KIO 853/19 WYROK dnia 22 maja 2019 r.

Sygn. akt: KIO 853/19 

WYROK 

 z dnia 22 maja 2019 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:  

Jan Kuzawiński 

Piotr Kozłowski 

Luiza Łamejko 

Protokolant: 

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21 maja  2019 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  maja  2019  r.  przez  wykonawcę  Doosan 

Babcock  Energy  Polska  S.A.,  ul.  Golejowska  73B,  44-207  Rybnik, 

w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, 

przy  udziale  wykonawcy 

ERBUD  INDUSTRY  Południe  Sp.  z  o.o.,  ul.  Pokoju  14,  42-504 

Będzin,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie,  

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  -  Doosan  Babcock  Energy  Polska 

S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Doosan  Babcock  Energy  Polska  S.A.,  ul.  Golejowska  73B,  44-207  Rybnik, 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

od 

Odwołującego  -  Doosan  Babcock  Energy  Polska  S.A.,  ul.  Golejowska  73B, 

44-207 Rybnik, na rzecz Zam

awiającego - PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 

00-120  Warszawa, 

stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………………. 

…………………………. 

…………………………. 

KIO  853/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  PGE  Energia  Ciepła  S.A.  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  „Wykonanie  remontów 

bieżących  i  awaryjnych na  urządzeniach  ciśnieniowych kotłów  K1-8  w  PGE  Energia Ciepła 

S.A. Oddział w Rybniku".  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod 2019/S 010-020201 w dniu 15 stycznia 2019 r. 

Postępowanie prowadzone 

jest  z  zastosowaniem  przepisów  właściwych  dla  zamówień  o  wartości  powyżej  kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy  z dnia 29 stycznia 

2004  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.)  zwanej  dalej 

„ustawą Pzp”. 

Dnia  30.04

.2019  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawcę  Doosan  Babcock  Energy 

Polska  S.A.,  ul.  Golejowska  73B,  44-207  Rybnik 

(dalej  jako  Odwołujący)  o  wyborze  jako 

oferty  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  ERBUD  INDUSTRY  POŁUDNIE  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Będzinie.  W  dniu  9.05.2019  r.  Odwołujący  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odw

oławczej  odwołanie  od  zaniechania  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

ERBUD  i  wykluczenia  ww.  wykonawcy  z  postępowania  oraz  dokonania  wyboru  jego  oferty 

jako najkorzystniejszej, 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 78

 k.c., 

poprzez dokonanie wyboru oferty ERBUD i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo, iż podmiot 

ten  złożył  ofertę  bez  zachowania  formy  wymaganej  ww.  przepisem  oraz  treścią  SIWZ 

obowiązującej  w  postępowaniu,  tj.  bez  zachowania  wymogu  sporządzenia  oferty  w  postaci 

elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, 

2)  art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 i 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp 

w związku z art. 10a ust. 5 art., 

25  ust.  1  i  25a  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy  Erbud  

i zaniechanie wykluczenia go 

z postępowania, pomimo, iż podmiot ten nie wykazał poprzez 

złożenie  dokumentów  w  formie  zgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp  i  SIWZ  obowiązującej  

w 

postępowaniu, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu 

z  postępowania,  w  zakresie  Formularza  jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia 

(JEDZ). 

W  oparciu  o  powyższe  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu 

u

nieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie powtórzenia czynności 

badania i oceny ofert, w ramach której Zamawiający dokona odrzucenia oferty ERBUD jako 

niezgodnej z SIWZ i obowiązującymi przepisami wskazanymi powyżej oraz  wykluczenia go  

z postępowania ze względu na fakt, iż skutecznie nie wykazał on, że spełnia warunki udziału 

w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu z postępowania 

Uzasadnienie odwołania. 

Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt  20.7 SIWZ „Zamawiający nie dopuszcza możliwości 

złożenia Oferty oraz oświadczeń. o których mowa w art. 25a Ustawy PZP (JEDZ) w formie 

skanu oryginalnych oświadczeń sporządzonych w formie papierowej”. Odwołujący wywodzi, 

że  w  ten  sposób  Zamawiający  przesądził,  że  dokumenty  w  postępowaniu  powinny  być 

sporządzane  w  formie  elektronicznej,  a  nie  jedynie  podpisane  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym  i  doręczane  Zamawiającemu  jako  plik  elektroniczny  stanowiący  skan 

dokumentu sporządzonego pierwotnie w formie pisemnej. Wskazuje, że ww. postanowienie 

SIWZ  znajduje  oparcie w 

art. 10 ust. 5 ustawy  Pzp, zgodnie z którymi komunikacja między 

zamawiającymi  odbywa  się  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej  oraz,  że  oferty 

wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  oraz  oświadczenie,  o  którym  mowa  w 

art.  25a  w  tym  JEDZ  sporządza  się,  pod  rygorem  nieważności,  w  postaci  elektronicznej  i 

opatruje  się  kwalifikowalnym  podpisem  elektronicznym.  Odwołujący  zauważa,  że 

analogiczne  regulacje  zostały  zamieszczone  przez  Zamawiającego  w  treści  SIWZ  w  pkt. 

2.7.,  20.9.,  21.2.,  21.6.,  21.7.,  w  których  wyraźnie  wskazano  na  obowiązek  sporządzenia 

oferty  oraz  oświadczeń  w  formie  elektronicznej  oraz  konieczność  podpisania  ich 

kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 

Odwołujący  podnosi,  że  wbrew  powyższym  regulacjom  ustawy  Pzp  i  SIWZ,  oferta 

złożona  przez  ERBUD,  a  także  jej  załączniki,  w  tym  formularz  JEDZ  stanowi  skan 

dokumentów  przygotowanych  w  formie  papierowej,  który  następnie  został  podpisany 

kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 

Zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości, że 

ww.  dokumenty  nie  zostały  sporządzone  w  formie  elektronicznej,  ale  w  formie  papierowej, 

opatrzone  podpisami  tradycyjnymi,  a  następnie  zeskanowane  i  podpisane  kwalifikowanym 

podpisem  elektronicznym. 

Odwołujący  wywodzi,  że  tak  sporządzona  oferta  i  oświadczenia 

nie  odpowiadają,  nie  tylko  przepisom  ustawy  Pzp,  ale  także  treści  SIWZ,  co  powinno 

prowadzić  do  odrzucenia  oferty  ERBUD  z  uwagi  na  to,  że  ww.  wykonawca  nie  złożył 

dokumentów  sporządzonych  w  formie  elektronicznej  oraz  składając  dokumenty  

w  niewłaściwej  formie  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zdaniem 

Odwołującego  powinno  to  prowadzić  do  odrzucenia  oferty  ERBUD  i  wykluczenia  go  

z postępowania. 

Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 66 kodeksu cywilnego oświadczenie drugiej 

stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. 

Powołuje się także na treść art. 78 k.c. oraz art. 78

 k.c. 

wywodząc, że ustawodawca dokonał 

wyraźnego  rozróżnienia  czynności  prawnej  w  zależności  od  formy  jej  dokonania.  Z  tego 

wywodzi, że w przypadku formy pisemnej wymagane jest złożenie własnoręcznego podpisu 

na  dokumencie  obejmującym  treść  oświadczenia  woli,  zaś  dla  zachowania  elektronicznej 

formy czynności prawnej wymagane jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej 

i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 

Odwołujący  powołuje  się  na  rozporządzenie  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  27 

czerwca  2017  r.  w  sprawie  użycia  środków  komunikacji  elektronicznej  w  postępowaniu  

o  udzie

lenie  zamówienia  publicznego  oraz  udostępniania  i  przechowywania  dokumentów 

elektronicznych,  które  reguluje  zasady  poświadczania  za  zgodność  z  oryginałem 

dokumentów przesłanych w formie elektronicznej - w § 5 ust. 2 wskazano, że w przypadku 

przekazywania  p

rzez  wykonawcę  elektronicznej  kopii  dokumentu  lub  oświadczenia, 

opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio 

przez  podmiot,  na  którego  zdolnościach  lub  sytuacji  polega  wykonawca  na  zasadach 

określonych  w  art.  22a  ustawy,  albo  przez  podwykonawcę  jest  równoznaczne  

z  poświadczeniem  elektronicznej  kopii  dokumentu  lub  oświadczenia  za  zgodność  

z  oryginałem.  Podnosi,  że  elektroniczną  kopię  dokumentu  stanowi  dokument,  którego 

oryginał  istnieje  w  formie  pisemnej,  zaś  jego  kopia  została  zapisana  na  informatycznym 

nośniku  danych.  Z  powyższego  wywodzi,  że  przekazanie  skanu  oferty  i  formularza  JEDZ 

sporządzonych i podpisanych w formie tradycyjnej w świetle ww. przepisu, nie może zostać 

uznane przez Zamawiającego za złożenie oferty w formie przewidzianej w art. 78

 k.c., a tym 

samym  zgodnie  z  przepisami  PZP  oraz  aktów  wykonawczych.  Powołuje  się  na  wyroki  KIO 

2611/18  i  KIO  169/19.  Wskazuje,  że  stanowisko  KIO  z  ww.  wyroków  potwierdzają  poglądy 

doktryny,  które  sam  podziela,  że  skan  dokumentu  uprzednio  sporządzonego  w  wersji 

papierowej  nie  będzie  uznany  za  oryginał,  nawet  po  opatrzeniu    go  kwalifikowanym 

podpisem elektronicznym. 

Zamawiający  w  dniu  21  maja  2019  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  którym  wniósł  

o oddalenie odwołania w całości. 

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpienie zgłosił 

wykonawca 

ERBUD INDUSTRY Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, (dalej także jako 

Przystępujący).  W  dniu  21.05.2019  r.,  Przystępujący  złożył  pismo  procesowe,  w  którym 

wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

W toku rozprawy przed Izbą strony i uczestnik podtrzymali swoje stanowisko. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na 

odwołanie  i  pismem  procesowym  uczestnika  postępowania,  po  wysłuchaniu 

oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  oraz  uczestnika  postępowania  złożonych  ustnie 

do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.  

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  wobec  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia 

p

rzez  zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy  - Prawo 

zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

Przystępując  do  rozpoznania  sprawy  Izba  ustaliła  przede  wszystkim,  że  stan  faktyczny 

sprawy  przedstawiony  w 

odwołaniu  znajduje  potwierdzenie  w  dokumentacji  postępowania  

i nie był pomiędzy stronami sporny, nie będzie zatem powtarzany.  

Izba 

zwraca uwagę na następujące postanowienia SIWZ: 

2.7.  Oferty,  oświadczenia,  w  tym  Oświadczenie  Wstępne,  sporządza  się,  pod  rygorem 

nieważności,  w  postaci  elektronicznej,  i  opatruje  się  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym. 

20.2. Zamawiający wymaga, aby Oferta zawierała wypełniony i podpisany Formularz Oferty 

wraz z załącznikami, którego wzór stanowi Załącznik Nr 4 do SIWZ. 

20.5.  Wymaga  się,  aby  Oferta  oraz  JEDZ  były  podpisane  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym przez osobę lub osoby uprawnione do reprezentowania Wykonawcy. 

20.7.  Zamawiający  nie  dopuszcza  możliwości  złożenia  Oferty  oraz  oświadczeń,  o  których 

mowa  w  art

.  25a  Ustawy  PZP  (JEDZ)  w  formie  skanu  oryginalnych  oświadczeń 

sporządzonych w formie papierowej. 

20.9.  Oferta  powinna  być  sporządzona  w  języku  polskim,  z  zachowaniem  formy 

elektronicznej pod rygorem nieważności. Każdy dokument składający się na ofertę powinien 

być czytelny.  

21.1.  W  celu  wypełnienia  JEDZ  należy  pobrać  wzór  dostępny  na  portalu  zakupowym 

Zamawiającego  (wzór  JEDZ  stanowi  Załącznik  Nr  3  do  SIWZ),  a  następnie,  wypełnić 

zgodnie  z  instrukcjami.  Po  sporządzeniu  JEDZ  dokument  powinien  być  podpisany  przez 

osoby  uprawnione  do  reprezentowania  podmiotu,  którego  JEDZ  dotyczy.  JEDZ  może  być 

również 

przygotowany 

w 

narzędziu 

dostępnym 

na 

stronie 

internetowej: 

https://ec.europa.eu/tools/espd. 

21.6.  Wykonawca  wypełnia  JEDZ,  tworząc  dokument  elektroniczny.  Może  korzystać  

z  narzędzia  ESPD  lub  innych  dostępnych  narzędzi  lub  oprogramowania,  które  umożliwiają 

wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego, w szczególności w jednym z ww. 

formatów. 

21.7.  Po  stworzeniu  lub  wygenerowaniu  przez  Wykonawcę  dokumentu  elektronicznego 

JEDZ,  Wykonawca  podpisuje  ww.  dokument  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym, 

wystawionym  przez  dostawcę  kwalifikowanej  usługi  zaufania,  będącego  podmiotem 

świadczącym  usługi  certyfikacyjne  -  podpis  elektroniczny,  spełniające  wymogi 

bezpieczeństwa określone w ustawie z dnia 5 września 2016 r. – o usługach zaufania oraz 

identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn. zm). 

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołanie, jako bezzasadne podlegało oddaleniu w całości. 

Ad zarzutu 1 

– naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 10a ust. 5 ustawy 

Pzp w zw. z art. 78

 k.c. 

Izba  uznała  zarzut  za  niezasadny.  Taka  konkluzja  składu  orzekającego  wynika  

z  uwzględnienia  następujących  okoliczności.  Art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  stanowi,  że 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeśli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Zgodnie  

z ugruntowaną linią orzeczniczą Izby, niezgodność oferty z treścią SIWZ, która stanowić ma 

przesłankę  jej  odrzucenia,  dotyczyć  powinna  merytorycznej  treści  tej  oferty,  która  nie 

pokrywa  się  z  wymaganiami  Zamawiającego  (por  np.  wyrok  KIO  z  dnia  10.01.2019  r.,  KIO 

2633/18, z dnia 25.10.2018 r., KIO 1952/18, z dnia 16.02.2017 r., KIO 198/17)

. Niezgodność 

oferty  z  SIWZ  w  rozumieniu  art.  89  ust. 

1  pkt  2  ustawy  Pzp  zachodzi  zatem,  gdy  treść 

oświadczenia  woli  wykonawcy,  jakim  jest  oferta,  nie  potwierdza  woli  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  opisanego  w  SIWZ.  Jednocześnie  niezgodność  z  SIWZ,  o  której  mowa 

rzeczonym  przepisie nie  zachodzi,  gdy  rozbieżność dotyczy  kwestii  formalnych.  Jakkolwiek 

możliwym  jest  uznanie,  że  przesłanka  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  zachodzi  także  

w  przypadku  sporządzenia  oferty  niezgodnie  z  wymaganiami  SIWZ,  to  rozbieżność  ta 

powinna mieć na tyle doniosły  charakter,  iż  nie można  uznać,  że obarczona błędem  oferta  

w  wystarczający  sposób  opisuje i  potwierdza zakres i treść  zobowiązania wykonawcy  (por. 

np. wyrok KIO z 22.11.2018 r., KIO 2301/18,  z 11.01.2019 r., KIO 2642/18, z 17.01.2017 r., 

KIO 9/17). 

Odwołujący  zarzuty  oparł jedynie o  okoliczność dotyczącą formy  oferty  i  dokumentu 

JEDZ 

–  tj.  złożenia  ich  w  formie  podpisanych  elektronicznym  podpisem  kwalifikowanym 

skanów dokumentów uprzednio sporządzonych na papierze i podpisanych odręcznie. Z tego 

wywodził,  iż  oferta  niezgodna  jest  z  postanowieniem  20.7  SIWZ,  zgodnie  z  którym 

niedopuszczalne  było  złożenie  oferty  i  JEDZ  w  formie  skanu  oryginalnych  oświadczeń 

sporządzonych w formie papierowej. Odwołujący wskazał również na niezgodność z pkt 2.7, 

20.9, 21.1, 21.6, 21.7 SIWZ, w których przewidziano obowiązek sporządzenia dokumentów 

w formie elektronicznej. 

W  ocenie  Izby  postanowienie 

20.7,  jak  i  pozostałe  wskazane  powyżej,  dotyczyły 

kwestii  czysto  formalnej,  wobec  czego  nawet  ich  naruszenie 

nie  mogło  stanowić  podstawy 

odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp

.  Zważyć  należy,  że 

odrzucenie  oferty 

jest  najdalej  idącą  sankcją,  bowiem  eliminuje  ona  możliwość  uzyskania 

p

rzez  wykonawcę  zamówienia  -  wobec  tego  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  powinien  być 

stosowany  przez  Zamawiającego  w  ostateczności  (por.  np.  wyrok  z  17.05.2018  r.,  KIO 

.  Niezgodność  oferty  z  SIWZ,  skutkująca  odrzuceniem  oferty  powinna  być  na  tyle 

pow

ażna, iż nie daje Zamawiającemu możliwości wyboru takiej oferty z gwarancją pełnego, 

zgodnego  z  SIWZ  wykonania  zamówienia,  bądź  też  wybór  oferty  musiałby  wiązać  się  

z  (

choćby potencjalnym) naruszeniem wyrażonych w art. 7 ustawy Pzp zasad prowadzenia 

postępowania o udzielenie zamówienia.  Podkreślić  przy  tym  należy,  że  art.  89  ust.  1 pkt  2 

ustawy  Pzp  wprost  odnosi  się  do  sytuacji  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji, 

zatem  odrzucenie oferty  na  podstawie zapisu SIWZ dotyczącego formy złożenia oferty  jest 

niedopuszczalne, jeżeli naruszenie tej formy nie wpływa na treść oświadczenia wykonawcy. 

Co  więcej,  należy  zauważyć,  że  pkt  20.7  SIWZ  odnosił  się  do  skanów  dokumentów, 

tymczasem  Przystępujący  Erbud  składane  dokumenty  opatrzył  także  kwalifikowanymi 

podpisami elektronicznymi, dzięki czemu uzyskały one walor weryfikowalnej autentyczności  

i  niezmienności.  Postępowanie  Przystępującego  pozostawało  przy  tym  w  zgodzie  

z  pozostałymi  postanowieniami  dotyczącymi  sposobu  przygotowania  oferty  i  załączników 

po

wołanymi  przez  Odwołującego,  w  szczególności  pkt  2.7  SIWZ,  a  także  punktem  20.5,  

w  którym  Zamawiający  wymagał  opatrzenia  oferty  oraz  jedz  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym 

osoby uprawnionej do reprezentacji wykonawcy, jak również pkt 20.2 SIWZ, 

bowie

m oferta Przystępującego zawierała formularz oferty zgodny ze wzorem załącznika nr 

4  do  SIWZ. 

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że brak jest podstaw dla odrzucenia 

oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Ewentualna niezgo

dność formy oferty z przepisami ustawy może stanowić podstawę 

odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust. 

1  pkt  1  ustawy  Pzp,  w  szczególności mając  na 

uwadze, iż art. 10a ust. 5 ustawy Pzp nakłada obowiązek sporządzania ofert i JEDZ w formie 

elektronicznej  i  opatrywania  ich  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  pod  rygorem 

nieważności. Jednakże, wbrew twierdzeniom odwołania, brak jest podstaw dla przyjęcia, że 

Przystępujący  nie  dochował  tych  wymogów.  Odwołujący  swoje  stanowisko  uzasadniał  na 

trzy  sposoby 

–  interpretacją  art.  78  i  78

k.c.,  argumentem  z  §  5  Rozporządzenia  Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  27  czerwca  2017  r.  w  sprawie  użycia  środków  komunikacji 

elektronicznej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  udostępniania 

i przechowywania  d

okumentów  elektronicznych  oraz  wyrokami  KIO  2611/18  i  KIO  169/19. 

Argumentacja Odwołującego w ocenie Izby nie jest przekonująca z następujących względów. 

Tezy  odwołania  odnoszące  się  do  przepisów  kodeksu  cywilnego,  wydają  się 

całkowicie  chybione.  Przewidziane  w  kodeksie  cywilnym  wymogi  -  złożenia  podpisu 

własnoręcznego  dla  zachowania  formy  pisemnej  (art.  78  k.c.)  oraz  złożenie  oświadczenia 

woli  w  postaci  elektronicznej  i  opatrzenie  go  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  dla 

zachowania  elektronicznej  form

y  czynności  prawnej  (art.  78

  k.c.) 

nie  są  wzajemnie 

wykluczające  się  –  ustawodawca  nie  określa,  w  jaki  sposób  ma  być  przygotowana  forma 

elektroniczna  oświadczenia  woli.  Z  tego  należy  wywieść,  że  skoro  oferta  Przystępującego 

ma  postać  cyfrową  (plik  pdf)  i  jest  opatrzona  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  to 

spełnia wymóg art. 78

k.c., niezależnie od sposobu jej przygotowania, w tym uprzedniego jej 

podpisania  w  formie  papierowej.  Należy  też  zwrócić  uwagę,  że  zgodnie  z  art.  60  i  61  k.c. 

oświadczenie woli wymaga jej wyrażenia, a złożone jest z chwilą, gdy doszło do innej osoby 

w taki sposób, że mogła się zapoznać z jego treścią, bądź w przypadku oświadczenia woli  

w postaci elektronicznej - 

jest złożone z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji 

e

lektronicznej w taki sposób, żeby jego adresat mógł się zapoznać z jego treścią. Co za tym 

idzie,  papierowy  formularz  oferty  nie  może  być  uznany  za  dokument  wyrażający  wolę 

Przystępującego,  bowiem  nie  został  on  przekazany  Zamawiającemu  –  nie  stanowił  więc 

oferty  zgodnie  z  art.  61  i  66  k.c.  Ofertę  stanowił  dopiero  dokument  w  postaci  opatrzonego 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  plik  pdf,  który  zawierał  zeskanowany  formularz 

papierowy, przekazany Zamawiającemu poprzez portal elektroniczny.  

Odwołujący  powołane  przepisy  kodeksu  cywilnego  powiązał  z  postanowieniem  §  5 

rozporządzenia  w  sprawie  użycia  środków  komunikacji  elektronicznej.  Z  powyższego 

Odwołujący  wywiódł,  że  skan  oferty  i  JEDZ  przygotowanych  w  formie  papierowej  stanowi 

kopię  dokumentu  elektronicznego,  nie  zaś  oryginał,  wobec  czego  ich  złożenie  było 

niezgodne  z  art.  78

k.c.  a  w  związku  z  tym  z  przepisami  ustawy  Pzp  i  przepisami 

wykonawczymi.  

W  ocenie  Izby  stanowisko  Odwołującego  jest  bezpodstawne.  Niezależnie  od 

nieuprawnion

ego,  o  czym  poniżej,  odniesienia  §  5  ww.  rozporządzenia  do  dokumentów 

złożonych  przez  Przystępującego,  należy  zauważyć,  że  nawet  ewentualne  uznanie  ich  za 

kopie  w  rozumieniu  rozporządzenia,  nie  wyklucza  skutecznego  zachowania  elektronicznej 

formy czynności prawnej zgodnie z art. 78

k.c., przepis ten bowiem, jak wskazano powyżej, 

wymaga  jedynie  by  oświadczenie  miało  postać  elektroniczną  i  było  opatrzone 

kwalifikowanym podpisem elektronicznym 

– oba te wymogi Przystępujący zaś zachował, co 

było w sprawie bezsporne. Jednakże, jak wskazano powyżej, w ocenie Izby nieuprawnionym 

jest  odnoszenie  §  5  ww.  rozporządzenia  do  dokumentów,  których  dotyczy  odwołanie  –  tj. 

oferty i JEDZ wykonawcy ERBUD. 

Rzeczone rozporządzenie w § 5 ust. 1 stanowi, że jeżeli 

oryginał  dokumentu  lub  oświadczenia,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy,  lub  inne 

dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały 

sporządzone  w  postaci  dokumentu  elektronicznego,  wykonawca  może  sporządzić  

i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. Ustęp 2 stanowi, 

że  w  przypadku  przekazywania  przez  wykonawcę  elektronicznej  kopii  dokumentu  lub 

oświadczenia,  opatrzenie  jej  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  przez  wykonawcę 

jest  równoznaczne  z  poświadczeniem  elektronicznej  kopii  dokumentu  lub  oświadczenia  

z  oryginałem.  W  ocenie  Izby  przepis  ten  miał  na  celu  umożliwienie  wykonawcom  złożenia 

przy użyciu środków komunikacji elektronicznej dokumentów, które nie zostały lub nie mogą 

zostać  sporządzone  w  postaci  dokumentu  elektronicznego  –  np.  dokumenty  takie  jak 

pisemne  referencje,  którymi  wykonawca  już  dysponuje.  To  samo  należy  odnieść  do 

elektronicznej kopii dokumentu o której mowa w § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju 

w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (Dz.  U.  z  2016  r.,  poz.  1126).  Taka 

interpretacja zgodna jest z głównym celem elektronizacji postępowań o udzielenie zamówień 

publicznych, 

który  wyrażony  został  w  motywie  52  preambuły  dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w spraw

ie zamówień publicznych, 

uchylającej    dyrektywę  2004/18/WE.  Określono  w  nim  m.in.,  że  elektroniczne  środki 

informacji  i  komunikacji  mogą  poprawić  skuteczność  procesu  udzielania  zamówień  i  że 

zwiększają one możliwości udziału wykonawców w postępowaniach o udzielanie zamówień. 

Całkowicie  sprzeczne  z  tymi  założeniami  i  kontrskuteczne  w  odniesieniu  do  celów 

elektronizacji  byłoby  przyjęcie,  że  dokument  w  postaci  elektronicznej,  opatrzony 

prawidłowym  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  nie  spełnia  wymogów  komunikacji 

elektronicznej  określonych  w  art.  10a  ustawy  Pzp  tylko  dlatego,  że  pierwotnie  został 

przygotowany na piśmie. Należy przy tym podkreślić, że takie rygorystyczne, formalistyczne 

podejście  nie  znajduje  również  oparcia  w  przepisach  prawa,  które  nie  definiują,  co  należy 

rozumieć  poprzez  „sporządzenie”  elektronicznej  postaci  dokumentu.  Nie  można  uznać  za 

prawidłową  próbę  interpretacji  tego  zwrotu  poprzez  odwołanie  do  §  5  rozporządzenia  

w  sprawie  użycia  środków  komunikacji  elektronicznej.  Rozporządzenie  to  również  nie 

określa,  co  oznacza  sporządzenie  w  postaci  dokumentu  elektronicznego,  a  rozróżnia 

„sporządzenie w postaci dokumentu elektronicznego” i „sporządzenie elektronicznej kopii” – 

nie  wskazując,  na  czym  polega  różnica  w  samym  „sporządzeniu”,  zatem  byłoby  to 

definiowanie ignotum per ignotum

. W tej sytuacji zwrot „sporządza się” użyty w art. 10a ust. 5 

ustawy Pzp należy interpretować zgodnie z jego literalnym, językowym znaczeniem. Zgodnie 

ze  słownikiem  języka  polskiego  PWN,  „sporządzić”  oznacza  „wykonać,  przygotować  coś” 

(www.sjp.pwn.pl

,  dostęp  w  dniu  21.05.2019  r.).  Niewątpliwie  więc,  wobec  braku 

przeciwskazań,  zeskanowanie  pisemnej  formy  formularza  ofertowego  oraz  JEDZ  należy 

rozumieć  jako  „sporządzenie”  elektronicznej  postaci  dokumentu.  Wniosek  ów  podyktowany 

jest  także  definicją  dokumentu  elektronicznego  zawartą  w  art.  3  pkt  2  ustawy  z  17  lutego 

2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z 

2017  r.,  poz.  570  ze  zm.)  - 

dokumentem  elektronicznym  jest  stanowiący  odrębną  całość 

znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany 

na  informatycznym  nośniku  danych.  Również  Rozporządzenie  Parlamentu  Europejskiego 

i 

Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług 

zaufania 

w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające 

dyrektywę  1999/93/WE  (Dz.  Urz.  UE  L  2014  Nr  257)  zawiera  w  art.  3  pkt  35  definicję 

dokumentu  elektronicznego,  zgodnie  z  którą  jest  to  każda  treść  przechowywana  w  postaci 

elektronicznej,  w 

szczególności  tekst  lub  nagranie  dźwiękowe,  wizualne  lub  audiowizualne. 

Definicję dokumentu, dostosowaną do realiów elektronizacji zawarto również w art. 77

 k.c., 

zgodnie  z  którym  dokumentem  jest  nośnik  informacji  umożliwiający  zapoznanie  się  z  jej 

treścią.  Przy  tym  żaden  z  obowiązujących  przepisów  prawa  nie  określa,  w  jaki  sposób 

dokument elektroniczny powinie

n zostać sporządzony.  

Dodać  w  tym  miejscu  należy,  iż  Izba  w  składzie  orzekającym  w  tej  sprawie,  nie 

podziela  poglądu  wyrażonego  w  szeroko  przywołanych  przez  Odwołującego  wyrokach  KIO 

i  KIO  169/19,  w  których  uznano,  że  skan  dokumentu  sporządzonego  na  papierze 

nie  odpowiada  formie  wymaganej  w  art.  10a  ust.  5  ustawy  Pzp.  Jednocześnie  należy 

zaznaczyć,  że  niniejszy  wyrok  Izby  wpisuje  się  utrwaloną  już  linię  orzeczniczą  –  por.  np. 

wyrok z dnia 8.02.2019 r., KIO 119/19, z dnia 25.02.2019 r., KIO 221/19, z 4.03.2019 r., KIO 

277/19, z 29.03.2019 r., KIO 428/19. 

Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia 

art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, ani też art. 78

 kodeksu cywilnego.  

Ad zarzutu 2 

– naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 i 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp w związku  

z art. 10a ust. 5 art., 25 ust. 1 i 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp. 

Zarzut  ten  Odwołujący  wywodził  z  okoliczności,  iż  Przystępujący  ERBUD  złożył 

dokument  JEDZ  w  postaci  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp  i  SIWZ,  tj.  jako  podpisany 

kwalifikowanym  podopisem  elektronicznym  skan  dokumentu  uprzednio  sporządzonego  na 

piśmie.  

Jak  Izba  stwierdziła  w  odniesieniu  do  zarzutu  1,  forma,  w  jakiej  Przystępujący 

sporządził ofertę oraz JEDZ jest zgodna z art. 10a ustawy Pzp i dokumenty te należy uznać 

za 

prawidłowo  i  skutecznie  złożone.  Odwołujący  niewykazanie  przez  Przystępującego 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  braku  podstaw  do  wykluczenia  z  udziału  

w postępowaniu wywodził jedynie z nieprawidłowej, jego zdaniem, formy dokumentu JEDZ. 

Należy  uznać  zatem,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  iż  wykonawca  ERBUD  nie  potwierdził 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  braku  podstaw  wykluczenia  z  udziału  

w postępowaniu. Wobec powyższego, Izba uznała zarzut za bezzasadny.   

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, 

jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art.  192 

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  3  pkt  1  w  zw.  z  §  3  pkt  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

Przewodniczący: 

…………………………. 

…………………………. 

………………………….