KIO 850/19 WYROK dnia 27 maja 2019 r.

WYROK 

z dnia 27 maja 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Kawa-

Ogorzałek 

 
Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po 

rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  maja  2019  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Frakcja Sp. z o. o. z siedzibą w Brennej oraz 

Tritex Sp. z o. o. z siedzibą w Piekarach Śląskich, 

w postępowaniu prowadzonym przez Polską Grupę Górniczą S.A. z siedzibą w Katowicach 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Chem Trans 

Logistic  HALDEX  S.A.  z  siedzibą  w  Sosnowcu,  CTL  Maczki  -  Bór  S.A.  z  siedzibą  w 

Sosnowcu, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe EKO-NIKOL Sp. z o.o. 

z siedzibą w Katowicach, Kopalnia Imielin Sp. z o. o. z siedzibą w Imielinie zgłaszających 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 

zalicza 

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  3600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania 

odwoławczego 

poniesione 

z 

tytułu 

wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący: 

………………………… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Polska  Grupa  Górnicza  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  prowadzi  na 

podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 

2018r.  poz.  1986;  dalej:  Pzp)  postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego 

przedmiotem  jest  „Odbiór  transportem  samochodowym  i  zagospodarowanie  odpadów 

wydobywczych z Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Piast-Ziemowit Ruch Ziemowit 

z  podziałem  na  dwa  zadania:  Zadanie  nr  1  —  Odbiór  transportem  samochodowym  i 

zagospodarowani

e 100 000Mg odpadów wydobywczych, Zadanie nr 2 — Odbiór transportem 

samochodowym i zagospodarowanie 200 000 Mg odpadów wydobywczych. " 

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych 

w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 29 stycznia 2019 r., pod numerem 2019/S 020-044589. 

W  dniu  29  kwietnia  2019 

r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Frakcja Sp. z o. o. z siedzibą w Brennej oraz Tritex 

Sp. z o. o. 

z siedzibą w Piekarach Śląskich (dalej: „Odwołujący”) o odrzuceniu złożonej przez 

nich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

W  dniu  9  maja  2019r.  Odwołujący  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp 

poprzez odrzucenie oferty Odwołujących mimo, iż nie 

jest niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) 

art.  91b  ust.  1  Pzp 

poprzez  jego  niezastosowanie  i  odmowę  zaproszenia 

Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, w sytuacji, gdy brak było przesłanek dla takiej 

odmowy, a następnie przeprowadzeniu aukcji bez udziału Odwołującego; 

art. 7 ust. 1 Pzp 

poprzez prowadzenie postępowania przetargowego w sposób 

niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 

oraz niezgodny z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 

art. 92 ust. 1 pkt. 3 w zw. z ust. 1a Pzp poprzez brak racjonalnego i zgodnego 

z  powszechnie  obowiązującymi  przepisami  prawa  wyjaśnienia  podstaw  odrzucenia  oferty 

Odwołującego, w tym brak pouczenia o prawie do wniesienia odwołania. 

W 

oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania; 

nakazanie  unieważnienia  czynności  Zamawiającego,  polegającej  na 

stwierdzeniu,  że  oferta  Wykonawcy  podlega  odrzuceniu,  co  stanowiło  podstawę  odmowy 

zaproszenia Wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej; 

nakazanie  unieważnienia  aukcji  elektronicznej,  przeprowadzonej  bez  udziału 

Wykonawcy oraz nakazanie jej powtórzenia z udziałem Wykonawcy; 

na  wypadek  zawarcia  umowy  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego 

przed rozpoznaniem niniejszego odwołania - unieważnienie zawartej umowy, 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania, 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołujących  zwrotu  kosztów 

postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez radcę prawnego na podstawie faktury, która 

zostanie złożona do akt sprawy podczas rozprawy. 

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w celu wykazania spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  przedstawił  Zamawiającemu  decyzję  Marszałka 

Województwa Małopolskiego z dnia 28 marca 2018 r. znak SR- III.7244.3. 15.2016.AS (dalej: 

decyzja z 2018r.)

, z której wynika, że Odwołującemu udzielono zezwolenia na przetwarzanie 

odpadów  w  procesie  odzysku  do  wypełniania  w  ramach  robót  rekultywacyjnych,  wyrobiska 

poeksploatacyjnego  Zakładu  Górniczego  „Dwory  II”  oraz,  że  dozwolona  ilość  odpadów 

dopuszczonych do przetwarzania w ciągu roku, dotyczących kodu ex 01 04 12 (stałe odpady 

powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11) 

wynosi 1 100 000 Mg. 

Następnie  Odwołujący  wskazał,  że  w  piśmie  z  dnia  19  marca  2019  r.  Zamawiający 

wezwał go do przedłożenia zgodnie z Częścią XI. ust. 2 pkt. 1 SIWZ „aktualnego (ważnego) 

zezwolenia  na  przetwarzanie  odpadów  wydanego  w  oparciu  o  przepisy  ustawy  z  dnia 

14.12.2012 r. o odpadach 

— lub informacji o indywidualnym numerze rejestrowym w rejestrze 

podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa”, twierdząc jednocześnie, że 

z  decyzji  z 

2018  r.  nie  wynika  zezwolenie  na  przetwarzanie  odpadów  o  kodzie  01  04  12 

wymaganym przez Zamawiającego. 

W  odpowie

dzi  na  w/w  pismo  Odwołujący  wskazał,  że  decyzja  z  2018  r.  obejmuje 

zezwolenie na przetwarzanie odpadów będących przedmiotem postępowania przetargowego. 

Pismem  z  dnia  26  marca  2019  r.  Zamawiający  ponownie  wezwał  Odwołującego  do 

przedstawienia  dokumentów  potwierdzających  zezwolenie  na  przetwarzanie  odpadów  o 

kodzie 01 04 12, dodatkowo powołując się na pismo z Urzędu Marszałkowskiego, z którego 

wynika,  że  kod  ex  01  04  12  dotyczy  stałych  odpadów  powstających  przy  płukaniu  i 

oczyszczaniu kopalin innych niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. 

Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiającego wskazał, 

że odpad z kodem ex 01 04 12 nie jest innym odpadem niż ten sam kod, ale bez dopisku „ex”. 

Dodatkowo  wyjaśniono,  że  zawężenie  charakterystyki  odpadu  w  decyzji  z  dnia  28  marca 

2018r.  wynika  z  realizowanego  przez  zakład  Odwołującego  Frakcja  Sp.  z  o.o.  sposobu 

przetwarzania  odpadów  wydobywczych  (rekultywacja  wyrobiska),  co  nie  zmienia  jednak 

rodzaju  odpadu  objętego  tym  zezwoleniem,  którym  nadal  jest  odpad  o  kodzie  01  04  12, 

zgodnie z numeracją katalogową odpadów. Sama odpowiedź z Urzędu Marszałkowskiego nie 

zmienia jednak faktu, że Odwołujący spełnia wymogi wskazane przez Zamawiającego w SIWZ 

i jego oferta nie powinna być przez Zamawiającego odrzucona. 

Odw

ołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  w  SIWZ  nie  wskazał,  że  wymaga,  aby 

wykonawcy  przystępujący  do  przetargu  wykazali  posiadanie  zezwolenia  zarówno  do 

przetwarzania odpadów stałych jak i płynnych, czy też w jakiejkolwiek innej formie. Co więcej, 

w  piśmie  Zamawiającego  z  dnia  12  lutego  2019  r.,  stanowiącym  odpowiedź  na  pytania 

wykonawców,  przy  pytaniu  nr  2  „Czy  odpad  o  kodzie  01  04  12  będący  przedmiotem  ww. 

przetargu jest odpadem stałym” udzielono odpowiedzi twierdzącej. Natomiast przy pytaniu nr 

„jaka  będzie  maksymalna  wilgotność  (oddzielnie  dla  każdej  części  zamówienia) 

przekazywanych wykonawcy do odzysku odpadów wydobywczych” Zamawiający wskazał, że 

zarówno  w  przypadku  zadania  1  jak  i  2  wyniesie  ona  do  7%.  Dodał,  że  również  z 

doświadczenia Odwołującego dotyczącego odbioru odpadów z zakładów górniczych, w tym 

również  zakładu  Zamawiającego,  wynika,  że  przedmiotem  zamówienia  będą  jedynie  stałe 

formy odpadu o kodzie 01 04 12. 

Zamawiający w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 r. odrzucił ofertę Odwołującego podając 

jako podstawę prawną przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, natomiast w uzasadnieniu faktycznym 

powołał  się  na  okoliczność,  iż  zezwolenie  na  przetwarzanie  odpadów,  jakim  legitymuje  się 

Odwołujący Frakcja Sp. z o.o. dotyczy jedynie odpadów stałych — kod ex 01 04 12, natomiast 

brak w decyzji Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 28 marca 2018 r. kodu 01 04 

12, oraz wskazał, że przedmiotem umowy będzie odbiór odpadów powstających przy płukaniu 

i oczyszczaniu kopalin nie tylko stałych ale również innych o znacznej zawartości wilgoci. W 

ocenie  Odwołującego,  powyższe  uzasadnienie  stoi  w  sprzeczności  z  dotychczasowymi 

wyjaśnieniami  Zamawiającego,  opisanymi  wyżej  w  piśmie  z  12  lutego  2019  r.,  a  także 

powtarzanymi  w  rozmowach  ustnych  z  przedstawicielem  Zamawiającego.  Brak  jest 

jakiegokolwiek  racjonalnego  uzasadnienia dla wymagania Zamawiającego,  aby  wykonawca 

legitymował  się  zezwoleniem  na  przetwarzanie  odpadów  o  kodzie  01  04  12,  skoro 

wystarczające do realizacji zamówienia jest zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 

ex  01  0412,  ponieważ  sam  Zamawiający  wyjaśniał,  że  przedmiotem  umowy  objęte  będą 

odpady stałe, o wilgotności maksymalnie do 7%. 

Dopiero badając ofertę Wykonawcy, w piśmie z 12 kwietnia 2019 r., wbrew udzielonym 

wcześniej  wyjaśnieniom  do  treści  SIWZ,  Zamawiający  wskazał,  że  zamówienie  miałoby 

dotyczyć  nie  tylko  odpadów  w  formie  stałej,  ale  również  innych  odpadów  o  „znacznej 

zawartości wilgoci”. Takie stanowisko Zamawiającego, nie ma potwierdzenia w treści SIWZ 

ani w udzielonych wcześniej wyjaśnieniach, a także jest sprzeczne z wiedzą i doświadczeniem 

Odwołującego  zdobytą  przy  realizacji  innych  tego  typu  kontraktów  oraz  informacjami 

uzyskanymi bezpośrednio od przedstawiciela Zamawiającego. 

Wprawdzie w wyjaśnieniach do treści SIWZ Zamawiający rzeczywiście informował, że 

nie  będzie  uznawał  za  spełniających  warunki  udziału  w  postępowaniu,  Wykonawców 

dysponujących wyłącznie zezwoleniem na przetwarzanie stałych form odpadu o kodzie 01 04 

12, jednak takie stanowisko jest sprzeczne z treścią SIWZ i innymi udzielonymi wyjaśnieniami 

(forma  stała  —  pyt.  2  i  zawartość  wilgoci  —  pyt.  15),  a  także  stanowiłoby  sztuczne  i 

nieuzasadnione  obiektywnymi  przyczynami  zawężenie  kręgu  potencjalnych  wykonawców. 

Wykluczałoby  ono  bowiem  z  postępowania  takie  podmioty  jak  Odwołujący,  tj. 

przetwarzających  odpady  o  kodzie  01  04  12  w  procesach  R3  i  R5,  poza  instalacjami  i 

urządzeniami, tj. poprzez wypełnianie terenów niekorzystnie przekształconych i rekultywację 

wyrobisk, do czego wykorzystywana może być tylko stała forma odpadów wydobywczych (kod 

01 04 12 z dopiskiem ex, zgodnie z opisem w tabeli stanowiącej załącznik do Rozporządzenia 

Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015r. w sprawne odzysku odpadów poza instalacjami i 

urządzeniami (Dz.U. 2015 poz. 796), dalej zwanego „rozporządzeniem z 2015 r.” 

Odwołujący zauważył, że aktualnie obowiązujące rozporządzenie z 2015 r. zastąpiło 

poprzednie Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 21 marca 2006 r. w sprawie odzysku 

lub unieszkodliwiania odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz.U. nr 49 poz. 356), dalej 

„rozporządzenie z 2006 r”, które zgodnie z art. 250 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. -o 

odpadach (Dz.U. z 2013 r. poz. 21,888, i 1238, z 2014 r. poz. 695,1101 i 1322 oraz z 2015 r. 

poz. 87 i 122) traci moc z dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia (tj. 27 czerwca 

2015  r.).  Jest  to  istotne  o  tyle,  że  poprzednio  obowiązujące  rozporządzenie  z  2006  r. 

wskazywało  jedynie  kod  01  04  12  na  oznaczenie  „odpadów  powstających  przy  płukaniu  i 

oczyszczaniu  kopalin  innych  niż  wymienione  w  01  04  07  i  01  04  11”.  Zgodnie  z  aktualnie 

obowiązującym rozporządzeniem kod 01 04 12 poprzedzony został literami „ex”, co oznacza, 

że dotyczy stałych odpadów. Powyższe oznacza, że podmioty, które uzyskały zezwolenie na 

przetwarzanie odpadów w zakresie kodu 01 04 12 na podstawie poprzednio obowiązujących 

przepisów byłyby w nieusprawiedliwiony sposób uprzywilejowane w stosunku do podmiotów, 

które  takie  zezwolenie  uzyskały  już  w  oparciu  o  przepisy  aktualnie  obowiązującego 

rozporządzenia z 2015 r. 

Odwołujący  podkreślił,  że  odpad  o  formie  stałej  powstający  przy  płukaniu  i 

oczyszczaniu kopalin,  inny  niż  wymieniony  w  01  04  07  i  01  04  11,  to  odpad o tym  samym 

kodzie nr 01 04 12, podobnie jak taki sam odpad w formie płynnej czy półpłynnej (ten sam kod 

odpadu obejm

uje różne formy skupienia). Tam, gdzie ustawodawca chciał oznaczyć określone 

formy  skupienia  odpadów  odrębnym  kodem  klasyfikacyjnym  uczynił  to  wprost  w 

rozporządzeniu w sprawie katalogu odpadów. Przykładowo podał: 

Odpady stałe zawierające substancje niebezpieczne 

Stałe odpady z wapniowych metod odsiarczania gazów odlotowych 

Czerwony  szlam  powstający  przy  produkcji  tlenku  glinu  inny  niż 

wymieniony w 01 03 10 

Szlamy z mycia, oczyszczania, obierania, odwirowywania i oddzielania 

surowców 

Odwołujący wskazał, że w treści SIWZ, nie ma zapisu wskazującego, że przedmiotem 

postępowania są odpady o kodzie nr 01 04 12 występujące we wszystkich formach, tj. stałej 

jak  i  płynnej/półpłynnej,  albo  że  zamówienie  jest  skierowane  wyłącznie  do  wykonawców 

zdolnych do zagospodarowania wszystkich znanych form skupienia odpadów wydobywczych. 

Przeciwnie, jak już wyżej wskazano, z całokształtu treści SIWZ oraz treści udzielanych przez 

Zamawiającego  w  trakcie  postępowania  wyjaśnień  (a  także  doświadczenia  Odwołującego 

dotyczącego odbioru odpadów wydobywczych pochodzących z zakładów górniczych, w tym z 

zakładu Zamawiającego) wynika jednoznacznie, iż przedmiotem niniejszego zamówienia są 

jedynie stałe formy odpadu o kodzie 01 04 12. 

Odwołujący wskazał nadto, że w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający nie 

zawarł  żadnego  pouczenia  o  przysługujących  Odwołującemu,  którego  oferta  została 

odrzucona środkach zaskarżenia, co może być uznane za naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 

pkt 3 w zw. z ust. 1a Pzp.  

Należy  też  zaznaczyć,  że  wyjaśnienia  Zamawiającego  co  do  treści  SIWZ  nie  mogą 

służyć  określaniu  dodatkowych  warunków  dopuszczenia  wykonawców  do  udziału  w 

postępowaniu, ani zmianie treści SIWZ, która zresztą aż do dnia składania ofert nie została 

zmieniona, mimo iż Zamawiający ma taką możliwość zgodnie z przepisem art. 38 ust. 4 Pzp. 

W sytuacji, gdy 

zamówienie rzeczywiście obejmować miałoby odpady o różnym charakterze 

(stanie  skupienia,  zawartości  wilgoci  itp.)  i  miałoby  by  być  kierowane  wyłącznie  do 

wykonawców  zdolnych  do  przetwarzania  wszystkich  znanych  form  występowania  danego 

odpadu, informacja taka powinna wyraźnie wynikać z SIWZ — co w przedmiotowej sprawie 

nie miało miejsca. 

Zwrócić jednak trzeba uwagę, że takie ograniczenie, nawet gdyby zostało przewidziane 

warunkami  i  treścią  SIWZ,  stanowiłoby  jednak  niedopuszczalne  ograniczenie  zasady 

konkurencyjności oraz wymagałoby, co najmniej, jednoczesnego dopuszczenia składania w 

tym zakresie ofert częściowych. Zamawiający powinien bowiem skonstruować warunki udziału 

w postępowaniu przetargowym tak, aby był do niego dopuszczony każdy wykonawca, który 

obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest do wykonania zamówienia — co w niniejszej sprawie nie 

miało  miejsca.  Powyższe  wynika  z  tego,  że  jeżeli  przedmiotem  zamówienia  miałyby  być 

odpady o kodzie 01 04 12 zarówno w formie stałej jak i płynnej/półpłynnej, a zezwolenia na 

przetwarzanie  tych  odpadów  mogą  być  wydawane  z  rozróżnieniem  na  formy  stałe 

(dopuszczalne  przetwarzanie  poza  inst

alacjami),  i  formy  płynne/półpłynne  (przetwarzanie 

wyłącznie  w  instalacjach  i  urządzeniach),  to  nie  ma  powodu  —  z  punktu  widzenia  celów 

postępowania o zamówienie publiczne, konkurencyjności, możliwości technicznych i innych - 

aby ograniczać zamówienie do jednego wykonawcy (brak możliwości ofert częściowych, na 

odpady w formie stałej oraz pozostałe). 

Powyższa  uwaga  miałaby  zastosowanie,  gdyby  zamówieniem  objęte  były  wyłącznie 

wszystkie formy skupienia odpadu o kodzie 01 04 12 i kierowane miałoby ono być wyłącznie 

do wykonawców zdolnych do zagospodarowania wszystkich takich form. Tak jak wyżej zostało 

wskazane, tak jednak nie jest, nie wynika to z treści z SIWZ ani z wyjaśnień Zamawiającego 

dotyczących charakteru odpadów będących przedmiotem postępowania. 

W ko

nsekwencji błędnego stwierdzenia, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, 

Zamawiający z naruszeniem art. 91b ust. 1 Pzp odmówił Odwołującym prawa do udziału w 

aukcji elektronicznej i następnie przeprowadził aukcję bez ich udziału. W wyniku wadliwego 

dzi

ałania  Zamawiającego,  Odwołujący  pozbawieni  zostali  możliwości  dalszego  udziału  w 

postępowaniu (etap aukcji elektronicznej), a co za tym idzie ostatecznej możliwości wyboru 

ich oferty jako najkorzystniejszej. Tym samym w wyniku działania Zamawiającego Odwołujący 

ponieśli szkodę, co uzasadnia skorzystanie z prawa wniesienia odwołania w trybie art. 180 

ust.  1  Pzp

.  Działanie  Zamawiającego  ponadto  sprzeczne  było  również  z  podstawowymi 

zasadami funkcjonującymi w prawie zamówień publicznych, ponieważ Zamawiający w różny 

sposób  potraktował  wykonawców,  dopuszczając  do  dalszego  etapu  postępowania  jedynie 

tych, którzy posiadali zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, tj. wydane w 

czasie obowiązywania poprzedniego rozporządzenia z 2006 r. 

W odpowiedzi n

a odwołanie z dnia 20 maja 2019 r. Zamawiający wniósł o oddalenie 

odwołania.  

Wskazał, że dokonując opisu przedmiotu zamówienia w sposób szczegółowy i wyraźny 

dokonał  oznaczenia  rodzaju  odpadów,  wskazując  konkretny  kod  odpadów,  które  będą 

przedmiotem  odbio

ru  i  zagospodarowania  przez  Wykonawcę.  Nie  jest,  zatem  prawdą,  jak 

podnosi Odwołujący na stronie 5 odwołania, że: „w treści SIWZ nie ma zapisu wskazującego, 

iż  przedmiotem  postępowania są odpady  o kodzie nr  01  04  12  występujące  we wszystkich 

formach tj. st

ałej jak i płynnej i półpłynnej”. Podkreślił, że w SIWZ wskazał nie tylko konkretny 

kod  odpadu  tj.  01  04  12,  który  zgodnie  z  Rozporządzeniem  Ministra  Środowiska  z  dnia  9 

grudnia 2014 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. Z 2014 r. poz. 1923), oznacza „odpady 

powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”, 

ale i zaznaczył, że przedmiotem odbioru i przetwarzania będą odpady niesortowane, a zatem 

stałe zmieszane z mułem i szlamem, czyli o różnej zawartości wody (zawilgocenia). 

Zamawiający  podkreślił, iż  Ruch  Ziemowit  oraz Ruch  Piast,  pomimo  tego,  iż  zostały 

połączone, jako jeden Oddział Polskiej Grupy Górniczej S.A. KWK Piast-Ziemowit, to jednak 

posiadają  odrębne  od  siebie  decyzje  wydane  przez  Marszałka  Województwa  Śląskiego 

zezwalające na wytwarzanie odpadów. Oba Ruchy posiadają odmienne od siebie technologie 

przerobu  węgla.  Zakład  przeróbczy  na  Ruchu  Piast  potrafi  produkować  odpady  stałe  bez 

płynnych  odpadów  tj.  szlamu  i  mułu,  natomiast  nie  jest  to możliwe  na  Ruchu  Ziemowit,  na 

którym odpady powstające podczas płukania i oczyszczania węgla są odpadami o zmieszanej 

konsystencji  wraz  z  mułem  i  szlamem, które nie  mogą  zostać  zakwalifikowane,  jako  odpad 

stały.  Dla  Ruchu  Ziemowit  w  dniu  24  czerwca  2014  r.  Marszałek  Województwa  Śląskiego 

wydał  decyzję  Nr  1229/0S/2014,  następnie  zmienioną  decyzją  nr  2145/0S/2016  z  dnia  15 

września 2016  r., która zezwala jej  na  wytwarzanie odpadów  o kodzie 01  04  12 tj.  odpady 

powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. 

Ta  właśnie  decyzja  stanowiła  podstawę  wszczęcia  postępowania  przetargowego  nr 

Zgodnie z postanowieniami części XI. Pkt 2. SIWZ Zamawiający na potwierdzenie tego, 

że Wykonawca może przetwarzać odpady przekazywane przez Zamawiającego, wymagał, by 

Wykonawca przedłożył  aktualne  (ważne)  zezwolenie na  przetwarzanie odpadów  wydane  w 

oparciu o zapisy ustawy o odpadach lub informację o indywidualnym numerze rejestrowym w 

rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka Województwa. 

Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunków z SIWZ, dołączył do oferty decyzję 

z 

2018 r. na podstawie, której może przetwarzać odpady poza instalacjami i urządzeniami w 

procesie odzysku oznaczonym, jako R5, tj. do wypełniania w ramach robót rekultywacyjnych 

wyrobiska  poeksploatacyjnego  Zakładu  Górniczego  „Dwory  II”.  Rodzaje  i  masa  odpadów 

dopuszczonych  do  przetwarzania  na  podstawie  tej  decyzji  wymienione  zostały  w  pkt  I.  1. 

decyzji,  wśród których wymieniono odpad o kodzie ex 0104 12 tj. stale odpady powstające 

przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. 

Zamawiający wyjaśnił, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy o odpadach zasadą jest, iż 

odpady są przetwarzane w instalacjach lub urządzeniach, z kolei art. 30 ust. 1 w/w ustawy 

wprowadza zakaz przetwarzania odpadów poza instalacjami lub urządzeniami, wprowadzając 

jednocześnie od tej zasady wyjątek, wskazując m.in. w art. 30 ust. 5 ustawy o odpadach, iż 

Minister właściwy do spraw środowiska określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje odpadów 

oraz warunki ich odzysku w procesach odzysku R3, R5, R11 

i R 12 wymienionych w załączniku 

nr  1 

do ustawy, poza instalacjami i urządzeniami, uwzględniając właściwości tych odpadów 

oraz  możliwość  bezpiecznego  dla  środowiska  i  zdrowia  ludzi  wykorzystania  tych  odpadów. 

Zgodnie z rozporządzeniem wydanym na tej podstawie prawnej, tj. Rozporządzeniem Ministra 

Środowiska  z  dnia  11  maja  2015  r.  w  sprawie  odzysku  odpadów  poza  instalacjami  i 

urządzeniami  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  796),  poza  instalacjami  lub  urządzeniami  mogą  być 

przetwarzane m.in. odpady, o kodzie ex 01 04 12, pod którym to pojęciem rozumie się stałe 

odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 

04  11,  a  które  to  rodzaje  odpadów  wymienione  zostały  w  decyzji  wydanej  Odwołującemu. 

Podkreślił,  że  te  właśnie  odpady  mogą  być  poddawane  procesowi  odzysku  oznaczonym 

kodem  R5 tj.  do  wypełniania terenów  niekorzystnie przekształconych takich jak  zapadliska, 

nieeksploatowane  odkrywkowe  wyrobiska  lub  wy

eksploatowane  części  tych  wyrobisk.  Kod 

odpadu 01 04 12 nie jest, zatem tożsamy z kodem odpadu ex 01 04 12, gdyby, bowiem tak 

było niecelowym byłoby wprowadzanie przez ustawodawcę i organ wykonawczy rozróżnień w 

ich  oznaczeniu.  Różnice  dotyczą  także  opisów  obu  tych  odpadów,  które  występują  w  obu 

powołanych  powyżej  Rozporządzeniach  Ministra  Środowiska.  Co  więcej,  Zamawiający 

podnosi,  iż  w  tym  samym  Rozporządzeniu  wydanym  na  podstawie  art.  30  ust.  5  ustawy  o 

odpadach, w dalszej jego treści Załącznika nr 1 Lp. 3, pojawia się kod odpadu o oznaczeniu 

01  04  12  (bez  przedrostka  ex),  który  to  odpad  również  może  być  przetwarzany  poza 

instalacjami lub  urządzeniami,  niemniej  jednak w  innych  warunkach  odzysku,  a mianowicie 

m.in. „wykorzystanie w podziemnych technikach górniczych”, czy podobnie w pkt Lp. 10, gdzie 

również pojawia się kod odpadu 01 04 12 (bez przedrostka ex), który może być odzyskiwany, 

czyli wykorzystywany przy „budowie, przebudowie lub remoncie budowli kolejowych i podtorzy, 

wałów, nasypów kolejowych i drogowych, podbudowy dróg i autostrad (…).  

Zamawiający wyjaśnił także, że zwrócił się do Marszałka Województwa Małopolskiego 

z  prośbą  o  wydanie  opinii  czy  na  podstawie  decyzji  wydanej  dla  Odwołującego,  Kopalnia 

Ziemowit może mu przekazywać odpady wydobywcze o kodzie 01 04 12. W odpowiedzi Urząd 

wydał  opinię,  zgodnie,  z  którą  Frakcja  sp.  z  o.  o.  na  podstawie  wydanej  decyzji  może 

przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 01 04 12. Urząd wyjaśnił, że poprzedzenie kodu 

odpadu  literami  „ex”  oznacza,  że  kod  z  tym  oznaczeniem  obejmuje  wyłącznie  odpady 

określone w kolumnie trzeciej Załącznika do Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 

maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami, w tym konkretnym 

przypadku  mogą  to  być  wyłącznie  stale  odpady  powstające  przy  płukaniu  i  oczyszczaniu 

kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Powyższe oznacza, zatem, iż Frakcja sp. 

z o. o. w Brennej posiada zezwolenie na przetwarzanie odpadów wyłącznie poza instalacjami 

i urządzeniami o kodzie ex 01 04 12, który to kod obejmuje wyłącznie „stale odpady powstające 

przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11", a zatem jest 

to pojęcie węższe niż odpad o kodzie 01 04 12, które obejmują nie tylko formę stałą odpadu, 

ale i zmieszaną tj. stałą z mułem i szlemem o określonym stopniu zawilgocenia, czyli taką, jaka 

występuje w Kopalni Ziemowit. 

Zamawiający podniósł, iż na podstawie decyzji przedłożonej przez Odwołującego, nie 

może on odbierać odpadów niesortowanych, jakie wytwarza Kopalnia, bowiem nie będzie miał 

możliwości  ich  przetwarzania,  gdyż  takimi  odpadami  nie  może  wypełnić  wyrobiska 

poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „DWORY II”. 

Nie jest, zatem prawdą, jak wskazuje na to Odwołujący na stronie 4 odwołania, iż brak 

jest  uzasadnienia  by  wykonawca  musiał  legitymować  się  zezwoleniem  na  przetwarzanie 

odpadów o kodzie 01 04 12, skoro wystarczające do realizacji zamówienia jest zezwolenie na 

przetwarzanie  odpadów  o  kodzie  ex  01  04  12,  bowiem  Zamawiający  wyjaśniał,  że 

przedmiotem  umowy  objęte  będą  odpady  stałe  o  wilgotności  maksymalnie  do  7%. 

Zamawiający w wyjaśnieniach z dnia 12 lutego 2019 r., w sposób wyczerpujący wyjaśnił, iż 

odpad o kodzie 01 04 12 nie jest tożsamy z odpadem o kodzie ex 01 04 12. 

Nie  jest  również  prawdą,  na  co  wskazuje Odwołujący  na  stronie  5  i  7  odwołania,  iż 

podmioty, które uzyskały zezwolenie na przetwarzanie odpadów w zakresie kodu 01 04 12 na 

podstawie 

poprzednio  obowiązujących  przepisów,  a  które  to  złożyły  oferty  w  tym 

postępowaniu, są uprzywilejowane w stosunku do podmiotów, które uzyskały takie zezwolenie 

pod  rządami  przepisów  aktualnych,  a  to  z  uwagi  na  fakt,  że  aktualnie  obowiązujące 

Rozporządzenie  z  2015  r.,  zastąpiło  poprzednio  obowiązujące  rozporządzenie  Ministra 

Środowiska, z dnia 21 marca 2006 r. w sprawie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów poza 

instalacjami i urządzeniami, które to rozporządzenie z 2006 r. wskazywało wyłącznie kod 01 

04 12 bez przedrostka „ex”. 

Zamawiający stwierdził, że różnicę pomiędzy odpadami o kodzie 01 04 12 a odpadami 

o  kodzie  ex  01  04  12  wyjaśnił  w  sposób  dostateczny.  Wskazał  ponadto,  że  aktualnie 

obowiązujące  przepisy  dopuszczają  możliwość  przetwarzania  odpadów  o  kodzie  01  04  12 

również poza instalacjami i urządzeniami, tyle, że Odwołujący nie posiada decyzji zezwalającej 

na  przetwarzanie  takich  odpadów.  Podkreślenia  wymaga,  że  pozostali  Wykonawcy,  którzy 

złożyli oferty w przedmiotowym podstępowaniu, legitymowali się decyzjami, wydanymi już pod 

rządami nowej ustawy o odpadach i nowych aktów wykonawczych, na przetwarzanie odpadów 

o kodzie wymaganym przez 

Zamawiającego w SIWZ, czyli 01 04 12, a zatem nie można tu 

skutecznie  zarzucać  niezachowania  przez  Zamawiającego  zasad  uczciwej  konkurencji  i 

równego traktowania Wykonawców. 

Brak  również  możliwości,  co Odwołujący  zarzuca  na  stronie  6  odwołania,  składania 

o

fert  częściowych  na  odpady  w  formie  stałej  oraz  pozostałe,  a  to  z  uwagi  na  fakt,  iż 

Zamawiający  nie  sortuje  odpadów.  Zamawiający  posiada  zezwolenie  wyłącznie  na 

wytwarzanie  odpadów,  a  nie  na  ich  przetwarzanie,  czyli  m.in.  sortowanie  na  różne  rodzaje 

odpadów. Odpady wydawane są w stanie zmieszanym (stałe z mułem i szlamem), zgodnie z 

opisem przedmiotu zamówienia w załączniku nr 1 do SIWZ pkt. 11 ppkt 1. 

Z  powyższych,  zatem  względów,  zdaniem  Zamawiającego,  nie  mogło  dojść  do 

naruszenia przez niego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2), art. 91b ust. 1 jak i art. 7 ust. 1 Pzp. 

Zamawiający wskazał, iż wbrew zarzutom Odwołującego dotyczącym naruszenia art. 

92 ust. 1 pkt 3) w zw. z ust. 1a 

Pzp, Zamawiający w sposób wyczerpujący wskazał podstawy 

prawne  i  faktyczne 

odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Brak  natomiast  po  stronie 

Zamawiającego  obowiązku  wynikającego  z  ustawy  w  przedmiocie  pouczenia  o  prawie  do 

wniesienia odwołania. 

Przystępujący  w  piśmie  z  dnia  21  maja  2019  r.  wniósł  o  oddalenie  odwołania, 

stwierdzając, że zarzuty w nim zawarte nie zasługują na uwzględnienie. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również  oświadczenia, 

stanowiska  stron  oraz  dowody  złożone  w  trakcie  rozprawy,  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje:  

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych skutkujących odrzuceniem  odwołania,  wynikających z  art.  189  ust.  2  Pzp.   Na 

ro

zprawie Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania wskazując, że zarzuty sformułowane 

przez Odwołującego w swej istocie dotyczą treści SIWZ i z tego względu należy je uznać za 

spóźnione. Zauważył, że co prawda w odwołaniu wskazano na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp i art. 91b ust. 1 Pzp jednakże z uzasadnienia tych zarzutów jasno wynika, że Odwołujący 

dopatruje  się  naruszenia  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  odnosi  to  wprost  do 

zapisów  specyfikacji.  Skład  orzekający  podzielił  stanowisko  Przystępującego,  iż  zarzuty 

odwołania kwestionujące postanowienia SIWZ są zarzutami spóźnionymi. Wskazać bowiem 

należy, iż niniejsze postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu 29 stycznia 

2019 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Od tego 

dnia  wykonawcom  stosownie  do  treści  art.  182  ust.  2  pkt  1  Pzp  przysługiwało  prawo  do 

zaskarżenia  zawartych  tam  postanowień.  Kwestionowanie  więc  przez  Odwołującego  na 

obecnym  etapie  postępowania  treści  SIWZ  jest  zatem  działaniem  jednocześnie 

niedopuszczalnym  i  spóźnionym.  Wskazać,  jednakże  należy,  że  w  sytuacji  kiedy  w 

postepowaniu odrzuceniu podlega tylko część zarzutów to odwołanie jako całość nie podlega 

odrzuceniu,  a  rozpoznaniu  podlegają  pozostałe  (nie  podlegające  odrzuceniu)  zarzuty.  Tym 

samy  Izba  rozpoznała  zarzut  Odwołującego  dotyczący  podjętej  przez  Zamawiającego 

czynności z dnia 29 kwietnia 2019 r. 

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 

ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po  stronie 

Odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  przez  Odwołującego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

Zamawiającego. 

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  uznając,  iż  zostały  spełnione 

przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp. 

Izba ustaliła: 

I. Zamawiający w dniu 29 kwietnia 2019 r. odrzucił ofertę Odwołującego wskazując jako 

podstawę prawną czynności przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Uzasadniając powyższą czynność 

wskazał, że: 

„1.  

Zgodnie  z  Częścią  II  ust.  1  oraz  załącznikiem  nr  1  pkt  11.1  SIWZ  „Zakres 

zamówienia  obejmuje  odbiór  transportem  samochodowym  i  zagospodarowanie  odpadów 

wydobywczych  niesortowanych  o  kodzie  010412 

—  odpady  powstające  przy  płukaniu  i 

oczyszczaniu kopalin, inne niż wymienione w 010407 i 010411 z ZPMW Oddział KWK Piast-

Ziemowit Ruch Ziemowit”. 

Wykonawca  przedstawił  decyzję  z  Marszałka Województwa  Małopolskiego  z 

dnia 28.03.2018 r. o udzieleniu zezwolenia dla Wykonawcy Frakcja Sp. z o.o. na przetwarzanie 

odpadów o kodzie m.in. ex 010412 - stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu 

kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11, natomiast brak w w/w decyzji zezwolenia 

na przetwarzanie odpadów o kodzie 010412 wymaganym przez Zamawiającego. Wyjaśnienia 

wymaga, iż kod ex 010412 obejmuje odpad o węższym zakresie niż kod 010412, z uwagi na 

fakt, iż ex 010412 ogranicza się wyłącznie do odpadów stałych, a przedmiotem umowy będzie 

odbiór  odpadów  powstających  przy  płukaniu  i  oczyszczaniu  kopalin  nie  tylko  stałych  ale 

również innych o znacznej zawartości wilgoci. 

Zamawiający  wysłał  do  Wykonawcy  pismo  z  prośbą  o  wyjaśnienie  i 

uzupełnienie oferty o decyzję na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 0412. 

Wykonawca 

nie uzupełnił oferty o decyzję na przetwarzanie odpadów o kodzie 

Zamawiający  zwrócił  się  do  Marszałka Województwa  Małopolskiego  o  opinię 

czy na podstawie przedłożonej przez Wykonawcę decyzji, Kopalnia może przekazywać firmie 

odpady wydobywcze o 

kodzie 01 04 12. Z udzielonej przez Urząd Marszałkowski informacji, 

wynika iż, Firma może przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 01 04 12, tj., „mogą to być 

wyłącznie stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione 

w 01 04 

07 i 01 04 11”.  

Mając  powyższe  na  uwadze  stwierdza  się,  że  oferta  w/w  Wykonawcy  podlega 

odrzuceniu przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ jej 

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”. 

I

I.  W  załączniku  nr  1  do  SIWZ  zawierającym  Szczegółowy  Opis  Przedmiotu 

Zamówienia  w  punkcie  II  ppkt  1  wskazano,  iż  „Zakres  zamówienia  obejmuje  odbiór 

transportem samochodowym i zagospodarowanie odpadów wydobywczych niesortowanych o 

kodzie  010412 

–  odpady  powstające  przy  płukaniu  i  oczyszczaniu  kopalin,  inne  niż 

wymienione w 010407 i 010411 (…)”. 

III. W dniu 12 lutego 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wskazując 

między innymi: 

Pytanie nr 1 

Czy odpad w kodzie 01 0412 będący przedmiotem ww. przetargu będzie odpowiadał 

specyfikacji odpadowi w kodzie ex 01 0412? 

Odpowiedź: Nie. 

Pytanie nr 2 

Czy  odpad  o  kodzie  01  04  12  będący  przedmiotem  ww.  przetargu  jest  odpadem 

stałym? 

Odpowiedź: Tak. 

 Pytanie nr 7 

Czy jeżeli odpad w kodzie 01 04 12 będzie odpowiadał specyfikacji odpadowi w kodzie 

ex 01 04 12 to czy prefiks ex zostanie uwzględniony w umowie oraz w kartach przekazania 

odpadu? 

Odpowiedź:  Nie.  Prefiks  ex  nie  zostanie  uwzględniony  w  umowie  oraz  w  kartach 

przekazania odpadu. Zamawiający nie posiada zezwolenia na wytwarzanie odpadów o kodzie 

ex 01 04 12.  

Pytanie nr 15 

Jaka  będzie  maksymalna  wilgotność  (oddzielnie  dla  każdej  części  zamówienia) 

przekazywanych wykonawcy do odzysku odpadów wydobywczych? 

Odpowiedź: Wilgotność maksymalna odpadów zarówno dla zadania nr 1, jak i zadania 

nr 2 będzie wynosiła do 7%. 

Pytanie nr 16 

W SZCZEGÓŁOWYM OPISIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (załącznik nr 1 do SIWZ) 

Zamawiający podaje, że przedmiotem poszczególnych zadań są odpady o kodzie 01 04 12. 

Jednocześnie,  Zamawiający  wymaga  od  Wykonawców  posiadania  zdolności  prawnej  do 

gospodarowania odpadami (aktualnego ważnego zezwolenia na przetwarzanie odpadów...), o 

których mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach. Czy odpad o kodzie 01 04 12, 

będący przedmiotem postępowania, odpowiada specyfikacji odpadów o kodzie ex 01 04 12?  

Odpowiedź: Nie. 

Pytanie nr 17  

Czy  Wykonawca  posiadający  wyłącznie  decyzję  na  odpad  o  kodzie  ex  01  04  12, 

zostanie  uznany  przez  Zamawiającego  jako  posiadający  zdolność  do  gospodarowania 

odpadami, o 

których mowa w art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach?  

Odpowiedź: Nie. 

Pytanie nr 18 

Czy Zamawiający, w oparciu o posiadane decyzje na wytwarzanie odpadów, będzie 

wystawiał KARTY PRZEKAZANIA ODPADÓW dla kodu odpadu ex 01 04 12?  

Odpowi

edź: Nie. 

IV. Pismem z dnia 11 marca 2019 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 

2f,  3  i  4  Pzp  wezwał  wykonawcę  do  złożenia  aktualnego  zezwolenia  na  przetwarzanie 

odpadów  wydane  w  oparciu  o  zapisy  ustawy  z  dnia  14  grudnia  2012r.  –  o  odpadach  lub 

informacji  i  indywidualnym  numerze  rejestrowym  w  rejestrze  podmiotów  gospodarujących 

odpadami Marszałka województwa i/lub pozwolenia zintegrowanego, decyzji zatwierdzającej 

program  gospodarowania  odpadami  wydobywczymi,  zezwolenie  na  prowadzenie  obiektu 

unieszkodliwienia  odpadów  wydobywczych  wydanego  w  oparciu  o  przepisy  ustawy  prawo 

ochrony środowiska lub ustawy o odpadach wydobywczych. 

Odwołujący odpowiadając na powyższe wezwanie przedłożył Zamawiającemu decyzję 

Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 28 marca 2018 r., nr SP-III.7244.3.15.2016.AS 

orzekającą o udzieleniu Frakcja sp. z o.o. zezwolenia na przetwarzanie odpadów w procesie 

odzysku  do  wypełniania  w  ramach  robót  rekultywacyjnych  wyrobiska  poeksploatacyjnego 

Zakładu  Górniczego  „Dwory  II”.  Z  powyższej  decyzji  wynikało,  że  Frakcja  sp.  z  o.o.  może 

przetwarzać odpady poza instalacjami i urządzeniami w procesie odzysku oznaczonym jako 

R5.  Ponadto  decyzja  wskazywała  na  rodzaje  i  masę  odpadów  dopuszczonych  do 

przetwarzania na podstawie tej decyzji, w

śród których wymieniono odpad o kodzie ex 01 04 

12, tj. stałe odpady powstające przy płukaniu i oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 

04 07 i 01 04 11. 

Pismem z dnia 5 kwietnia 2019r. Zamawiający zwrócił się do Urzędu Marszałkowskiego 

Województwa  Małopolskiego  o  wydanie  opinii,  czy  na  podstawie  przedłożonej  przez 

Odwołującego decyzji z 2018r. Zamawiający może przekazać firmie Frakcja sp. z o.o. odpady 

wydobywcze o kodzie 01 04 12.  

Odpowiadając na powyższe Marszałek Województwa Małopolskiego w piśmie z dnia 5 

kwietnia  2019  r.  wskazał,  że  Frakcja  sp.  z  o.o.  na  podstawie  decyzji  z  2018  r.  może 

przetwarzać wyłącznie odpad o kodzie ex 010412. Wyjaśnił, że poprzedzenie kodu literami 

„ex” oznacza, że kod z tym oznaczeniem obejmuje wyłącznie odpady określone w kolumnie 

trzeciej załącznika do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie 

odzysku  odpadów  poza  instalacjami  i  urządzeniami  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  796),  w  tym 

konkretnym  przypadku  mogą  to  być  wyłącznie  „Stałe  odpady  powstające  przy  płukaniu  i 

oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11”. 

Izba zważyła: 

Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów odwołania, wskazać należy, że zgodnie z art. 

89  ust.  1  pkt  2  Pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.  

W  pierwszej  kolejności  podkreślić  należy,  że  Zamawiający  podejmuje  decyzję  w 

przedmiocie odrzucenia oferty na podstawie treści tej oferty. Izba natomiast, rozstrzygając o 

zarzutach dotyczących niezgodności oferty z treścią SIWZ, nie tyle dokonuje badania oferty 

wykonawcy  (jest  to  zadanie  zamawiającego),  co  ocenia  zasadność  czynności  odrzucenia 

oferty,  tj.  rozstrzyga,  czy  Zamawiający  na  podstawie  informacji  i  dokumentów,  jakimi 

dysponował, miał podstawy stwierdzić, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ. 

W  ocenie  składu  orzekającego  w  przedstawionym  wyżej  stanie  faktycznym, 

Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego. 

Zauważyć bowiem należy, że z załącznika nr 1 do SIWZ zawierającym Szczegółowy 

Opis Przedmiotu Zamówienia w punkcie II ppkt 1 Zamawiający w sposób wyraźny wskazał, że 

zakres  zamówienia  obejmuje  odbiór  transportem  samochodowym  i  zagospodarowanie 

odpadów wydobywczych niesortowanych o kodzie 010412 – odpady powstające przy płukaniu 

i oczyszczaniu kopalin, inne niż wymienione w 010407 i 010411. Ponadto w części XI pkt 2 

SIWZ  Zamawiający  wymagał,  aby  wykonawca,  którego  oferta  zostanie  najwyżej  oceniona 

przedstawił  wykaz  miejsc  i/lub  instalacji  i/lub  obiektów  unieszkodliwiania,  w  których 

Wykonawca zamierza przetwarzać odpady wydobywcze o kodzie określonym w załączniku nr 

1 pkt II ppkt 1 SIWZ (tj. o kodzie 01 04 12 

– przyp. Izby), zgodnie z Załącznikami nr 4a, 4b, 4c 

do SIWZ. Do 

wykazu należy dołączyć następujące dokumenty, o których mowa w Ustawie o 

odpadach z dnia 14.12.2012r. (Dz. U. z 2013, poz. 21 z późniejszymi zmianami): 

1) aktualne (ważne) zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydane w oparciu o zapisy 

ustawy  z  dnia  14.12.2012r. 

– ustawy o odpadach lub informacja o indywidualnym numerze 

rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa i/lub 

2)  pozwolenie  zintegrowane,  decyzję  zatwierdzającą  program  gospodarowania 

odpadami  wydobywczymi,  zezwole

nie  na  prowadzenie  obiektu  unieszkodliwiania  odpadów 

wydobywczych wydane w oparciu o przepisy Ustawy prawo ochrony środowiska lub Ustawy o 

odpadach wydobywczych i/lub 

3)  zaświadczenie  o  wpisie  do  Rejestru  podmiotów  wprowadzających  produkty, 

produkty  w  opak

owaniach  i  gospodarujących  odpadami  (BDO)  wydane  w  oparciu  o  zapisy 

ustawy z dnia 14.12.2012r. 

– Ustawa o odpadach lub informacja o indywidualnym numerze 

rejestrowym w rejestrze podmiotów gospodarujących odpadami Marszałka województwa. 

Ponadto  udzielając  odpowiedzi  na  pytania  nr  1,  7,  16,  17  oraz  18  Zamawiający 

ponownie  wskazał,  iż  postępowanie dotyczy  odpadów  o kodzie 01  04  12  nie zaś odpadów 

oznaczonych kodem ex 01 04 12.  

W  konsekwencji  w  ocenie  składu  orzekającego,  posiadana  przez  Odwołującego 

decyzja 

z 2018 r. zezwalająca na przetwarzanie odpadów w procesie odzysku do wypełnienia 

w ramach robót rekultywacyjnych wyrobiska poeksploatacyjnego Zakładu Górniczego „Dwory 

II”  dotyczy  wyłącznie  odpadów  o  kodzie  ex01  04  12  nie  zezwala,  jak  tego  wymagał 

Zamawiaj

ący, do przetwarzania odpadów o kodzie 01 04 12. Na podstawie bowiem decyzji z 

2018r.  Odwołujący  nie  może  odbierać  odpadów  niesortowanych,  jakie  wytwarza  kopalnia, 

gdyż  nie  będzie  miał  możliwości  ich  przetwarzania,  ponieważ  takimi  odpadami  nie  może 

wypełnić wyżej wskazanego wyrobiska. 

W ocenie Izby Zamawiający w trakcie postępowania w sposób wyczerpujący wyjaśnił, 

że odpad o kodzie 010412 nie jest tożsamy z odpadem o kodzie ex 01 04 12. Z dokumentacji 

postępowania  w  sposób  bezsprzeczny  wynikało  co  jest  przedmiotem  zamówienia  i  jakie 

warunki wykonawca musi spełnić, aby ten przedmiot zamówienia zrealizować. Tym samym 

skoro  Odwołujący  nie  posiadał  decyzji  zezwalającej  mu  na  przetwarzanie  odpadów  o 

wymaganym  przez  Zamawiającego  kodzie  wskazanym  w  sposób  wyraźny  w  dokumentacji 

postępowania to uznać należało, że jego oferta była niezgodna z treścią SIWZ. 

Nie sposób ponadto zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający nie 

wymagał  aby  wykonawcy  posiadali  zezwolenie  na  przetwarzanie  odpadów  płynnych  jak  i 

s

tałych jak również, że Zamawiający dopiero na etapie badania ofert wskazał, że zamówienie 

ma  dotyczyć  odpadów  nie  tylko  w  formie  stałej  ale  także    o  znacznej  wilgotności,  bowiem 

powyższy wymóg wynika wprost z pkt II ppkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ, w którym Zamawiający 

wskazał na kod odpadów będących przedmiotem zamówienia czyli 01 04 12. Wskazać więc 

należy, że na podstawie wydanej decyzji z 2018r. Odwołujący może przetwarzać wyłącznie 

odpad  o  kodzie  ex  01  04  12,  co  oznacza,  że  kod  z  tym  oznaczeniem  obejmuje  wyłącznie 

odpady określone w kolumnie trzeciej Załącznika do Rozporządzenia Ministra Środowiska z 

dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami, w tym 

konkretnym  przypadku  mogą  to  być  wyłącznie  stale  odpady  powstające  przy  płukaniu  i 

oczyszczaniu kopalin inne niż wymienione w 01 04 07 i 01 04 11. Natomiast odpady o kodzie 

01 04 12 obejmują nie tylko formę stałą odpadu, ale i zmieszaną tj. stałą z mułem i szlemem 

o  określonym  stopniu  zawilgocenia.  Z  powyższego  wynika  więc,  że  Odwołujący  wbrew 

wymogom SIWZ nie posiada zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12.  

Odnosząc się do pytań powoływanych przez Odwołującego to po pierwsze wyjaśnić 

należy,  że  nie  sposób  uznać,  iż  odpad  zawierający  w  składzie  różnej  wielkości  kamienie 

połączone z mułem i szlamem jest odpadem o charakterze płynnym. W ocenie Izby odpad ten 

jest odpadem o charakterze stałym, zmieszanym z mułem i szlamem, dlatego też odpowiedzi 

Zamawiającego  w  tym  zakresie  nie  sposób  uznać  na  wprowadzającą  w  błąd.  Podkreślić 

ponadto  należy,  że  Odwołujący  zdaje  się  nie  zauważać,  iż  Zamawiający  w  odpowiedzi  na 

pytanie nr 1 wprost wskazał, że odpad o kodzie 01 04 12 będący przedmiotem przetargu nie 

będzie odpowiadał odpadowi o kodzie ex 01 04 12. Powyższe potwierdził w odpowiedziach na 

pytania nr 16, nr 17 oraz nr 18. 

Izba  odmówiła  wnioskowanego  przez  Odwołującego  przeprowadzenia  dowodu  z 

zeznań  świadka  na  okoliczność  rodzaju  odpadów  będących  przedmiotem  niniejszego 

postępowania  uznając,  że  skoro  Zamawiający  wskazał  na  konkretny  rodzaj  odpadów 

będących przedmiotem postępowania,  jednocześnie w  sposób  wyraźny  podkreślając  w jaki 

sposób  realizacja  zamówienia  jest  możliwa,  tj.  poprzez  posiadanie  decyzji  zezwalającej  na 

przetwarzanie odpadów o kodzie 01 04 12, to już z tego wynikało, że przedmiot zamówienia 

obejmuje odpady nie tylko w formie stałej ale i zmieszanej z mułem i szlamem.  

W  konsekwencji  uznania,  iż  Zamawiający  prawidłowo  odrzucił  ofertę  Odwołującego 

jako niezgodną z pkt II ppkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ, skład orzekający za nieuzasadniony 

uznał  zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  91b  ust.  1  Pzp  poprzez  zaniechanie  zaproszenia 

Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej. 

Odnosząc się do zaniechania pouczenia Odwołującego o przysługującym mu prawie 

do  wniesienia  o

dwołania,  to  wskazać  należy,  że  żaden  przepis  Pzp  nie  nakłada  na 

Zamawiającego takiego obowiązku. Niemniej jednak informacja o środkach ochrony prawnej 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  znajduje  się  w  części  XXVIII  SIWZ. 

Ponadto skład orzekający uznał, iż uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 

było wyczerpujące, bowiem umożliwiło Odwołującemu zapoznanie się z przyczyną dokonania 

tej czynności i jej zakwestionowania poprzez wniesienie odwołania do Izby. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972).  

Przewodniczący: ...................……………………………