KIO 847/19 WYROK dnia 21 maja 2019 r.

Sygn. akt: KIO  847/19 

WYROK 

z dnia 21 maja 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Danuta Dziubińska 

Protokolant:   

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21 

maja  2019  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług 

Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o., ul. Techniczna 6,  05-500 Piaseczno 

w postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Gminę  Lesznowola,  ul.  Gminna  60,  05-506 

Lesznowola 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie;  

kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych 

Piaseczno Sp. z o.o., ul. Techniczna 6, 05-500 Piaseczno i: 

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu 

od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo 

zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z 

późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO  847/19 

Uzasadnienie 

Gmina  Lesznowola 

(dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm., dalej 

„ustawa  Pzp’')  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn.:  Odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  pochodzących  z 

terenu  Gminy  Lesznowola”  znak  sprawy:  RZP.271.5.04.2019”  („zwane  dalej  również 

„Zamówieniem”).  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii  Europejskiej  w  dniu  26  kwietnia  2019  r.,  numer:  2019/S  082-195177.  Specyfikacja 

istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej 

Zamawiającego. 

W dniu 6 maja 2019 r. wykonawca 

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno 

Sp.  z  o.o.  (dalej: 

„Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  na  czynność  sporządzenia  przez 

Zamawiającego  SIWZ,  zarzucając,  iż  nastąpiło  to  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej 

konkurencji  i  prowadzący  do  złożenia  nieporównywalnych  ofert  poprzez  nieprawidłowe 

określenie sposobu wynagradzania wykonawcy oraz sposobu obliczenia ceny wynikający ze 

wzoru Formularza oferty. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  art.  5 

Kodeksu cywilnego (k.c.) oraz art. 353' k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp i 139 ust. 1 ustawy Pzp, 

poprzez  naruszenie  równości  stron  stosunku  cywilnoprawnego  oraz  przekroczenie  zasady 

swobody  umów  w  wyniku  przerzucenia  ryzyka  realizacji  zamówienia  za  wynagrodzenie 

niepodlegaj

ące zmianie w przypadku zwiększenia lub zmniejszenia podstawowego czynnika 

„kosztotwórczego”, jakim jest ilość odbieranych odpadów. 

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania 

zmiany  treści  ogłoszenia  oraz  SIWZ  polegającej  na  wprowadzeniu  zmiany  sposobu 

wynagradzania  wykonawcy  poprzez  określenie  ceny  za  odbiór  1  tony  odpadów  (nie  jak 

obecnie za jeden miesiąc świadczenia usługi), a w konsekwencji zmiany wzoru Formularza 

oferty  (sposobu  obliczania  ceny  oferty),  a  także  uzupełnienia  SIWZ  o  postanowienia 

określające  konsekwencje  przekroczenia  ilości  odpadów,  do  odbioru  i  zagospodarowania 

których  wykonawca  będzie  zobowiązany  w  ramach  zawartej  umowy  (dodatkowe 

wynagrodzenie 

lub uznanie umowy za wykonaną). 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż w postępowaniu Zamawiający 

ustanowił  ryczałtowy  charakter  wynagrodzenia.  Charakterystycznym  dla  wynagrodzenia 

ryczałtowego, zgodnie z dyspozycją art. 632 § 1k.c., jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie 

ryczałtowe, jest, że przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, 

chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. 

Z  uwagi  na  powyższe,  wykonawcy  w  niniejszym  postępowaniu  muszą  bardzo  dokładnie 

oszacować wartość prac, tak by złożyć ofertę, która zapewni im zysk. Jednocześnie, z uwagi 

na  fakt,  że  cena  stanowi  podstawowe  kryterium  oceny  ofert  (waga  -  60%),  wykonawcy  nie 

mogą  przyjąć  zbyt  dużego  marginesu  ostrożności,  bowiem  może  to  spowodować,  że  nie 

uzyskają oni zamówienia. W konsekwencji, dla wykonawców kluczowym jest, by Zamawiający 

podał w opisie przedmiotu zamówienia precyzyjne i dokładne dane, na podstawie których będą 

mogli  oni  dokładnie  oszacować  wartość  prac  i  skalkulować  realnie  ofertę.  Tymczasem 

Zamawiający w OPZ zastrzega: pkt 1.7 “Ilości nieruchomości są orientacyjne. Zamawiający 

zastrzega  sobie  prawo  zmiany  il

ości  punktów  odbioru  odpadów.  Ich  ilość  w  ciągu  okresu 

realizacji zamówienia może wzrosnąć lub zmaleć, pkt 1.8 “Zamawiający zastrzega, że ilość 

odpadów do odbioru z terenu Gminy Lesznowola w ciągu okresu realizacji zamówienia może 

ulec zmianie”. W związku z powyższym niemożliwe jest sporządzenie prawidłowej kalkulacji 

ryczałtowej.  Jedynie  zastosowanie  zaproponowanego  przez  Odwołującego  sposobu 

określenia  ceny  oferty  tj.  ceny  za  odbiór  1t  odpadów  umożliwi  złożenie  prawidłowo 

skalkulowanej  oferty  i  pozwoli  na  zgodne  ze  stanem  faktycznym  rozliczenia  pomiędzy 

Zamawiającym  a  wykonawcą  w  przypadku,  gdy  “przewidywane  ilości”  będą  odbiegać  od 

rzeczywistych. Takie 

rozliczenie, "za tonę" odebranych odpadów, stosują sąsiednie gminy jak 

Piaseczno,  Warszawa,  Grodzisk  Mazowiecki,  Brwinów  itd.  W  przypadku  nie  uwzględnienia 

wniosku  o  zmianę  sposobu  rozliczenia  postulowane  jest  wprowadzenie  ścisłych  zapisów 

określających,  co  obejmuje  ryczałt  (w  szczególności  jaki  tonaż)  oraz  wprowadzenie 

dodatkowej  ceny  w  sytuacji  gdy  tonaż  przekroczy  wielkości  ujęte  w  ryczałcie.  Odwołujący 

podni

ósł,  iż  sposób  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  przypadku  stosowania  ryczałtowego 

wynagrodzenia  jak

o  sposobu  rozliczenia  z  wykonania  usług  obejmujących  odbiór  i 

zagospodarowanie  odpadów  był  już  przedmiotem  analizy  i  rozstrzygnięć  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, która uznała, iż: „Zgodnie z art. 29 ust 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych 

zamawiający powinien podać wykonawcom dokładne i kompletne dane dotyczące przedmiotu 

zamówienia, a opis przedmiotu zamówienia nie może utrudniać uczciwej konkurencji między 

wykonawcami.  Zamawiający  musi  więc  w  bardziej  dokładny  sposób  określić  zakres 

zobowiązania  wykonawców.  Jest  to  szczególnie  istotne  z  powodu  ryczałtowego  charakteru 

wynagrodzenia.  Ryczałt  polega  na  umówieniu  z  góry  wysokości  wynagrodzenia  w  kwocie 

absolutnej przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się 

domagać wynagrodzenia wyższego niezależnie od rzeczywistego rozmiaru wykonanych prac. 

Nie oznacza to jednak, iż zobowiązania stron już z założenia mają być potencjalnie wzajemnie 

nieekwiwalentne, a wykonawca być zobowiązany do świadczenia o kompletnie nieokreślonym 

zakresie 

i  koszcie,  nie  mającego  żadnych  granic  poza  czasowymi.  Z  tego  powodu 

zamawiający  powinien  określić  co  najmniej  (dla  każdego  zadania  osobno):  1.  maksymalną 

ilość  odpadów,  do  odebrania  i  zagospodarowania których  wykonawcy  będą  zobowiązani  w 

ramach  przewidzi

anego  wynagrodzenia  ryczałtowego,  2.  maksymalną  ilość  odbiorów 

odpadów  w  sytuacjach,  o  których  mowa  w  punkcie  2.5.  rozdziału  V  opisu  przedmiotu 

zamówienia, do których odebrania wykonawca będzie zobowiązany w ramach wynagrodzenia 

ryczałtowego" (wyrok KIO o sygn. akt: 1126/13; KIO 1128/13, 1132/13,1133/13). Podobnie w 

wyroku z dnia 16 stycznia 2013 roku (KIO 2941/12) Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, że 

„Nie sposób sobie wyobrazić, że w przypadku usługi odbioru i zagospodarowania odpadów 

można  było  skalkulować  realną  i  opłacalną  ofertę  cenową  możliwą  do  prawidłowego 

porównania z innymi ofertami bez znajomości podstawowych parametrów mających znaczenie 

dla jej kalkulacji. Tymi są niewątpliwie maksymalna ilość odpadów”. Natomiast w wyroku z dnia 

22 października 2018 roku (KIO 2030/18), Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „W przypadku 

usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, za realizację której przewidziano wynagrodzenie 

ryczałtowe, wykonawca nie ma możliwości skalkulowania realnej i opłacalnej oferty cenowej 

mo

żliwej  do  prawidłowego  porównania  z  innymi  ofertami  bez  znajomości  podstawowych 

parametrów mających znaczenie dla jej kalkulacji. Za taki parametr należy w szczególności 

uznać  ilość  (masę)  odpadów,  do  odbioru  i  zagospodarowania  których  wykonawca  będzie 

zob

owiązany  w  ramach  umowy.  Powyższy  wniosek  koresponduje  ze  stanowiskiem 

przedstawionym  przez  Odwołującego,  który  jako  podstawowy  czynnik  „kosztotwórczy" 

wskazał ilość odbieranych odpadów. Podstawowe znaczenie ww. parametru wynika również 

z zawartego w odwołaniu wniosku o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany sposobu 

wynagradzania wykonawcy poprzez określenie ceny za odbiór 1 tony odpadów.” I dalej w tym 

samym  wyroku:  „Izba  nakazała  Zamawiającemu  dokonanie  zmiany  treści  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia poprzez wskazanie odrębnie dla każdej części zamówienia 

maksymalnej  ilości  odpadów,  do  odebrania  i  zagospodarowania  których  wykonawcy  będą 

zobowiązani w ramach wynagrodzenia przewidzianego za realizację danej części zamówienia. 

Należy podkreślić, iż ww. dane nie są aktualnie zawarte w specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia zawiera jedynie dane historyczne, które mogą być 

jedynie pomocne przy sporządzaniu oferty, nie są jednak objęte zobowiązaniem wykonawcy. 

(...)  Jedno

cześnie  Zamawiający  powinien  uzupełnić  treść  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  o  postanowienia  określające  konsekwencje  przekroczenia  ilości  odpadów,  do 

odbioru  i  zagospodarowania  których  wykonawca  będzie  zobowiązany  w  ramach  zawartej 

umowy.  Konse

kwencje,  o  których  mowa  powyżej,  mogą  w  szczególności  polegać  na 

przyznaniu  wykonawcy  dodatkowego  wynagrodzenia  (w  takim  przypadku  powinny  zostać 

określone zasady ustalania wysokości dodatkowego wynagrodzenia) lub uznaniu umowy za 

wykonaną.”  Odwołujący  wskazał  również,  że  zalecenia  odnośnie  odchodzenia  od 

ryczałtowego systemu rozliczania się gmin za odbiór odpadów są także zawarte w Projekcie 

ustawy  o  zmianie  ustawy  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminie 

(https://bip.kprm.gov.pl/kpr/form/r178474523,Projekt-ustawy-o-zmianie-ustawy-o-utrzymaniu-

czystosci-i-porzadku-w-gminach.html)  -  w  informacjach  o  przyczynach  i  potrzebie 

wprowadzenia  rozwiązań  planowanych  w  projekcie  wskazuje  się:  "rekomendowane  jest 

podjęcie  działań  w  zakresie  nowelizacji  ustawy  z  dnia  13  września  1996  r.  o  utrzymaniu 

czystości  i  porządku  w  gminach  w  celu  wyeliminowania  zidentyfikowanych  problemów:  (...) 

możliwość ryczałtowego rozliczania firmy odbierającej odpady komunalne od mieszkańców, 

co utrudnia gminom kontrolę nad strumieniem odpadów komunalnych oraz może prowadzić 

do  podwyższenia  kosztów  systemu  (przeszacowanie  kosztów  odbioru  odpadów 

komunalnych). 

Powyższe  przeszacowanie  wynika  właśnie  z  podejmowanych  przez 

Wykonawców  prób  przygotowania  oferty  na  podstawie  wyłącznie  ilości  “orientacyjnych”, 

“prognozowanych",  “przewidywanych”,  jak  opisuje  przedmiot  zamówienia  Zamawiający  w 

OPZ. 

Pismem  z  dnia 

10  maja  2019  r,  złożonym  do  Prezesa  Izby  w  dniu  14  maja  2019  r. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  w  której  stwierdził,  m.in.,  że  nie  zgadza  się  z 

zarzutami Odwołującego, iż sformułował treść SIWZ niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, tj. 

w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  prowadzący  do  złożenia 

nieporównywalnych  ofert  poprzez  nieprawidłowe  określenie  sposobu  wynagradzania 

wykonawcy  oraz  sposobu  obliczenia  ceny  wynikającego  ze  wzoru  Formularza  oferty.  Tym 

samym 

Zamawiający  uznał  za  całkowicie  bezzasadne  żądania  Odwołującego  dotyczące 

zmiany  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  SIWZ  polegającej  na  wprowadzeniu  zmiany 

sposo

bu wynagrodzenia wykonawcy poprzez określenie ceny za odbiór 1 tony odpadów, a w 

konsekwencji  zmiany  wzoru  Formularza  oferty  (sposobu  obliczenia  ceny  oferty),  a  także 

uzupełnienia SIWZ o postanowienia określające konsekwencje przekroczenia ilości odpadów, 

do odbioru i zagospodarowania których wykonawca będzie zobowiązany w ramach zawartej 

umowy  (dodatkowe  wynagrodzenie  lub  uznanie  umowy 

za  wykonaną).  Opis  przedmiotu 

zamówienia stanowiący załącznik nr 12 do SIWZ został przygotowany w sposób zapewniający 

zape

wnienie  uczciwej  konkurencji.  Zamawiający  sporządził  go  zgodnie  z  wymaganiami 

zawartymi w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp tj. w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i 

oko

liczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Zamawiający  przygotowując 

przedmiotowy opis dochował należytej staranności, aby nie zawierał on żadnych sformułowań 

lub  parametrów,  które  wskazywałyby  na  konkretnego  Wykonawcę.  Wobec  powyższego, 

zdaniem  Z

amawiającego,  w  żaden  sposób  nie  doszło  do  naruszenia  zasady  uczciwej 

konkurencji, o której mowa w art. 7 ustawy Pzp. 

Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem dotyczącym przygotowania SIWZ w 

sposób  prowadzący  do  złożenia  w  postępowaniu  nieporównywalnych  ofert,  wskazując,  iż 

w

edług Słownika Języka Polskiego „porównywalny” to taki, który jest podobny do innego na 

tyle, aby można go z nim porównać. W przypadku udzielania zamówień publicznych, oferty 

muszą  być  porównywalne,  przedmiot  zamówienia  musi  być  porównywalny,  obejmować  ten 

sam zakres, Wykonawcy oferujący ten sam przedmiot zamówienia muszą spełniać takie same 

warunki  udziału  w  postępowaniu.  W  ocenie  Zamawiającego  Wykonawcy  mogą  złożyć 

porównywalne oferty, gdyż opis przedmiot zamówienia jest sporządzony zgodnie z przepisami 

ustawy  Pzp,  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  a  Wykonawcy  muszą  spełniać 

jednakowe warunki udziału w postępowaniu. Ponadto do kalkulacji ceny ofertowej Wykonawcy 

będą  wykorzystywać  takie  same  dane  oraz  informacje  zawarte  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia.  Nadto  ustawodawca  w  ustawie  Pzp  nie  wprowadza  wymogu  stosowania 

konkretnego sposobu wynagrodzenia w stosunku do danego przedmiotu zamówienia. W tej 

kwestii decyzja należy do Zamawiającego. Wobec powyższego Zamawiający może ustalić w 

prowadzonym  postępowaniu  wybrany  przez  siebie  sposób  wynagrodzenia  za  wykonane 

usługi. Zamawiający przyjął wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa w art. 632 Kodeksu 

cywilnego. Jednocześnie Zamawiający zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przewidział 

w SIWZ przypadki, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zmieniona. 

Ponadto umowa może być zmieniona w okolicznościach, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt. 

2, 3 ustawy Pzp. 

Zamawiający zauważył, że Odwołujący świadczy usługę odbioru i zagospodarowania 

odpadów  komunalnych  pochodzących  z  terenu  Gminy  Lesznowola,  która  jest  przedmiotem 

prowadzonego postępowania, nieprzerwanie od dnia 1 marca 2014 r. do chwili obecnej, na 

podstawie trzech kolejnych umów obejmujących okresy: od 01.03.2014 r. do 31.12.2015 r., 

01.10.2016 r. do 31.12.2017 r. oraz od 01.01.2018 r. do 31.07.2019 r. 

Umowy te były zawarte 

w  wyniku  wyboru  Wykonawcy  w  drodze  przetargu  nieograniczonego. 

Wobec  powyższego 

Odwołujący  powinien  najdokładniej  znać  ilość  odpadów  komunalnych  wytwarzanych  na 

terenie Gminy  Lesznowola. 

Zamawiający podał, iż  w pkt 1.7 Opisu przedmiotu zamówienia 

podał ilość punktów odbioru odpadów wg stanu na dzień 31.12.2018 r., a użycie zwrotu „Ilości 

nieruchomości  są  orientacyjne.  Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  zmiany  ilości  punktów 

odbioru odpadów. Ich ilość w ciągu okresu realizacji zamówienia może wzrosnąć lub zmaleć” 

wynika  z  trudności  w  dokładnym  wskazaniu  liczby  nowych  nieruchomości,  które  zostaną 

włączone do systemu w trakcie realizacji zamówienia. To samo dotyczy liczby koszy ulicznych 

i  na  placach  zabaw.  Stąd  w  ppkt  1.7  h)  znalazło  się  stwierdzenie:  „W  trakcie  trwania 

zamówienia  przewiduje  się  10%  wzrost  liczby  gospodarstw  domowych  oraz  liczby 

mieszkańców”. W pkt 1.8 tabela 1. Zamawiający podał ilość odpadów do odebrania w ciągu 

12 miesięcy obliczoną na podstawie sprawozdań podmiotu odbierającego odpady komunalne 

za rok 2018, gdzie Zamawiający założył 20% wzrost masy odpadów do odebrania - dotyczy 

odpadów  zmieszanych,  wielkogabarytowych,  zielonych  oraz  odpadów  budowlanych  i 

rozbiórkowych.  Natomiast  masę  pozostałych  frakcji  tj.  zmieszanych  odpadów 

opakowaniowych,  opakowań  szklanych  i  odpadów  papieru  i  tektury  zwiększono  o  10%. 

S

prawozdania za 2018 r., na podstawie których wyliczono masę odpadów do odbioru w ciągu 

12  m-

cy  zostały  przedstawione  Zamawiającemu  przez  Odwołującego,  jako  podmiot 

odbierający  odpady  komunalne  z  terenu  Gminy  Lesznowola.  W  tabeli  nr  2  Zamawiający 

przedstawił masę odpadów do odebrania w ciągu całego okresu realizacji zamówienia, tj. w 

ciągu  17  m-cy.  Ilości  poszczególnych  frakcji  odpadów  zostały  wyliczone  na  podstawie 

sprawozdań  podmiotu  odbierającego  odpady  komunalne  z  lat  2016-2018,  przy  założonym 

wzroście odpowiednio 10% i 20% (jak powyżej). Tu również są to sprawozdania przedstawione 

Zamawiającemu przez  Odwołującego, który  świadczył  przedmiotową usługę również  w  tym 

okresie, a zatem trudno jest uznać, że przedstawione przez Zamawiającego ilości odpadów 

do  odbioru  i  zagospodarowania  w  ramach  zamówienia  są  dla  Odwołującego  ilościami 

„prognozowanymi” czy „orientacyjnymi”. 

S

twierdzenie  Odwołującego  dotyczące  rozliczenia  „za  tonę”  odebranych  odpadów, 

stosowanego 

w  sąsiednich  gminach  jak  Piaseczno,  Warszawa,  Grodzisk  Mazowiecki, 

Brwinów  itd.  jest  wybiórcze,  ponieważ  wynagrodzenie  ryczałtowe  zostało  przyjęte  w 

większości  gmin  sąsiadujących  z  Gminą  Lesznowola  tj.:  Tarczyn,  Raszyn,  Nadarzyn,  Góra 

Kalwaria,  Prażmów  czy  Konstancin  -  Jeziorna.  W  przypadku  gminy  Konstancin  -  Jeziorna, 

Odwołujący był również uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na 

odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  (złożył  ofertę)  i  przyjęte  przez  Zamawiającego 

wynagrodzenie  ryczałtowe  nie  było  przez  niego  kwestionowane.  Ponadto  Zamawiający 

podkreślił,  iż  brak  jest  możliwości  zastosowania  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu 

rozliczenia za 1 tonę odpadów komunalnych, gdyż w trakcie odbioru odpadów samochodami 

nie  ma  możliwości  ich  ważenia.  Wprowadzenie  konieczności  zastosowania  urządzeń 

wagowych 

na  samochodach  odbierających  odpady  prowadziłoby  do  ograniczenia 

konkurencyjności  w  postępowaniu oraz  zwiększyłoby  znacznie koszty  odbioru  odpadów. W 

przypadku wyboru oferty Odwołującego w niniejszym postępowaniu i przyjęciu rozliczenia za 

1 tonę odpadów prowadziłoby również do problemów dokumentacyjnych, gdyż Wykonawca 

świadcząc  usługi  odbioru  odpadów  w  sąsiedniej  Gminie  Piaseczno  i  Gminie  Lesznowola 

mógłby  odbierać  jednocześnie  odpady  z  dwóch  gmin,  co  uniemożliwiałoby  kontrolę  ilości 

odpadów. 

Pismem  z  dnia  20  maja  2019  r.,  doręczonym  Prezesowi  Izby  w  tym  dniu  w  postaci 

elektronicznej Odwołujący podał m.in., iż w pełnym zakresie podtrzymuje zarzuty podniesione 

w odwołaniu z dnia 6 maja 2019 r. i wnosi o uwzględnienie odwołania. Wskazał jednocześnie 

że postawiony zarzut dotyczy również ewidentnego naruszenia przepisu art.29 ust.1 i 2 ustawy 

Pzp. Wskazanie 

tego przepisu na tym etapie postępowania odwoławczego oraz fakt, iż w treści 

odwołania przepis ten nie został literalnie wskazany, zdaniem Odwołującego, nie zmienia ani 

zakresu zarzutów, ani stanu faktycznego. Na str. 6 odwołania (przedostatni akapit) wskazał 

bowiem 

na  przedmiotową  wadliwość  czynności  Zamawiającego  wiążąc  ją  z  „opisem 

przedmiotu zamówienia”.  Odwołujący przywołał orzeczenia KIO i sądów powszechnych oraz 

orzeczenia KIO, stwierdzając, iż do Izby należy subsumpcja stanu faktycznego pod określoną 

normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia 

faktycznego,  wyczerpującego  i  zawierającego  argumentację  pozwalającą  na  ocenę 

poprawności  czynności  zamawiającego,  które  kwestionuje  odwołujący.  Tak  np.  w 

uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 września 2018 r. Sygn. akt: KIO 

„  ...  zgodnie  z  ugruntowanym  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  sądów 

powszechnych, wskazuje się na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutów, w tym przede 

wszystkim  niedopuszczalność  wykraczania  poza  ich  treść  (tak  np.  w  Wyroku  Sądu 

Okręgowego w Rzeszowie z dnia 18 kwietnia 2012 r. sygn. akt I Ca 117/12). W orzecznictwie 

Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji 

zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ 

ostatecznie to do Izby należy subsumpcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, 

natomiast  kluczowe  znaczenie  ma  podanie 

w  treści  odwołania  uzasadnienia  faktycznego, 

wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności czynności 

zamawiającego,  które  kwestionuje  odwołujący.”  Analogiczne  stanowisko  wynika  wprost  z 

orzecznictwa Sądu Najwyższego - to nie podanie podstawy prawnej, a uzasadnienie faktyczne 

jest niezbędne do skutecznego złożenia środka zaskarżenia. Np. w uzasadnieniu wyroku Sądu 

Najwyższego  z  dnia  10  marca  2016  r.  Sygn.  akt  III  CSK  156/15,  Sąd  stwierdził,  iż:  należy 

przypomnieć, że obowiązkiem strony powodowej jest wskazanie jedynie podstawy faktycznej 

swojego  żądania.  Sądowi  nie  wolno  zasądzić  czegokolwiek  na  podstawie  innego  stanu 

faktycznego niż ten, który jest podstawą powództwa. Chodzi o podstawę faktyczną, a nie o 

kwalifikację  prawną  (orzeczenie  Sądu  Najwyższego  z  dnia  2  maja  1957  r.,  II  CR  305/57). 

Obowiązkiem  Sądu  jest  bowiem  ocena  żądania  powoda  i  obrony  pozwanego  w  świetle 

obowiązującego prawa (da mihi factum, dabo tibi ius). Kwalifikacja prawna stanu faktycznego 

- ustalonego w wyniku rozpoznania sprawy - 

należy do Sądu, który jej dokonuje w procesie 

subsumpcji (por. np. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 2 maja 1957 r., 2 CR 305/57, wyrok 

Sądu  Najwyższego  z  dnia  13  marca  2014  r.,  ICSK  274/13).”  Podobnie  w  wyroku  Sądu 

Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt III CSK 156/14, wielokrotnie przywoływanego 

w uzasadnieniach wyroków Krajowej Izby Odwoławczej . 

Natomiast, odnośnie żądań, co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania, to - mając na 

uwadze: art.192 ust.7 ustawy 

Pzp zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, 

które nie były zawarte w odwołaniu oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań 

(Dz.U.  z  dnia  23  lipca  2014  r.  poz.  964  wraz  ze  zmianami  - 

rozporządzenie Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  20  grudnia  2016  r.  zmieniające  rozporządzenie  w  sprawie  regulaminu 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Dz.U. z dnia 4 stycznia 2017 r. poz.14). wskazał, 

iż § 4. 1. Odwołanie zawiera: wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, 

której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy; przedstawienie zarzutów; żądanie co do 

sp

osobu rozstrzygnięcia odwołania oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zwłaszcza 

treść uzasadnienia wyroku z dnia 22 października 2018 r. Sygn. akt KIO 2030/18, w którym 

Izba  uznała,  iż:  nie  może  narzucić  Zamawiającemu  przyjęcia  określonego  rodzaju 

wynagrodzenia  wykonawcy  i  nakazać  zmianę  na  wynagrodzenie,  o  którym  mowa  powyżej 

wynagrodzenie  ryczałtowe).  Dokonanie  takiej  modyfikacji  stanowi  jednak  uprawnienie 

Zamawiającego,  niezależnie  od  wydanego  w  niniejszej  sprawie  wyroku,  co  znalazło 

odzwierciedlenie  w  treści  zastrzeżenia  poczynionego  w  ramach  rozstrzygnięcia  zawartego 

sentencji wyroku.” Odwołujący, z ostrożności procesowej, ujął żądanie poprzez: 

nakazania Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SIWZ - alternatywnie - poprzez: 

a) 

wskazanie  maksymalnej  ilości  odpadów,  do  odebrania  i  zagospodarowania  których 

wykonawcy będą zobowiązani w ramach wynagrodzenia przewidzianego za realizację danej 

części zamówienia, wraz z określeniem konsekwencji przekroczenia tej ilości 

albo 

2)  zmianę  przyjętego  rodzaju  wynagrodzenia  wykonawcy  na  wynagrodzenie  ustalane  za 

określoną ilość odebranych i zagospodarowanych odpadów. 

W 

odniesieniu  do  powyższych  żądań  Odwołujący  dodatkowo  wskazał,  na 

postanowienia wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 7 do SIWZ, w tym §14 oraz §8 umowy, 

§3 ust.10 oraz ust. 11, §7, które jego zdaniem wskazują na to, iż Zamawiający będzie, zarówno 

na bieżąco, jak i w okresach miesięcznych dysponował dokładnymi danymi dotyczącymi ilości 

(wagi)  zebranych  odpadów  i  ilości  odpadów  przekazywanych  do  zagospodarowania  na 

RIPOK-

u. A więc zmiana sposobu wynagrodzenia, oparta na ilości, nie powinna stanowić dla 

Zamawia

jącego żadnego istotnego problemu. Zdaniem Odwołującego pośrednio potwierdza 

wadliwość  czynności  Zamawiającego  informacja  ujęta  w  „Wykazie  prac  legislacyjnych  i 

programowych Rady Ministrów” , dotycząca projektu UD332 - Projekt ustawy o zmianie ustawy 

o 

utrzymaniu czystości i porządku w gminach , w którym w informacji o przyczynach i potrzebie 

wprowadzenia  nowych  rozwiązań,  jako  zidentyfikowany  problem  wskazano  dokonywanie 

ryczałtowego rozliczania firm odbierających odpady komunalne, a istotą rozwiązań ujętych w 

projekcie  nowelizacji  jest: 

„uniemożliwienie  ryczałtowego  rozliczania  się  pomiędzy  gminą  a 

podmiotem odbierającym odpady komunalne np. przez określenie płatności przez gminy za 

odbiór odpadów wyłącznie w odniesieniu do masy odpadów przekazanych do przetwarzania”. 

Izba  dopuściła  w  poczet  materiału  dowodowego  dokumentację  przedstawioną  przez 

Zamawiającego na płycie CD.  

Po  zapoznaniu  się  z  treścią  przekazanej  przez  Zamawiającego  dokumentacji 

postępowania  po  przeprowadzeniu  posiedzenia  i  rozprawy  i  wysłuchaniu  stanowisk 

stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych.  Wpis  w  prawidłowej  wysokości  został 

wniesiony w ustawowym terminie. N

ie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących 

jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Wykazując  swoje  uprawnienie  do  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej, 

Odwołujący  podał,  iż  prowadzi  działalność  w  zakresie  świadczenia  usług  zbieżnych  z 

przedmiotem Zamówienia, a tym samym jest podmiotem zainteresowanym w jego uzyskaniu. 

W swojej dotychczasowej praktyce realizował wiele zamówień, których przedmiot był zbliżony 

do zakresu objętego przedmiotem analizowanego postępowania. W związku z tym posiada 

wymagane  doświadczenie,  wiedzę  i  zasoby  potrzebne  do  ubiegania  się  o  zamówienie. 

Tymczasem,  w  ocenie  Odwołującego,  naruszenia,  jakich  dopuścił  się  Zamawiający, 

uniemożliwiają  mu  ubieganie  się  o  Zamówienie  w  sposób  zgodny  z  treścią  ustawy  Pzp. 

Niezgodne  z  zasadami  uczciwej  konkurencji  i  przepisami  prawa  sformułowanie  przez 

Zamawiającego postanowień SIWZ nie pozwalają na złożenie rzetelnej oferty. Wykonawca nie 

będzie  mógł  złożyć  oferty  w  postępowaniu,  a  zatem  nie  będzie  miał  możliwości  uzyskać 

Zamówienia.  To  może  spowodować  szkodę  w  majątku  Odwołującego,  który  nie  osiągnie 

przychodu  i  zysku  na  poziomie  zakładanej  przez  niego  oferty  cenowej.  Uwzględnienie 

odwołania doprowadzi do wyeliminowania powyższego, co pozwoli Odwołującemu na złożenie 

oferty na warunkach zgodnych z zasadami uczciwej konkurencji. 

Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w 

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty i pozyskaniem 

zamówienia, a tym samym ukształtowaniem postanowień SIWZ, które umożliwią mu złożenie 

oferty.  

Następnie Izba ustaliła, co następuje: 

Jak wynika z 

Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) przedmiotem zamówienia jest:  

Odbiór  wskazanych  w  opisie  zamówienia  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości,  na 

których zamieszkują mieszkańcy, nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy 

a  powstają  odpady  komunalne  oraz  z  nieruchomości,  na  których  znajdują  się  domki 

letniskowe  lub  innych  nieruchomości  wykorzystywanych  na  cele  rekreacyjno- 

wypoczynkowe wykorzystywanych jedynie przez część roku, odpadów żywnościowych z 

placówek oświatowych prowadzonych przez Gminę Lesznowola oraz z koszy ulicznych, 

przystankowych i znajdujących się na placach zabaw i obiektach sportowo-rekreacyjnych 

położonych na terenie gminy Lesznowola, 

transport odpadów komunalnych, 

3)  zagospo

darowanie odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującym prawem i przepisami 

wynikającymi z WPGO dla Mazowsza, 

sporządzenie harmonogramu odbioru odpadów komunalnych oraz jego dostarczenie po 

zaakceptowaniu  przez  Zamawiającego  wszystkim  właścicielom  nieruchomości 

zamieszkałych z terenu Gminy Lesznowola, 

usuwanie  i  sprzątanie  nielegalnych  wysypisk  odpadów,  które  w  razie  wystąpienia 

Zamawiający  będzie  zgłaszał  telefonicznie  lub  za  pomocą  poczty  elektronicznej. 

Wykonawca  zobowiązany  będzie  do  zlikwidowania  nielegalnych  wysypisk  w  terminie 

uzgodnionym z Zamawiającym, jednak nie dłuższym niż 4 dni robocze. Przewiduje się 4-5 

działań w ciągu roku. 

OPZ zawiera s

zczegółowe dane charakteryzujące zamówienie według stanu na dzień 

31.12.2018  r.,  w  tym  powierzchnię  Gminy,  liczbę  mieszkańców  z  podziałem  na  zabudowę 

jednorodzinn

ą oraz wielorodzinną, łączną liczbę nieruchomości, dla których złożono podaną 

liczbę  z  podziałem  na  nieruchomości  zamieszkałych,  niezamieszkałych,  letniskowych  (wg. 

stanu  nadzień  15.03.2019).  Nadto  zawiera  liczbę  budynków  jednorodzinnych  (gospodarstw 

domowych)

, liczbę budynków wielorodzinnych, liczbę altan śmietnikowych, liczbę Rodzinnych 

Ogrod

ów  Działkowych,  w  tym  ze  wskazaniem  na  liczbę  działek.  Nadto  OPZ  zawiera 

informację,  że  w  trakcie  trwania  zamówienia  przewiduje  się  wzrost  liczby  gospodarstw 

domowych 

oraz liczby mieszkańców o 10 % oraz informację o rodzajach pojemników. Nadto 

zawiera  prognozowaną  ilość  odpadów  komunalnych,  w  podziale  na  prognozowaną  liczbę 

mieszkańców oraz ilości wytworzonych odpadów przewidziane do odbioru na terenie Gminy 

(Tabela I) masę odpadów odebranych w latach 2016-2017 oraz przewidywaną ilość odpadów 

do  odebrania  ze  wskazaniem,  że  jest  to  opracowanie  własne  na  podstawie  sprawozdań 

składanych  przez  podmiot  odbierający  odpady  komunalne  w  tych  latach.  Jednocześnie 

Zamawiający w OPZ zamieścił uwagi do sposobu wyliczenia przewidywanej ilości odpadów 

komunalnych,  podając,  iż  przewidywana  ilość  odpadów  do  odbioru  i  zagospodarowania  w 

okresie  obowiązywania  umowy  (kol.  8)  została  obliczona  jako  iloczyn  średniej  miesięcznej 

ilości odpadów z lat 2016-2017 (kol.7) powiększony o przewidywany wzrost ilości odpadów 

oraz 

miesięcy obowiązywania umowy tj. 17. Masa odpadów o kodach: 15 01 06, 20 01 01 i 20 

01 02 została zwiększona o 10%. Masa odpadów o kodzie 20 03 01, 20 03 07, 20 02 01 oraz 

odpadów  budowlanych  i  rozbiórkowych  została  zwiększona  o  20%.  Nadto  OPZ  zawiera 

informacje dotyczące częstotliwości odbioru odpadów, m.in. w podziale na rodzaj zabudowy i 

rodzaj  odpadów,  częstotliwość  opróżniania  koszy  przystankowych,  ulicznych  i  na  placach 

zabaw z podaniem lokalizacji. 

OPZ zawiera również wskazane w odwołaniu i odpowiedzi na 

odwołanie pkt 1.7 i 1.8.  

Izba zważyła ci następuje. 

Odwołanie podlega oddaleniu.  Odwołujący,  na którym,  stosownie do  art.  6  Kodeksu 

cywilnego  w  związku  z  art.  14  ust.  1  ustawy  Pzp,  spoczywał  ciężar  dowodu,  nie  wykazał 

zasadności zarzutów i związanych z nimi żądań przedstawionych w od wołaniu.  

Izba 

orzeka w granicach zarzutów odwołania. Przez zarzut należy rozumieć wskazanie 

przyczyn  dla  których  wykonawca  kwestionuje  czynność  lub  zaniechanie  zamawiającego  z 

uwagi  na  jej  sprzeczność  z  przepisami  ustawy,  uzasadnione  przytoczonymi  w  odwołaniu 

okolicznościami  faktycznymi  i  prawnymi  wykazanymi  za  pomocą  dowodów.  W  przypadku 

zarzutów  dotyczących  treści  SIWZ  ocenia  się  je  z  uwzględnieniem  żądań  dotyczących  ich 

postulowanej zmiany 

w sposób, który zdaniem odwołującego doprowadzi postanowienia SIWZ 

do zgodności z ustawą. 

Stosownie  do  art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od 

niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na 

podstawie ustawy. Zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp, od

noszącego się do podstawowych 

zasad postępowania o zamówienie publiczne powinien być postawiony wraz ze wskazaniem, 

jaki przepis ustawy regulujący powinności zamawiającego, został naruszony. Co do zasady 

przepis  ten  nie  może  bowiem  stanowić  samodzielnej  podstawy  zarzutów  odwołania,  lecz 

powinien  odnosić  się  do  konkretnego  przepisu  ustawy  Pzp.  Odwołanie  nie  może  być 

ogólnikowe,  powinno  zawierać  elementy,  o  których  mowa  w  art.  180  ust.  3  ustawy  Pzp,  tj. 

powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się 

niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać 

żądanie  oraz  wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie 

odwołania. 

Odwołanie wnosi się w terminie określonym w ustawie Pzp. Stosownie do art. 182 ust. 

2 pkt 1) ustawy Pzp 

odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postepowanie 

jest  prowadzone  na  podstawie  przetargu  nieograniczonego,  także  wobec  postanowień 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  w  przypadku,  gdy  wartość  przedmiotu 

zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8 ustawy, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

na  stronie  internetowej.  Termin  ten  nie  jest  możliwy  do  przywrócenia.  Odwołujący  nie  jest 

uprawniony  do  formułowania  zarzutów  i  żądań  odwołania  po  upływie  terminu  na  jego 

wniesienie w osobnym piśmie składanym do Prezesa Izby. Po upływie ustawowego terminu 

na  wniesienie  odwołania  nie  jest  dopuszczalne  zarówno  formułowanie,  jak  też 

doprecyzowywanie treści zarzutów i żądań przedstawionych w odwołaniu.  

Przechodząc  od  tych  ogólnych  spostrzeżeń,  na  grunt  rozpoznawanej  sprawy,  w 

pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, iż Izba orzekała w granicach zarzutów odwołania i 

postawionych  w  nim  żądań,  a  nie  w  granicach  określonych  w  później  złożonym  przez 

Odwołującego piśmie.   

Odwołujący  w  odwołaniu  stawia  zarzuty  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  art.  5 

Kodeksu cywilnego (k.c.) oraz art. 353' k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp i 139 ust. 1 ustawy Pzp, 

poprzez  naruszenie  równości  stron  stosunku  cywilnoprawnego  oraz  przekroczenie  zasady 

swobody  umów  w  wyniku  przerzucenia  ryzyka  realizacji  zamówienia  za  wynagrodzenie 

niepodlegające  zmianie  w  przypadku  zwiększenia  lub  zmniejszenia  ilości  odbieranych 

odpadów,  tj.  wiąże  je  z  tym,  iż  Zamawiający  przewidział  w  postępowaniu  wynagrodzenie 

ryczałtowe.  Z  tak  postawionym  zarzutem  Odwołujący  łączy  żądanie  nakazania 

Zamawiającemu, aby w miejsce wynagrodzenia ryczałtowego wprowadził wynagrodzenie za 

odbiór  1  tony  odpadów  oraz  nakazania  uzupełniania  SIWZ  o  postanowienia  dotyczące 

konsekwencji  przekroczenia  ilości  odpadów  do  odbioru  i  zagospodarowania,  których 

wykonawca 

będzie zobowiązany w ramach umowy (dodatkowego wynagrodzenie lub uznanie 

umowy za wykonaną). 

Powyższe  wskazuje,  że  Odwołujący  nie  stawia  zarzutu  naruszenia  przez 

Zamawiającego określonego przepisu ustawy Pzp, lecz ogranicza się do wskazania przepisów 

zawierających zasady czy to postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art.7 ust. 1 

który  stanowi

.  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości 

i art. 139 ust. 1, zgodnie 

z  którym  d

o  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych,  zwanych  dalej  „umowami”,  stosuje  się 

przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - 

Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią 

inaczej

, czy przepisy 

Kodeksu cywilnego (art. 5, który stanowi, iż n

ie 

można czynić ze swego 

prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub 

z  zasadami  współżycia  społecznego.  Takie  działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest 

uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony oraz

art. 353' k.c., zgodnie z którym

s

trony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść 

lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  ani  zasadom  współżycia 

społecznego

) Oznacza to brak z

arzutu naruszenia przez Zamawiającego konkretnego przepisu 

ustawy  Pzp,  a  w  konsekwencji  wadliwość  odwołania.  Izba  nie  może  domniemywać  treści 

nie

wskazanych w zarzutach i żądaniach Odwołującego, przy czym nie może też za stanowisko 

O

dwołującego  traktować  wskazanych  w  odwołaniu  tez  orzeczeń  wydanych  w  innych 

sprawach, w tym np. na tle innego stanu faktycznego, na tle inaczej sformułowanych zarzutów 

i żądań odwołania. 

Treść odwołania wskazuje, że żądaniem, jakie czyni zadość interesom Odwołującego 

jest  z

astąpienie  wynagrodzenia  z  ryczałtowego,  które  zostało  przewidziane  w  SIWZ, 

wynagrodzeniem za 

odbiór 1 tony odpadów.  

Żaden z przepisów ustawy Pzp, nie zakazuje stosowania wynagrodzenia ryczałtowego 

w przypadku usług odbioru i zagospodarowania odpadów. Nie zostało wykazane, aby przepis 

innej  ustawy  wprowadzał  zakaz  w  tym  zakresie.  Wykazywana  w  odwołaniu  okoliczność 

związana  z  pracami  ustawodawczymi  nie  oznacza,  iż  zakaz  w  tym  zakresie  obecnie 

obowiązuje.  Tym  samym  nie  zostało  wykazane  przez  Odwołującego,  aby  poprzez 

przewidzenie  w  SIWZ  wynagrodzenia  ryczałtowego,  doszło  do  naruszenia  przepisów 

jakiejkolwiek 

ustawy.  Nadto,  jak  podnosił  Zamawiający,  Odwołujący  realizuje  zamówienia, 

gdzie zostało przewidziane takie wynagrodzenie. Nie należy zatem zakładać, że godząc się 

na nie w innych zamówieniach, także tych realizowanych na rzecz Zamawiającego, działał w 

warunkach naruszenia prawa.  

Nie  zostało  również  wykazane,  aby  dane  zawarte  w  SIWZ  nie  pozwalały  na 

sporządzenie oferty, jak również, aby oferty nie mogły być porównywalne. Przeciwnie, podana 

przez Odwołującego okoliczność, iż z uwagi na przyjętą formę wynagrodzenia ryczałtowego  

„wykonawcy w niniejszym postępowaniu muszą bardzo dokładnie oszacować wartość prac, 

tak by złożyć ofertę, która zapewni im zysk. Jednocześnie, z uwagi na fakt, że cena stanowi 

podstawowe kryterium oceny ofert (waga - 

60%), wykonawcy nie mogą przyjąć zbyt dużego 

marginesu  ostrożności,  bowiem  może  to  spowodować,  że  nie  uzyskają  oni  zamówienia.” 

potwierdza,  że  jest  możliwe  sporządzenie  oferty,  a  to,  że  każdy  z  nich  może  przyjąć  w 

kalkulacji  ceny  oferty  swój  „margines  ostrożności”  nie  wskazuje  na  to,  że  oferty  będą 

nieporównywalne.  Skoro  każdy  z  wykonawców  będzie  dokonywał  kalkulacji  ceny  oferty  w 

oparciu o te same informacje podane w OPZ (

niesporne) i każdy z wykonawców będzie się 

zobowiązywał  do  takiego  samego  świadczenia  (niesporne),  to  oferty  będą  porównywalne. 

Zauważenia przy tym wymaga, że także przy przyjęciu wnioskowanego przez Odwołującego 

wynagrodzenia  za  1  tonę  odpadów  wykonawcy  będą  musieli  zastosować  przez  siebie 

stosowany 

ww. „margines bezpieczeństwa” kalkulując cenę za tonę odpadów, zważywszy przy 

tym

, że jak zostało podane na rozprawie przez Zamawiającego, ceny stosowne w RIPOK-ach 

ulegają  zmianie,  a  umowa  ma  być  zawarta  na  17  miesięcy. W  związku  z  tym  wspomniany 

przez  Odwołującego  obowiązek  dokładnego  oszacowania  wartości  prac  dotyczy  każdej 

sytuacji,  bez  względu na formę wynagrodzenia. Nie jest to  zatem  argument  przemawiający 

przeciwko 

wynagrodzeniu ryczałtowemu. 

Zgodzić się należy z Odwołującym, że dla wykonawców ważnym jest, aby Zamawiający 

podał w opisie przedmiotu zamówienia precyzyjne i dokładne dane, na podstawie których będą 

mogli oni dokładnie oszacować wartość prac i skalkulować realnie ofertę. Zauważenia wymaga 

przy tym, iż Odwołujący nie kwestionuje opisu przedmiotu zamówienia sporządzonego przez 

Zamawiającego,  nie  podnosi,  że  nie  zawiera  on  wymaganych  danych  mających  wpływ  na 

sporządzenie oferty. Koncentruje się jedynie, na pkt. 1.7 OPZ gdzie Zamawiający, 

zastrzegł sobie 

prawo  zmiany  ilości  punktów  odbioru  odpadów,  przy  czym  wskazując,  iż  ich  ilość  w  ciągu 

okresu realizacji zamówienia może wzrosnąć lub zmaleć, pomijając przy tym, iż w ppkt 1.7 h) 

została wprowadzona informacja, iż w trakcie trwania zamówienia przewiduje się 10% wzrost 

liczby gospodarstw domowych oraz liczby mieszkańców, oraz na pkt 1.8 gdzie Zamawiający 

zastrzegł, iż ilość odpadów do odbioru z terenu Gminy w ciągu realizacji zamówienia może 

ulec zmianie, pomijając przy tym, iż w tabeli 1. Zamawiający podał ilość odpadów do odebrania 

w ciągu 12 miesięcy obliczoną na podstawie jego sprawozdań za rok 2018, gdzie Zamawiający 

założył 20% wzrost masy odpadów do odebrania odpadów zmieszanych, wielkogabarytowych, 

zielonych oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych, natomiast masę pozostałych frakcji tj. 

zmieszanych odpadów opakowaniowych, opakowań szklanych i odpadów papieru i tektury - 

zwiększył o 10%, zaś w tabeli nr 2 natomiast przedstawił masę odpadów do odebrania w ciągu 

całego  okresu  realizacji  zamówienia,  przy  czym  wskazując,  iż  Ilości  poszczególnych  frakcji 

odpadów  zostały  wyliczone  na  podstawie  sprawozdań  podmiotu  odbierającego  odpady 

komunalne z lat 2016-

2018, przy założonym wzroście odpowiednio 10% i 20% (jak powyżej).  

Odwołujący nie kwestionował podanych w OPZ danych, nie kwestionował również, iż 

przyjęty przez Zamawiającego ww. poziom wzrostu ilości odpadów komunalnych jest np. zbyt 

mały. Oznacza to, że założenia przyjęte przez Zamawiającego są przez niego akceptowane. 

Nadto pr

zyjęcie takiego wzrostu wskazuje, iż danych w tabeli nie należy traktować wyłącznie 

w  wymiarze historycznym, lecz w wymiarze uwzględniającym sytuację jaka może, choć nie 

musi zaistnieć w czasie realizacji zamówienia i w tym zakresie również należy oceniać użyte 

w  OPZ  sformułowania  typu:  przewidywana  do  odbioru  liczba  mieszkańców  oraz  ilości 

wytworzonych odpadów (Tabela I), czy przewidziana masa odpadów do odebrania (Tabela II). 

Pozwala  to  na 

sporządzenie  kalkulacji  ryczałtowej,  na  takich  samych  zasadach  przez 

wszystkich  wykonawców. Tym  bardziej  przez  Odwołującego, który  od  szeregu lat świadczy 

takie usługi, jak stwierdził Zamawiający (czemu Odwołujący nie zaprzeczył), za wynagrodzenie 

ryczałtowe oraz nie podnosił argumentu dotyczącego zmiany ilości odpadów, kiedy wystąpił 

do Zamawiającego o zmianę obowiązującej aktualnie umowy, argumentując jedynie wzrostem 

cen w RIPOK-ach.  

Odwołujący,  pomimo,  iż  na  nim  spoczywał  ciężar  dowodu,  nie  wykazał,  aby  dane 

przedstawione w OPZ i warunkowania związane ze specyfiką przedmiotowego zamówienia 

nie  pozwalały  mu  na  sporządzenie  oferty  oraz,  że  oferty  złożone  w  postępowaniu  będą 

nieporównywalne.  Wskazywane  przez  niego  na  potwierdzenie  prezentowanego  stanowiska 

jedynie 

zastrzeżenia zawarte w pkt 1.7 i 1.8 OPZ przy jednoczesnym pominięciu pozostałej 

treści OPZ, w ocenie składu orzekającego Izby nie są wystarczające do uznania zasadności 

twierdzenia Odwołującego, niepopartego żadnymi dowodami, iż nie będzie mógł złożyć oferty 

w postępowaniu.  

Zauważenia wymaga również, iż treść żądań odwołania jest wzajemnie wykluczająca 

się. Z jednej strony Odwołujący wyraźnie dąży do rezygnacji z wynagrodzenia z ryczałtowego 

na rzecz w

ynagrodzenia za odbiór 1 tony odpadów, a jednocześnie żąda uzupełnienia SIWZ 

o  postanowienia  okre

ślające  konsekwencje  przekroczenia  ilości  odpadów  do  odbioru  i 

zagospodarowania  których  wykonawca  będzie  zobowiązany  w  ramach  umowy  (dodatkowe 

wynagrodzenie  lub  uznanie  umowy  za 

wykonaną).  Skoro  Odwołujący  oczekuje  zmiany 

wynagrodzenia  na  takie,  które  będzie  się  należało  wyłącznie  za  ilości  rzeczywiście 

zrealizowanych  odbiorów  odpadów,  to  nie  może  być  mowy  o  przekroczeniach  tych  ilości  i 

dodatkowym wynagrodzeniu, 

bądź uznania umowy za wykonaną wcześniej, niż to wynika z jej 

postanowień.   

W

w.  piśmie  złożonym  przed  rozprawą  oraz  na  rozprawie  Odwołujący  inaczej 

sprecyzował  swoje  żądanie,  wprowadzając  alternatywne  i  dodatkowe  żądanie,  z  którego 

wynika,  iż  alternatywnie  żąda  wprowadzenia,  jak  należy  sądzić,  mieszanego  systemu 

wynagradzania,  jednak,  jak  zostało  wyżej  zauważone,  nastąpiło  to  po  upływie  terminu  na 

złożenie odwołania. 

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba 

uwzględnia odwołanie w przypadku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Nie  zostało  wykazane,  aby  doszło  do 

naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania.   

Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji 

wyroku. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9  

i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 

r. poz. 972). Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie na jego 

rzecz  kosztów  wynagrodzenia  z  uwagi  na  to,  iż  pełnomocnik  nie  złożył  do  akt  sprawy  

rachunku, na podstawie stosownie do postanowień ww. rozporządzenia zasądzane są koszty 

zastępstwa. 

Przewodniczący:      ……………..……………..