KIO 833/19 WYROK dnia 27 maja 2019 roku

Sygn. akt: KIO  833/19 

WYROK 

z dnia 27 maja 2019  roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodn

iczący:     Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:             

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  maja  2019  roku,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 6 maja 2019 roku przez 

wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  spółka 

akcyjna z siedzibą w Warszawie  

przy  udziale  wykonawcy 

Torpol  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Poznaniu  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  833/19  po  stronie 

Odwołującego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Budimex  spółka  akcyjna  z  siedzibą  

w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20 000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Budimex  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  

na rzecz 

Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w 

Warszawie 

kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

stanowiącą 

koszty 

postępowania 

odwoławczego 

poniesione 

tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok  - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    ………………………………………… 

Sygn. akt: KIO  833/19 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie –  

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  w  przedmiocie 

wykonania  robót  budowlanych  na  odcinku  Czyżew-

Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E 75 na odcinku 

Czyżew – Białystok. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w dniu 3 kwietnia 2019 roku pod numerem 2019/S 066-155626. 

6  maja  2019  roku 

działając  na  podstawie  art.  180  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych    (Dz.  U.  z  2018  roku,  poz.  1986 

ze zm.; dalej: „Pzp”  lub „ustawa”) Odwołujący 

wniósł  odwołanie  wobec  treść  Specyfikacji  Istotnych Warunków  Zamówienia  (dalej  „SIWZ")  

w  treści  przyjętej  w  modyfikacji  SIWZ  -  Część  II  z  dnia  26  kwietnia  2019  r.,  tj.  wobec 

modyfikacji  treści  pkt  21.12  i  21.13  Tomu  I  SIWZ  -  Instrukcja  dl  Wykonawców  oraz  treści 

Subklauzuli 4.2 [Zabezpieczenie Wykonania] Warunków Szczególnych dla części A w Tomie 

II SIWZ - Warunki Umowy. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 



  art.  353

k.c.  w  związku  z  art.  14  i  art.  151  ust.3  ustawy  dokonane  przez 

przekroczenie  granic  swobody  umów  w  związku  z  określeniem  warunków  SIWZ,  

w  tym  um

owy,  w  sposób  oczywiście  sprzeczny  z  ustawą,  przez  ustalenie  

nie  przew

idzianych  przez  prawo  okoliczności  zwrotu  zabezpieczenia  w  postaci 

„warunku usunięcia wszystkich wad potwierdzonego Świadectwem Wykonania", oraz 

dokonanie w konsekwencji również ustalenia, że wystawienie Świadectwa wykonania 

ma potwierdzać usunięcie wszelkich wad, 



  art.  7  ust.  1  ustawy 

w  ten  sposób,  że  naruszył  zasady  określone  w  tym  artykule, 

odnoszące  się  do  obowiązku  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania  wykonawców  przez  zaniechanie  przygotowania  i  prowadzenia 

postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej 

konkurencji  przez  narzucenie  ponoszenia  ryzyka  finansowego  odnoszącego  się  

do  zatrzymania  30%  kwoty  zabezpieczenia,  wykraczającego  poza  dopuszczalny 

zakres kształtowania warunków umowy. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  postanowień  wniesionych 

modyfikacją  z  dnia  26  kwietnia  2019r.  przez  usuńcie  Części  II  Tom  I  SIWZ  -Instrukcja  dla 

Wykonawców  w  pkt  21.12  i  pkt  21.13  warunku  usunięcia  wszelkich  wad  potwierdzonych 

Świadectwem Wykonania oraz usunięcia w Tomie II - Warunki Umowy w Subklauzuli 4.2  -

Zabezpieczenie  Wykonania- 

Warunków  Szczególnych  dla  części  A  takiegoż  samego 

warunku - 

usunięcia wszelkich wad, oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania 

odwoławczego. 

Odwołujący  podniósł,  że posiada  interes  we wniesieniu odwołania  ponieważ  i  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wymienionych przepisów. 

Odwołujący  funkcjonuje  jako  przedsiębiorca  na  runku  budowlanym,  zainteresowany  jest 

złożeniem  oferty  w  postępowaniu,  jednakże  na  warunkach  odpowiadających  wymogom 

regulacji prawnych.  

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: 

Odwołujący  podał,  że  ogłoszona  pierwotnie  przez  Zamawiającego  dokumentacja 

postępowania  zawierała  w  ID  W  Tom  I  -  w  pkt  21  postanowienia  odnoszące  do  wymagań  

w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 

21.12.  Zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy  będzie  obowiązywało  w  okresie  

o  30dni  dłuższym  od  dnia  dokonania  Odbioru  końcowego  albo  dokonania  ostatniego 

Odbioru  Końcowego,  zaś  zabezpieczenie  wykonania  w  Okresie  Zgłaszania  Wad  będzie 

obowiązywało  w  okresie  o  15  dni  dłuższym  od  daty  upływu  Okresu  Zgłaszania  Wad. 

Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w wysokości 70% w ciągu 30 

dni od dnia d

okonania Odbioru końcowego albo dokonania ostatniego Odbioru końcowego, 

jeżeli  były  dokonywane  Odbiory  Końcowe  dla  Odcinków  albo  innych  części  Robót  

nie będących Odcinkami. 

21.13.  Kwota  pozostawiona  na  zabezpieczenie  roszczeń  tytułu  rękojmi  za  wady  

w  wyk

onaniu  zamówienia  wynosi  30  %  wysokości  zabezpieczenia  i  zostanie  zwrócona  

nie  później  niż  15  dni  po  upływie  okresu  rękojmi  za  wady  potwierdzonego  wystawieniem 

Świadectwa Wykonania. 

W ocenie Odwołującego powyższe postanowienia zgodne są z treścią art. 151 ust. 3 ustawy  

i jako takie nie budziły zastrzeżeń ze strony Wykonawców. 

Modyfikacją  SIWZ  -  Część  II  w  dniu  26  kwietnia  2019  r.  Zamawiający  wprowadził  nowe 

postanowienia 

powyższych punktów, które otrzymały poniższe brzmienie: 

21.12.  Zamawiający  zwróci  Wykonawcy  Zabezpieczenie  Wykonania  w  wysokości  70%  

w ciągu 30 dni od dnia dokonania Odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30% 

Zabezpieczenia  Wykonania  pozostanie  zwrócona  nie  później  niż  w  terminie  15  dni  

po  upływie  tego  okresu  pod  warunkiem  usunięcia  wszystkich  wad  potwierdzonych 

Świadectwem Wykonania. 

21.13.  W  przypadku  dokonywania  Odbiorów  Końcowych  dla  poszczególnych  odcinków, 

Zamawiający dokonywać będzie częściowego zwrotu zabezpieczenia. Zamawiający w ciągu 

30  dni  od  dokonania  Odbioru  końcowego  dla  danego  odcinka  dokona  zwrotu  70% 

Zabezpieczenia  Wykonania  odpowiadającego  wartości  danego  Odcinka.  Pozostałą  kwotę  

w  wysokości  30%  Zabezpieczenia  Wykonania  dla  danego  pozostanie  na  zabezpieczenie 

roszczeń  powstałych  w  Okresie  Zgłaszania  Wad  dla  tego  Odcinka  i  zostanie  zwrócona  

nie 

później  niż  w  terminie  15  dni  po  upływie  tego  okresu  pod  warunkiem  usunięcia 

wszystkich wad potwierdzonych Świadectwem Wykonania. 

Odwołujący  podał,  że  art.  151  ustawy  ma  charakter  normy  prawnej  bezwzględniej 

obowiązującej,  co  oznacza,  że  jej  zastosowanie  nie  może  być  wolą  stron  wyłączone  

lub   

ograniczone,  tak  jak  w  omawianym  przypadku  Zamawiający  ograniczył  postanowienie 

art.  151  ust.  3  ustawy 

odmiennie  regulując  prawo  do  zatrzymania  części  zabezpieczenia 

warunkując  je  usunięciem  wszelkich  wad.  Przeciwieństwem  są  normy  względnie 

obowiązujące, których stosowanie pozostawione jest woli stron. Konsekwencją jest również 

naruszenie dopuszczalnej swobody umów, co wskazano w zarzutach niniejszego odwołania. 

Odwołujący  podniósł  również  niezasadność  użytego  sformułowania  „wszystkich  wad"  jako 

sformułowania 

nieprecyzyjnego, 

które 

uniemożliwia 

przedstawienie 

prawidłowo 

przygotowanej  oferty  ze  względu  na  narzucenie  istotnego  ryzyka  opóźnienia  zwrotu  części 

zabezpieczenia  i  przez  to  naru

szenie  równowagi  stron.  Sformułowanie,  które  może 

prowadzić do niepożądanej sytuacji, w której najmniejsza wada, bez znaczenia dla realizacji 

robót  i  funkcjonowania  przedmiotu  zamówienia,  może  uzasadniać  zatrzymanie  przez 

Zamawiającego  30%  zabezpieczenia,  które  ze  względu  na  przewidywane  wartości  Robót 

może  sięgać  ok.  100  mln  zł  i  może  przez  to  wpłynąć  na  biznesową  logikę  udziału  

w  postępowaniu.  Konsekwencją  zmian  w  postanowienia  odnoszących  się  do  pkt  21.12  

i  21.13  jest  również  użycie  sformułowania  „usuniecie  wszelkich  wad"  w  Tomie  II  SIWZ  - 

Warunki umowne, w Subklauzuli 4.2 Warunki Szczególne dla części A, gdzie Zamawiający 

użył  tegoż  sformułowania  w  drugim  akapicie  oraz  punkcie  1).  Wobec  wskazanego 

przedmi

otu  zaskarżenia  Odwołujący  wniósł  o  usunięcie  tegoż  sformułowania  w  omawianej 

Subklauzuli. 

Po  przeprowadzeniu  rozpra

wy  z  udziałem  Stron  na  podstawie  zebranego 

materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

I. 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; 

dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone 

do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  6  maja  2019  roku  oraz  została  przekazana  

w  ustawowym  terminie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  Strony  potwierdziły  

na  posiedzeniu  z  ich  udziałem.  Odwołanie  zostało  złożone  wobec  dokonanej  modyfikacji 

S

pecyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej:  SIWZ)  dokonanej  za  pismem  z  dnia  

26  kwietnia  2019  roku.   

W  zakresie  dokonanej  modyfikacji  postanowień  SIWZ  w  miejsce 

wcześniej  istniejących  treści  wprowadzono  modyfikacją  nowe,  nieistniejące  przed  dniem  

26 kwietnia 2019 roku postanowienia bądź dotychczasowe zmodyfikowano. Dokonana przez 

Zamawiającego  modyfikacja  SIWZ  jest  niewątpliwa,  nie  była  kwestionowana  przez  żądną  

ze  Stron  postępowania  oraz  stanowi  czynność  Zamawiającego,  która  może  być 

weryfikowana przez wykonawcę z wykorzystaniem środków ochrony prawnej.  

II. 

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

III. 

Zgodnie  z  brzmie

niem  przepisu art.  192 ust  2 ustawy  Prawo zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

dokonawszy  oceny  podni

esionych  w  odwołaniu  zarzutów,  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

Stron przedstawione na rozpr

awie stwierdziła, że odwołanie zostało uwzględnione. 

IV. 

Na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy 

wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy  –  Strony  i 

uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia 

faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych  twierdzeń  lub 

odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą 

przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  na  Strony  postępowania 

obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie 

faktów, z których wywodzą skutki prawne.  

Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że  postępowanie  przed  Izbą  stanowi  postępowanie 

kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika,  że  spór  toczą  Strony 

postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których  wywodzą 

okr

eślone skutki prawne.  

Mając  na  uwadze,  że  stosunki  z  zakresu  prawa  zamówień  publicznych  mają  charakter 

cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 

roku 

–  Kodeks  cywilny,  zgodnie  z  którym  kodeks  reguluje  stosunki  cywilnoprawne  między 

osobami  fizycznymi  i  osobami  prawnymi,  przechodząc  do  art.  6  Kodeksu  cywilnego,  który 

stanowi,  że  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi 

skutki prawne 

należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. 

Przepis  art.  6  Kodeksu  cywilnego  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie 

udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych 

skutków  prawnych  oraz  usytuowanie  ciężaru  dowodu  danego  faktu  po  stronie  osoby,  która  

z faktu tego wywodzi skutki prawne; e

i incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży 

dowód  kto  twierdzi  a  nie  na  tym  kto  zaprzecza).  Izba  wskazuje,  że  postępowanie 

odwoławcze  jest  odrębnym  od  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie  powstałego  pomiędzy  Stronami  sporu.  

W  trakcie  postępowania  odwoławczego  to  Odwołujący  kwestionuje  podjęte  przez 

Zamawiającego czynności lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą 

płynącą  z  art.  190  ustawy  to  na  Odwołującym  ciąży  ciężar  dowiedzenia,  że  stanowisko 

Zamawiającego  jest  nieprawidłowe.  Izba  wskazuje  w  tym  miejscu  na  wyrok  Sądu 

Okręgowego  w  Poznaniu  z  dnia  19  marca  2009  roku  sygn.  akt  X  Ga  32/09,  w  którym  

to  o

rzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi  Ciężar  udowodnienia  takiego  twierdzenia 

spoczywa na  tym  uczestniku postępowania,  który  przytacza twierdzenie  o istnieniu danego 

faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…) 

V.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  

w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 

marca 2018 roku 

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 

z  2018  r.  poz.  1092  ze  zm.) 

wchodzą  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  kopia 

dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  także  inne  pisma 

składane  w  sprawie  oraz  pisma  przekazywane  przez  Izbę  w  związku  z  wniesionym 

odwołaniem. 

Izba  uwzględniła  stanowiska  i  oświadczenia Stron  złożone ustnie do  protokołu, jak  również 

stanowisko  Zamawiającego  zawarte  w  piśmie  z  dnia  20  maja  2019  roku  Odpowiedź 

Zamawiającego na odwołanie.   

VI. 

W zakresie 

zarzutów odwołania: 

Izba ustaliła: 

Zamawiający  pismem  z  dnia  26  kwietnia  2019  roku,  działając  na  podstawie  art.  38  ust.  4 

ustawy dokonał modyfikacji postanowień SIWZ w następujący sposób: 

W zakresie Tomu I SWIZ 

– Instrukcja dla Wykonawców:  

21.12.  Zamawiający  zwróci  Wykonawcy  Zabezpieczenie  Wykonania  w  wysokości  70  %  

w ciągu 30 dni od dnia dokonania Odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30 % 

Zabezpieczenia 

Wykonania  pozostanie  na  zabezpieczenie  roszczeń  powstałych  w  Okresie 

Zgłaszania Wad i zostanie zwrócona nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu 

po

d warunkiem usunięcia wszystkich wad potwierdzonych Świadectwem Wykonania. 

21.13.  W  przypadku  dokonywania  Odbiorów  Końcowych  dla  poszczególnych  Odcinków, 

Zamawiający dokonywać będzie częściowego zwrotu zabezpieczenia. Zamawiający w ciągu 

30  dni  od  dokonani

a  Odbioru  końcowego  dla  danego  Odcinka  dokona  zwrotu  70  % 

Zabezpieczenia  Wykonania  odpowiadającego  wartości  danego  Odcinka.  Pozostała  kwota  

w  wysokości  30  %  Zabezpieczenia  Wykonania  dla  tego  Odcinka  pozostanie 

na  zabezpieczenie  roszczeń  powstałych  w  Okresie  Zgłaszania  Wad  dla  tego  Odcinka  

i zostanie zwrócona nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem 

usunięcia wszystkich wad potwierdzonych Świadectwem Wykonania. 

(Pierwotne brzmienie pkt 21 było następujące: 

21.12.  Zabezpieczeni

e należytego wykonania Umowy będzie obowiązywało w okresie o 30 

dni  dłuższym  od  dnia  dokonania  Odbioru  końcowego  albo  dokonania  ostatniego  Odbioru 

Końcowego,  zaś  zabezpieczenie  wykonania  w  Okresie  Zgłaszania  Wad  będzie 

obowiązywało  w  okresie  o  15  dni  dłuższym  od  daty  upływu  Okresu  Zgłaszania  Wad. 

Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w wysokości 70 % w ciągu 30 

dni od dnia dokonania Odbioru końcowego albo dokonania ostatniego Odbioru końcowego, 

jeżeli  były  dokonywane  Odbiory  Końcowe  dla  Odcinków  albo  innych  części  Robót  

nie będących Odcinkami. 

21.13.  Kwota  pozostawiona  na  zabezpieczenie  roszczeń  z  tytułu  rękojmi  za  wady  

w  wykonaniu  Zamówienia  wynosi  30%  wysokości  zabezpieczenia  i  zostanie  zwrócona  

nie 

później  niż  15  dni  po  upływie  okresu  rękojmi  za  wady  potwierdzonego  wystawieniem 

Świadectwa Wykonania.) 

W zakresie Tomu II SWIZ 

– Warunki Umowy:  



  W Subklauzuli 4.2: 

Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w wysokości 70 % w ciągu 30 

dni  od  dnia  dokonania  Odbioru  końcowego.  Pozostała  kwota  w  wysokości  30  % 

Zabezpieczenia  Wykonania  pozostanie  na  zabezpieczenie  roszczeń  powstałych  w  Okresie 

Zgłaszania Wad i zostanie zwrócona nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu 

pod  warunkiem  usunięcia  wszystkich  wad  potwierdzonych  Świadectwem  Wykonania 

wystawionym przez Inżyniera zgodnie z SubKLAUZULĄ 11.9 Warunków Szczególnych. 

W  przypadku  dokonywania  Odbiorów  Końcowych  dla  poszczególnych  Odcinków, 

Zamawiający dokonywać będzie częściowego zwrotu zabezpieczenia. Zamawiający w ciągu 

30  dni  od  dokonania  Odbioru  końcowego  dla  danego  Odcinka  dokona  zwrotu  70  % 

Zabezpieczenia  Wykonania  odpowiadającego  wartości  danego  Odcinka.  Pozostała  kwota  

w  wysokości  30  %  Zabezpieczenia  Wykonania  dla  tego  Odcinka  pozostanie  

na  zabezpieczenie  roszcz

eń  powstałych  w  Okresie  Zgłaszania  Wad  dla  tego  Odcinka  

i zostanie zwrócona nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem 

usunięcia  wszystkich  wad  potwierdzonych  Świadectwem  Wykonania  wystawionym  przez 

Inżyniera zgodnie z SubKLAUZULĄ 119 Warunków Szczególnych. 

(Pierwotne brzmienie ostatniego akapitu Subklauzuli 4.2: 

Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w wysokości 70 % w ciągu 30 

dni od dnia dokonania Odbioru końcowego albo dokonania ostatniego Odbioru końcowego, 

j

eżeli  były  dokonywane  Odbiory  Końcowe  dla  Odcinków  albo  innych  części  Robót 

niebędących  Odcinkami.  Pozostała  kwota  w  wysokości  30  %  Zabezpieczenia  Wykonania 

pozostanie  na  zabezpieczenie  roszczeń  powstałych  w  Okresie  Zgłaszania  Wad  i  zostanie 

zwrócona nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem usunięcia 

wszystkich  wad  potwierdzonych  Świadectwem  Wykonania  wystawionym  przez  [Inżyniera 

zgodnie z 

SubKLAUZULĄ 11.9 Warunków Szczególnych.) 



  W Subklauzuli 11.9: 

Świadectwo  Wykonania  będzie  wystawiane  osobno  dla  każdego  Odcinka.  Wykonywanie 

zobowiązań  Wykonawcy  nie  będzie  uważane  za  ukończone  do  czasu  aż  Inżynier  wystawi 

Wykonawcy  Świadectwo  Wykonania  (łącznie  dla  części  A  i  części  B)  podające  datę 

ukończenia zobowiązań Wykonawcy dla danego Odcinka według Kontraktu. 

Inżynier wystawi Świadectwo Wykonania, w ciągu 7 dni od daty upływu Okresu Zgłaszania 

Wad  lub  później,  jak  tylko  Wykonawca  dostarczy  wszystkie  Dokumenty  Wykonawcy  oraz 

ukończy  wszystkie  Roboty  dla  danego  Odcinka  i  dokona  ich  prób,  włącznie  z  usunięciem 

wszelkich wad. Kopia Świadectwa Wykonania zostanie wystawiona dla Zamawiającego. 

Będzie się uważało, że tylko Świadectwo Wykonania stanowi akceptację Robót dla danego 

Odcinka. 

(Pierwotne brzmienie Subklauzuli 11.9 

Wykonywanie  zobowiązań  Wykonawcy  nie  będzie  uważane  za  ukończone  do  czasu  

aż  Inżynier  wystawi  Wykonawcy  Świadectwo  Wykonania  (łącznie  dla  części  A  i  części  B) 

podające datę ukończenia zobowiązań Wykonawcy według Kontraktu. 

Inżynier  wystawi  Świadectwo  Wykonania,  w  ciągu  7  dni  od  najpóźniejszej  z  dat  upływu 

Okresów Zgłaszania Wad lub później, jak tylko Wykonawca dostarczy wszystkie Dokumenty 

Wykonawcy  oraz  ukończy  wszystkie  Roboty  i  dokona  ich  prób,  włącznie  z  usunięciem 

wszelkich wad. Kopia Świadectwa Wykonania zostanie wystawiona dla Zamawiającego. 

Będzie się uważało, że tylko Świadectwo Wykonania stanowi akceptację Robót.) 

Izba zważyła: 

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy  (art.  147  –  151 ustawy)  pełni  funkcję 

gwarancyjną,  a  jego  zwrot  następuje  kiedy  przestaje  tę  funkcję  pełnić.  Tym  samym  

do  momentu  zakończenia  realizacji  umowy  wniesione  przez  wykonawcę  zabezpieczenie 

należytego  wykonania  umowy  służy  w  całości  pokryciu  roszczeń  z  tytułu  niewykonania  

lub  nienależytego  wykonania  umowy  (zamówienia).  Natomiast  po  zakończeniu  realizacji 

umowy  pozostała  po  zmniejszeniu  kwota  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy 

zabezpiecza  roszczenia  z  tytułu  rękojmi  za  wady.  Zaznaczyć  należy  również,  że  w  chwili 

zawarcia  umowy  o  zamówienie  publiczne  ustalenie  wysokości  szkody  u  Zamawiającego 

stanowi  zdarzenie 

przyszłe  i  niepewne,  tym  samym  zabezpieczenie  należytego  wykonania 

umowy  umożliwia  zaspokojenie  przyszłej  i  niepewnej  wierzytelności  Zamawiającego, 

umożliwiającej domagania się od wykonawcy naprawienia szkody w razie niewykonania lub 

nienależytego wykonania umowy albo usunięcia wad w okresie rękojmi za wady.  

Ocena  ukształtowanych  przez  Zamawiającego  postanowień  dokumentacji  postępowania 

dokonywana  musi  być  każdorazowo  w  kontekście  celu  jakiemu  służy  instytucja 

zabezpieczenia  nal

eżytego  wykonania  umowy.  Mając  na  uwadze,  że  instytucja 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  ma  charakter  fakultatywny  (art.  147  ust.  1 

ustawy),  nie  jest  elementem  konstrukcyjnym  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego, 

lecz  odrębnym  zobowiązaniem  o  niesamoistnym  charakterze  (wyrok  Sądu  Apelacyjnego  

w  Poznaniu  z  dnia  28  grudnia  2007  roku  sygn.  akt  I  ACa  1027/07)  to  wprowadzenie  

do postanowień umowy regulacji o zabezpieczeniu należytego wykonania umowy zapewnia 

Zamawiającemu  ściągalność  roszczeń  przysługujących  np.  z  tytułu  odszkodowań,  kar 

umownych, rękojmi za wady. Podkreślenia wymaga również, że zabezpieczenie należytego 

wykonania  umowy  pełni  funkcję  dyscyplinującą  wykonawcę  realizującego  zamówienie 

(umowę).   

Zgodnie  z  Subklauzulą  11.9  Tomu  II  SWIZ  –  Warunki  Umowy,  Inżynier  będzie  wystawiał 

Świadectwo Wykonania w ciągu 7 dni od daty upływu Okresu Zgłaszania Wad lub później,  

o ile po spełnieniu innych jeszcze obowiązków, zostaną usunięte wszelkie wady. W oparciu  

o  Subklauzulę  4.2  Tomu  II  SWIZ  –  Warunki  Umowy  30%  Zabezpieczenia  Wykonania 

pozostanie  na  zabezpieczenie  roszczeń  powstałych  w  Okresie  Zgłaszania  Wad  zostanie 

zwrócona nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem usunięcia 

wszystkich  wad  potwierdzonych  Świadectwem  Wykonania  wystawionym  przez  Inżyniera 

zg

odnie  z  Subklauzulą  11.9  Warunków  Szczególnych.  W  Subklauzuli  1.1  pkt  1.1.3.7 

Zamawiający zdefiniował Okres Zgłaszania Wad podając, że jest to okres rękojmi za wady. 

Tym  samy,  wady  Zamawiający  będzie  zgłaszał  w  okresie  rękojmi,  a  pozostawione  30% 

Zabezpieczenia Wykonania ma służyć pokryciu roszczeń jakie mogą powstać w tym właśnie 

okresie.  Zamawiający  ma  pełne  prawo  zgłaszania  wad,  aż  do  upływu  okresu  rękojmi  

za  wady,  czyli  do  ostatniego  dnia  tego  okresu,  a  zabezpieczenie 

należytego  wykonania 

umowy 

musi również gwarantować Zamawiającemu możliwość  zaspokojenia wierzytelności 

z 

wad  zgłoszonych  w  tym  okresie. Termin  15  dni  przewidziany  ustawą  na  zwrot  pozostałej  

na  zabezpieczenie  roszczeń  z  tytułu  rękojmi  za  wady  kwoty  niewątpliwie  dotyczy  sytuacji,  

w  których  zgłoszone  w  okresie  rękojmi  za  wady  wady  zostały  usunięte,  bądź  nie  były 

zgłaszane. Odczytywanie tego przepisu (art. 151 ust.3 ustawy) w ten sposób, że mimo tego 

że  w  okresie  rękojmi  za  wady  zostały  zgłoszone  wady,  które  nie  zostały  usunięte  w  tym 

okresie, 

należy  dokonać  zwrotu  kwoty  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy 

pozostawionego  na  zabezpieczenie  roszczeń  z  tytułu  rękojmi  za  wady  wypaczałoby  istotę  

i  cel  zabezpieczenia 

należytego  wykonania  umowy.  Mogłoby  prowadzić  również  

do  niedopuszczalnych  sytuacji

,  że  automatycznie,  niezależnie  od  istniejących  regulacji, 

skracany  byłby  okres  możliwości  faktycznego  i  realnego  zgłaszania  wad  przez 

Zamawiającego.  Konieczność  zabezpieczenia  Zamawiającemu  ściągalności  roszczeń  

w  przypadk

u  nieusunięcia  wad  zgłoszonych  w  okresie  rękojmi  za  wady  nie  pozwala  

na  przyjęcie,  że  zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy  w  okresie  rękojmi  za  wady 

ma  zostać  zwrócone  w  terminie  15  dni  od  upływu  tego  okresu.  W  takim  wypadu 

wprowadzone 

przez  Zamawiającego  postanowienie  –  w  Tomie  I  SWIZ  –  Instrukcja  dla 

Wykonawców pkt 21.12 i 21.13 jak równie z  ww. Subklauzulach  –  że zwrot pozostawionej 

kwoty  nastąpi  nie  później  niż  w  terminie  15  dni  po  upływie  tego  okresu  pod  warunkiem 

usunięcia  wszystkich  wad  potwierdzonych  Świadectwem  Wykonania  nie  stanowi  w  ocenie 

Izby  regulacji  niezgodnych  z  ustawą.  Podkreślenia  wymaga,  że  ocena  każdego 

postanowienia  dokumentacji 

musi  być  dokonywana  w  ramach  celu  jaki  ma  gwarantować  

i   

jaki  za  pomocą  danej  instytucji  powinien  zostać  osiągnięty.  W  ocenie  Izby  nie  doszło  

do przekroczenia granic swobody kształtowania postanowień umów (art. 353

k.c. w związku 

z  art.  14  i  art.  151  ust.3  ustawy)

,  ponieważ  w  ocenie  Izby  Zamawiający  w  granicach 

obowiązującego prawa ukształtował postanowienia umowy w taki sposób, który zabezpiecza 

jego  ewentualne  przyszłe  i  niepewne  roszczenia  (o  ile  zostaną  zgłoszone  wady)  na  dzień 

zawierania  umowy  w  odniesieniu  do  roszczeń,  które  mogą  powstać  w  okresie  rękojmi  

za wady. W efekcie Zamawiaj

ący nie naruszył również zasad Prawa zamówień publicznych 

dotyczących  obowiązku  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców  przez  zaniechanie  przygotowania  i  prowadzenia  postępowania  z  należytą 

starannością,  w  sposób  umożliwiający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  przez  narzucenie 

ponoszenia  ryzyka  finansowego  odnoszącego  się  do  zatrzymania  30%  kwoty 

zabezpieczenia,  ponieważ  –  co  zostało  podane  powyżej  –  Zamawiający  nie  dokonał 

czynności  kształtowania  postanowień  dokumentacji  w  tym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w odniesieniu do kwoty pozostawionej na zabezpieczenie roszczeń 

z tytułu rękojmi za wady z przekroczeniem dopuszczalnego zakresu kształtowania warunków 

umowy.     

W ocenie Izby nie doszło również do naruszenia art. 353

k.c. w związku z art. 14 i art. 151 

ust.  3  ustawy  przez  przekroczenie 

przez  Zamawiającego granic  swobody  umów  w  związku  

z  zawartym  w  dokumentacji 

postępowania  postanowieniem,  że  wystawienie  Świadectwa 

wykonania  ma  potwierdzać  usunięcie  wszelkich  wad.  Zgodnie  ze  stanowiskiem  doktryny  

i  orzecznictwa  odpowiedzialność  wykonawcy  z  tytułu  rękojmi  za  wady  ma  charakter 

absolutny,  co  oznacza,  że  nie  może  on  się  z  niej  zwolnić.  Faktyczna  przesłanka 

odpowiedzialności  z  tytułu  rękojmi,  czyli  odpowiedzialności  jaka  powstaje  po  wykonaniu 

zobowiązania  z  umowy  przez  wykonawcę  to  ustalenie,  że  zrealizowane  zamówienie 

(wykonane)  i  odebrane  przez  Zamawiającego  wykazuje  cechy  kwalifikujące  ją  jako  rzecz 

wadliwą. Zgodnie z art. 556 k.c. sprzedawca odpowiada względem kupującego, jeżeli rzecz 

sprze

dana  ma  wadę  fizyczną  lub  prawną,  natomiast  w  art.  556

§  1  k.c.  ustawodawca 

wskazał,  że  wada  fizyczna  polega  na  niezgodności  rzeczy  sprzedanej  z  umową 

jednocześnie  podając  katalog  otwarty  przypadków  niezgodności  rzeczy  sprzedanej  

z umową, jak również wskazał ustawodawca w § 3 na powstałe wady fizyczne rzeczy w razie 

nieprawidłowego  zamontowania  i  uruchomienia.  Jednocześnie  należy  zaznaczyć,  

że odpowiedzialność sprzedawcy z tytułu rękojmi za wady fizyczne dotyczy tych wad, które 

istniały  w  chwili  przejścia  niebezpieczeństwa  na  kupującego  lub  wynikły  z  przyczyn 

tkwiących  w  rzeczy  sprzedanej  w  tej  samej  chwili  (art.  559  k.c.).  Zgodnie  z  utrwalonym 

stanowiskiem wyrażonym w orzecznictwie i wskazywanym w doktrynie uprawnienia z tytułu 

rękojmi  nie  zależą  od  „ciężaru  gatunkowego”  wadliwości,  nie  są  zależne  od  tego czy  dana 

wada jest istotna. Tym samym na wykonawcy ciąży obowiązek usunięcia każdej z wad, które 

istniały  w  chwili  dokonania  Odbioru  Końcowego  bądź  Odbioru  Końcowego  dla  danego 

Odcinka,  lub  wynikły  z  przyczyn  zaistniałych  w  tym  czasie.  „Wszelkie”,  to  zgodnie  

ze  słownikowym  znaczeniem,  dotyczące  wszystkich  aspektów,  każde,  jakiekolwiek.  Tym 

samym, skoro wada, czyli w zasadzie każda wada, zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego 

powoduje  odpowiedzialność  sprzedającego  względem  kupującego,  to  wskazanie  przez 

Zamawiającego  sformułowania  „wszelkich  wad”  nie  powoduje  przekroczenie  przez 

Zamawiającego  granic  swobody  umów.  W  ocenie  Izby  użyte  przez  Zamawiającego  

w  postanowieniach  dok

umentacji  przetargowej  sformułowanie  wszelkich  wad,  nie  stanowi 

naruszenia podnoszonych przez Odwołującego przepisów prawa.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.  

Przewodniczący:    …………………………………………