  przedmiotu  zamówienia,  przy 

jednoczesnym, 

pozbawieniu  Wykonawcy  możliwości  dochodzenia  roszczeń  czasowych  i  finansowych 

powstałych w wyniku błędów i uchybień Zamawiającego. 

II. 

W związku z powyższymi zarzutami wnosi o: 

nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ przez  

1)  przekazanie  wiążących  badań  gruntowo  –  wodnych  albo  zastąpienie  poz.  2.1.W.1. 

Rozbicia Ceny Ofertowej 

– Wzmocnienie podtorza, ławy torowiska pozycjami: 

(i)  Zabudowa warstwy ochronnej 

– rozliczonej obmiarowo w m3 

(ii) 

Ulepszenie  podłoża  gruntowego    pod  warstwą  ochronną  spoiwem  hydraulicznym  – 

rozliczonej obmiarowo w m2 

(iii)  Wymiary gruntu 

– rozliczana obmiarowo w m3 

(iv) 

Ławy torowiska – rozliczonej obmiarowo w kmt 

z uwzględnieniem ilości na całym odcinku realizowanych/odbudowywanych torów, 

2) przekazanie listy zidentyfikowanych przez Zamawia

jącego kolizji, których koszt usunięcia 

Wykonawca uwzględnić ma w cenie oferty.  

Odwołujący  wskazał  na  interes  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  pzp,  gdyż  jest  podmiotem 

działającym  na  rynku,  w  tym  w  sektorze  kolejowych  inwestycji  infrastrukturalnych 

realizowanych  w  trybie  ustawy  pzp. 

Na  skutek  zaskarżonej  czynności  Zamawiającego, 

Odwołujący  nie  będzie  w  stanie  przygotować  i  złożyć  prawidłowej  i  zgodnej  z  PZP  oferty, 

podczas  gdy  posiada  wymagane  kwalifikacje  tj.  wiedzę,  doświadczenie.  Działanie 

Zamawiającego  zaskarżone  odwołaniem  narusza  powołane  na  wstępie  przepisy  PZP  i 

ogranicza  konkurencyjność.  Na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przed 

otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i 

siwz  przyjąć  należy,  iż  każdy  wykonawca  deklarujący  zainteresowanie  uzyskaniem  danego 

zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w 

żaden  sposób  nie  nakazuje  badania  sytuacji  podmiotowej  wykonawcy  w  celu  ustalenia, 

jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie 

zamierza się ubiegać (samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w 

konsorcjum (...).( za wyrokiem KIO z 4.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10. 

IV. 

Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia  zamieszczona  została  na  stronie 

Zamawiającego 30 kwietnia 2019 r. Wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty określone w 

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy PZP.  

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.  

W  ocenie  odwołującego  opis  przedmiotu  zamówienia  nie  zawiera  podstawowych  danych 

koniecznych  do  wykonania  prze

dmiotu  zamówienia,  przez  co  jest  w  ocenie  Odwołującego 

niezgodny  z  wymaganiami  PZP. 

Zgodnie  z  art.  29  ust  1  PZP,  zawierającym  generalne 

wytyczne dotyczące sposobu dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty.  N

a  wagę  tego  obowiązku  wskazał  SN  w  wyroku  z  11.05.2017r.,  II  CSK  541/16: 

„Artykuł  29  ust.  1  pzp  nakłada  na  zamawiającego  obowiązek  uwzględnienia  wszystkich 

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. (...) W orzecznictwie 

podkreśla się przy tym, że wykonawca nie może być obciążony ryzykiem wad dokumentacji 

projektowej  ani  ryzykiem  wykonania  prac  koniecznych  do  realizacji  zamówienia,  w 

dokumentacji tej nieprzewidzianych, a wiążących się ze znacznymi kosztami’’. 

Dokonanie  opisu  w  spos

ób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  oznacza  zapewnienie,  że 

wykonawcy  będą  w  stanie,  bez  dokonywania  dodatkowych  interpretacji,  zidentyfikować,  co 

jest  przedmiotem  zamówienia  (jakie  usługi,  dostawy  czy  roboty  budowlane)  i  że  wszystkie 

elementy  istotne  dla  wykonania  zamówienia  będą  w  nim  uwzględnione.  Opis  przedmiotu 

zamówienia  powinien  pozwolić  wykonawcom  na  przygotowanie  oferty  i  obliczenie  ceny  z 

uwzględnieniem  wszystkich  czynników  wpływających  na  nią.  Zamawiający  formułując  opz 

powinien  posługiwać  się  dostatecznie  dokładnymi  i  zrozumiałymi  określeniami  oraz 

uwzględniać  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty, mając na uwadze to, iż perspektywą decydującą dla oceny, czy wytyczne te zostały 

zachowane, jest perspektywa wykonawcy. Takie stanowisko potwierdziło orzecznictwo. 

W

arto  jeszcze  zwrócić  uwagę,  że  pojęcie  jednoznaczności  doktryna  i  orzecznictwo  każą 

rozumieć jako nadanie opisowi przedmiotu zamówienia treści, która wyklucza swobodę w jej 

odbiorze,  tj.  ma  tylko  jedno  znaczenie  (jest  jednakowo  rozumiana  przez  wszystkich 

odbiorców,  którzy  bez  żadnych  wątpliwości  są  w  stanie  zidentyfikować  z  jakich  elementów 

składa się zamówienie, co będzie konieczne do jego realizacji oraz mogą skalkulować cenę)- 

Z  kolei  „wyczerpujący”  charakter  opisu  przedmiotu  zamówienia  rozumieć  należy  w  ten 

sposób,  że  dokument,  za  pomocą  którego  zamawiający  dokonał  tego  opisu  stanowi  dla 

wykonawców  kompleksowe,  rzetelne  i  wszechstronne  źródło  wiedzy  na  temat  okoliczności 

postępowania  mogących  mieć  wpływ  na  treść  oferty:  „Obowiązek  jednoznacznego  i 

wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia ciąży na zamawiającym. Wykonawcy nie 

mają  obowiązku  poszukiwania  potrzebnych  informacji  dla  przygotowania  oferty  u  innych 

źródeł niż zamawiający” (tak: KIO 2649/11, KIO/UZP 798/08) 

Przedmiot  zamówienia  winien  być  precyzyjnie  "określony'  i  „opisany”.  Opis  przedmiotu 

zamówienia  nie  tylko  pozwala  na  identyfikację  tego  przedmiotu,  ale  również  pełni  funkcję 

normatywną  jako  składnik  SIWZ  (tak  SO  w  Katowicach  w  wyroku  z  17.03.2009r.,  XIX  Ga 

72/08, ZPO 2009/4/88). 

Szczegółowe wytyczne dotyczące dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w przypadku 

robót  budowlanych,  zamieszczone  zostały  w  art.  31  PZP.  Zgodnie  z  tym  przepisem,  jeżeli 

przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, zamawiający 

opisuje przedmiot zamówienia za pomocą PFU. PFU obejmuje opis zadania budowlanego, w 

którym  podaje  się  przeznaczenie  ukończonych  robót  budowlanych  oraz  stawiane  im 

wymagania  techniczne,  ekonomiczne,  architektoniczne,  materiałowe  i  funkcjonalne  (art.  31 

ust  3  PZP.)  Szczegółowy  zakres  i  formę  PFU  określa  -  wydane  na  podstawie  delegacji 

zawartej  w  art.  31  ust  4  PZP,  rozporządzenie  Ministra  Infrastruktury  z  02.09.2004  r.  w 

sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznej 

wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno - użytkowego. Zgodnie 

z  §  15  Rozporządzenia  PFU  służy  do  ustalenia  planowanych  kosztów  prac  projektowych  i 

robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz 

wykonania  prac  projektowych.  Zamawiający  nie  jest  uprawniony  do  poprzestania  na 

określeniu  właściwości  funkcjonalno-użytkowych,  jest  zobowiązany  określić  wymagania  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  dotyczące  1)  przygotowania  terenu  budowy,  2) 

architektury, 3) konstrukcji, 4) instalacji, 5) wykończenia, 6) zagospodarowania terenu. W § 

19  pkt  4  wskazano  zakres  wymaganych  informacji  i  dokumentów  niezbędnych  dla 

prawidłowego  opisu  przedmiotu  zamówienia,  np.  w  zakresie  braku  wymaganych  badań 

grunto

wych, danych dotyczących ochrony środowiska, inwentaryzacji obiektów, porozumień, 

zgód dotyczących sieci. 

W  ocenie  Odwołującego  PFU  przygotowany  w  celu  opisu  przedmiotu  zamówienia  w 

prowadzonym  postępowaniu  nie  spełnia  wymagań  Rozporządzenia,  albowiem  w  zakresie 

zasadniczych informacji i  dokumentów  obarcza wykonawców  skutkami nienależytego opisu 

przedmiotu  zamówienia,  co  w  konsekwencji  doprowadzi  do  nieporównywalności  złożonych 

ofert. 

I  tak,  w  zakresie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  części  odnoszącej  się  wykonania  robót 

podtorza Zamawiający w ogóle zaniechał przekazania badań, stwierdzając jedynie że: 

„Należy 

przewidzieć 

wzmocnienie 

podtorza 

na 

całej 

długości 

rewitalizowanych/odbudowywanych torów wskazanych w poz. 3.6.1.1 PFU. 

Zakres  robót  będzie  wynikał  każdorazowo  z  aktualnego  stanu  technicznego  podtorza  i 

podłoża  kolejowego.  Stan  techniczny  podtorza  i  podłoża  kolejowego  będzie  wynikiem 

przeprowadzonych przez Wykonawcę badań geotechnicznych. Zakres robót będzie wynikał 

także  z  konieczności  dostosowania  podtorza  i  podłoża  do  docelowego  standardu 

modernizacji  (budowy)  linii  kolejowej,  określonego  ogólnymi  właściwościami  funkcjonalno-

użytkowymi,  na  której  eksploatowana  jest  nawierzchnia  konwencjonalna  (szyny,  podkłady, 

podsypka).  Wykonawca  jest  zobowiązany  do  usunięcia  wychlapów,  Należy  dokonać 

wzmocnienia  oraz  naprawy  bądź  budowy  nowego  odwodnienia  (jeszcze  przed 

przystąpieniem  do  wykonania  wzmocnienia).  Rodzaj  wzmocnienia  powinien  być  określony 

na podstawie badań geotechnicznych.” 

Pomimo jednoznacznego wskazania PFU, 

że rodzaj wzmocnienia powinien zostać określony 

dopiero na podstawie badań geotechnicznych które wykona sam wykonawca, Zamawiający 

każe przewidzieć w cenie oferty wzmocnienie podłoża na całej długości i dokonanie wyceny 

tej pozycji w składanym wraz z ofertą Rozbiciu Ceny Ofertowej. Konieczność ujęcia w cenie 

oferty  kosztów  wzmocnienia podłoża  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  nie podaje jakichkolwiek 

danych  koniecznych  do  oszacowania  jakie  roboty  mogą  składać  się  na  wykonanie  tego 

wzmocnienia  przy  jednocz

esnym  przyjęciu  w  RCO,  że  pozycja  ta  będzie  rozliczana  za 

„komplet"  w  kilometrze  toru  tj.  za  wszystkie  prace  mieszczące  się  w  pojęciu  wzmocnienia 

powoduje, że na etapie przygotowania oferty każdy wykonawca może dowolnie przyjąć jakie 

roboty  wykona  w  ramach 

wzmocnienia.  Przyjęcie  to  będzie  czysto  hipotetyczne,  a  wręcz 

spekulacyjne, bo nie mając dostępu do terenu budowy i nie będąc wykonawcą umowy żaden 

z  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  tego  zamówienia  nie  może  dysponować,  na 

etapie  przygotowania  ofe

rt,  badaniami  geotechnicznymi,  które  dopiero  zdefiniują  sposób 

wykonania wzmocnienia. 

Dla  zobrazowania  różnicy  w  cenie  oferty  wynikającej  z  przyjęcia  w  kalkulacji  różnych 

dopuszczalnych  i  istniejących  metod  wykonywania  wzmocnień  odwołujący  przedstawia 

wyce

nę  możliwych  wariantów  wykonania  wzmocnień.  Zgodnie  z  lD-3  nie  należy  stosować 

warstw ochronnych z materiałów jak niesort kamienny, kliniec czy grys cieńszych od 0,15 m. 

Szacunkowy  koszt  1 km  takiego  rozwiązania dla  linii  jednotorowej  wynosi  215.000  PLN. W 

przypadku,  kiedy  to  rozwiązanie  nie  pozwoli  osiągnąć  wymaganych  modułów  odkształceń 

podtorza,  może  być  niezbędna  zabudowa  grubszej  warstwy  ochronnej,  a  w  przypadku 

grubości  powyżej  0,40  m  optymalnym  rozwiązaniem  może  być  zbrojenie  tej  warstwy 

geosiatkami. W takim przypadku koszt 1 km wzmocnienia wynosi szacunkowo 625.000 PLN. 

Inną  możliwością  osiągnięcia  wymaganych  modułów  może  być  zastosowanie  ulepszenia 

podłoża gruntowego pod warstwę ochronną spoiwem hydraulicznym oraz zabudowa warstwy 

ochronnej. Koszt w

zmocnienia uzależniony jest od gruntów, który determinuje potrzebne do 

użycia spoiwo oraz jego zawartość jak i grubość warstwy ulepszenia. Koszt 1 km ulepszenia 

podłoża  może  wahać  się  od  150.000  PLN  do  300.000  PLN.  Do  tego  należy  dodać  koszt 

warstwy  ochron

nej,  także  całkowite  koszty  tego  rozwiązania  mogą  wynosić  od  365.000  do 

725.000 PLN. W przypadku, kiedy żadne z wyżej wymienionych rozwiązań nie zagwarantuje 

wymaganej  nośności  podtorza,  niezbędnym  może  okazać  się  wymiana  gruntów.  Koszt 

wymiany  uzależniony  jest  od  głębokości  wymiany  oraz  lokalnych  warunków  wodnych. 

Szacunkowy koszt wymiany do 1m głębokości wynosi dla odcinka 1 km ok. 700.000 PLN. 

Do  tego  należy  przewidzieć  dodatkowo  wzmocnienie  podtorza,  które  wg.  Pkt  3.6.2  PFU 

wymagane jest na całej długości rewitalizowanych torów. 

Ten  brak  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  oceniać  należy  łącznie  z  postanowieniami 

projektu umowy, zgodnie z którym: 

„6. Ceny podane w poszczególnych pozycjach wypełnionego przez Wykonawcę RCO 

nie  zawierają  podatku  od  towarów  i  usług  (VAT),  który  jest  ujęty  w  cenie  za  przedmiot 

Umowy  określonej  w  ust  2.  Ceny  wymienione  w  poszczególnych  pozycjach  w  RCO  są 

niezmienne w całym okresie realizacji Umowy” (§ 31 ust. 6 projektu umowy) 

„7. Brak dokładności lub niewłaściwe oszacowanie zakresu prac i robót budowlanych 

w  PFU  lub  RCO  nie  będzie  miało  żadnego  wpływu  na  ważność  Umowy  oraz  nie  zwolni 

Wykonawcy z wykonania przedmiotu Umowy; jak również nie będzie stanowiło podstawy do 

roszczeń ze strony Wykonawcy, a także pozycji w RCO oznaczonych symbolem „O”, które 

będą rozliczane zgodnie z obmiarem". (§ 31 ust. 7 projektu umowy) 

„Zmiana postanowień Umowy w stosunku do treści Oferty Wykonawcy możliwa jest w 

przypadku  zaistnienia  jednej  z  następujących  okoliczności  w  zakresie  i  na  warunkach 

okr

eślonych 

poniżej: 

Zmiany 

technologi

czne 

spowodowane 

następującymi 

okolicznościami:  (...)  3)  odmienne  od  przyjętych  w  PFU  warunki  geologiczne  skutkujące 

niemożliwością  zrealizowania  przedmiotu  Umowy  przy  dotychczasowych  założeniach 

technologicznych. 2. W 

przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w 

ust. 1 powyżej możliwa jest zmiana sposobu wykonania, terminu wykonania Umowy, Ceny, 

zmiana  materiałów  i  technologii  wykonania  przedmiotu  Umowy  i  konstrukcji  obiektów 

budowlanych (...) (§ 31 ust. 1 pkt 3 i § 31 ust 2 Umowy)” 

Wobec nie podania w PFU wyników badań gruntowych (geologicznych) nie będzie możliwe 

ustalenie,  uzasadniających  zmianę  umowy,  odmiennych  od  przyjętych  w  PFU  warunków 

geologicznych, 

a  tym  samym  Wykonawca  nie  będzie  mógł  żądać  zmiany  zaoferowanej  na 

etapie  przetargu  ceny  ryczałtowej  za  wykonanie  wzmocnienia,  która  ma  być  jedynie 

rozliczana obmiarowo. Oznacza to przeniesienie na wykonawcę całości ryzyka wynikającego 

z zaniechania opisania przedmiotu zamówienia w sposób wymagany przez przepisy. 

W zakresie zarzutu dotyczącego brakujących informacji nt. kolizji PFU w pkt 3.6.10.2. mówi o 

tym,  że  „Wykonawca  jest  zobowiązany  do  uzyskania  niezbędnych  informacji  i 

zidentyfikowania przebiegu kolidującej infrastruktury takiej jak dreny, linie i słupy telefoniczne 

oraz  elektryczne,  ujęcia  wodne,  gazociągi,  a  także  obiekty  budownictwa  lądowego,  itp., 

przed wykonaniem, jakiegokolwiek wykopu i rozpoczęciem innych robót mogących naruszyć 

to  urządzenie  lub  instalacji  oraz  do  usunięcia  kolizji  w  przypadku  ich  wystąpienia.  W 

przypadku wystąpienia kolizji Wykonawca wykona usunięcie kolizji w ramach Ceny i Terminu 

wykonania  Umowy”.  Jednocześnie  dokument  RCO  w  poz.  2.1.E.19  Usunięcie  kolizji  oraz 

zabezpieczenie  kolidujących  linii  kablowych  -  ryczał  -  kpl  1,  wymaga  wyceny  ryczałtowej 

bliżej nie określonego zakresu robót związanego z usuwaniem kolizji, a dodatkowo RCO w 

ogóle nie zawiera pozycji której należałoby wycenić kolizje inne niż energetyczne. Podczas 

gdy  przepisy  Rozporządzenia  wymagają  zamieszczenia  w  PFU  inwentaryzacji  lub 

dokumentacji obiektów budowlanych podlegających przebudowie, rozbudowie, nadbudowie, 

rozbiórkom  lub  remontom  w  zakresie  architektury,  konstrukcji,  instalacji  i  urządzeń 

technologicznych (...). 

Wskazane  we  wstępie  przepisy,  w  szczególności  §  15  i  §  19  pkt  4  lit.  b)  i  g)  obligują 

Zamawiającego do udostępnienia (a tym samym przyjęcia odpowiedzialności) dokumentacji 

niezbędnej  dla oszacowania ceny  oferty,  w  szczególności tak  istotnego elementu,  jakim  są 

rozwiązania w zakresie posadowienia obiektów. 

Powyższy  pogląd  znajduje  potwierdzenie  w  orzecznictwie.  W  wyroku  z  17  grudnia  2017  r. 

(KIO  2547/17)  Izba  wyjaśniła,  że  nie  zgadza  się  ze  stanowiskiem,  że  na  podmiocie 

zamawiającym  obowiązek  przekazania  wykonawcom  dokumentów  w  ramach  PFU  ciąży 

tylko i wyłącznie wówczas, gdy podmiot zamawiający jest w posiadaniu takich dokumentów. 

To 

stanowisko  nieuprawnione.  „Otóż  norma  prawna,  na  podstawie  której  Zamawiający 

sformułował  taką  tezę  (§  19  pkt  4  ww.  rozporządzenia)  może  zostać  odczytana  w  taki 

sposób, że część informacyjna programu funkcjonalno-użytkowego obejmuje inne posiadane 

informacje,  zaś  dokumenty  niezbędne  do  zaprojektowania  robót  budowlanych  powinny 

zostać  przekazane  wykonawcom  w  całości,  z  tym,  że  jako  podstawowe  powinny  zostać 

pr

zekazane:  kopie  map  zasadniczych,  wyniki  badań  gruntowo-wodnych,  porozumienia, 

zgody; pozwolenia oraz warunki techniczne i realizacyjne związane z przyłączeniem obiektu 

do  infrastruktury  sieciowej,  jak  również  dodatkowe  wytyczne  inwestorskie  i  uwarunkowania 

związane  z  budową  i  jej  przeprowadzeniem.  Jednakże,  co  zostanie  wskazane  przy 

rozpoznaniu  kolejnych  zarzutów,  zakres  koniecznej  do  przekazania  wykonawcom 

dokumentacji  oraz  zakres  koniecznych  do  przekazania  informacji  będzie  zawsze 

determinowany  specyficznym  dla 

danego  postępowania  stanem  faktycznym  oraz 

wymaganiami podmiotu zamawiającego”. 

Stanowisko  odwołującego  potwierdziła  również  Izba  w  wyroku  KIO  897/15  w  którym 

stwierdza,  że:    a)  „(...)  Art.  29  ust.  1  PZP  zobowiązuje  Zamawiającego  do  opisania 

przedm

iotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie 

dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności 

mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Istota  tego  przepisu  sprowadza  się  więc  do 

określenia  przez  zamawiającego  swoich  wymagań  tak  szczegółowo  i  tak  dokładnie,  aby 

każdy  wykonawca  był  w  stanie  zidentyfikować  czego  zamawiający  oczekuje.  Obowiązkiem 

zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu 

niepewności  wykonawców  co  do  przedmiotu  zamówienia  poprzez  maksymalnie 

jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać 

braku  wyczerpującego  opisu  przedmiotu  zamówienia  stwierdzenie,  że  wykonawca  winien 

uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem należy, że wycena 

ryzyk  związanych z  wykonaniem  zamówienia może być  niemożliwa  właśnie ze względu na 

niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu 

ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej 

i wyczerpującej informacji. (....) 

b) 

Nie jest bowiem obowiązkiem Zamawiającego przekazanie wszystkiego, co ma w swojej 

dokumentacji,  ale  przygotowanie  jednoznacznego  i  wyczerpującego  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  Oczywistym  jest,  że  jeżeli  dany  dokument  nie  jest  w  posiadaniu 

Zamawiającego, a jest konieczny do pełnego i jednoznacznego opisu (...) to winien on, przed 

wszczęciem postępowania, samodzielnie przygotować niezbędną dokumentację lub zlecić jej 

przygotowanie  podmiotowi  trzeciemu.  Uzupełnieniem  informacji  o  stanie  technicznym 

modernizowanych pięter nie może być wizja lokalna ani możliwość kontaktu wykonawców ze 

wskazanymi przez Zamawiającego przedstawicielami szpitala (…).” 

Mając na względzie powyższą argumentację odwołujący wniósł, jak w petitum. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  zgłosiły  przystąpienie  trzy 

podmioty 

wnosząc o uwzględnienie odwołania. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. 

Nie  zgadza  się  ze  stanowiskiem  odwołania  uznając,  że  pozostaje  ono  w  sprzeczności  z 

przepisami prawa i stanem faktycznym.  

Podkreślił,  że  zamówienie  dotyczy  zaprojektowania  i  wykonania  robót  budowlanych,  a 

formuła  „zaprojektuj  i  buduj”  rodzi  daleko  idące  konsekwencje,  których  odwołujący  nie 

uwzględnił  w  swoim  odwołaniu,  a  mianowicie  faktu,  że  przedmiotem  zamówienia  jest 

wykonanie  projektu  budowlanego  w  rozumieniu  przepisów  prawa  budowlanego.  Zgodnie  z 

art. 34  ust. 3 

tej ustawy Projekt budowlany powinien zawierać: 3) w zależności od potrzeb, 

wyniki badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów 

budowlanych” 

Natomiast „potrzeby” definiuje § 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i 

Gospodarki  Morskiej  w  sprawie  geotechnicznych  warunków  posadowienia  obiektów 

budowlanych, stanowiąc, że „Zakres badań geotechnicznych gruntu ustala się w zależności 

od kategorii geotechnicznej.” 

Sposób ustalania kategorii geotechnicznej został zdefiniowany w § 4 ust. 4 rozporządzenia w 

sprawie  geotechnicznych  warunków/…/  „Kategorię  geotechniczną  całego  obiektu 

budowlanego  lub  jego  poszczególnych  części  określa  projektant  obiektu  budowlanego  na 

podstawie  badań  geotechnicznych  gruntu,  których  zakres  uzgadnia  z  wykonawcą 

specjalistycznych robót budowlanych.” 

Z  powyższych  przepisów  wynika,  iż  dokumentację  geologiczną  sporządza  się  na  etapie 

projektowania, a o jej zakresie decyduje projektant. 

W tym stanie rzeczy, gdy przedmiotem zamówienia jest projektowanie, to znaczy, iż zawiera 

ono w sobie wymagany przepisami obowiązek wykonania badań geotechnicznych. 

Rozporządzenie  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej, 

specyfikacji  technicznych    wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu 

funkcjonalno-

użytkowego  w  całej  rozciągłości  koresponduje  ze  wskazanymi  wyżej 

przepisami, a mianowicie w § 19 pkt 4 b i g, na który powołuje się odwołujący zapisano, że: 

„Część informacyjna programu funkcjonalno-użytkowego obejmuje: 

4/ inne po

siadane informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych, 

w szczególności: (…): 

b/ wyniki badań gruntowo-wodnych na terenie budowy dla potrzeby posadowienia obiektów 

/…/, 

g/  inwentaryzację  lub  dokumentację  obiektów  budowlanych,  jeżeli  podlegają  one 

przebudowie,  odbudowie,  rozbudowie,  nadbudowie,  rozbiórkom  lub  remontom    w  zakresie 

architektury,  konstrukcji,  instalacji  i  urządzeń  technologicznych,  a  także  wskazania 

zamawiającego  dotyczące  zachowania urządzeń naziemnych i  podziemnych oraz  obiektów 

przewidzianych do rozbiórki i ewentualne uwarunkowania tych rozbiórek.” 

Z  literalnej  treści  wynika,  że  obowiązek  zamawiającego  dotyczy  dołączenia  jedynie 

posiadanych  informacji  i  dokumentów;  jeżeli  tych  informacji  nie  posiada,  a  tak  jest  w  tym 

pr

zypadku,  zamawiający  nie  ma  obowiązku  specjalnego  przeprowadzania  badań 

geologicznych,  gdyż  te  są  elementem  projektowania  i  jako  takie  pozostają  przedmiotem 

zamówienia w przetargu, co potwierdza treść PFU w pkt 3.2.4.: 

„Badania geotechniczne 

Wykonawca  uszc

zegółowi  rozpoznanie  warunków  gruntowo-wodnych  w  celu  prawidłowego 

zaprojektowania i wykonania przedmiotu zamówienia. Badania podłoża gruntowego należy7 

przeprowadzić  zgodnie  z  obowiązującymi  Regulacjami  Zamawiającego,  w  tym  w 

szczególności w Wytycznymi badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji 

infrastruktury kolejowej lgo-1 

i uwzględnieniem sytuacji ruchowej. 

Zgodnie z § 4 ust. 3 pkt 3 c rozporządzenia MTBiGW z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie 

ustalania  geotechnicznych  warunków  posadowienia  obiektów  budowlanych,  obiekty 

budowlane zaliczane do inwestycji mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, 

określone w rozporządzeniu z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących 

znacząco oddziaływać na środowisko, zaliczane są do tzw. trzeciej kategorii geotechnicznej. 

W  świetle  zapisów  §  7  ust.  3  ww  rozporządzenia,  w  przypadku  obiektów  budowlanych 

trzeciej  kategorii  geotechnicznej  oraz  w  złożonych  warunkach  gruntowych  drugiej  kategorii 

wykonuje  się  dodatkowo  dokumentację  geologiczno-inżynierską,  zgodnie  z  przepisami 

ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. 

– Prawo geologiczne i górnicze.  

W  związku  z  powyższym,  w  przypadku  przedsięwzięć  mogących  zawsze  znacząco 

oddziaływać na środowisko (tj. takich, dla których sporządzenie raportu o oddziaływaniu na 

środowisko jest obligatoryjne), Wykonawca zobowiązany jest do opracowania dokumentacji 

geologiczno-

inżynierskiej. Dla takich przedsięwzięć należy opracować również dokumentację 

badań i podłoża gruntowego i projekt geologiczny.” 

Reguła  ta  dotyczy  wszystkich  postępowań  w  trybie  „projektuj  i  buduj”  tj.  w  każdym 

przypadku,  jeżeli  zamawiający  nie  dysponuje  badaniami  gruntu,  to  zlecając  wykonanie 

projektu  tym  samym  zleca  przeprowadzenie  badań geologicznych,  gdyż  tak  stanowi  prawo 

budowlane. 

Wziąwszy pod uwagę fakt, iż zamawiający jako warunek udziału w postępowaniu zażądał w 

pkt 8.2.3. w zw. z 8.61. IDW 

doświadczenia w budowie lub przebudowie 20 km nawierzchni 

linii  kolejowej  w  tym  stacji  /…/  bezsporne,  jest  iż  w  postępowaniu  mogą  wziąć  udział  tylko 

doświadczeni wykonawcy.  

Zarówno  odwołujący  jak  i  przystępujący  do  takich  się  zaliczają  i  wielokrotnie  brali  udział  w 

postępowaniach  prowadzonych  przez  zamawiającego.  W  efekcie  mają  wystarczające 

doświadczenie i wiedzę, aby oszacować wartość zamówienia w trybie zaprojektuj i wybuduj, 

zwłaszcza że standardem jest dokonywanie przez wykonawców wizji lokalnej.  

Stąd twierdzenia o niezgodności  z  przepisami   i  oświadczenie o braku możliwości  złożenia 

porównywalnych ofert nie mają oparcia w stanie faktycznym i prawnym. 

Powyższe  można  także  wykazać  na  gruncie  drugiego  zarzutu,  dotyczącego  kolizji. 

Zamawiający stosuje zestandaryzowaną dokumentację bazową i powtarzalne zapisy siwz w 

tym zakresie. Wskazano na wyrok KIO 1888/17 wydany w analogicznej sprawie. 

Zamawiający przywołał zapisy PFU dotyczące identyfikowania infrastruktury, kolizji, zakresu 

opracowań w projekcie wykonawczym. Wobec oceny takich zapisów przez KIO zamawiający 

stwierdził,  że  nie  ma  podstaw,  by  twierdzić,  że  musi  on  zdefiniować  ilość  i  rodzaj  kolizji, 

zwłaszcza, że jest to elementem zlecanych prac projektowych. 

Odwołujący  chciałby  ryzyka  związane  z  inwestycją  prowadzoną  w  trybie  „projektu  i  buduj” 

przerzucić  w  całości  na zmawiającego,  pomimo,  iż  to  ostatecznie on  będzie miał  wpływ  na 

treść  dokumentacji  projektowej  i  przyjęte  rozwiązania  technologiczne,  które  oczywiście 

rzutują  na  koszty.  Takie  oczekiwanie  pozostaje  w  sprzeczności  z  zasadami  prowadzenia 

takiej inwestycji. 

Założenia zamówienia zakładają, iż wykonawca na podstawie opisanych w PFU oczekiwań 

co  do  ostatecznego  kształtu  i  zakresu  inwestycji  wykona  prace  projektowe  oraz  roboty 

budowlane umożliwiające osiągnięcie zakładanego przez zamawiającego rezultatu. Zdaniem 

zamawiającego  zastosowana  przez  niego konstrukcja  jest  właściwa  ze  względu  na  rangę  i 

charakter  zamówienia.  Regulacja  3.6.16  PFU  wymusi  na  wykonawcy  dokonanie  na  etapie 

przedprojektowym  dokładnego  zinwentaryzowania  terenu  tak,  aby  na  etapie  realizacyjnym 

nie  generować  dodatkowych  kosztów  związanych  z  brakiem  należytej  staranności  przy 

z

analizowaniu  terenu  robót.  W  ocenie  zamawiającego  powyższe  jest  korzystne  dla  stron, 

gdyż minimalizuje ryzyko roszczeń wykonawcy w ww. zakresie.  

Zamawiający kwestionuje twierdzenie odwołującego, że ww. regulacja powoduje niemożność 

oszacowania  ceny  oferty 

i otrzymanie nieporównywalnych ofert. Z uwagi na określne przez 

zamawiającego  warunki  udziału  ogłoszenie  kierowane  jest  do  doświadczonych  w  realizacji 

podobnych inwestycji wykonawców.   

Zamawiający  zakłada,  że  wykonawcy  ci  są  stanie,  na  podstawie  doświadczenia  oraz 

dysponując  wyspecjalizowaną  kadrą,  określić  zakres  raz  rodzaj  kolizji  z  istniejącą 

infrastrukturą  na  podstawie  udostępnionych  dokumentów,  Nadto,  wykonawcom  przysługuje 

uprawnienie  do  wykonania  wizji  lokalnej,  która  zwiększa  szanse  na  powzięcie  informacji  w 

powyższym zakresie. Zamawiający stoi na stanowisku, że omawiana okoliczność mieści się 

w granicach racjonalnego ryzyka biznesowego wykonawcy

. Mimo mniejszego lub większego 

marginesu  błędu  występującego  w  procesie  budowlanym,  wykonawca  ma  możliwość 

dokonania  kalkulacji  ceny.  W  praktyce  większość  wykonawców  dokonuje  wyliczeń  na 

podstawie danych otrzymanych na podstawie analizy wcześniej zrealizowanych inwestycji. 

Zamawiający wskazuje także, iż wartość prac związanych z usuwaniem kolizji stanowi mniej 

niż  1%  wartości  całego  zamówienia.  W  związku  z  tym  odmienne  założenia  w  zakresie 

oszacowania przez wykonawców ryzyka wystąpienia kolizji nie będzie rzutować znacząco na 

wysokość oferowanych cen, a zatem nie dojdzie do nieporównywalności ofert.  

W tym 

świetle zamawiający uznał że odwołanie pozostaje w sprzeczności z ideą realizacji w 

trybie  „zaprojektuj  i  buduj”,  gdzie  z  jednej  strony  są  ryzyka  związane  z  koniecznością 

dokonania  ustalenia  stanu  faktycznego,  co  do  stanu  istniejącego  na  etapie  projektowania, 

ale z drugiej przywilej związane z możliwością wybrania technologii i rozwiązań w projekcie, 

pozwalających optymalizować koszty.   

Strony postępowania odwoławczego w trakcie rozprawy przedstawiły stanowiska. 

Odwołujący przypomniał, że przedmiotem postępowania jest obiekt liniowy o długości około 

52  km.  Z  opisu  nie  wynika  zakres  prac  w 

sposób,  który  umożliwia  realną  jego  wycenę. 

Zamawiający  przyjął  wymóg  dokonania  wyceny  w  jednostkach  KMT  (kilometr  toru),  co  nie 

daje  informacji  o  rzeczywistym  zakresie 

prac  na  całym  odcinku.  Odwołujący  złożył 

porównawcze  zestawienie  3  postępowań  wskazując  na różnice  cen  za  jeden  kilometr 

wynikający  z  różnic  rodzajów  podłoża,  technologii  wykonania  i  użycia  określonych 

materiałów.    Wskazał,  że  we  wskazanych  postępowaniach  jako  jednostkę  rozliczeniową 

przyjęto m3.  

Stwierdz

ił,  że  wizja  lokalna  wskazana  w  piśmie  Zamawiającego  nie  daje  wystarczającej 

wiedzy  o  warunkach  gruntowych,  które  wynikać  mogą  z  badań  geotechnicznych.  Zwrócił 

uwagę,  że  w  PFU,  w  cytowanym  pkt  3.2.4.  wskazano,  iż wykonawca  „uszczegółowi” 

rozpoznanie,  co  oznacza  potrzebę  uprzedniego  dysponowania  warunkami,  które  mają  być 

uszczegółowione.  Cytowany  w  piśmie  Odwołującego  postanowienie  §  19  pkt  4  b  i  g 

rozporządzenia,  dotyczący  części  informacyjnej,  a  zawierający  sformułowanie,  iż  obejmuje 

on  inne  posiadane  informacje  niezbędne  do  zaprojektowania  robót  (…),  nie  może  być 

sprowadzone  do  absurdu  przez  przyjęcie,  iż  brak  posiadania  określonych  niezbędnych 

dokumentów,  zwalnia  Zamawiającego  z  umieszczenia  informacji  w  treści  PFU.  Potwierdził 

własne  doświadczenie  w  realizacji  inwestycji  tego  typu,  nie  oznacza  to  jednak  znajomości 

warunków  gruntowych  (gruntowo-wodnych)  na  wszystkich  liniach  kolejowych.  To 

doświadczenie  potwierdza,  iż  sposób  podbudowy  różni  się  w zależności  od  istniejących 

warunków,  a  na  jednej  linii  warunki  mogą  być  znacząco  różne  –  na  każdym  kilometrze. 

Stwierdz

ił,  że  przy  wskazanej  na  wstępie  ilości  linii  różnica  cen  uzależniona  od  warunków 

ziemnych, terenowych, może oznaczać dziesiątki milionów zł w cenie finalnej, a na długości 

1 km może to być od kilkuset do około miliona zł. Podtrzymał stanowisko dotyczące drugiego 

z  zarzutów  i  żądania.  Zwrócił  uwagę,  że  cena  w  postępowaniu  jest  ryczałtowa,  ale  z 

przyjętym  sposobem  rozliczenia  obmiarowym,  dla  niektórych  wskazanych  pozycji,  w  tym  w 

zakresie robót podtorzowych. W innych postępowaniach Zamawiający stosuje różne zakresy 

obowiązków  stron,  w  tym  we  wskazanym  –  linia  kolejowa  Wrocław-Świdnica,  gdzie  brał 

udział  Odwołujący,    Zamawiający  udostępniał  dokumentację  geotechniczną,  był  to  kontrakt 

zaprojektuj  i  wybuduj.  Stwierdz

ił,  że  wskazany  w  PFU  przez  Zamawiającego  pkt  3.2.4.  nie 

opisuje istniejących warunków gruntowych. Wskazał § 33 ust.1 pkt 3 WU, gdzie powoływano 

się  na  przyjęte  PFU  warunki  geologiczne.  Stwierdził,  że  dla  wykonawcy  realne  jest 

oszacowanie  zakresu  i  wartości  prac  na  1  KMT,  jedynie  przy  znanych  warunkach 

gruntowych.  Wskaz

ał,  że  projektant  musi  dysponować  wiedzą  na  temat  warunków 

geologicznych,  co  nie  oznacza,  że  do  niego  musi  należeć  rozpoznanie  w  tym  zakresie,  a 

według  rozporządzenia  o  PFU  należy  to  do  Zamawiającego.  Zwrócił  uwagę,  że  w  RCO 

przyjęto całą długość toru do oszacowania robót w pkt 2.1. W1 przy rzeczywistej nieznanej 

długości robót, co oznacza ryzyko jedynie po stronie wykonawcy, a nie Zamawiającego.  

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  zgodnie  ze  stanowiskiem 

przedstawionym  w 

odpowiedzi  na  odwołanie.  Zwócił  uwagę,  że  w  zastosowanej  formule 

zaprojektuj i buduj przewiduje się ceny ryczałtowe oferty (13.4. idw., i § 31 WU), wymagane 

rozbicie w  RCO  ma  charakter  pomocniczy. Okazane przez  Odwołującego  przykłady  innych 

postępowań dotyczą formuły buduj, a zatem bez elementów projektowania, przez co nie są 

analogią  do przedmiotowego  postępowania.  Zwrócił  uwagę,  że  warunki  geotechniczne  w 

obszarze  inwestycji  nie  są  znane  i  wymagają  ustalenia,  a  mogą  ulec  zmiany  także  w  toku 

realizacji.  Przypom

niał  zakres  prac  projektowych  regulowanych  przepisami  prawa 

budowlanego  -  art.  34  ustawy.  Stwierdz

ił,  iż  przyjęcie  innych  jednostek  do  wyceny,  w  tym 

sugerowanej  przez  Odwołującego  m3,  nie  prowadzi  do  optymalizacji  ceny,  jak  również 

optymalizacji  przewidywanych  wypadków  Zamawiającego.  Wskazał  na  pkt  3.2.4.  PFU 

dotyczący  badań  geotechnicznych,  gdzie  wskazano  kategorię,  a  badania  te  stanowią 

element niezb

ędnych do sporządzenia projektu (element projektu). Stwierdził, że określając 

przedmiot zamówienia przyjął, jako cel funkcjonalność toru przez ustalenie wymogu 221 kN 

(kilo  Newton) 

na  oś.  W  PFU  założono potrzebę wzmocnienia podtorza na  całej  długości  z 

uśrednieniem  na  każdy  kilometr  –  dotyczyło  to  oszacowania  wartości  przedmiotu 

zamówienia.  Rzeczywiste warunki, konieczność i zakres tych prac jest na obecnym etapie 

nieznana  dla  całość  odcinka.  Stwierdził,  że  w  innych  postępowaniach  w  formule  projektuj  i 

buduj  przyjmuje  takie  same  zestandaryzowane  opisy  i  wymogi  w  PFU.  Podtrzym

ał 

stanowisko  zawarte  w  piśmie  dotyczące  kolizji  z  sieciami  i  ryzyka  wskazując  na 

rozstrzygnięcie KIO 1888/17.  

Zauważył,  że  w  niejednym  wypadku  Zamawiający  przekazuje  wykonawcom  dokumentację 

gruntową  i  dotyczył  2  wskazanych  przez  Zamawiającego  w  korespondencji  mailowej,  a 

Odwołujący  brał  w  nich  udział.    Wykonawca  posiadając  takie  badania  był  w  stanie 

przygotować ofertę. Przedstawione wyliczenia w 3 innych postępowaniach służą wykazaniu 

różnic  cen  za  pracę  na  docinku  1  km  w  zależności  od  istniejących  warunków,  co  przy 

długości  linii  52  km  może  skutkować  różnicami  wcześniej  sygnalizowanymi  i  niemożnością 

przygotowania  realnej  oferty.  Stwierdz

ił,  że  tylko  w  1  we  wskazanych  postępowaniach 

u

dostępniono wykonawcy badania geotechniczne, jako że nimi dysponowano. Przypomniał, 

iż  zarzutem  jest  naruszenie  art.  29  ust.  1.  Cena  w  postępowaniu  jest  ceną  ryczałtową,  a 

przyjęcie  rozliczeń  obmiarowych,  dla  niektórych  elementów,  nie  zmienia  tego  charakteru 

ceny.  Dokonanie  uśrednienia  obliczeń  przy  jednostce  rozliczeniowej,  sugerowanej  przez 

Odwołującego  m3,  nie  jest  w  odróżnieniu  od  znanej  długości  linii,  możliwe.  Przyjęcie 

jednostki KMT jest równe dla wszystkich, a wykonawca w ramach ryzyka leżącego po jego 

stronie,  oszacuje  przewidywaną  wartość  robót.  Na  poparcie  stanowiska,  co  do  zakresu 

obowiązków  stron  w  takiej  formule,  przywołuje  orzeczenie  KIO  2258/18  i  KIO  2433/18. 

Wskaz

ał na brak dowodu na przewidywane różnice w cenach robót podtorzowych wskazane 

przez Odwołującego i podniesioną relację do wartości zamówienia.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie 

zebranego  materiału  dowodowego  w  sprawie,  w  tym  w  szczególności  dokumentacji 

postępowania  obejmującej  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia,  w  tym 

postanowienia  Programu  Funkcjonalno-

Użytkowego,  Instrukcję  dla  Wykonawców  i  Warunki 

Umowy,  

treść wyjaśnień stron, z uwzględnieniem stanowisk przedstawionych na piśmie oraz 

do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.  

Rozpoznając  odwołanie,  Izba  dokonała  w  pierwszej  kolejności  badania  spełnienia  przez 

Odwołującego  przesłanek  określonych  w  art.  179  ust.  1  ustawy  pzp,  to  jest  kwestii 

posiadania  legitymacji  wykonawcy  do  wniesienia  odwołania.  W  sprawie  rozpatrywanej 

odwołujący 

ma 

legitymację 

do 

wniesienia 

odwołania 

stanowiącą 

przesłankę 

materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Jest oczywiste, że wykonawca 

jest  zainteresowany  uzyskaniem  zamówienia  w  wyniku  wyboru  jego  oferty,  której 

prz

ygotowanie  jest  uzależnione  od  postanowień  siwz,  które  powinny  być  sformułowane  w 

zgodzie z przepisami  prawa. 

W  ocenie  składu  orzekającego  odwołujący  nie  udowodnił  skutecznie  zasadności 

podniesionych  zarzutów,  że    kwestionowane  treści  siwz  naruszają  przepisy  ustawy  pzp, 

przepisu  rozporządzenia  wykonawczego  do  ustawy,  kodeksu  cywilnego,  a  także  zasady 

określone w art. 7 ustawy pzp.   

Podkreślając,  że  przedmiotem  postępowania  jest  zaprojektowanie  i  wykonanie  robót 

budowlanych  w  rozumieniu  ustawy 

–  Prawo budowlane,  przypomnieć należy,  że zgodnie z 

art.  31  ust.  2  i  3,  w  takiej  sytuacji  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  za  pomocą  programu 

funkcjonalno-

użytkowego,  który  zawiera  (obejmuje)  opis  zadania  budowlanego  ze 

w

skazaniem  przeznaczenia ukończonych robót budowlanych oraz  stawianych im  wymagań 

technicznych,  ekonomicznych,  architektonicznych, materiałowych i  funkcjonalnych.  Zakres  i 

forma  programu  określanego  powszechnie  jako  PFU  określona  jest  w  rozporządzeniu 

przy

wołanym w stanowiskach stron postępowania.  

Zauw

ażyć  należy,  że  formuła  „zaprojektuj  i  buduj”  rodzi  daleko  idące  konsekwencje 

wynikające  z  szeroko  zakreślonego  obszaru  przedmiotu  zamówienia.  Zakres  prac  w  takim 

wypadku  wynika  wprost,  co  potwierdza  przepis  art.  31  ustawy  pzp,  z  przepisów  Prawa 

budowlanego.    W  konsekwencji  ma  zastosowanie,  m.in.  art.  34    ust.  3  ustawy  Prawo 

budowlanego,  wg  którego  projekt  budowlany  powinien  zawierać,  w  zależności  od  potrzeb, 

wyniki badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów 

budowlanych

.  Z  kolei  „potrzeby”  definiuje  §  6  ust.  1  rozporządzenia  Ministra  Transportu, 

Budownictwa  i  Gospodarki  Morskiej  w  sprawie  geotechnicznych  warunków  posadowienia 

obiektów  budowlanych,  stanowiąc,  że  „Zakres  badań  geotechnicznych  gruntu  ustala  się  w 

zależności od kategorii geotechnicznej.” 

Z  powyższych  przepisów  wynika,  iż  dokumentację  geologiczną  sporządza  się  na  etapie 

projektowania, a ustalenie niezbędnego zakresu należy do projektanta. 

W  tym  stanie  rzeczy,  gdy  przedmiotem  zamówienia  jest  projektowanie,  to  znaczy  także,  iż 

zawiera  ono w  sobie  wymagany  przepisami  obowiązek  wykonania badań geotechnicznych. 

Ocena  powyższa  nie  pozostaje  w  sprzeczności  z  przepisami  rozporządzenia  w  sprawie 

szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznych  

wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu  funkcjonalno-użytkowego,  na  które 

powołuje  się  odwołujący,  w  tym  §  19  pkt  4  b  i  g,  gdzie  opisano  zawartość  części 

informacyjnej PFU tj. 

zapisano, że: 

„Część informacyjna programu funkcjonalno-użytkowego obejmuje: 

4/ inne posiadane informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych, 

w szczególności: (…): 

b/ wyniki badań gruntowo-wodnych na terenie budowy dla potrzeby posadowienia obiektów 

/…/, 

g/  inwentaryzację  lub  dokumentację  obiektów  budowlanych,  jeżeli  podlegają  one 

przebudowie,  odbudowie,  rozbudowie,  nadbudowie,  rozbiórkom  lub  remontom    w  zakresie 

architektury,  konstrukcji,  instalacji  i  urządzeń  technologicznych,  a  także  wskazania 

zamawiającego  dotyczące  zachowania urządzeń naziemnych i  podziemnych oraz  obiektów 

przewidzianych  do  rozbiórki  i  ewentualne  uwarunkowania  tych  rozbiórek.”  W  ocenie  Izby 

PFU jest dokumentem, który określa, jak wynika wprost z jego definicji ustawowej  oraz jego 

nazwy, cele zamawiającego co do obiektu budowlanego i funkcje /przeznaczenie/, jakie ma 

obiekt  pełnić.  Jak  wynika  z  treści  §  15    rozporządzenia  wykonawczego  PFU  służy  do 

ustalenia  planowanych  kosztów  prac  projektowych  i  robót  budowlanych,  przygotowania 

oferty  szczególnie  w  zakresie  obliczenia  ceny  oferty  oraz  wykonania  prac  projektowych. 

Program  zawiera    oprócz  strony  tytułowej  część  opisową  i  informacyjną,  a  ich  zawartość 

wymieniona  jest  w  kolejnych  przepisach  rozporządzenia.  Wskazuje  się  na  elementy 

opisujące  przedmiot  zamówienia  ze  wskazaniem  parametrów,  uwarunkowań,  właściwości 

oraz  wymagań  odpowiednio  w  zależności  od  specyfiki  obiektu  budowlanego  oraz 

dokumentacje i unormowania niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia. 

W  ocenie  składu  orzekającego  nie  narusza  przepisów  ustawy  i  rozporządzenia  wymóg 

stawiany  przez  zamawiającego  w  treści  PFU  wykonawcy  prac  projektowych  dokonania 

badań  geologicznych  (rozpoznania  warunków  gruntowo-wodnych)  jako  opracowania 

niezbędnego  i  wchodzącego  w  skład  prac  projektowych  stanowiących  część  przedmiotu 

zamówienia.  Ustalenie,  że  wykonawca  opracowuje  dokumentację  geologiczno-inżynierską 

nie narusza przepisów prawa budowlanego co do zakresu zadań projektanta, a reguła taka 

może  być  uznana  za  rutynową  w  postępowaniach  w  trybie  „projektuj  i  buduj”  tj.  w  każdym 

przypadku,  gdy 

zamawiający  nie  dysponuje  badaniami  gruntu,  to  zlecając  wykonanie 

projektu tym samym zleca przeprowadzenie badań geologicznych. 

Stąd twierdzenia o niezgodności  z  przepisami   i  oświadczenie o braku możliwości  złożenia 

porównywalnych  ofert  nie  mają  uzasadnienia,  jakkolwiek  istotnie  wymogi  zamawiającego 

określające  zakres  prac  wykonawcy,  zwłaszcza  na  etapie  przedprojektowym  i  projektowym 

rodzą znaczącą trudność w oszacowaniu ich wartości i  potencjalnych ryzyk. W konsekwencji 

zarzut  zostaje  uznany  z

a  nieuzasadniony  i  nie  potwierdzający  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów prawa w treści programu funkcjonalno-użytkowego.  

Powyższe ustalenie dotyczy również oceny zasadności drugiego zarzutu, dotyczącego kolizji 

z  sieciami  zewnętrznymi.  Należy  przyznać  rację  zamawiającemu,  że  w  sprawie  niniejszej 

kluczowe znaczenie ma okoliczność, iż inwestycja realizowana będzie w formule projektuj i 

buduj,  a  zgodnie  z  PFU  to  na  wykonawcy  będzie  ciążyć  obowiązek  zidentyfikowania  na 

etapie  projektowania  wszystkich  mo

żliwych  kolizji  z  istniejąca  infrastrukturą,  co  jest 

naturalnym elementem prac projektowych. Wskazuje na to m. in. postanowienia 

PFU, że do 

wykonawcy  należy  do  uzyskanie  niezbędnych  informacji  i  zidentyfikowania  przebiegu 

kolidującej  infrastruktury  oraz  usunięcia  kolizji  w  przypadku  ich  wystąpienia.  W  związku  z 

powyższym żądanie, by  to zamawiający opisał i  przedstawił wykonawcom wszystkie kolizje 

nie  odpowiada  wprost  formule 

„projektuj  i  buduj”.  Niezależnie  od  powyższego  można 

zauważyć, że  sam zamawiający nie musi dysponować pełna wiedzą o istniejących na jego 

terenie  sieciach  i  instalacjach

,  w  tym  należących  do  podmiotów  trzecich,  a  ich 

udokumentowanie  leży  we  właściwości  odpowiednik  podmiotów  (właściwych  jednostek) 

tworzących i udostępniających dokumentację z zasobu geodezyjno-kartograficznego.  

W  tym  świetle  twierdzenie  o  niemożności  poprawnego  skalkulowania  ceny  z  omawianych 

przyczyn 

jest nieuzasadnione, a ewentualne ryzyka w tym zakresie dotyczyć mogą w takim 

samym  zakresie  wszystkich  zainteresowanych  w

ykonawców,  a  tym  samym  brak  jest 

podstaw do twierdzeń o naruszeniu zasad z art. 7 ustawy pzp, w tym zasady równości. 

W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu, a zamawiający 

nie naruszył przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu.  

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy 

pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze 

zm.).  

Przewodniczący:  ………………………………