KIO 832/19 WYROK dnia 22 maja 2019 r.

Sygn. akt KIO 832/19 

WYROK 

z dnia 22 maja 2019 r. 

 
 
Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 
 

Przewodniczący:    

Anna Packo 

Członkowie:  

           Aleksandra Patyk   

Irmina Pawlik  

Protokolant:             

Marcin Jakóbczyk 

 
 
po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dni

u  20  maja  2019  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  maja  2019  r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia  

ZUE  Spółkę  akcyjną  z  siedzibą  w  Krakowie  oraz  Elkol  Spółkę  z  ograniczoną 

od

powiedzialnością z siedzibą w Bytomiu   

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Elektrownię  Ostrołęka  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą w 

Ostrołęce 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

TORPOL  S

półki  Akcyjnej  z  siedzibą  w  Poznaniu  oraz  Zakłady  Automatyki 

KOMBUD Spółki  Akcyjnej z siedzibą w Radomiu  zgłaszających przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Elektrowni  Ostrołęka  Spółce  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

oraz  odrzucenie  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  TORPOL  Spółka  Akcyjna  oraz  Zakłady  Automatyki  KOMBUD  Spółka 

Akcyjna na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

kosztami  postępowania  obciąża  Elektrownię  Ostrołęka  Spółkę  z 

ograniczoną odpowiedzialnością i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 

00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną 

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

ZUE 

Spółkę 

akcyjną 

oraz 

Elkol 

Spółkę 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza 

od 

Elektrowni 

Ostrołęka 

Spółki 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  na  rzecz  ZUE  Spółki  akcyjnej  oraz  Elkol  Spółki  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  kwotę  23  600  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

 
 
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce. 

Przewodniczący:    

……………………..… 
 
Członkowie:  

……………………..… 
 
……………………..… 

Sygn. akt: KIO 832/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Elektrownia  Ostrołęka  Sp.  z  o.o.  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  „przebudowę  układu  infrastruktury  kolejowej  dla  obsługi 

Elektrowni  Ostrołęka  C”  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 

z późn. zm.), w trybie dialogu konkurencyjnego. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 12 kwietnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pod  numerem  2018/S  071-158078. 

Wartość  zamówienia  jest  większa  niż 

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I 

Zarzuty i żądania odwołania 

Odwołujący  –  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  ZUE  S.A.  

i ELKOL Sp. z o.o. 

wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust. 

1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o udzielenie  zamówienia  Torpol  S.A.  i  Zakłady  Automatyki „KOMBUD”  S.A.,  zwanych dalej 

„konsorcjum  TORPOL”,  pomimo  faktu,  iż  oferta  tego  wykonawcy  jest  sprzeczna  ze 

specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  w  szczególności  wystąpiła 

niezgodność  przedłożonych  do  oferty  dokumentów,  tj.  Harmonogramu  Rzeczowo- 

-Finansowego (HRF)  oraz Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO)

, co zgodnie z treścią załącznika 

nr  2  pkt  7  do  Instrukcji  Dla  Wykonawców  (IDW)  powinno  skutkować  odrzuceniem  oferty 

konsorcjum  TORPOL,  co  jednocześnie  stanowi  o  naruszeniu  przez  Zamawiającego  art.  7 

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

2.  a

rt.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  przez 

zaniechanie odrzucenia  oferty  złożonej  przez  konsorcjum TORPOL pomimo faktu,  iż  oferta 

tego  wykonawcy  jest  sprzeczna  ze 

specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  

w  szczególności  w  związku  z  faktem,  że  Harmonogram  Rzeczowo-Finansowy  został 

sporządzony z naruszeniem § 2 ust. 2, § 2 ust. 3 tomu II SIWZ – Warunków Umowy (WU) 

i  dopuszczał  rozpoczęcie  wykonania  prac  określonych  w  części  700  Harmonogramu 

Rzeczowo-Finansowego  (Instalacje  Sanitarne 

–  Kamień  Milowy  701.1  Instalacje  gazowe, 

701.2  Instalacje  kanalizacyjne,  701.3  Instalacje  wodne)  12  grudnia  20

18  r.,  tj.  przed  datą 

zawarcia  u

mowy  oraz  przed  NTP  (Polecenie  Rozpoczęcia  Prac  wydawane  przez 

Zamawiającego), co jednocześnie stanowi  o naruszeniu przez  Zamawiającego  art.  7 ust.  1 

ustawy Prawo zamówień publicznych, 

ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności procesowej: art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  przez  zaniechanie  poprawienia  oferty  złożonej 

przez  konsorcjum  TORPOL  w  zakresie 

omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty 

konsorcjum TORPOL ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,  

4.  w  konsekwencji 

– naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych 

przez  wybór konsorcjum TORPOL  niezgodnie z  przepisami ustawy  i  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców, 

podczas gdy oferta tego wykonawcy 

powinna zostać odrzucona, a wybrana powinna zostać 

oferta  Odwołującego,  która,  po  odrzuceniu  oferty  konsorcjum  TORPOL,  jest  ofertą 

najkorzystniejszą. 

Odwołujący  wniósł  o  rozpatrzenie  odwołania  i  jego  uwzględnienie  oraz  nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  konsorcjum  TORPOL  jako  oferty 

najkorzystniejszej  i  dokonania  ponownej  oceny  i  badania  ofert  oraz  odrzucenia  oferty 

konsorcjum  TORPOL  i  nakazania 

dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej

, a także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów 

postępowania odwoławczego. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest realizacja 

w  formule  „pod  klucz”  zadania  przebudowy  układu  infrastruktury  kolejowej  dla  obsługi 

Elektrow

ni  Ostrołęka  C  obejmująca  m.in.  zaprojektowanie,  przygotowanie  dokumentacji  do 

zmiany  pozwolenia  na  budowę  i  uzyskanie  ostatecznego  pozwolenia  zamiennego  na 

budowę  (jeśli  konieczne),  dostawy,  roboty  budowlane,  montaż,  uruchomienie,  uzyskanie 

pozwolenia  na  użytkowanie,  przekazanie  do  eksploatacji,  szkolenie  personelu,  a  także 

wykonanie  niezbędnego  przygotowania  terenu.  Oferty  w  postępowaniu  złożył  Odwołujący, 

konsorcjum TORPOL oraz Budimex S.A. 

Wraz z ofertą wykonawcy mieli złożyć m.in. Harmonogram Rzeczowo-Finansowy, który miał 

być przygotowany zgodnie z treścią załącznika nr 2 do IDW (zgodnie z punktem 8.3.2 IDW) 

oraz Rozbicie Ceny Ofertowej, tj. w

ypełniony załącznik nr IV.1 do tomu IV SIWZ – RCO (pkt 

8.3.3  IDW). Wykonawcy  tym  samym  byli  zobowiązani  do  wypełnienia  HRF  i  RCO  zgodnie  

z treścią ww. dokumentów. 

Jednym z 

załączników do oferty, pokazującym treść świadczenia wykonawcy (w tym terminy, 

w  jakich  miało  nastąpić  wykonanie  poszczególnych  prac,  tzw.  kamieni  milowych)  był 

Harmonogram  Rzeczowo-Finansowy.  W  h

armonogramie  tym,  oprócz  poszczególnych 

kamieni milowych (da

t ich rozpoczęcia oraz zakończenia) wykonawcy uzupełniali także datę 

wydania  przez  Zamawiającego  Polecenia  Rozpoczęcia  Prac  (NTP),  która  to  data  na 

potrzeby HRF miała być tożsama z zakładaną datą zawarcia umowy oraz datą zakończenia 

prac (odpowiednio pozycje 1, 2 i 75 HRF). 

W 

§  2  ust.  2 tomu II  SIWZ  – WU  wskazano,  że „wykonawca rozpocznie  realizację Umowy 

niezwłocznie  po  otrzymaniu  od  Zamawiającego  pisemnego  NTP”.  Jednocześnie  umowa 

przewidywała,  że  NTP  będzie  wydane  najpóźniej  w  terminie  3  miesięcy  od  dnia  zawarcia 

umowy.  Jednak  na  potrzeby  ustalenia 

HRF  Zamawiający  zażądał  (pkt  5  zał.  nr  2  do  IDW 

„Wymagania dotyczące przygotowania Harmonogramu  Rzeczowo-Finansowego”),  aby  data 

NTP była zrównana z datą zawarcia umowy („Na potrzeby HRF należy przyjąć, że polecenie 

NTP zostanie wydane w dniu podpisania Umowy”). W § 2 ust. 3 WU Zamawiający wskazał, 

że „w okresie od dnia zawarcia Umowy do dnia wystawienia NTP, Zamawiający dopuszcza 

możliwość realizowania przez Wykonawcę Prac w ramach Kamienia Milowego 001 Projekty 

wykonawcze  i  ewentualne  projekty  budowlane  zamienne

,  jeśli  Wykonawca  wskazał 

realizację  Kamienia  Milowego  001  przed  wydaniem  NTP  w  HRF  załączonym  do  Oferty 

Wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest do uprzedniego poinformowania Zamawiającego 

w  formie  pisemnej  o  zamiarze,  terminie,  zakresie  oraz  koszcie  Prac  w  ramach  Kamienia 

Milowego 

001, których Wykonawca zamierza się podjąć”. 

Z powyższego wynika, że możliwość wcześniejszego wykonywania prac (po dacie zawarcia 

umowy, a przed 

datą NTP) na etapie tworzenia HRF została ograniczona wyłącznie do prac 

projektowych  (tj.  kamień  milowy  001).  Jednocześnie,  aby  było  to  w  odniesieniu  do  prac 

projektowych  możliwe,  Zamawiający  wymagał,  aby  odpowiednia  informacja  w  tym  zakresie 

została już wskazana w HRF. 

Konsorcjum TORPOL 

w HRF wskazało, że pewne prace zamierza rozpocząć przed NTP, nie 

były to jednak prace przewidziane § 2 ust. 3 Umowy, a więc prace projektowe, tylko prace 

dotyczące instalacji sanitarnych (poz. 59-62 HRF) – przy dacie NTP określonej na 2 stycznia 

2019  r.  ws

kazało  bowiem,  że  przedmiotowe  prace  instalacyjne  rozpocznie  od  12  grudnia 

2018  r.,  co  wskazuje  jednoznacznie  na  naruszenie  §  2  ust.  2  tomu  II  SIWZ  WU,  gdzie 

wskazano,  że  „Wykonawca  rozpocznie  realizację  Umowy  niezwłocznie  po  otrzymaniu  od 

Zamawiającego pisemnego NTP”, a więc sprzeczność oferty z postanowieniami SIWZ. 

HRF, 

wskazując terminy realizacyjne  poszczególnych prac, jest  elementem merytorycznym 

oferty,  a  z 

dochowania  okresu  wykonywania  poszczególnych  prac  (kamieni  milowych) 

wykonawca  będzie  rozliczany  przez  Zamawiającego  (w  szczególności  są  one  podstawą 

dokonania  przez  Zamawiającego  płatności  częściowych).  Termin  realizacji  prac,  podobnie 

jak  cena,  jest  istotnym  elementem  zobowiązania,  jakie  zaciąga  wykonawca  względem 

Zamawiającego. 

Zgodnie z punktem 7

. załącznika nr 2 do IDW „niezgodność HRF z RCO, w szczególności co 

do  ilości  i  rodzaju Kamieni  Milowych,  spowoduje odrzucenie oferty Wykonawcy  z  uwagi  na 

niezgodność  z  treścią  SIWZ  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  PZP”.  Zamawiający 

wskazał zatem jednoznacznie, że dany przypadek niezgodności HRF z RCO wywrze skutek 

przewid

ziany  w  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Jednym  

z  dokumentów  składających  się  na  RCO  był  dokument  przedstawiający  „Planowaną 

realizację  Kamieni  Milowych  w  odniesieniu  do  okresów  rozliczeniowych  wraz  

z  podsumowaniem”,  dalej  nazywany  Dokumentem  Rozliczeniowym.  Miał  on  przedstawiać,  

w  kt

órych  okresach  rozliczeniowych  wykonawca  będzie  fakturował  dany  zakres  prac. 

Zadanie  zostało  podzielone  na  osiemnaście  (I–XVIII)  okresów  rozliczeniowych,  co  jest 

związane z faktem, że § 4 ust. 9 WU wskazuje, że wykonawca będzie wystawiał faktury nie 

częściej niż raz na dwa miesiące „po zakończeniu pełnego etapu prac, zgodnie z Kamieniem 

Mil

owym przedstawionym w HRF i RCO” (przy 36-miesięcznym okresie realizacji). 

D

okumenty  HRF  i  RCO  powinny  być  ze  sobą  zgodne.  W  przypadku  oferty  konsorcjum 

TORPOL  dane  przedstawione  w  obu  dokumentach  są  wzajemnie  sprzeczne.  W  31  z  60 

kamieni milowych 

okresy realizacji podane w HRF miałyby być rozliczane w innych datach,  

w tym w datach wcześniejszych niż data zakończenia wykonywania danego etapu prac (i to 

pomimo stwierdzenia, że prace powinny być fakturowane po całkowitym ukończeniu danego 

kamienia milowego).  

Zgodnie z HRF konsorcjum TORPOL ws

kazało rozpoczęcie wykonywania prac (NTP i datę 

zawarcia  umowy)  na  2  stycznia  2019  r. 

i  zakończenie  prac  na  2  stycznia  2022  r.  Przy  18 

okresach  rozliczeniowych  1.  okres 

rozliczeniowy  odnosi  się  generalnie  do  prac 

realizowanych  od  2  stycznia  do  1  marca,  2.  okres  rozliczeniowy  do  prac  od  2  marca  do  

1  maja  itd.  W  ofercie  konsorcjum  TORPOL  KM  201.1  (Wykonanie  infrastruktury  kablowej) 

zgodnie  z  HRF  ma  być  zakończony  27  grudnia  2021  r.,  a  więc  fakturowanie  powinno 

nastąpić  w  XVIII  okresie  rozliczeniowym,  podczas  gdy  w  Dokumencie  Rozliczeniowym 

rozliczenie  KM  201.1  n

astępuje  w  XVI  okresie  rozliczeniowym  (lipiec  –  sierpień  2021  r.),  

a  więc  na  przynajmniej  4  miesiące  przed  terminem  wykonania  wynikającym  z  HRF. 

Podobnie  KM  201.2  (

Dostawa  i  montaż  urządzeń  zewnętrznych  SRK)  –  termin  wynikający  

z HRF to 

27 grudnia 2021 r., co by wskazywało na XVIII okres rozliczeniowy, podczas gdy 

Dokument  Rozliczeniowy  wskazuje  na  XVI  okres  rozliczeniowy;  KM  354.1  (Wykonanie 

instalacji elektrycznej nastawni kolejowej wraz z z

abudową tablic bezpiecznikowych) – termin 

wykonania  we

dle  HRF  to  4  maja  2020  r.,  co  by  wskazywało  na  IX  okres  rozliczeniowy, 

podczas  gdy  Dokument  Rozliczeniowy  wskazuje  na  VII  okres  rozliczeniowy;  KM  355.1 

(Wykonanie instalacji elektrycznej motowozowni wraz z zabu

dową tablic) – termin wykonania 

wg 

HRF to 28 października 2020 r., co by wskazywało na XI  okres rozliczeniowy, podczas 

gdy  Dokument  Rozliczeniowy  wskazuje  na  VIII  okres  rozliczeniowy; 

KM  402.1  (Montaż 

okablowania) 

– termin wedle HRF to 28 października 2020 r., a więc XI okres rozliczeniowy, 

podczas  gdy  Dokument  Rozliczeniowy  wskazuje  na  VIII  okres  rozliczeniowy;  KM  501.3 

Wymagany  termin  wykonania  torów  bocznicowych  401-407)  –  termin  wg  HRF  to  

27  września  2021  r.,  a  więc  XVII  okres  rozliczeniowy,  podczas  gdy  w  Dokumencie 

Rozliczeniowym wskazany jest XV 

okres rozliczeniowy. Takie same sprzeczności występują 

w  sumie  w  31  kamieniach  milowych

,  dotycząc  również:  KM  101.1  (Roboty  Fundamentowe  

i  przygotowawcze

,  Roboty  murowe  ścian  i  stropów),  KM  101.2  (Roboty  dekarskie, 

elewacyjne,  m

ontaż  stolarki  okiennej  i  drzwiowej,  roboty  instalacji  wew.  i  przyłącza),  KM 

102.2  (Roboty  dekarskie,  elewacyjne,  m

ontaż stolarki okiennej i drzwiowej, roboty instalacji 

wew.  i  przyłącza),  KM  201.3  (Dostawa  i  montaż  urządzeń  wewnętrznych),  KM  201.4 

Włączenie  i  uruchomienie  urządzeń  zewnętrznych  SRK  znajdujących  się  na  bloku),  KM 

Rozbiórka  i  budowla  nowej  sieci  trakcyjnej  dla  pozostałego  zakresu),  KM  302.1 

Montaż i uruchomienie urządzeń sterowania odłącznikami sieci trakcyjnej wraz z ułożeniem 

infrastruktury kablowej), KM 351.1 (Goworki I 

– dostawa, zabudowa oraz uruchomienie stacji 

prefabrykowanej wraz z infrastrukturą kablową), KM 351.2 (Goworki II – dostawa, zabudowa 

oraz uruchomienie stacji prefabrykowanej wraz z infrastruktu

rą kablową), KM 352.1 (Montaż 

układów  zasilania  dla  sieci  nN),  KM  353.1  (Wykonanie  infrastruktury  kablowej  dla 

oświetlenia,  dostawa,  montaż  i  uruchomienie  słupów  oświetleniowych),  KM  353.1 

Wykonanie  infrastruktury  kablowej  dla  EOR,  dostawa,  montaż  i  uruchomienie),  KM  401.1 

Układanie  kabli  wraz  z  robotami  ziemnymi),  KM  401.2  (Montaż  urządzeń  techniki),  KM 

Montaż  urządzeń monitoringu),  KM  402.2  (Montaż  urządzeń  teletechniki),  KM  501.2 

(Wymagany  termi

n zabudowy  rozjazdu  nr  551…),  KM  501.4 (Pozostałe odcinki torów),  KM 

Przejazd w km  1.031…),  KM  502.2  (Przejazd w  km  2.797…),  KM  502.3 (Likwidacja 

przejazdów),  KM  801.1  (Roboty  przygotowawcze,  roboty  ziemne),  KM  801.2  (Przebudowy 

nawierzchni,  elementy  dróg  i  ulic),  KM  801.3  (Urządzenia  bezpieczeństwa  ruchu,  zieleń  

i  prace  wykończeniowe)  oraz  KM  802.3  (Urządzenia  bezpieczeństwa  ruchu,  zieleń  i  prace 

wykończeniowe). 

W każdym z tych przypadków zachodzi sprzeczność danych ujętych w HRF ze wskazanymi 

w  RCO,  co,  w

edle  wyraźnego  oświadczenia  Zamawiającego  ujętego  w  SIWZ,  rodzi 

konieczność odrzucenia oferty. 

W 

niniejszej  sprawie  nie  ma  możliwości  dokonania  poprawy  przez  Zamawiającego 

dokumentów  RCO  lub  HRF w  oparciu o  treść  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo zamówień 

publicznych

.  Przede  wszystkim  nie  można  byłoby  uznać,  że  zmiana  taka  nie  jest  istotna, 

skoro odnosi się do ponad połowy przypadków określenia kamieni milowych,  odnosi się do 

istoty oferty danego wykonawcy 

– terminów realizacji, stanowiąc jednocześnie podstawę do 

wzajemnych  rozliczeń  pomiędzy  stronami  kontraktu.  Nie  wiadomo  też,  jak  należałoby 

poprawić te zawierające sprzeczności dokumenty, tj. czy Zamawiający miałby poprawić HRF 

celem  dostosowania  go  do  terminów  rozliczenia  wynikających  z  RCO  (skracając  w  ten 

sposób terminy wykonania kamieni milowych i istotnie zmieniając ofertę), może też poprawić 

RCO, aby odzwierciedlał postanowienia HRF. 

Przyjęcie drugiego  rozwiązania (a więc dostosowania RCO  do treści  HRF)  wydaje się przy 

tym  sprzeczne  z  treścią  §  1  ust.  10  tomu  II  SIWZ  –  WU,  który  wskazuje  na  hierarchię 

dokumentów,  a  gdzie  wskazano,  że  RCO  (a  więc  i  stanowiący  jego  integralną  część 

Dokume

nt Rozliczeniowy) jest „powyżej” HRF (RCO jest pod literą d, a HRF pod literą e). 

W  konsekwencji  Zamawiający  nie  mógłby  dokonać  poprawy  w  ten  sposób,  że  uznałby 

konkret

ne  terminy  z  HRF  za  „ważniejsze”  i  uznać  w  ten  sposób,  że  okresy  rozliczeniowe  

w  RCO  są  błędne.  Wykonawcy,  składając  ofertę,  wskazują  jednocześnie  na  pełną 

akceptację  postanowień  SIWZ,  zatem  wykonawca  podał  również,  że  w  przypadku 

rozbieżności  pomiędzy  RCO  a  HRF  należy  stosować  RCO,  a  więc  istotnie  skrócić  terminy 

realizacyjne. 

Tak  więc  Zamawiającemu  pozostawałaby  jedynie  możliwość  dostosowania  niższego  

w  hierarchii  HRF  do  wyższego  RCO.  Jednak  jest  to  niemożliwe,  gdyż  w  takiej  sytuacji 

Zamawiający  zastępowałby  wykonawcę  podejmując  za  niego  określone  decyzje.  Terminy  

w  HRF  są  określone  dziennie  (końcowy  termin  zakończenia  danego  kamienia  milowego),  

a  w  RCO  ujęte  są  dwumiesięczne  okresy  rozliczeniowe.  Gdybyśmy  uznać,  że  istnieje  po 

stronie  Zamawiającego  możliwość  zmiany  terminów  wynikających  z  HRF,  aby  były  one 

zgodne z RCO, musi

ałby on zadecydować, w którym dniu z danego okresu rozliczeniowego 

pra

ce  miałyby  się  zakończyć,  np.  KM  402.1  data  zakończenia  w  HRF  to  28  października 

2020  r.,  podczas  gdy  RC

O  wskazuje  na  VIII  okres  rozliczeniowy,  a  więc  okres  marca  

i  kwietnia  2020  r.  Zmiana  polegałaby  zatem  na  wyborze  jednego  dnia  z  tego  okresu,  przy 

czym  na  etapie  zmiany  Zamawiający  wie  jedynie,  że  termin  wynikający  z  HRF  jest 

nieprawidłowy,  a  prace  powinny  zakończyć  się  w  jakimś  dniu  z  dwumiesięcznego  okresu 

rozliczenioweg

o  wynikającego  z  RCO.  Zatem  zmiana  polegałaby  na  wytworzeniu  nowej 

treści oświadczenia woli, a działanie Zamawiającego byłoby zastąpieniem wykonawcy w jego 

decyzji, uwzględniając w tym wszystkie założenia, jakie czynił wykonawca tworząc HRF (np. 

liczbę dni świątecznych przypadających w danym okresie realizacji prac  – dla każdego jest 

czymś  oczywistym  okoliczność,  że  w  danym  okresie).  Analogicznie  inaczej  planuje  się 

długość prac w miesiącach zimowych niż w letnich. Nie ma zatem możliwości także z tego 

powodu  łatwego  (samodzielnego)  zdecydowania,  jak  stworzyć  HRF  przy  wykorzystaniu 

ogólnego RCO. 

Ponadto  ustawy  podatkowe  nakazują  wystawienie  faktury  (dokonanie  rozliczenia)  

w 

określonym terminie. W przypadku robót budowlanych wykonawca może wystawić fakturę 

w  terminie  30  dni  od  dnia  wykonania  pr

acy.  W  konsekwencji  mogłoby  się  okazać,  że  

w  sytuacji,  gdy  konsorcjum  TORPOL  w  RCO  wskazało  datę  rozliczenia  na  XVI  okres 

rozliczeniowy, 

w rzeczywistości prace chciało zakończyć pod koniec okresu rozliczeniowego 

XV,  a  rozliczenie  w  XVI  jest  wynikiem  przepisów  umożliwiających  wystawienie  faktury  

w terminie 30 dni po zakończeniu danego zakresu prac. 

Wątpliwe jest też, czy poprawa ponad 50% terminów realizacyjnych nie jest zmianą istotną 

kwestię  istotności  należy  rozstrzygać  „pod  warunkiem  ograniczenia  zakresowego, 

ilościowego  czy  jakościowego  tego  typu  zmian”),  a  także  utrwalone  jest  w  orzecznictwie 

stanowisko,  iż  niedopuszczalne  jest  poprawienie  treści  oferty  w  tych  sytuacjach,  gdy 

Zamawiający musiałby zastępować wykonawcę w jego decyzjach. Wskazuje się bowiem, że 

„oferta 

stanowi 

oświadczenie 

wykonawcy, 

które 

powinno 

być 

sformułowane  

i  skonkretyzowane  już  w  momencie  jej  złożenia.  Nie  można  zatem  oczekiwać,  że  oferta 

będzie kształtowana w wyniku poprawy błędów i braków, jakie miały miejsce w momencie jej 

złożenia…” (sygn. KIO 1598/18). Zamawiający nie ma prawa do poprawienia oświadczenia 

woli  wykonawcy 

sytuacjach,  gdy  musiałby  samodzielnie  podejmować  określone  decyzje. 

Egzekw

owanie  i  stosowanie  tego  wymogu  jest  niezwykle  istotne  w  związku  z  ogólnym 

zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych.  Poprawienie  oferty  nie może  de  facto  stanowić  wytworzenia 

zupełnie  odmiennego,  nowego  oświadczenia  woli  wykonawcy,  np.  w  przedmiocie 

oferowanego  świadczenia,  czy  dowolnego  wypełnienia  go  dodatkową  treścią.  

W  szczególności  przy  zmianie  oferowanego  świadczenia  zamawiający  nie  może  polegać 

tylko  na  o

świadczeniu  wykonawcy,  w  jaki  sposób  jego  ofertę  należy  poprawić,  bez 

dodatkowych,  niejako  obiektywn

ych,  przesłanek  w  tym  zakresie.  Omyłki,  o  których  mowa  

w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  winny  mieć  taki  charakter,  by 

czynności  ich  poprawy  mógł  dokonać  zamawiający  samodzielnie,  bez  udziału  wykonawcy  

w tej czynności (KIO 478/13). „Inna omyłka niepowodująca istotnej zmiany w treści złożonej 

oferty,  to  taka,  która  może  być  poprawiona  przez  zamawiającego  samodzielnie,  w  oparciu  

o  post

anowienia  SIWZ  i  treść  oferty.  Uzgadnianie  nowej  treści  oświadczenia  wykonawcy 

zawartego w złożonej ofercie prowadzi natomiast wprost do naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3, 

art. 87 ust. 1, a także art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych” (KIO 1808/17). 

Zatem 

w  niniejszej  sprawie  poprawienie  przez  Zamawiającego  niezgodności  HRF  i  RCO 

byłoby  niemożliwe.  Tym  samym  oferta  konsorcjum  TORPOL  powinna  zostać  odrzucona. 

Zamawiający musiałby bowiem w istocie zastąpić wykonawcę, tworząc w ten sposób nową 

jakość  w  odniesieniu  do  elementów  przedmiotowo  istotnych  oferty,  tj.  terminów  realizacji 

prac. 

Zamawiający  widział  już  te  problemy  na  etapie  tworzenia  SIWZ,  gdzie  wskazał 

jednoznacznie, że „niezgodność HRF z RCO, w szczególności co do ilości i rodzaju Kamieni 

Milowych, s

powoduje odrzucenie oferty Wykonawcy z uwagi na niezgodność z treścią SIWZ 

na podstawie a

rt. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP”. W konsekwencji zmiana treści oferty stałaby 

w sprzeczności z wyraźnie i precyzyjnie wskazanym w SIWZ stanowiskiem Zamawiającego, 

który  z  góry  zauważył  niemożliwość  w  takiej  sytuacji  dostosowania  obu  dokumentów  

i  wyraźnie  przestrzegł  wykonawców  przed  tym,  aby  w  dokumentach  tych  znalazły  się  takie 

błędy. 

Powyżej  opisane  okoliczności  wskazują  jednocześnie  na  naruszenie  przez  Zamawiającego 

zasa

d wyrażonych w  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  a więc naruszenia 

o

bligu  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.  

II Stanowisko Zamawiaj

ącego  

W odpowiedzi na 

odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 

nr  1  jako  bezzasadnego  oraz 

umorzenie  postępowania  w  zakresie  zarzutu  nr  2  i  3,  które 

wskutek  alternatywnego  sformułowania  w  odwołaniu  zostały  przez  Zamawiającego 

uwzględnione w ten sposób, że Zamawiający poprawił nieistotne omyłki w ofercie i wezwał 

wykonawcę do wyrażenia zgody i zgoda ta została wyrażona. Tym samym zarzut naruszenia 

art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  stał  się  bezprzedmiotowy,  

a  uwzględnienie  jednego  z  dwóch  alternatywnie  sformułowanych  zarzutów  jest 

uwzględnieniem  odwołania  w  tym  zakresie,  gdyż  sformułowana  przez  Odwołującego 

alternatywa p

ozostawia ze swej istoty wybór Zamawiającemu co do sposobu postępowania  

z odwołaniem w objętym alternatywą zakresie. 

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  terminu  rozpoczęcia  prac  w  zakresie  instalacji  sanitarnych 

(poz.  59-

62  HRF),  Zamawiający  podkreślił,  że  nie  ma  podstaw  do  stawiania  tezy  

o niezgodności oferty z SIWZ, ponieważ żaden zapis SIWZ nie wyłączał prawa wykonawców 

do  tego,  aby  prognozować  w  HRF  możliwość  wykonywania  pewnych  prac,  zanim 

Zamawiający wyda polecenie ich rozpoczęcia (NTP). 

Zdaniem  Odwołującego  Przystępujący,  określając  termin  rozpoczęcia  prac  w  zakresie 

branży  sanitarnej  blisko  trzy  tygodnie  przed  zakładanym  terminem  wydania  NTP,  postąpił 

niezgodnie z SIWZ, a w szczególności z przytoczonymi w odwołaniu postanowieniami wzoru 

umowy.  Argumentacja Odwołującego charakteryzuje się wybiórczym  traktowaniem  zapisów 

umowy,  co  jest  sprzeczne  z  zasadami  logiki  i  przepisami 

ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

(art. 140 ust. 1, który określa, iż zakres umowy jest tożsamy z treścią oferty, a ta 

jest tworzona w oparciu o całościowe brzmienie SIWZ i jego załączników), a także Kodeksu 

cywilnego  (w  tym 

art.  65  §  2).  Należy  zatem  traktować  wnioski,  jakie  wysnuł  Odwołujący, 

jako niezgodne z literalnym brzmieniem wzoru umowy i jej sensem. 

Cytowane postanowienie 

§ 2 ust. 3 wzoru umowy: „W okresie od dnia zawarcia Umowy do 

dnia wystawienia NTP, Zamawiający  dopuszcza możliwość realizowania  przez Wykonawcę 

Prac  w  ramach  Kamienia  Milowego  001  Projekty  wykonawcze  i  ewentualne  projekty 

budowlane  zamienne

,  jeśli  Wykonawca  wskazał  realizację  Kamienia  Milowego  001  przed 

wydaniem NTP w HRF załączonym do Oferty Wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest do 

uprzedniego  poinformowania 

Zamawiającego  w  formie  pisemnej  o  zamiarze,  terminie, 

zakresie oraz koszcie Prac w ramach Kamienia Milowego 001, których Wykonawca zamierza 

się podjąć” nie zakazuje wykonywania przed wydaniem NTP innych prac niż przewidziane do 

realizacji  w  ramach  Kamienia  Milowego  001

.  Potwierdza  to  brzmienie  §  2  ust.  4  i  5  wzoru 

umowy: 

„Wykonywanie  przez  Wykonawcę  Prac  innych  niż  Prace  w  ramach  Kamienia 

Milowego 001 jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu pisemne

j zgody Zamawiającego i pod 

warunkiem  zobowiązania  do  realizacji  pełnego  zakresu  Kamienia  Milowego.  Wniosek  

o  wydanie  zgody  musi  wskazywać  termin,  zakres  oraz  koszt  planowanych  Prac.  

W  przypadku  wykonywania  przez  Wykonawcę  jakichkolwiek  Prac  przed  wydaniem  NTP 

Wykonawca  jest  zobowiązany  do  przestrzegania  odpowiednich  postanowień  Umowy,  

w szczególności dokonywać odpowiedniego informowania Zamawiającego, bądź uzyskiwać 

jego zgodę.” 

Poza tymi postanowieniami wzór umowy nie zawiera postanowień dotyczących rozpoczęcia 

realizacji  prac  w  ramach  KM,  ani 

nie  określa  żadnych  sankcji  za  rozpoczęcie  takich  prac 

wcześniej niż dzień wydania NTP. Z powyższych klauzul wynika jedynie to, że przyjęty przez 

Przystępującego termin rozpoczęcia prac 12 grudnia 2018 r. (a więc wcześniejszy o niecałe 

trzy tygodnie od zakładanego terminu NTP) stanowi ryzyko Przystępującego, iż Zamawiający 

nie wyrazi zgody na rozpoczęcie realizacji prac w branży sanitarnej z takim trzytygodniowym 

wyprzedzeniem.  To  zaś  musiałoby  skutkować  tym,  że  wykonawca  miałby  o  trzy  tygodnie 

czasu  mniej  na  realizacj

ę  prac  z  branży  sanitarnej,  a  nie  o  niezgodności  oferty 

Przystępującego z SIWZ.  

N

ie  da  się  nie  zauważyć,  iż  celem  zapisów  §  2  ust.  3,  4,  5,  13  WU,  a  także  zastrzeżenie 

konieczności uzyskania zgody na realizację prac przed wydaniem NTP, jest zabezpieczenie 

Zamawiającego  przed  roszczeniami  z  tytułu  bezpodstawnego  wzbogacenia  w  przypadku 

samowolnej  realizacji  prac  przez  wykonawcę.  Widać  to  szczególnie  w  kontekście 

szczegółowego  postanowienia  §  2  ust.  13,  dotyczącego  zgody  Zamawiającego  na 

ograniczoną  odpłatność  za  wykonanie  projektów.  Nie  było  celem  Zamawiającego 

uniemożliwienie  prowadzenia  prac  przygotowawczych  do  wykonania  robót  czy  też 

planowania organizacji prac przed wydaniem NTP. 

Postępowanie toczy się w trybie zaprojektuj i wybuduj. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem 

przygotowanie  projektów  przed  rozpoczęciem  prac  budowlanych.  Jest  zatem  oczywiste,  iż 

rozpoczęcie  właściwych  robót  budowlanych,  a  w  szczególności  tych  z  branży  sanitarnej 

(instalacje,  sieci  gazowe,  kanalizacyjne,  wodne)  przed  wykonaniem  projektu  nie  jest 

możliwe. Nie oznacza to jednak, że wykonawca, przygotowując ofertę, nie mógł zakładać, iż 

w  ramach  tego  KM  nie  dokona  pewnych  prac  przygotowawczych  z  zakresu  branży 

sanitarnej,  które  nie  wymagają  nawet  zgody  Zamawiającego,  np.  zakup  lub  transport  rur 

koniecznych  do  wbudowania  w  grunt.  Jakkolwiek  bowiem  nazwa  KM  701.1,  701.2,  701.3 

po

sługuje  się  zwrotem  „instalacje”  sanitarne,  to  już  w  PFU  jest  mowa  również  o  sieci 

wodociągowej,  kanalizacyjnej  i  gazowej,  których  realizacja  rozpocznie  się  zapewne  

w początkowej fazie robót (tak też wynika z HRF Przystępującego) z racji np.  konieczności 

wbudowania  w  ziemię  rur.  Wykonanie  tych  prac  wymaga  zamówienia  materiałów 

budowlanych i ich przywiezienia w ok

olice terenu budowy. Zamawiający założył, iż ten krótki 

okres  (trzytygodniowy)  może  dotyczyć  właśnie  organizacji,  czy  też  przygotowania  pewnych 

prac niewymagających nawet zgody Zamawiającego, gdyż Zamawiający może o nich nawet 

nie  wiedzieć.  W  takim  kontekście  wcześniejsze  podjęcie  działań  przez  wykonawcę 

należałoby  rozpatrywać  pozytywnie  jako  dbałość  o  realizację  zamówienia.  Takie 

ukształtowanie HRF w zakresie rozpoczęcia prac w branży sanitarnej w żadnym przypadku 

nie  może  być  interpretowane  jako  niezgodność  z  SIWZ  (w  tym  ze  wzorem  umowy). 

Zamawiający  nie  wyjaśniał  tej  kwestii  w  oparciu  o  art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych

,  gdyż  jest  ona  bez  znaczenia  w  kontekście  badania  zgodności  oferty  z  SIWZ. 

Zamawiający  nie  narzucał  (oprócz  KM  501.2,  którego  nie  dotyczy  zarzut  odwołania) 

terminów wykonania poszczególnych Kamieni Milowych, ani też nie określał terminu wydania 

NTP (każdy wykonawca mógł ten termin ustalić dowolnie), w związku z czym także pod tym 

kątem  nie  można  mówić  o  niezgodności  przyjętego  rozpoczęcia  prac  w  branży  sanitarnej 

jako  niezgodności  oferty  z  postanowieniami  SIWZ.  Wypada  też  zauważyć,  że  treść  HRF 

załączonego do oferty nie miała być ostateczną wersją tego dokumentu, ponieważ § 3 ust. 

12  wzoru  umowy  przewidywał,  iż:  „W  terminie  3  (trzech)  dni  od  wydania  NTP Wykonawca 

przedłoży  Zamawiającemu  skorygowany  HRF  oraz  Wykonawca  będzie  przedkładał 

skorygowany  (aktualny)  HRF  (w  wersji  elektronicznej  i  papierowej  2  (dwa)  egzemplarze), 

kiedykolwiek poprzedni HRF stanie się niespójny z faktycznym postępem Prac, Wykonawca 

jest  zobowiązany  przedłożyć  aktualny  HRF  w  terminie  7  (siedmiu)  dni  od  otrzymania 

wezwania  od 

Zamawiającego.  Zaktualizowany  HRF  musi  zostać  zaakceptowany  przez 

Zamawiającego,  z  wyjątkiem  HRF,  w  którym  zmianie  ulegną  daty  graniczne  realizacji 

Inwestycji,  tj.  daty  realizacji  Kamieni  Milowych  501.1,  501.2  oraz  termin  Odbioru 

Pogwarancyjnego.  W  przypadku  zmian  dat  granicznych  realizacji  Inwestycji  zmiana  HRF 

wymaga zawa

rcia pisemnego aneksu do Umowy.” 

Zamawiający nie przywiązywał zatem istotnej wagi do konkretnych dat wskazanych w HRF, 

istotna  jest  aktualność  HRF  względem  faktycznego  postępu  prac,  gdyż  terminy  z  HRF 

przekładają się na płatności częściowe. § 3 ust. 11 WU stanowi, że: „HRF określa Kamienie 

Milowe  dla  płatności  częściowych,  daty  ich  realizacji,  a  RCO  procentowe  Wynagrodzenie 

Wykonawcy za realizację poszczególnego Kamienia Milowego”. 

W  przypadku  rozbieżności  harmonogramu  z  faktycznym  postępem  prac  Zamawiający 

przewidział w § 3 ust. 12 WU możliwość korekty HRF. Nie ma powodu, by w ramach takiej 

korekty (3 dni od wydania NTP) Przystępujący nie mógł skorygować daty rozpoczęcia prac  

w branży sanitarnej, jeśli okaże się, że w tym zakresie HRF jest nieaktualny. Wydaje się to 

jednak bezprzedmiotowe, 

skoro chodzi o kwestię płatności, a tym samym data rozpoczęcia 

prac w branży sanitarnej nie ma żadnego znaczenia dla terminu płatności. 

Kolejna  okoliczność  istotna  z  punktu  widzenia  oceny  oferty,  to  kwestia  ryzyka 

Przystępującego i proporcja między okresem trzech tygodni i całym okresem realizacji robót 

w branży sanitarnej, który wykonawca ustalił na 18 miesięcy. Gdyby przyjąć, iż wykonawca 

określił  termin  rozpoczęcia  prac  w  branży  sanitarnej  nie  w  celu  zadbania  o  zapewnienie 

materiałów  budowlanych  (co  nie  wymagałoby  zgody  Zamawiającego),  ale  np.  w  zakresie 

robót  ziemnych  polegających  na  wykopaniu  rowów  w  celu  położenia  sieci  kanalizacyjnej, 

wymagających  wejścia  na  plac  budowy,  to  w  przypadku  braku  zgody  Zamawiającego, 

wykonawca poniósłby ryzyko opóźnienia tych prac o trzy tygodnie, ale nadal miałby czas na 

ich  wykonanie  17  miesięcy  i  10  dni,  licząc  od  założonego  NTP,  czyli  2  stycznia  2019  r. 

Zamawiający  uznał,  iż  nawet  w  takim  przypadku  nie  zagraża  to  realizacji  zamówienia  ze 

względu na bagatelność okresu, o który wykonawca musiałby się wstrzymywać z realizacją 

robót.  Ryzyko  dla  całego  projektu  związane  z  opóźnieniem  rozpoczęcia  prac  w  branży 

sanitarnej jest pomijalne. 

Zamawiający,  ze  względu  na  ww.  okoliczności  przyjął  jednak,  iż  prawem  wykonawcy 

(zgodnie z  §  2 ust.  4  i  5  umowy)  było zgłoszenie w  ramach HRF dokonania pewnych prac  

w  zakresie  branży  sanitarnej  przed  NTP  i  nie  potraktował  tej  kwestii  jako  omyłki,  ale  jako 

działanie zgodne z SIWZ. W przypadku, gdyby uznać, iż jest to rozbieżność oferty względem 

treści  SIWZ,  to  należy  ją  rozpatrywać  w  kategorii  oczywistej  omyłki  pisarskiej  lub,  przy 

bardziej  rygorystycznym  podejściu,  w  kategorii  innej  omyłki  niepowodującej  istotnej  zmiany  

w treści oferty względem treści SIWZ. Założenie, iż omyłka istnieje, wymagałoby przyjęcia, iż 

z umowy cz

ytanej jako całość (a nie tylko z § 2 ust. 3 WU) wynika, że żaden KM nie może 

się rozpocząć przed datą NTP (oprócz KM 001). To zaś automatycznie implikuje obowiązek 

uznania, iż Przystępujący miał obowiązek automatycznego ustalenia początku realizacji KM 

1.1,  701.2,  701.3  nie  wcześniej  niż  od  2  stycznia  2019  r.,  skoro  przyjął  taką  datę  jako 

termin  wydania  NTP.  Oczywistość  omyłki  wynika  właśnie  z  tej  konstrukcji  myślowej,  którą 

sam  przyjął  Odwołujący  w  odwołaniu.  Gdyby  uznać  tok  rozumowania  Odwołującego  za 

prawidłowy, to poprawa omyłki byłaby niezbędna (obowiązkowa w świetle brzmienia art. 87 

ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych)  i  nie  mogłoby  być  mowy  o  odrzuceniu  oferty 

Przystępującego. Alternatywnie można by przyjąć, iż zasadne jest poprawienie takiej omyłki 

na  podstawie 

art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  gdyby  uznać,  iż 

przesunięcie terminu rozpoczęcia realizacji prac w branży sanitarnej na dzień wydania NTP 

wymaga  zgody  wykonawcy.  Jest  to  zmiana  tak  bagatelna  (proporcja 

opóźnienia  względem 

całego  okresu  przeznaczonego  na  realizację  branży  –  18  miesięcy),  iż  jej  nieistotność  

w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych nie budzi wątpliwości. 

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  rozbieżności  między  HRF  i  RCO  w  zakresie 

przyporządkowania  terminów  realizacji  poszczególnych  „Kamieni  Milowych”  określonych  

w HRF do okresów rozliczeniowych w tabeli stanowiącej element RCO należy przyjąć, iż jest 

to omyłka, którą należy  poprawić  w  oparciu  o  art.  87  ust.  2  pkt  3 ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Niesłusznie  Odwołujący  sugeruje,  iż  brak  jest  możliwości  ustalenia  kierunku  dokonania 

poprawy rozbieżności ww. dokumentów. Przede wszystkim nie wiadomo, na jakiej podstawie 

Odwołujący  wywodzi,  iż  hierarchia  dokumentów  (załączników  do  umowy)  określona  w  §  1 

ust.  10 WU 

ma  znaczenie  dla  oceny  oferty  Przystępującego.  Zapis  ten  brzmi  następująco: 

„W przypadku rozbieżności pomiędzy dokumentami tworzącymi Umowę, Strony są związane 

zapisami tego dokumentu, który znajduje się wyżej w hierarchii dokumentów. Strony ustalają 

następującą  hierarchię  dokumentów:  a)  dokument  niniejszej  Umowy,  b)  PFU,  

c) 

dokumentacja  przekazana  przez  Zamawiającego,  w  tym  projekty  budowlane,  d)  RCO,  

e) HRF, f) HRU; 

g) Oferta Wykonawcy.” 

Wzór  załącznika  RCO  w  tabeli  dotyczącej  rozliczeń  nie  posiada  wymogu  wskazania  dat 

zakończenia  realizacji  poszczególnych  KM,  a  jedynie  miejsce  do  wskazania  numeru  KM  

i  warto

ści  KM.  Natomiast  zgodnie  z  punktem  3.  załącznika  nr  2  do  IDW  w  HRF  należało 

wskazać  „początek  i  koniec  realizacji  danego  Kamienia  Milowego”.  Tak  więc  jedynym 

dokumentem,  w  którym  wymagano  określenia  terminów  realizacji  KM,  był  HRF.  Nie  ma 

zatem podstaw do wywodzenia, że jest jakaś „rozbieżność między dokumentami tworzącymi 

umowę”, która wymaga zastosowania hierarchii dokumentów. Przywołany zapis ma na celu 

umożliwić  realizację  umowy  w  przypadku,  gdy  zapisy  są  sprzeczne,  podczas  gdy  

w  omawianej  sytuacji  nie  mamy  do  czynienia  ze  sprzecznością,  tylko  z  nieprawidłowym 

przyporządkowaniem  dat  ujawnionych  w  jednym  dokumencie  do  tabeli  zawierającej  okresy 

rozliczeniowe z RCO. Hierarchia z § 1 ust. 10 WU nie ma zatem zastosowania do poprawy 

omyłki.  W  efekcie  nie  ma  żadnej  wątpliwości  co  do  tego,  jak  poprawić  opisaną  omyłkę: 

należy,  kierując  się  datami  zakończenia  realizacji  KM  z  HRF,  przyporządkować  KM  do  

18  dwumiesięcznych  okresów  rozliczeniowych  podanych  w  tabeli  RCO.  W  taki  sposób  

w  odniesieniu  do  wszystkich  KM  objętych  zarzutem  odwołania,  dokonano  poprawy  omyłki  

10  maja  2019  r.  i  przesłano  do  Przystępującego  pismo  z  wezwaniem  do  wyrażenia  zgody. 

Przystępujący w terminie 3 dni taką zgodę wyraził.  

Należy  zatem  uznać,  iż  oferta  konsorcjum  TORPOL  została  prawidłowo  poprawiona  i  nie 

podlega  odrzuceniu.  Z  całości  dokumentacji  postępowania  wynika  przy  tym,  że  RCO  jest 

skutkiem  propozycji  zawartych  w  HRF 

–  ewentualne  zmiany  w  HRF,  dopuszczone umową, 

powodują zmiany w RCO, a nie odwrotnie. Zamawiający więc zgodnie z taką zasadą oraz ze 

względu  na  jednoznacznie  wskazane  w  HRF  terminy  i  zakresy  wykonywanych  czynności, 

dostosował  do  nich  ewidentnie  omyłkowo  sformułowane  postanowienia  RCO,  co 

powodowało  niezgodność  z  SIWZ,  tj.  wymaganiem,  by  płatność  wg  RCO  następowała  za 

czynności wykonane w okresach poprzednich dwóch miesięcy. 

III 

Stanowisko przystępującego  

P

rzystępujący  –  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Torpol  S.A.  

i  Zakłady  Automatyki  „KOMBUD”  S.A.  poparł  stanowisko  Zamawiającego  oraz  wniósł  

o 

odrzucenie  odwołania,  a  w  przypadku  stwierdzenia  braku  przesłanek  do  odrzucenia  

– o jego oddalenie w całości, a także zasądzenie kosztów wg norm przepisanych.  

Wskazał,  że  zdaniem  Odwołującego  doszło  do  niezgodności  treści  dokumentu  „Dokument 

Rozliczeniowy” z treścią HRF oraz treścią punktu 7. załącznika nr 2 do IDW ze względu na 

to,  że  w  treści  Dokumentu  Rozliczeniowego  wpisano  wartości  poszczególnych  31  Kamieni 

Milowych  w  innych,  niż,  jak  wynika  to  z  HRF,  okresach  rozliczeniowych.  W  ocenie 

Odwołującego taka  niezgodność  stanowi  podstawę  do  odrzucenia  oferty,  zgodnie  z  treścią 

punktu 7. z

ałącznika nr 2 do IDW. Zamawiający, działając w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  dokonał  poprawy  Dokumentu  Rozliczeniowego,  na  co 

Przystępujący  wyraził  zgodę.  Biorąc  pod  uwagę  treść  art.  191  ust.  2  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, omawiany zarzut w dniu wyrokowania jest nieaktualny, wobec czego 

podlega oddaleniu. 

To, 

czy  niezgodności  i  błędy  zawarte  w  Dokumencie  Rozliczeniowym  stanowią  podstawę 

odrzucenia oferty, jest uzależnione głównie od tego, jaką rolę przypisano temu dokumentowi 

w  d

anym  postępowaniu.  Musi  ona  być  oceniana  na  podstawie  analizy  SIWZ  i  innych 

dokumentów  postępowania.  Analiza  złożonego  do  oferty  Przystępującego  HRF  oraz  RCO  

(w tym 

Dokument Rozliczeniowy) pokazuje, że ilości (60) i rodzaje (numery i nazwy) Kamieni 

Milowy

ch  są  ze  sobą  spójne  i  są  identyczne  jak  we  wzorze  opublikowanym  przez 

Zamawiającego. Nie doszło zatem do zmiany sposobu świadczenia. W kontekście sposobu 

świadczenia ewentualną podstawą do odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  mógłby  być  Dokument  Rozliczeniowy  zmieniający  ilości  i  rodzaje 

Kamieni Milowych (pkt 7 z

ałącznika nr 2 do IDW), co nie miało miejsca. 

Dokument  R

ozliczeniowy  stanowi  jeden  z  14  wewnętrznych  dokumentów  składających  się 

na 

treść RCO, co dowodzi złożoności tego dokumentu, a tym samym różnej wagi jego części 

składowych.  Elementami  istotnymi  RCO  z  punktu  widzenia  przyszłego  zamówienia 

publicznego 

są  poszczególne  wartości  wynagrodzenia  za  Kamienie  Milowe,  a  nie  daty  ich 

płatności wpisane w Dokumencie Rozliczeniowym.  

W  tytule  Dokumentu  Rozliczeniowego  widnieje  opis: 

„Planowana  realizacja  Kamieni 

Milowych  w  odniesieniu  do  okresów  rozliczeniowych  wraz  z  podsumowaniem”,  co  dowodzi 

że ma on charakter jedynie poglądowy i planowy. 

Z  wzoru  umowy 

wynika,  że  Dokument  Rozliczeniowy  nie  jest  podstawą  do  naliczenia 

ewentualnych kar  umownych (

§ 8 WU). Dokument Rozliczeniowy w żadnym miejscu wzoru 

umowy nie wyst

ępuje samodzielnie, nie jest więc samodzielnie dokumentem konstytuującym 

moment  zapłaty  wynagrodzenia,  a  więc  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  nie  może  być 

podstawą do żądania zapłaty wynagrodzenia w terminach w nim wpisanych. § 4 ust. 6 WU 

oraz  punkt  5. 

treści  formularza  ofertowego  stanowi,  że  wynagrodzenie  wykonawcy  ma 

charakter ryczałtowy, co dowodzi, że nie może ono ulec zmianie (poza warunkami opisanymi 

w  klauzulach  rewizyjnych  §  18),  więc  wpisane  wartości  i  terminy  zapłaty  wynagrodzenia  

w Dokumencie Rozliczeniowym nie rzutują na wysokość i termin zapłaty wynagrodzenia, nie 

zmieniają tym samym pozycji ekonomicznej oferty (ryczałt jest ryczałtem). 

Zgodnie z § 3 ust. 10 WU wykonawca będzie realizował przedmiot umowy w oparciu o HRF, 

RCO i HRU. Dalej w § 3 ust. 11 WU definiuje się rolę HRF, który „określa Kamienie Milowe 

dla  Płatności  częściowych,  daty  ich  realizacji”  (ergo  określa  wstępne  terminy  płatności),  

a  RCO  określa  „procentowe  Wynagrodzenie  Wykonawcy  za  realizację  poszczególnego 

Kamienia  Milowego”  (ergo  określa  poszczególne  wartości  wynagrodzenia,  a  nie  termin 

zapłaty).  Powyższe  dowodzi,  że  okresy  rozliczeniowe  wpisane  w  Dokumencie 

Rozliczeniowym  (terminy  zapłaty)  nie  mają  istotnego  znaczenia  dla  treści  przyszłego 

zobowiązania, bo określone one są w HRF i zależne od odbiorów prac. 

Zgodnie z § 6 WU podstawą do zapłaty wynagrodzenia będzie: protokół odbioru (§ 6 ust. 1 

oraz ust. 2 pkt. 1), spisany 

przez Komisję Odbiorową (§ 6 ust. 4), odebrane w dniu, w którym 

Komisja Odbiorowa podpisze protokół niezawierający uwag (patrz § 6 ust. 6). Fakturowanie 

odbywać  się  będzie  natomiast  w  oparciu  o  HRF  i  RCO  na  podstawie  protokołów  odbiorów 

bez uwag albo protokołów odbiorów zgodnych z § 6 ust. 8 pkt 1 lit. a Umowy wystawionych 

przez  Komisję  Odbiorową.  Podstawą  do  Odbioru  Częściowego  oraz  wystawienia  w  tym 

zakresie  faktury  VAT,  będzie  podpisany  protokół  Odbioru  Częściowego,  przy  czym 

Wykonawca  może  wystawić  fakturę  VAT  nie  częściej  niż  jeden  raz  na  2  miesiące,  po 

zakończeniu  pełnego  etapu  Prac,  zgodnie  z  Kamieniem  Milowym  przedstawionym  w  HRF  

i  RCO,  wyszczególniając  na  fakturze  VAT  wykonane  zakresy  Prac.  Fakturowanie  Kamieni 

Milowych, 

w  zakres  których  wchodzi  przebudowa  torów,  może  nastąpić  dopiero  po 

dokonaniu  Odbioru  Częściowego  i  Odbioru  Eksploatacyjnego  (§  4  ust.  9).  Dowodzi  to,  że 

niezależnie  do  tego,  w  jakim  okresie  rozliczeniowym  wpisana  została  wartość 

poszczególnego  Kamienia  Milowego  w  Dokumencie  Rozliczeniowym  (wykonawcy  mogli 

wpisać  te  wartości  w  XVIII  okresie),  to  wymagalność  wynagrodzenia  następować  będzie 

zawsze  wyłącznie  po  spisaniu  Protokołu  odbioru  Częściowego  i  Eksploatacyjnego  przez 

Komisję  Odbiorową  –  bez  względu  na  pierwotną  treść  Dokumentu  Rozliczeniowego 

złożonego  do  oferty.  Dowodzi  to  również  braku  istotności  tego  dokumentu,  który  ma 

charakter poglądowy. 

Dokument Rozliczeniowy zawiera planowane oświadczenie woli wykonawcy co do terminów 

zapłaty  za  Kamienie  Milowe.  Wskazane  w  nim  terminy  i  wartości  wynagrodzenia  mają 

jedynie  charakter  pomocniczy  i  poglądowy,  gdyż  wartość  i  zakres  płatności  częściowych 

będą  uzależnione  nie  od  dat  wskazanych  w  Dokumencie  Rozliczeniowym,  ale  od  wartości  

i zakresu prac, których odbioru dokona Zamawiający. Przedmiotowy błąd w ogóle nie wpływa 

na terminy i wysokość płatności, do których realizacji zobowiązany będzie Zamawiający. To 

Zamawiający  każdorazowo  będzie  decydować,  jakie  elementy  prac  zostały  wykonane 

poprawnie i na te

j podstawie dokonuje płatności częściowych tylko za te elementy. 

Sporządzenie nieporównywalnych dokumentów HRF i Dokumentu Rozliczeniowego opartych 

na PFU, IDW oraz WU

, nie stanowi niezgodności oferty z treścią SIWZ również z uwagi na 

ustawową  zasadę  przeniesienia  ryzyka  należytej  kalkulacji  ryczałtowej  ceny  oferty  na 

wykonawcę  (art.  632  §  1  Kodeksu  cywilnego).  Wykonawca  i  tak  będzie  zobowiązany  do 

wykonania  wszystkich  prac  objętych  PFU  stanowiącym  integralną  część  umowy  o  roboty 

budowlane  (art.  649  Kodeksu  cywilnego

),  a  terminy  zapłaty  będą  uzależnione  od  odbiorów 

po

szczególnych  prac  (art.  647  Kodeksu  cywilnego),  a  nie  od  HRF  czy  Dokumentu 

Rozliczeniowego. 

W  ocenie  Przystępującego  omyłki  te  mogły  być  poprawione  w  trybie  i  zakresie,  na  jaki 

pozw

alają zapisy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W zakresie niezgodności HRF ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia  Odwołujący 

zbudował  argumentację  sprzeczności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  na  naruszeniu 

postanowień  wzoru  przyszłej  umowy,  tj.  §  2  ust.  2  i  3  z  zapisów  umowy  wywodząc,  że 

Zamawiający  zakazał  wykonywania  jakichkolwiek  prac  przed  dniem  zawarcia  umowy  oraz 

przed wydaniem NTP

, który to zakaz nie dotyczy jedynie wykonania Kamienia Milowego 001 

„Projekty  wykonawcze  i  ewentualne  projekty  budowlane  zamienne”.  Jednak  wskazane  

postanowienia 

nie  wprowadzają  zakazu  wykonania  Kamieni  Milowych  przed  zawarciem 

umowy 

–  §  2  ust.  2  konstytuuje  termin  rozpoczęcia  realizacji  Umowy  oraz  termin  wydania 

NTP, a 

§ 2 ust. 3 prawo do realizacji Kamienia Milowego 001 przed wydaniem NTP. Zapisy 

te  nie  wprowadzają  zakazu  wykonania  Kamieni  Milowych  przed  zawarciem  umowy  czy 

wydaniem  NTP,  a 

takie  prace  każdy  wykonawca  może  podjąć  wyprzedzająco  –  na  własne 

ryzyko i koszt.  

Załącznik nr 2 do IDW (Wymagania dotyczące przygotowania HRF) w punkcie 6. mówi, że 

HRF  ma 

„zostać  przygotowany  z  uwzględnieniem  wybranej  technologii  realizacji  Prac  oraz 

planowa

nych  terminów  zamknięć  torowych”.  Zapis  ten  daje  wykonawcy  dowolność  

w  konstruowaniu  terminów  realizacji  poszczególnych  Kamieni  Milowych,  z  wyjątkiem 

Kamienia Milowego 501.2, który musi być wykonany w terminie nie dłuższym niż 18 miesięcy 

od  wydania  NTP.  Oznacza  to,  że  dla  Zamawiającego  kluczowym  Kamieniem  Milowym  był 

501.2.  Jego  waga  jest  również  potwierdzona  tym,  że  za  jego  niewykonanie  w  terminie 

Zamawiający  przewidział  karę  umowną.  Natomiast  kary  umownej  nie  przewidziano  za 

zwłokę w wykonaniu Kamienia Milowego 700 – Instalacje Sanitarne. 

Odwołujący pomija § 2 ust. 4 i 5 WU, które wprost konstytuują prawo do wykonywania innych 

Kamieni  Milo

wych  przed  datą  zawarcia  umowy:  „4.  Wykonywanie  przez  wykonawcę  Prac 

innych niż Prace w ramach Kamienia Milowego 001 jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu 

pisemnej  zgody  Zamawiającego  i  pod  warunkiem  zobowiązania  do  realizacji  pełnego 

zakresu Kamienia Milowego. Wniosek o wydanie zgody musi wskazywać termin, zakres oraz 

koszt  planowanych  Prac. 

5.  W  przypadku  wykonywania  przez  Wykonawcę  jakichkolwiek 

Prac  przed  wydaniem  NTP  Wykonawca  jest  zobowiązany  do  przestrzegania  odpowiednich 

posta

nowień  Umowy,  w  szczególności  dokonywać  odpowiedniego  informowania 

Zamawiającego,  bądź  uzyskiwać  jego  zgodę.”  Powyższe  zapisy  umowy  nie  wprowadzają 

zakazu  wykonania  prac  przed  wydaniem  NTP, 

lecz  dają  wykonawcy  taką  możliwość  po 

uzyskaniu pisemnej zgody Zam

awiającego.  

§  3  ust.  12  i  13  WU  wskazują  na  konieczność  korygowania  HRF  (jego  aktualizacji)  

i  przeprowadzenia  procedury  tworzenia  HRU, 

który  finalnie  będzie  określał  szczegółowy 

zakres  Prac  z  uwzględnieniem  zamknięć  torowych  i  przyjętego  fazowania  Prac  

z  uwzględnieniem  Odbiorów  Eksploatacyjnych.  Oznacza  to,  że  terminy  z  HRF  będą 

zmienne.  W

ykonawcy  mają  zatem  swobodę  w  wyborze  momentu  ich  wykonania,  a  finalny 

obraz  terminów  znajdzie  się  w  HRU.  Podobnie  stanowi  pkt  5  załącznika  nr  2  do  IDW, 

zgodnie  z  którym  HRF  ma  zostać  wykonany  w  sposób  zapewniający  możliwość  jego 

rozwinięcia,  co  oznacza,  że  założenia  poczynione  w  składanym  do  oferty  HRF  nie  są 

„sztywne”,  ponieważ  będą  podlegały  aktualizacji,  a  tym  samym  nie  mogą  stanowić  

o  sprzeczności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  bo  takich  sztywnych  założeń  SIWZ  co  do 

Kamienia  Milowego  700  Zamawiający  nie  wprowadza.  W  §  3  ust.  12  WU  Zamawiający 

wyraźnie wskazał, które Kamienie Milowe oraz terminy są dla niego istotne: „Zaktualizowany 

HRF musi zostać zaakceptowany przez Zamawiającego, z wyjątkiem HRF, w którym zmianie 

ulegną daty graniczne realizacji Inwestycji, tj. daty realizacji Kamieni Milowych 501.1, 501.2 

oraz  termin  Odbioru  Pogwarancyjnego.  W  przypadku  zmian  dat  granicznych  realizacji 

Inwestycji  zmiana  HRF  wymaga  zawarcia  pisemnego  aneksu  do  Umowy.

”  Zamawiający 

ustalił,  że  „sztywnymi”  Kamieniami  Milowymi  są  501.1  i  501.2.  Koresponduje  to  z  treścią 

punktu  6

.  załącznika  nr  2  do  IDW  („Wymagania  dotyczące  przygotowania  HRF”),  który 

wskazuje  na  istotność  Kamienia  Milowego  501.2,  który  musi  być  wykonany  w  terminie  nie 

dłuższym niż 18 miesięcy od wydania NTP (podobnie § 8 WU kary umowne).  

Kolejną istotną dla Zamawiającego datą jest termin realizacji wyznaczony w punkcie 6. IDW 

na 36 miesięcy. 

Istotność  ww.  dat  określa  też  §  18  WU,  bowiem  każda  zmiana  istotna  wymaga  zawarcia 

aneksu  do  umowy.  Z 

§  18  wynika,  że  zmianami  istotnymi  będą  terminy  Kamieni  Milowych 

501.1, 502.2 oraz termin Odbioru Pogwarancyjnego, więc jedynie te terminy mogą stanowić 

o  merytorycznej  nie

zgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ.  W  przypadku  oferty 

Przystępującego takiej niezgodności nie można stwierdzić. 

Wobec powyższego wpisanie realizacji Kamienia Milowego 700 w dacie 12.12.2018 roku nie 

można traktować jako niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. 

To,  czy 

Przystępujący  wykonałby  czynności  wyprzedzająco  lub  wykonałby  je  dopiero  po 

zawarciu umowy lub wydaniu NTP, 

nie wpływa na zobowiązania względem Zamawiającego  

i nie czyni jego oferty niezgodnej z treścią SIWZ. Przystępujący zaoferował Zamawiającemu 

wykonanie  zamówienia  na  warunkach  oraz  w  terminach  wyartykułowanych  w  treści  SIWZ,  

a dowodem tego są oświadczenia złożone w punktach: 2, 4, 5, 7 i 12 formularza ofertowego. 

W  przypadku, 

gdy  Kamień  Milowy  700  będzie  realizowany  po  dniu  zawarcia  umowy  lub 

wydania NTP, 

przesunięcie względem złożonego do oferty HRF nie będzie miało wpływu na 

pozostałe  terminy  realizacji  umowy.  Kamień  Milowy  700  zostanie  wykonany  w  pełnym 

zakresie niezależnie od terminu rozpoczęcia. 

Zarzut  naruszenia  art.  87  ust.  2  pkt  3  w  zw

.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  przez  zaniechanie  poprawienia  w  ofercie 

konsorcjum  TORPOL  omyłek 

polegających  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  

a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 3 

w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych 

przez  wybór konsorcjum TORPOL  niezgodnie z  przepisami ustawy  i  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowanie  wykonawców 

został  ogólnie  sformułowany,  a  uzasadnienie  stoi  w  sprzeczności  z  zarzutem,  bowiem 

Odwołujący zarzuca brak poprawienia oferty, a dalej twierdzi, że Zamawiający nie powinien 

dokonywać  poprawy  oferty.  W  ocenie  Przystępującego  takie  sformułowanie  treści  zarzutu 

odwołania  czyni  go  wewnętrznie  sprzecznym,  a  tym  samym  uniemożliwia  jego  prawidłowe 

rozpoznanie. Zarzut ten nie koresponduje 

też z wnioskami złożonymi w treści odwołania. 

N

ie znajduje on potwierdzenia w stanie rzeczy  ustalonym w toku postępowania z uwagi na 

dokonane  czynności  w  postępowaniu,  tj.  poprawienie  przez  Zamawiającego  treści 

Dokumentu Rozliczeniowego oraz nie ma istotneg

o wpływu na wynik postępowania z uwagi 

na brak istotności wprowadzenia w treści HRF Kamienia Milowego 007 w dacie 12.12.2018 

rok

, finalnie więc podlega oddaleniu. 

S

koro  na  ofertę  Przystępującego  składał  się  szereg  dokumentów  charakteryzujących 

zobowiązanie  wykonawcy,  to  przesądzenie  kwestii  zgodności  lub  niezgodności  oferty  

z treścią SIWZ wymaga ich analizy i interpretacji w całości, a nie w sposób fragmentaryczny 

wskazując  na  pojedynczy  zapis  dokumentu.  Uznanie  stanowiska  zaprezentowanego  

w  odwołaniu  za  uzasadnione  doprowadziłoby  do  sytuacji,  w  której  oferta  Przystępującego 

podlegałaby  odrzuceniu  wyłącznie  na  tej  podstawie,  że  określona  informacja  nie  została 

wpisana w określonym miejscu w tabeli i harmonogramie, a takie jej wpisanie nie rzutuje na 

treść  zobowiązania.  Odrzucenie  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  nie  obejmuje  uchybień  formalnych  polegających  na  niewpisaniu 

informacji w określonym miejscu w tabeli i harmonogramie. 

Przystępujący,  uzasadniając  wniosek  o  odrzucenie  odwołania,  wskazał  na  brak  formalny  

w  postaci  niepodpisania 

odwołania  i  jego  załączników  (wszystkie  pliki)  przekazanych 

Zamawiającemu  ważnym  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym.  W  jego  opinii,  jeżeli 

takie niepodpisane pl

iki trafiły również do Izby, odwołanie powinno zostać odrzucone.  

IV Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma  inte

res we wniesieniu odwołania  w  rozumieniu art.  179 ust.  1 ustawy  Prawo zamówień 

publicznych. 

Co  do  wskazanego  przez  Odwołującego  braku  formalnego  odwołania  w  postaci  braku 

opatrzenia 

odwołania i jego załączników ważnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym, 

Izba stwierdziła, iż pliki przekazane Prezesowi Izby zostały takimi podpisami opatrzone. 

W  zakresie  dokonanych  przez  Zamawiającego  czynności  i  zgłoszonych  przez  niego  

w  odpowiedzi  na  o

dwołanie  wniosków  Izba  stwierdziła,  iż  „uwzględnienie”  przez 

Zamawiającego  zarzutu  nr  3,  na  które  wskazał  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  

w  jej  ocenie  nie  jest  uwzględnieniem  częściowym  odwołania,  o  którym  mowa  w  art.  186 

ustawy Prawo zamówień publicznych, ze względu na to, że z całej treści odwołania wynika, 

że  zarzut  nr  2  i  3  nie  są  zarzutami  alternatywnymi.  Zarzut  nr  2  jest  zarzutem  głównym, 

natomiast  zarzut  nr  3  został  postawiony  ewentualnie,  przy  czym  Odwołujący,  pomimo 

postawienia  takiego  zarz

utu,  w  dalszej  treści  odwołania  wskazał,  że  dokonanie  czynności, 

której  zaniechanie  zarzucał  Zamawiającemu,  jest  na  gruncie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  niemożliwe.  Tym  samym  z  proceduralnego  punktu  widzenia 

umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu 2. i 3. nie jest możliwe. 

Odwołujący  sformułował  dwa  zarzuty  dotyczące  zaniechania  odrzucenia  oferty  konsorcjum 

TORPOL  z  powodu  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia:  po  pierwsze,  w  ofercie  nastąpiła  niezgodność  przedłożonych  do  oferty 

dokumentów, tj. Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego oraz Rozbicia Ceny Ofertowej, co, 

zgodnie z treścią załącznika nr 2 pkt 7 do Instrukcji Dla Wykonawców, powinno skutkować 

odrzuceniem  oferty  konsorcjum  TORPOL  oraz,  po  drugie,  Harmonogram  Rzeczowo- 

Finansowy  został  sporządzony  z  naruszeniem  §  2  ust.  2  i  3  Warunków  Umowy,  które 

przewidywały  rozpoczęcie  wykonania  prac  określonych  w  części  700  Harmonogramu 

Rzeczowo-Finansowego  (Instalacje  Sanitarne 

–  Kamień  Milowy  701.1  Instalacje  gazowe, 

701.2  Instalacje  kanalizacyjne,  701.3  Instalacje  wodne)  12  grudnia  2018  r.,  tj.  przed  datą 

zawarcia  umowy  oraz  przed  NTP  (Polecenie  Rozpoczęcia  Prac  wydawane  przez 

Zamawiającego), przewidzianymi na 2 stycznia 2019 r. 

Jako  zarzut 

ewentualny  Odwołujący  wskazał  też  naruszenie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  przez  zaniechanie  poprawienia  oferty  konsorcjum  TORPOL  

w zakresie omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków 

zam

ówienia  –  jednocześnie  jednak  argumentując,  że  dokonanie  takiej  poprawy  nie  byłoby 

możliwe. 

Główne  zasady  udzielania  zamówień  publicznych,  wyrażone  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  stanowią,  że  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

post

ępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  

i przejrzystości. 

Art.  7  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  precyzuje,  że  zamówienia  udziela  się 

wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 

Jak  wynika  z  dyspozycji  z  art.  82  ust. 

3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  treść  oferty 

musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zaś zgodnie z art. 89 

ust. 1 pkt 

2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ust. 2 pkt 3. 

Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w toku badania i oceny ofert 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert. 

Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek 

zmiany  w  jej  treści.  Przy  czym  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  dialogu 

konkurencyjnego  w  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców 

sprecyzowania  i  dopracowania  treści  ofert  oraz  przedstawienia  informacji  dodatkowych,  

z 

tym  że  niedopuszczalne  jest  dokonywanie  istotnych  zmian  w  treści  ofert  oraz  zmian 

wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (ust. 1a). 

Z  art.  87  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wynika,  że  zamawiający  poprawia  

w ofercie:  

1) o

czywiste omyłki pisarskie, 

oczywiste  omyłki  rachunkowe,  z  uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych 

dokonanych poprawek, 

inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty 

– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 

Analiza  powyższych  przepisów  prowadzi  do  wniosku,  że  zaakceptowana  przez 

zamawiającego  jako  poprawna  może  być  wyłącznie  oferta  odpowiadająca  „merytorycznie”, 

czyli  s

woją  treścią,  wymaganiom  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Przy  czym  

–  z  założenia  –  przepisy  nie  wprowadzają  rozróżnienia  stopnia  czy  wagi  takowej 

niezgodności  pomiędzy  ofertą  a  specyfikacją,  poza  wadami,  które  można  zakwalifikować 

jako  omyłki  nieistotne,  o  których  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  

W ofercie zamawiający może też poprawić zauważone błędy, które uzna za oczywiste omyłki 

pisarskie lub oczywiste omyłki rachunkowe. 

Harmonogram  Rzeczowo-Finansowy  oraz  Roz

bicie  Ceny  Ofertowej,  w  tym  „Planowana 

realizacja  Kamieni  Milowych  w  odniesieniu  do  okresów  rozliczeniowych  wraz  

z  podsumowaniem”,  niezależnie  od  ich  rzeczywistej  wagi  dla  treści  całej  oferty,  są 

dokumentami, które ze swojej istoty stanowią dokumenty „merytoryczne”, tj. stanowiące treść 

oferty. Tym samym powinny być w swojej treści zgodne ze specyfikacją istotnych warunków 

zamówienia  –  a  także  niesprzeczne  w  swojej  treści  pomiędzy  sobą  i  innymi  dokumentami 

składającymi się na ofertę, aby na ich podstawie dało się treść oferty jednoznacznie ustalić. 

W  związku  z  powyższym  również  te  dokumenty  podlegają  zasadzie,  zgodnie  z  którą  albo 

podlegają  korekcie  zgodnie  z  art.  87  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  albo 

podlegają odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Jak wynika z załącznika nr 2 do IDW „Wymagania dotyczące przygotowania Harmonogramu 

Rzeczowo-

Finansowego”, HRF powinien wskazywać określenie w czasie realizacji każdego 

Kamienia  Milowego  wymienionego  w  RCO  w  odniesieniu  do  tygodnia  odpowiednio  od 

podpisania  Umowy  l

ub  NTP  (pkt  2);  wskazywać  początek  i  koniec  realizacji  danego 

Kamienia  Milowego  (pkt  3).  Powinien  też  zawierać  podsumowanie  kwotowe  realizacji 

Kamieni Milowych w odnies

ieniu do każdego okresu rozliczeniowego od podpisania Umowy 

dla  Kamienia  Milowego  001  oraz  w 

odniesieniu  do  każdego  okresu  rozliczeniowego  od 

wydania  NTP  dla  pozostałych  Kamieni  Milowych;  na  potrzeby  HRF  należy  przyjąć,  że 

polecenie  NTP  zostanie  wydane  w  dniu  podpisania  U

mowy.  Należy  przyjąć,  że  okres 

rozliczeniowy wynosi 2 miesiące (pkt 5). HRF powinien też uwzględniać realizację Kamienia 

Milowego 501.2 w terminie nie dłuższym niż 18 miesięcy od wydania NTP oraz planowanych 

terminów zamknięć torowych (pkt 6). 

Jak też wskazał Zamawiający w ww. załączniku, niezgodność HRF z RCO, w szczególności 

co do ilości i rodzaju Kamieni Milowych, spowoduje odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na 

niezgodność  z  treścią  SIWZ  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Konsorcjum  TO

RPOL  przewidziało  w  swoim  HRF  podpisanie  umowy  i  wydanie  NTP  na  

2 stycznia 2019 r.

, a zakończenie prac na 2 stycznia 2022 r., przy czym rozpoczęcie części 

prac  (pozycje  59-

62  HRF  dotyczące  instalacji  sanitarnych:  Kamień  Milowy  701.1  Instalacje 

gazowe,  701

.2  Instalacje  kanalizacyjne,  701.3  Instalacje  wodne)  zostało  przewidziane  na  

12 grudnia 2018 r. 

Podobnie w szeregu pozycji tabeli 

„Planowana realizacja Kamieni Milowych w odniesieniu do 

okresów  rozliczeniowych  wraz  z  podsumowaniem”,  stanowiącej  część  RCO  (pozycje:  KM 

101.1,  KM  101.2,  KM  102.2,  KM  210.1,  KM  201.3,  KM  201.4,  KM  301.3,  KM  302.1,  KM 

351.1,  KM  351.2,  KM  352.1,  KM  353.1,  KM  353.2,  KM  354.1,  KM  355.1,  KM  401.1,  KM 

401.2,  KM  401.3,  KM  402.1,  KM  402.2,  KM  501.2,  KM  501.3,  KM  501.4,  KM  502.1,  KM 

502.2, KM 502.3, KM 801.1, KM 801.2, KM 801.3 

oraz KM 802.3) wykonawca wskazał okres 

rozliczeniowy  niezgodny  z  terminem  zakończenia  prac  wskazanym  w  HRF  (przed 

zakończeniem  tych  prac)  oraz  z  §  4  ust.  9  WU  stanowiącym,  że  wykonawca  będzie 

wystawiał faktury nie częściej niż raz na dwa miesiące po zakończeniu pełnego etapu prac, 

zgodnie z Kamieniem Milowym przedstawionym w HRF i RCO. 

Po  wniesieniu  odwołania  Zamawiający  dokonał  poprawienia  RCO  w  powyższym  zakresie  

w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zam

ówień publicznych. 

W  ocenie  Izby 

w  ofercie  konsorcjum  TORPOL  rzeczywiście  nastąpiła  wskazana  przez 

Odwołującego  niezgodność  Harmonogramu  Rzeczowo-Finansowego  oraz  Rozbicia  Ceny 

Ofertowej co do terminów płatności oraz niezgodność RCO z przywołanym postanowieniem 

Warunków Umowy stanowiącym, że wykonawca będzie wystawiał faktury w zakresie danego 

Kamienia  Milowego  po  zakończeniu  pełnego  etapu  prac.  Zgodnie  z  zapowiedzią 

Zamawiającego  zawartą  w  załączniku  nr  2  do  IDW,  powinno  to  skutkować  odrzuceniem 

oferty  konsorcjum  TORPOL,  stosownie  do  dyspozycji  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. 

Jak wynika jednak z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień  publicznych, oferta 

podlega  odrzuceniu,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, lecz z zastrzeżeniem możliwości poprawienia w tej ofercie niezgodności, która 

zostanie  uznana  za  omyłkę  w  rozumieniu  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Aby dana nieprawidłowość w ofercie mogła zostać przez Zamawiającego poprawiona, musi 

ona  spełnić  kilka  warunków.  Po  pierwsze,  musi  ona  zostać  uznana  za  działanie  omyłkowe 

wykonawcy,  będące jego  niezamierzonym  błędem  i  niezamierzoną niezgodnością z  danym 

wymogiem  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  nie  zakwalifikowane  jednocześnie 

jako oczywista omyłka pisarska lub oczywista omyłka rachunkowa. Po drugie – musi polegać 

na  niezgodności  oferty  z  postanowieniami  specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia.  Po 

trzecie 

–  nie  może  powodować  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Po  czwarte  –  co  już  nie 

wynika  bezpośrednio  z  treści  przepisu  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  lecz 

z  samej  istoty  poprawienia  omyłek  –  zamawiający  musi  wiedzieć,  w  jaki 

sposób stwierdzony błąd naprawić. 

Wskazaną  przez  Odwołującego  niezgodność  HRF  z  RCO  w  zakresie  dokumentu 

„Planowana  realizacja  Kamieni  Milowych  w  odniesieniu  do  okresów  rozliczeniowych  wraz  

z  podsumowaniem”  można  uznać  za  spełniającą  powyższe  warunki,  a  więc  podlegającą 

poprawieniu  zgodnie  z  art.  87 

ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nie  ma 

wątpliwości, że jest to niezgodność pomiędzy ofertą a postanowieniami specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia.  Z  okoliczności  sprawy  i  wyjaśnień  Zamawiającego  oraz 

Przystępującego wynika, że nie jest to celowe działanie wykonawcy zamierzającego postąpić 

w sposób sprzeczny z wymaganiami Zamawiającego. Niewątpliwie można je zakwalifikować 

nie  jako  chęć  wcześniejszego  uzyskania  od  Zamawiającego  płatności  niż  zostało  to  przez 

niego przewidziane w SIWZ lu

b też uzyskania płatności przed zakończeniem danego etapu 

prac, lecz błąd w wypełnieniu tabeli, która była dość skomplikowana (zawierała 18 kolumn)  

i łatwo mogła spowodować omyłkowy wpis.  

I choć błąd ten dotyczy kwestii płatności za wykonane prace, która standardowo uznawana 

jest za ważną, to – biorąc pod uwagę całokształt oferty i postanowień specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  –  w  tym  konkretnym  przypadku  jako  część  oświadczenia  woli 

wykonawcy  (oferty)  ma  znaczenie  marginalne.  Zamawiający  bowiem  tak  skonstruował 

postanowienia  dotyczące  HRF  oraz  warunków  płatności,  że  dane  zawarte  w  ofercie 

(Dokumencie  Rozliczeniowym) 

można  uznać  za  o  tyle  nieistotne,  że  nie  stanowią  one 

konkretnej  i  niezmiennej  deklaracji  wykonawcy,  a  ich  charakter  jest  informacyjny. 

Sam  zaś 

Dokument  Rozliczeniowy  jest  dokumentem  porządkującym  dane  zawarte w  HRF i  RCO,  tj. 

przyporządkowującym  przewidywany  termin  zakończenia  prac  dla  danego  Kamienia 

Milowego  do  kwoty  wynagrodzenia  za  wykonanie  tego  Kamienia  Milowego  (jest  to 

kompila

cja danych z pozostałych dwóch dokumentów).  

Tak więc, po porównaniu wskazanych dokumentów, z łatwością można było zauważyć, jakie 

błędy  przy  sporządzaniu  tego  dokumentu  zostały  popełnione,  a  tym  samym  –  stwierdzić,  

w  jaki  sposób  należy  je  poprawić.  Wątpliwości  takich  nie  miał  Odwołujący  wymieniając 

stwierdzone  w  tabeli  błędy  –  w  której  kolumnie  dana  kwota  została  wpisana,  a  w  której 

powinna  być  ujęta,  jak  też  Zamawiający,  dokonując  poprawek  właśnie  w  taki  sam  sposób, 

jak wskazał Odwołujący w odwołaniu. Niezależnie też od późniejszej hierarchii dokumentów 

składających  się  na  umowę,  taki  sposób  korekty  wpisów  należy  uznać  za  poprawny, 

wynikający  z  budowy  oferty  (wzajemnego  stosunku  treści  składających  się  na  nią 

dokumentów i spójności zawartych w niej deklaracji i informacji) oraz zasad logiki. 

Z  zasad  procedury  udzielania  zamówień  wynika  do  prawda,  że  poprawki  takie  powinny 

zostać dokonane w ramach pierwszej czynności badania i oceny oferty (jeśli omyłki zostały 

na tym etapie zauważone), a nie dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Jednak – 

niezależnie  od  stwierdzonych  mankamentów  proceduralnych  –  Izba  przy  orzekaniu  bierze 

pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 191 ust. 2 ustawy 

Prawo zamówień publicznych), a więc także stan postępowania istniejący w chwili orzekania, 

m.in.  po  to,  by  dostosować  formułowany  w  sentencji  wyroku  nakaz  dokonania, 

unieważnienia, czy powtórzenia pewnych czynności do sytuacji  istniejącej w postępowaniu,  

a  także,  by  stwierdzić,  czy  dane  naruszenia  miało  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  (art.  192  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych). 

W  niniejszej  sprawie,  choć  Zamawiający  dokonał  poprawienia  ww.  omyłek  z  opóźnieniem  

i  uchybieniem  procedurze,  to  jednak 

danej  czynności  dokonał  w  sposób  poprawny 

merytorycznie,  zatem  w  tym  zakresie  nie  ma  ani  potrzeby  nakazywania  mu  dokonania 

jakichkolwiek  czynności,  ani  wpływu  jego  wcześniejszego  zaniechania  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia.   

Natomiast  w  odm

ienny  sposób  należy  ocenić  sytuację  zaistniałą  w  pozycjach  59-62 

Harmonogramu  Rzeczowo-Finansowego

,  tj.  rozpoczęcie  ujętych  tam  prac  przed  dniem 

zawarcia umowy.  

Jakkolwiek  mają  tu  zastosowanie  te  same,  przywołane  powyżej  przepisy  dotyczące 

odrzucenia ofer

ty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak  

i poprawiania w niej omyłek, zostały z nich wywiedzione odmienne skutki. 

Należy przede wszystkim odwołać się zarówno do działań (jak i ich braku) oraz całokształtu 

argumentacji  Zam

awiającego  i  Przystępującego.  Otóż  wyjaśnienia  obu  tych  podmiotów 

skoncentrowały  się  nie  na  wskazaniu  zaistnienia  omyłki  czy  niezgodności  ze  specyfikacją 

istotnych  warunków  zamówienia,  lecz  na  udowodnieniu,  że  takie  działanie  było  dozwolone  

i uzasadnione, 

co implikuje stwierdzenie, że było to działanie zamierzone – a w każdym razie 

– nie zidentyfikowane jako błąd czy omyłka wykonawcy.  

Tymczasem,  w  ocenie  Izby,  niezależnie  od  samej  możliwości  działania  wykonawcy  przed 

wydaniem przez Zamawiającego Polecenia Rozpoczęcia Prac (lecz po podpisaniu umowy), 

niedopuszczalne  jest  rozpoczęcie  realizacji  umowy  przed  jej  zawarciem.  Oczywiście  

w  praktyce  zdarza  się,  czy  bywa  nawet  konieczne,  że  wykonawca  już  w  tym  okresie 

przygotowuje  się  do  zawarcia  tej  umowy  lub  wykonania  zamówienia,  jednak  może to robić 

wyłącznie  we  własnym  zakresie  (wewnętrznie),  natomiast  nie  w  ramach  współpracy  

z zamawiającym, czy tym bardziej – w ramach realizacji harmonogramu robót budowlanych. 

Nawet  jeśli  więc  Zamawiający  zdecyduje  się  wydać  NTP  wcześniej  niż  przewidywał  

w  projekcie  umowy

,  nie  może  tego  zrobić  przed  zawarciem  umowy.  Wszelkie  bowiem 

działania  będące  realizacją  zamówienia  przed  zawarciem  z  danym  wykonawcą  umowy  

o  zamówienie  publiczne  są  niezgodne  z  prawem  i  przeczą  istocie  stosunku  łączącego 

zamawiającego z – nawet już wybranym – wykonawcą. 

Przede wszystkim, zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamówienia 

udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy.  Takim 

udzieleniem  zamówienia  jest  zawarcie  z  tym  wykonawcą  umowy  o  wykonanie  zamówienia 

publicznego.  Umowa taka 

może być zawarta z zachowaniem warunków wskazanych w art. 

94  ust.  1  i  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  wymaga,  pod  rygorem  nieważności, 

zachowania formy pisemnej lub ewentualnie 

formy szczególnej (art. 139 ust. 2 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych).  Zamawiający,  postępując  zgodnie  z  prawem,  ze  swojej  strony  nie 

może więc akceptować żadnych działań przed zawarciem pisemnej umowy. 

Tym  samym 

nie  można  zgodzić  się  z  argumentacją  o  prawidłowości  działania 

Przystępującego przedstawioną przez Zamawiającego i Przystępującego. 

Powyższa  jednak  argumentacja,  w  ocenie  Izby,  jednocześnie  niweczy  także  możliwość 

poprawienia  zaistniałej  niezgodności  jako  omyłki  pisarskiej  czy  innej  omyłki  polegającej  na 

niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. 

Jak  wynika  z  poglądów  orzecznictwa  dotyczących  oczywistej  omyłki  pisarskiej/błędu 

pisarskiego 

–  błąd  pisarski  to  widoczne,  wbrew  zamierzeniu,  niewłaściwe  użycie  wyrazu, 

widocznie  my

lna  pisownia  albo  widoczne  niezamierzone  opuszczenie  jednego  lub  więcej 

wyrazów.  Oczywistość  błędu  wynikać  powinna  bądź  z  natury  samego  błędu,  bądź  

z  porównania  rozstrzygnięcia  z  uzasadnieniem,  z  treścią  wniosku  lub  też  innymi 

okolicznościami.  Inne  oczywiste  omyłki  to  takie,  które  ze  swojej  istoty  stają  na  równi  

z  błędami  pisarskimi,  czyli  polegają  na  wyrażeniu  czegoś,  co  widocznie  jest  niezgodne  

z  myślą,  a  zostało  wypowiedziane  tylko  przez  przeoczenie,  niewłaściwy  dobór  słowa  (por. 

np.  wyrok  WSA  w  Warszawie  z  29  czerwca  2007  r.,  sygn.  VI  SA/Wa  433/07;  wyrok  WSA  

w Warszawie z 1 kwietnia 2009 r., sygn. V SA/W

a 113/09; wyrok SO w Gdańsku z 21 maja 

2008 r., sygn. XII Ga 151/08). 

Powyższe  stwierdzenia  wskazują,  że  instytucja  omyłki  pisarskiej  (błędu  pisarskiego),  

w  szczególności  z  przymiotem  „oczywistej”,  jest  materią  bardzo  delikatną,  tzn.  ze  swojej 

istoty wymagającą wyłączności jej klasyfikacji jako owej oczywistej omyłki. Istotą bowiem tej 

omyłki  jest  widocznie  mylne  działanie  piszącego,  niezgodne  z  jego  prawdziwym  zamiarem  

i  w  sposób  oczywisty  narzucające  się  prawidłowe  brzmienie  błędnej  informacji,  np. 

stwierdzenie,  że  wykonawca  błędnie  zastosował  datę  18-12-12  zamiast  19-12-12,  tj.  użył 

cyfry „8” zamiast „9”, która wynika z logicznego ciągu sąsiednich dat. 

W  przypadku,  kiedy  owe  dwa  elementy  nie  będą  miały  miejsca,  danej  sytuacji  nie  można 

uznać  za  oczywistą  omyłkę  pisarską.  Zatem  nie  można  twierdzić  jednocześnie,  że  dane 

działanie jest poprawne i jest oczywistą omyłką. 

Z  związku  z  tym,  skoro  Przystępujący  ani  Zamawiający  –  autor  i  adresat  oferty  –  nie 

zidentyfikowali  jednoznacznie  powyższej  wady  oferty  jako  oczywistej  omyłki  pisarskiej,  ze 

wskazaniem  na  czym  polega

,  również  Izba  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  nie  ma 

podstaw  do  samodzielnego  stwierd

zenia,  że  zaistniała  oczywista  omyłka  pisarska  

i nakazania jej poprawienia.  

Z analogicznych powodów Izba nie może zakwalifikować zaistniałej sytuacji jako nieistotnej 

omyłki polegającej na niezgodności  oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. 

Niezależnie  bowiem  od  faktu,  że  nie  jest  to  znacząca  niezgodność  treści  oferty  

z  wymaganiami  Zamawiającego  zawartymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

ma rację bowiem Zamawiający i Przystępujący, że znaczenie HRF dla późniejszej realizacji 

umowy  jest  znikome,  a  harmonogram  ten  już  od  samego  momentu  złożenia  oferty  jest 

nierealny  i  będzie  musiał  zostać  skorygowany  w  chwili  zawarcia  umowy),  stanowi  też 

niezgodność  z  postanowieniami  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (jak  pkt  2. 

załącznika  nr  2  do  IDW,  zgodnie  z  którym  HRF  powinien  wskazywać  określenie  w  czasie 

realizacji  każdego  Kamienia  Milowego  wymienionego  w  RCO  „od  podpisania  Umowy  lub 

NTP

”,  a  więc  nie  wcześniej),  to  także  tutaj  skutek  wywołuje  twierdzenie  o  poprawności 

działania  Przystępującego,  a  zatem  brak  przesłanki  wystąpienia  po  jego  stronie  omyłki. 

Także zaś w przypadku art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych konieczne 

jest stwierdzenie przede wszystkim, że dana wada oferty jest wynikiem omyłki wykonawcy. 

Tym  s

amym,  skoro  wystąpiła niezgodność  z  wymaganiami  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  a  przedmiotowej  wady  nie  można  zakwalifikować  jako  omyłki  podlegającej 

poprawieniu, a sam fakt, że potencjalnie nie ma ona istotnego znaczenia dla treści oferty nie 

jest  wystarczający,  zastosowanie  znajdzie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych i oferta będzie podlegała odrzuceniu. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 

,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972), 

uwzględniając  wpis  w  wysokości  20.000  złotych  oraz  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  

w wysokości 3.600 złotych. 

Prz

ewodniczący:      ……………………..… 

Członkowie:   

……………………..… 

……………………..…