KIO 829/19 WYROK dnia 23 maja 2019 r.

Sygn. akt: KIO 829/19 

WYROK 

z dnia 23 maja 2019  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:            

Marta Słoma 

po  rozpatrzeniu  na  posiedzeniu  i  rozprawie  dnia  20  maja 

2019  r.    w Warszawie odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  6  maja  2019  r.  przez 

wykonawcę  SUEZ  Termika  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Miejskie  Przedsiębiorstwo  Energetyki  Cieplnej  Sp.  z  o.o.  w 

Olsztynie 

przy udziale wykonawcy Dobra Energia dla Olsztyna Sp. z o. o. 

z siedzibą w Warszawie 

(wcześniej:  Dovecot  sp.  z  o.o.)  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami postępowania obciąża wykonawcę SUEZ Termika Sp. z o.o. z siedzibą 

w Warszawie 

i  zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 

000  zł  00    gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 

1. zasądza od wykonawcy SUEZ Termika Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie  

na rzecz 

zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Sp. 

z o.o. w Olsztynie 

kwotę 3980 zł  00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset osiemdziesiąt złotych zero 

groszy)  tytułem  zwrotu  poniesionych  uzasadnionych  kosztów  postępowania,  na 

które  składają  się:  3 600  zł  -    wynagrodzenie  pełnomocnika,  295  zł  –  koszty 

dojazdu na posiedzenie i 85 

zł – koszty opłat skarbowych.   

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  za

mówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Olsztynie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 829/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Energetyki  Cieplnej  Spółka  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Olsztynie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego 

Postępowanie  na  wybór  partnera 

prywatnego  dla  przedsi

ęwzięcia  pn.:  „Zagospodarowanie  frakcji  palnej  z  odpadów 

komunalnych poprzez termiczne przekształcenie wraz z odzyskiem energii wykorzystywanej 

dla  zapewnienia  dostaw  ciepła  do  miejskiej  sieci  ciepłowniczej  w  Olsztynie,  wraz  z 

zaprojektowaniem  i  wybudowani

em  Instalacji  Termicznego  Przekształcania  Odpadów  oraz 

Kotłowni  Szczytowej,  a  także  sfinansowaniem  nakładów  inwestycyjnych  i  zarządzaniem 

infrastruktur 

("Postępowanie”).  Ogłoszenie  opublikowano  w  Dz.U./S  S43  95116-2018-PL  w 

dniu 2 marca 2018 r. 

Odwołujący:  SUEZ  Termika  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  wniósł  odwołanie  od 

czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 

nieprawidłowej  ocenie  przez  Zamawiającego  informacji  zawartych  w  dokumentach 

stanowiących część oferty wykonawcy Dobra Energia dla Olsztyna Sp. z o.o. ul. Grzybowska 

131 Warszawa, dotychczas działającego pod firmą Dovecot Sp. z o.o.(dalej: Dovecot) 

oraz  w  dokumentach  załączonych  do  oferty,  zastrzeżonych  przez  tego  wykonawcę  jako 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  oraz  uznanie  ich  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa, 

pomimo tego, że: 

a) 

zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dokonane  przez  Dovecot  ma  charakter 

ogólny  i  nie  potwierdza  spełnienia  wszystkich  przesłanek  wynikających  z  art.  11  ust.  2 

ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993 r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji (Dz.U.2018.419  ze 

zm.) (

"uznk") wymaganych do uznania informacji za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, 

b) 

informacje  zawarte  w  następujących  dokumentach  nie  posiadają  wartości 

gospodarczej  oraz  odpowiednio  -  w  przypadkach  wskazanych  w  uzasadnieniu  niniejszego 

odwołania - informacje te są powszechnie znane lub są łatwo dostępne: 

i. 

dokumenty  dotyczące  potencjału  finansowego  Wykonawcy  -  Informacja  z  banku  oraz 

ubezpieczenie od  odpowiedzialności  cywilnej  z  tytułu prowadzonej  działalności  związanej  z 

przedmiotem zamówienia, 

ii. 

oświadczenie  Banku  lub  innego  Podmiotu  Finansującego  zapewniającego 

Finansowanie Dłużne Niebankowe wraz z załącznikiem: 

Wstępnymi Warunkami Finansowania; 

iii. 

załączniki  do  Listów  wsparcia  Wspólnika  zapewniających  Finansowanie  Dłużne 

Wspólnika lub Finansowanie Kapitałowe: 

Wiążące Warunki Finansowania, 

potwierdzenie  zdolności  finansowej  Wspólnika  do  udzielenia  Finansowania  w  założonej  w 

Ofercie wysokości, 

pisma  zawierającego  opis  struktury  Meridiam  Group  i  powiązań  kapitałowych  pomiędzy 

Meridiam Eastem European Investments SAS, Meridiam Infrastructure Europę III a Meridiam 

Infrastructure Eastem Europę III udzielających finansowania Dłużnego spółce Dobra Energia 

dla Olsztyna sp. z o.o., 

lub  jakiekolwie

k inne dokumenty potwierdzające zobowiązanie do udzielenia Finansowania, 

w tym Pożyczki Podporządkowanej lub Pożyczki Podporządkowanej FI, które nie jest objęte 

Oświadczeniem Banku lub Listami wsparcia Wspólnika. 

iv. 

opinia  do  Modelu  Finansowego  Dovecot  sp

orządzona przez  niezależnego audytora, 

zgodnie z wymogami określonymi w Załączniku nr 13, 

v. 

instrukcja  Działania  modelu  Finansowego  zgodnie  z  wymogami  określonymi  w 

Załączniku nr 13, 

vi. 

Załącznik nr XII Specyfikacja Techniczna Instalacji (zastrzeżony częściowo),  

vii. 

Załącznik  nr  XIV  Harmonogram  Realizacji  Instalacji  oraz  Harmonogram  Rzeczowo- 

Finansowy, 

viii. 

Załącznik nr XXXVII Charakterystyka ITPO, 

ix. 

Załącznik nr XV Program Zapewnienia i Kontroli Jakości do Umowy o PPP, 

co  doprowadziło  Zamawiającego  do  zaniechaniach  odtajnienia  informacji  zastrzeżonych 

przez wykonawcę Dovecot jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, 

2.  zaniechaniu  udostępnienia  Odwołującemu  oferty  Dovecot  w  części  zastrzeżonej  przez 

tego wykonawcę jako jego tajemnica przedsiębiorstwa pomimo tego, że wykonawca Dovecot 

nie  wykazał,  że  i)  zastrzeżone  przez  niego  informacje  stanowią  jego  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  u.z.n.k.  (dotyczy  wszystkich  informacji  zastrzeżonych  przez 

tego  wykonawcę)  oraz  odpowiednio,  że  ii)  posiadają  one  wartości  gospodarczą  lub  nie  są 

powszechnie znane ani łatwo dostępne (w odniesieniu do informacji wskazanych w pkt 1. lit. 

b) niniejszego petit

um powyżej). 

Z uwagi na powyższe zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  8  ust.  1,  2  i  3  w  zw.  z  art.  9

6  ust.  3  ustawy  Pzp  oraz  §  4  ust.  1  Rozporządzenia 

Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  l

ipca  2016  r.  w  sprawie  protokołu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego („Rozporządzenie w sprawie protokołu”) w zw. z art. 11 ust. 2 uznk 

przez bezpodstawne przyjęcie, że Dovecot w sposób prawidłowy i wystarczający uzasadnił i 

wykazał  w  momencie  składania  oferty,  że  zastrzeżone  przez  niego  informacje  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  podczas  gdy  zastrzeżenie  dokonane  przez  Dovecot  ma 

charakter  bardzo  ogólny  i  nie  potwierdza  spełnienia  wszystkich  przesłanek  określonych  w 

art. 11. ust. 2 uznk, wymaganych do uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, 

art. 8 ust. 1,2 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 1 Rozporządzenia w 

sprawie protokołu w zw. z art. 11 ust. 2 uznk przez bezpodstawne przyjęcie, że informacje 

zawarte  w  dokumentach  wymienionych  w  punkcie  1  lit.  b)  powyżej  stanowią  w  całości 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  Dovecot  oraz,  że  nie  zostały  one  podane  do  publicznej 

wiadomości,  podczas  gdy  informacje  zawarte  w  tych  dokumentach  nie  posiadają  wartości 

gospodarczej lub odpowiednio - 

są powszechnie znane lub są łatwo dostępne, 

art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie protokołu w zw. z 

art.  8  ust.  1,  2  i  3  ustawy  Pz

p  w  zw.  art.  11  ust.  2  uznk  przez  zaniechanie  udostępnienia 

Odwołującemu  oferty  Dovecot  w  części  zastrzeżonej  przez  tego  wykonawcę  jako  jego 

tajemnica przedsiębiorstwa pomimo nieprawidłowość tego zastrzeżenia oraz - we wskazanej 

powyżej  części  -  pomimo  braku  wartości  gospodarczej  niektórych  informacji  oraz 

odpowiednio - 

faktu, iż są one powszechnie znane lub łatwo dostępne, 

art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie Postępowania w 

sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym 

w szczególności uniemożliwienie Odwołującemu dokonania weryfikacji spełnienia przez tego 

Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i weryfikację prawidłowości złożonej oferty. 

Wnosi 

o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu  odtajnienia  oferty 

Dovecot w całości oraz udostępnienie jej Odwołującemu. 

Wskutek naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu 

zamówienia  może  doznać  uszczerbku,  w  wyniku  czego Odwołujący  może  ponieść  szkodę. 

J

est  jednym  z  trzech  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty.  Naruszenie  zasady  jawności 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  stanowi  niewątpliwie  uszczerbek  w 

uprawnieniu Odwołującego do uzyskania dostępu do oferty innego wykonawcy. 

Wykonawca 

ma  prawo  do  weryfikacji  i  ewentualnego  zakwestionowania  czynności  i 

zaniechań  Zamawiającego,  które  naruszają  przepisy  ustawy  Pzp.  Przysługuje  mu  również 

prawo  do  wglądu  i  porównania  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  a  także  prawo  wskazania 

zamawiającemu  błędów  ofert konkurencji,  ich  niezgodności  z  SIWZ lub  niespełnienia przez 

innych  wykonawców  warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  konsekwencji,  gdyby 

Zamawiający  działał  zgodnie  z  ustawą  Pzp  i  odtajnił  całą  ofertę  Dovecot  oraz  udostępnił, 

Odwołujący  miałby  możliwość  weryfikacji  oferty  Dovecot,  a  w  rezultacie  ewentualnego 

domagania się odrzucenia tej oferty bądź wykluczenia wykonawcy Dovecot z Postępowania, 

co zwiększałoby szansę Odwołującego na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 

Stwierdzenie, iż Zamawiający niezgodnie z ustawą Pzp ocenił za wystarczające i prawidłowe 

zastrzeżenie  wskazanych  informacji  z  oferty  Dovecot  jako  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  prowadzić  będzie  do  nakazania  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą 

Zamawiającemu  dokonania  czynności  odtajnienia  oferty  Dovecot  i  jej  udostępnienia 

Odwołującemu.  Odwołujący  będzie  miał  możliwość  wykorzystania  przysługujących  mu 

środków ochrony prawnej na dalszym etapie Postępowania i efektem może być odrzucenie 

oferty Dovecot, w wyniku czego oferta Odwołującego może być wybrana. 

W

artość  przedmiotu  zamówienia  jest  wyższa  od  kwot  wskazanych  w  Rozporządzeniu 

Ministra Rozwoju i Finansów w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów /…/,(Dz. U. 

z 2017 r., poz. 2479, ze zm.) wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zgodnie z art. 

182  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  odwołanie  wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia,  w  którym 

Odwołujący  powziął  lub przy  zachowaniu należytej  staranności  mógł  powziąć wiadomość  o 

okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. 

W  dniu  16 

kwietnia  br.  Odwołujący  zwrócił  się  do  Zamawiającego  z  wnioskiem  o 

udostępnienie  pozostałych  złożonych  ofert.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego,  18 

kwietnia br., że oferty w częściach jawnych zostaną mu udostępnione w siedzibie w dniu 26 

kwietnia  br. 

W  konsekwencji,  w  dniu  19  kwietnia  br.  Odwołujący  skierował  do 

Zamawiającego  prośbę  o  wyjaśnienie  czy  zakończył  on  ocenę  prawidłowości  zastrzeżeń 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  dokonanych  przez  wykonawców,  w  tym  Dovecot.  Pismem  z  23 

kwietnia br. Zamawiający poinformował, że nie zakończył jeszcze czynności. Następnie, 25 

kwietnia  2019  r.  przesłał  Odwołującemu  skany  ofert  innych  wykonawców  w  zakresie 

niezastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

W dniu 29 kwietnia 2019 r., w ślad za wcześniejszą korespondencją, Odwołujący zwrócił się 

do  Zamawiającego  z  prośbą  o  potwierdzenie,  czy  w  dniu  25  kwietnia  2019  r.  zakończył 

badanie 

prawidłowości  zastrzeżenia  informacji  w  rozumieniu  przepisów  uznk  dokonanych 

przez oferentów oraz czy udostępnił Odwołującemu jawne części ofert oraz te części, co do 

których Zamawiający uznał, iż zastrzeżenie dokonane przez oferentów nie zostało dokonane 

prawidłowo.  Do  dnia  złożenia  odwołania  Odwołujący  nie  otrzymał  od  Zamawiającego 

odpowiedzi na przedmiotowe zapytania. 

Zgodnie  z  orzecznictwem  KIO 

Zamawiający  nie  miał  obowiązku  formułowania  odrębnego 

pisma  informującego  wykonawców  o  wynikach  przeprowadzonej  oceny  prawidłowości 

zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji, dochowując należytej staranności, 

Wykonawca  przyjmuje

, iż 10 dniowy bieg terminu na wniesienie odwołania rozpoczął się w 

dniu, w którym Zamawiający dał wyraz (choć nie wprost) zakończenia przedmiotowej oceny 

zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa zawartych w ofertach złożonych w Postępowaniu: 

W  dniu  26  kwietnia  2019  r.  p

odczas  wglądu  do  ofert  Zamawiający  nie  udostępnił 

Odwołującemu części oferty Dovecot, która została zastrzeżona jako zawierająca informacje 

objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, czym dał wyraz dokonania przez siebie oceny charakteru 

informacji zastrzeżonych przez Dovecot jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Odwołujący  omówił  zasadę  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i 

kwestie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców w postępowaniu 

Uzasadniając wadliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Dovecot wskazał, 

że  w  ofercie  Dovecot  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  zostały  zastrzeżone  informacje 

zawarte na stronach 167- 222, 229-346, 615-832, 899-902, 937-964, 1011-1098, 1117-1120, 

1831. Z treści udostępnionej nie wynika z ilu stron składa się 

oferta,  jednakże  można  przyjąć  że  1095  stron  oferty  zostało  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa, o oferta składa się z 10 tomów. 

Na poparcie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji zawartych 

dokumentach  stanowiących  około  60%  złożonej  oferty  Dovecot  przedstawił  1  -  stronicowe 

uzasadnienie  takiego  zastrzeżenia.  Treść  uzasadnienia  składa  się  z  sparafrazowanej  i 

powtórzonej treści art. 11 ust. 2 uznk oraz czterech akapitów ogólnych sformułowań. Z uwagi 

na  to  jak  bardzo  zdawkowe  jest  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

złożone przez Dovecot, nie można uznać go za zasadne ani  wystarczające. Złożone przez 

Dovecot uzasadnienie nie pozwala na uznan

ie, że została spełniona przesłanka z art. 8 ust. 

3 Pzp, tj. 

wykazanie, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Jak  wskazano  w  wyroku  KIO  1627/18  "Aby  dokonać  skutecznego  objęcia  informacji 

zastrzeżeniem  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  musi  zostać  spełniona  przesłanka 

materialna - 

zastrzeżona informacja winna spełnić wszystkie elementy przytoczonej definicji 

tajemnicy z art. 11 ust. 4 ustawy  znku 

tj. nie być ujawniona do wiadomości publicznej, mieć 

charakter  techniczny,  technologiczn

y  lub  organizacyjny,  który  dotyczy  przedsiębiorstwa 

zastrzegającego  lub  stanowić  inną  informację  posiadającą  wartość  gospodarczą,  oraz 

przesłanka  formalna  -  wykonawca  winien  udowodnić,  środkami  adekwatnymi  do  treści 

informacji,  iż  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  tej  informacji  w  poufności. 

Działania  podjęte  przez  przedsiębiorcę  w  celu  utrzymania  poufności  określonych  informacji 

muszą  mieć  charakter  „niezbędnych  ”.  Oznacza  to  spełnienie  rozsądnych  i  adekwatnych 

wymagań w zakresie ochrony informacji, na określonym polu pozyskiwania danych. Podjęcie 

niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  poufności  informacji  ma  prowadzić  do  sytuacji,  w 

której  chroniona  informacja  nie  może  dotrzeć  do  wiadomości  osób  trzecich  w  normalnym 

toku  zdarzeń,  bez  żadnych  specjalnych  starań  z  ich  strony.".  Tymczasem  zastrzeżenie 

dokonane  przez  Dovecot  ma  charakter  bardzo  ogólny  i  nie  potwierdza  (nie  stanowi 

wykazania)  podstawowych  przesłanek  do  uznania  zastrzeżonych  informacji  jako 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  odniesieniu  do  przeważającej  ilości 

zastrzeżonych  informacji  Dovecot  nie  określił  jaki  mają  one  charakter  (techniczne, 

technologiczne  lub  inne)  oraz  z  jakich  względów  uważa  (poza  pewnymi  ogólnikami),  że 

posiadają one wartość gospodarczą. W uzasadnieniu wskazano co prawda, że zastrzeżone 

informację  "mają  dla  Wykonawcy  określoną,  wymierną  wartość  gospodarczą,  a  ich 

ujawnienie  mogłoby  skutkować  zaistnieniem  istotnej  szkody  dla  Wykonawcy",  jednak  takie 

lapidarne i niekonkretne sformułowania nie są wystarczające. Dovecot nie wykazał również 

(a nawet o tym nie wspomniał), aby podjął jakiekolwiek konkretnie działania w odniesieniu do 

zastrzeżonych  informacji  (takie  jak  klauzule  poufności  w  umowach  lub  inne  środki)  w  celu 

zachowania  ich  w  poufności.  Samo  zawarcie  w  uzasadnieniu  lakonicznych  sformułowań 

podobnych  do  "s

ą  konsekwentnie  chronione  przez  Wykonawcę"  nie  jest  wystarczające. W 

świetle  powyższych rozważań  wykonawca Dovecot,  nie wykazał,  iż  informacje zastrzeżone 

przez  niego  w  ofercie  rzeczywiście  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Konsekwentnie,  zastrzeżenie  dokonane 

przez  Dovecot  jest  nieskuteczne  w  związku  z  czym  brak  jest  jakichkolwiek  podstaw  do 

uznania  ich  za  stanowiące  tajemnice  przedsiębiorstwa  oraz  w  konsekwencji  brak  jest 

podstaw  do  odmowy  ujawnienia  w  całości  oferty  złożonej  przez  Dovecot  -  powinna  ona 

zostać udostępniona Odwołującemu w całości. 

W  dalszej  części  odwołania  odnosi  się  do  poszczególnych  dokumentów,  które  jak 

domniem

uje odwołujący zostały zastrzeżone przez Dovecot (oferta nie zawiera spisu treści, 

zatem  Odwołujący  może  tylko  przypuszczać,  porównując  udostępnione  mu  dokumenty  z 

wymaganiami Zamawiającego co do jej części składowych, jakie elementy Dovecot utajnił), a 

których ujawnienie jest zasadne. 

Szczegółowe  uzasadnienie  dotyczące  nieprawidłowości  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  lub  odpowiednio  braku  wartości  gospodarczej  (tam  gdzie  to  wyraźnie 

wskazano) niektórych informacji zastrzeżonych przez Dovecot 

Zaniechanie 

o

dtajnienia  dokumentów  dotyczących  potencjału  finansowego 

Wykonawcy - 

Informacja z banku oraz ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej z tytułu 

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia 

Zastrzeżone  i)  informacja  z  banku  złożona  na  potwierdzenie  spełnienia  przez  wykonawcę 

wymogu określonego w pkt 7.4.1 SIWZ w zakresie posiadania zdolności finansowej oraz ii) 

dokumenty  złożone  w  celu  spełnienia  warunku  określonego  w  pkt  7.4.2  SIWZ  w  zakresie 

posiadania  przez  wykonawcę  ubezpieczenia  od  OC  z  tytułu  prowadzonej  działalności 

związanej  z  przedmiotem  zamówienia,  nie  mają  charakteru  technicznego,  jak  i 

technologicznego.  Nie  stanowią  one  również  informacji  organizacyjnych  i  nie  posiadają 

wartości  gospodarczej.  Zastrzeżone  informacje  de  facto  również  nie  dają  miarodajnych 

informacji o sytuacji finansowej ani organizacyjnej danego podmiotu. 

Informacja  z  banku  odnosi  się  do  posiadanych  na  danym  rachunku  środków  finansowych, 

przy  czym  ich  wysokość  w  poprzednim  lub  kolejnym  dniu  mogła  już  być  zupełnie  inna. 

Podobnie w przypadku zdolności kredytowej czy otwartej linii kredytowej - ocena banku, jak i 

kwota niewykorzystanych środków w ramach linii kredytowej również mogą ulegać zmianie. 

Informacja  z  banku  jest  co  do  zasady  tworzona  przez  bank  nie  dla  wnioskodawcy,  a  dla 

nieokreślonego  podmiotu  trzeciego,  dla  określonych  celów  wnioskodawcy.  Kwoty,  które 

przedstawiają  informacje  z  banku,  nie  mają  również  żadnego  wpływu  na  ocenę  pozycji 

przedsiębiorcy  na  rynku  w  kontekście  możliwości  poniesienia  jakiekolwiek  szkody  z  tego 

powodu,  iż  inne  podmioty  taką  wiedze  posiadają.  Za  brakiem  wartości  tych  informacji 

przemawia także fakt, iż sprawozdania finansowe przedsiębiorców są jawne. 

Brak zatem 

było podstaw do zastrzeżenia dokumentu informacji z banku jako zawierającego 

informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Nie  jest  również  uzasadnione  twierdzenie,  że  wartość  gospodarczą  posiadają  dokumenty 

potwierdzające  posiadanie  przez  wykonawcę  wymaganego  przez  Zamawiającego 

ubezpieczenia.  Standardem  jest,  że  przedsiębiorcy  posiadają  ubezpieczenia  dotyczące 

prowadzonej  przez  nich  działalności  gospodarczej.  Opłacona  polisa  lub  inny  dokument 

ubezpieczenia  potwierdzający,  że  wykonawca  jest  ubezpieczony  od  odpowiedzialności 

cywilnej  w  zakresie  prowadzonej  działalności  gospodarczej,  w  tym  działalności  zgodnej  z 

przedmiotem  Zamówienia  (OC  deliktowe  i  OC  kontraktowe)  na  kwotę  nie  mniejszą  niż 

50.000.000 zł zgodnie z wymogami SIWZ, nie zawiera w swej treści informacji posiadających 

wartość  gospodarczą  w  rozumieniu  uznk.  Z  reguły  ww.  dokumenty  zawierają  standardowe 

warunki  ubezpieczenia.  Informacja  wskazująca  jaki  podmiot  udzielił  wykonawcy 

ubezpieczenia  oraz  warunki  polisy  ubezpieczeniowej,  poza  co  najwyżej  informacją  o 

wysokości  składki  ubezpieczeniowej  wykonawcy,  nie  posiadają  wartości  gospodarczej. 

Samo  prowadzenie  działalności  ubezpieczeniowej  jest  zresztą  częściowo  regulowane, 

bowiem  KNF 

prowadzi  rejestr  zakładów  ubezpieczeń.  Zastrzeżone  informacje  de  facto 

również  nie  dają  miarodajnych  informacji  o  sytuacji  finansowej  ani  organizacyjnej  danego 

podmiotu, 

zatem nie można twierdzić, że mają jakąkolwiek wartość gospodarczą. 

D

latego też Zamawiający zobowiązany był udostępnić przedmiotowe dokumenty. Przesłanką 

do odtajnienia ww. dokumentów jest przede wszystkim niedopełnienie obowiązku wykazania 

zasadności zastrzeżenia tajemnicy najpóźniej w momencie złożenia oferty oraz brak wartości 

gospodarczej.  

Zaniechanie  odtajnienia  oświadczenia  Banku  lub  innego  Podmiotu  Finansującego 

zapewniającego  Finansowanie  Dłużne  Niebankowe  wraz  z  załącznikami  oraz  załączników 

do  Listów  wsparcia  Wspólnika  zapewniających  Finansowanie  Dłużne  Wspólnika  lub 

Finansowanie  Kapitałowe  lub  jakichkolwiek  innych  dokumentów  potwierdzających 

zobowiązanie do udzielenia Finansowania, w tym Pożyczki Podporządkowanej lub Pożyczki 

Podporządkowanej  FI,  które  nie  są  objęte  Oświadczeniem  Banku  lub  Listami  wsparcia 

Wspólnika. 

Odwołujący  przypuszcza,  iż  Dovecot  zastrzegł  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  treść 

oświadczenia  Banku  lub  innego  Podmiotu  Finansującego  zapewniającego  Finansowanie 

Dłużne  Niebankowe.  Zastrzeżenie  tego  dokumenty  jest  bezpodstawne  biorąc  pod  uwagę 

fakt, iż jego treść została w znaczącej mierze sformułowana przez Zamawiającego w SIWZ 

(gotowy wzór do wypełnienia przez wykonawców w Zał nr Nr 7) do SIWZ. 

Dovec

ot  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  wskazuje  co  prawda,  że  "informacje  te  są 

rezultatem  oceny  sytuacji  finansowej  Wykonawcy  i  efektem  negocjacji  z  poszczególnymi 

instytucjami  finansowymi"  jednakże  brak  jest  wyjaśnienia,  jakie  konsekwencje  ww. 

okoliczn

ość  miałaby  mieć.  Jednozdaniowe  oświadczenie  Dovecot,  że  "pozyskanie  takich 

informacji przez innych uczestników rynku będzie stanowić czyn nieuczciwej konkurencji" nie 

może  zostać  uznane  za  wystarczające  wykazanie,  że  przedmiotowe  informacje  mają  dla 

Dovec

ot jakąkolwiek wartość ekonomiczną.  

Informacje zawarte w tym wzorze, takie jak tożsamość banku zapewniającego finansowanie 

nie  stanowią  informacji  o  kontaktach  handlowych  czy  powiązaniach  biznesowych  ani  też 

innych danych mających wpływ na korzystny dla danego wykonawcy sposób ukształtowania 

ceny,  posiadanie  tych  informacji  przez  pozostałych  wykonawców  nie  naraża  go  w  żadnym 

zakresie  na  szkodę.  Kolejną  istotną  kwestią  jest  okoliczność,  iż  wartość  gospodarczą 

mogłyby  stanowić  kontakty  handlowe  z  podmiotami  posiadającymi  unikalne  zasoby  i 

doświadczenie  w  zakresie  finansowania  tego  typu  przedsięwzięć.  W  przypadku 

przedmiotowego  zamówienia,  nawet  na  terenie  Polski  -  podmiotów  udzielających 

finansowania  przedsięwzięć  infrastrukturalnych  podobnych  do  tego  będącego  przedmiotem 

Postępowania jest  dużo.  Dotarcie do takich  podmiotów,  w  celu nawiązania współpracy,  nie 

rodzi  p

roblemów,  stąd  wiedza  dotycząca  podmiotów,  z  którymi  współpracuje  inny 

wykonawca, nie ma żadnej wartości gospodarczej. 

Dovecot  nie 

wskazał,  jaki  walor  mają  informacje  zawarte  w  dokumencie,  powodując,  że 

konieczne jest zachowanie ich w poufności. Nie potraktował jako tajemnicy przedsiębiorstwa 

Listów  wsparcia  Wspólników  zapewniających  Finansowanie  Dłużne  Wspólnika  lub 

Finansowanie  Kapitałowe.  Jest  to  zaskakujące  i  pokazuje  brak  konsekwencji  w  działaniu. 

Analogicznie  jak  zastrzeżone  oświadczenie  Banku  lub  innego  Podmiotu  Finansującego 

zapewniającego  Finansowanie  Dłużne  Niebankowe,  wzory  Listów  wsparcia  Wspólników 

zapewniających  Finansowanie  Dłużne  Wspólnika  lub  Finansowanie  Kapitałowe  stanowiły 

załącznik do SIWZ, o treści z góry narzuconej przez Zamawiającego. Cel tych dokumentów 

w Postępowaniu jest dokładnie taki sam - wykazanie, że wykonawca posiada podstawy, aby 

zabezpieczyć środki na sfinansowanie realizacji zamówienia, w postaci zobowiązań Banku i 

innych  Podmiotów  Finansujących  do  ich  udzielenia.  Zatem  niezrozumiałym  jest  dlaczego 

jedne  informacje  miałyby  stanowić  tajemnicę przedsiębiorstwa a drugie nie.  Utajnienie tych 

informacji uniemożliwia natomiast weryfikację czy wykonawca spełnił wymogi SIWZ. 

Odnośnie załącznika do ww. dokumentu tj.: 

Wstępnych  Warunków  Finansowania,  oraz  zał.  do  Listów  wsparcia  Wspólnika 

zapewniającego Finansowanie Dłużne Wspólnika lub Finansowanie Kapitałowe tj.: 

Wiążących Warunków Finansowania, 

Potwierdzenia  zdolności  finansowej  Wspólnika  do  udzielenia  Finansowania  w 

założonej w Ofercie wysokości, 

Pisma  zawierającego  opis  struktury  Meridiam  Group  i  powiązań  kapitałowych 

pomiędzy Meridiam Eastern European Investments SAS, Meridiam Infrastructure Europę III 

a  Meridiam  Infrastructure  Eastern  Europę  III  udzielających  finansowania  Dłużnego  spółce 

Dobra Energia dla Olsztyna sp. z o.o., 

Odwołujący  podkreśla,  że  Dovecot  nie  wykazał  zaistnienia  przesłanek  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do  wszystkich  zawartych  w  tych  dokumentach  informacji. 

U

tajnienie  całej  treści  tych  dokumentów  nie  pozwala  wykonawcom  na  zweryfikowanie 

spełnienia  wymogów  w  tym  zakresie.  Tożsamość  banków  finansujących  nie  ma  żadnej 

wartości  gospodarczej,  więc  nie  spełnia  przesłanki  do  zastrzegania  jej  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  W  dokumentach  jest  szereg  informacji  formalnych,  nie  mających 

charakteru  technicznego,  jak  i  technologicznego,  nie  stanowiących  również  informacji 

organizacyj

nych ani też nieodzwierciedlających sytuacji finansowej danego podmiotu, a tym 

samym  nie  posiadających  wartości  gospodarczej.  Tymczasem  informacje  te  są  istotne  z 

perspektywy minimalnych wymogów określonych przez Zamawiającego w SIWZ w zakresie 

tych dokume

ntów, w szczególności w pkt 17.20.1.2.1 i 17.20.1.2.2 SIWZ oraz wzorze Zał Nr 

7)  do  SIWZ.  Dla  przykładu,  z  perspektywy  wymogów  SIWZ  (wzór  Zał  nr  6  do  SIWZ)  treść 

Wiążących  Warunków  Finansowania  (załączonych  do  listu  wsparcia  Wspólnika 

zapewniającego Finansowanie Dłużne Wspólnika lub Finansowanie Kapitałowe) w zakresie 

odnoszącym  się  do  udzielenia  Finansowania  Dłużnego  (zgodnie  z  definicją  zawartą  w 

Załączniku nr 1 do Umowy o PPP) powinna stanowić nieodwołalną ofertę w rozumieniu art. 

66  §  1  Kc).  Natomiast  załączone  do  ww.  listu  wsparcia Wspólnika  potwierdzenie  zdolności 

finansowej  Wspólnika  do  udzielenia  Finansowania  w  założonej  w  Ofercie  wysokości  (w 

formie  informacji  banku  potwierdzającej  wysokość  posiadanych  środków  finansowych  lub 

zdolność  kredytową)  powinno  być  wystawione  nie  wcześniej  niż  1  miesiąc  przed  upływem 

terminu  składania  Ofert.  Jeśli  zaś  chodzi  o  Wstępne  Warunki  Finansowania  załączone  do 

ww.  oświadczenia  Banku  lub  innego  Podmiotu  Finansującego  powinny  zawierać  kluczowe 

postanowienia  umowy  (wska

zanie  rodzaju  umowy,  na  podstawie  której  będzie  udzielone 

Finansowanie Dłużne — np. Umowa Kredytu, umowa pożyczki, w tym istotnych elementów 

umowy,  tj.  essential

ia  negotii),  w  związku  z  zapewnieniem  Finansowania  w  celu  realizacji 

Przedsięwzięcia.  Dlatego  Dovecot  powinien  był  wykazać,  ewentualnie,  z  jakich  względów 

treści zawarte w tych dokumentach posiadają wartość gospodarczą (np. warunki dotyczące 

Pożyczki  Podporządkowanej,  oczekiwanej  rentowności  czy  sposób  obliczenia  i  wysokość 

stopy zwrotu z finansowan

ia udzielanego przez Wspólnika, warunki udzielenia Finansowania 

Dłużnego w zakresie innym niż wynikający z Formularza Ofertowego, itp.). Dovecot w żaden 

sposób nie wykazał zaistnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do ww. 

informacji co 

powinno skutkować ich ujawnieniem. 

Pismo  zawierające  opis  struktury  Meridiam  Group  i  powiązań  kapitałowych  pomiędzy 

Meridiam Eastem European hwestments SAS, Meridiam Infrastructure Europę III a Meridiam 

Infrastructure Eastem Europę III udzielających finansowania Dłużnego spółce Dobra Energia 

dla Olsztyna sp. z o.o., to informacje o powiązaniach kapitałowych między spółkami wynikają 

z ogólnodostępnych francuskich rejestrów (w których zarejestrowane są te podmioty). Każdy 

zainteresowany jest w stanie prześledzić te powiązania korzystając z dostępnych rejestrów. 

O  strukturze  Meridiam  Group  informowany  jest  zapewne  każdy  inwestor,  który  korzysta  z 

usług finansowych świadczonych przez te podmioty. Konsekwentnie nie może tu być mowy o 

jakiejkolwiek tajemnicy prze

dsiębiorstwa Dovecot. 

Zważywszy  że  Pożyczka  Podporządkowana  (w  oparciu  o  definicję  zawartą  w  SIWZ)  wcale 

nie musi być udzielana przez Wspólnika, może nie wchodzić w zakres Oświadczenia Banku 

lub  Podmiotów  Finansujących  ani  też  Listów  wsparcia  Wspólnika.  Z  uwagi  na  brak  spisu 

treści w ofercie Dovecot Odwołujący zakłada, że wraz z ofertą tego wykonawcy mogły zostać 

złożone  inne  dokumenty  zawierające  zobowiązanie  do  udzielenia  Finansowania,  w  tym 

Pożyczki  Podporządkowanej  lub  Pożyczki  Podporządkowanej  FI  przez  inne  podmioty  niż 

Banki, Podmioty Finansujące lub Wspólnicy. Argumentacja zawarta w nin. punkcie oraz pkt 1 

powyżej  w  zakresie  będzie  mieć  zastosowanie  odpowiednio  do  takich  dokumentów,  jeśli 

zostały  złożone  przez  Dovecot,  który  nie  wykazał,  iż  dokumenty  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Zaniechanie  odtajnienia  Opinii  do  Modelu  Finansowego  sporządzonej  przez 

niezależnego audytora, zgodnie z wymogami określonymi w Załączniku nr 13 

Opinia  do  Modelu  Finansowego  sporządzona  przez  niezależnego  audytora  nie  musi 

zawierać  odniesień  bezpośrednio  do  danych  czy  założeń  wykonawcy  zawartych  w  Modelu 

Finansowym,  a  powinna  (zgodnie  z 

wymogami  SIWZ)  zawierać  stwierdzenia  dokładnie 

sprecyzowane w pkt 3.4.1 - 

3.4.6 Załącznika Nr 13) do SIWZ, w tym że: 

- 3.4.1 Model 

Finansowy jest spójny wewnętrznie oraz logicznie przedstawia prognozowaną 

sytuację finansową, a obliczenia arytmetyczne w nim zawarte zostały wykonane poprawnie, 

3.4.2  Prognozy  finansowe  zawarte  w  Modelu  Finansowym  spełniają  warunki  określone  w 

punkcie 4

.13 poniżej, 

3.4.3  Wszystkie  istotne  wymogi  Banku  i  innych  Podmiotów  Finansujących  w  okresie 

obowiązywania Umowy zostały spełnione, 

3.4.4 Wyniki generowane przez  Model  Finansowy  są prawidłowe we  wszystkich  istotnych 

aspektach, 

-  3.4.5  Poziom  EIRR  (wewn

ętrzną  stopę  zwrotu  z  Finansowania  Kapitałowego 

(uwzględniającego  Pożyczki  Podporządkowane)  obliczona  wg  metodologii  określonej  w 

załączniku  nr  9  Formularza  Ofertowego  jest  spójny  z  poziomem  EIRR  prezentowanym  w 

załączniku  nr  9  Formularza  lub  ewentualne  niespójności  zostały  właściwie  opisane  i 

wyjaśnione w Księdze Założeń Modelu Finansowego. 

3.4.6  Wyniki  generowane  przez  Model  Finansowy  zostały  prawidłowo  przeniesione  do 

Oferty Partnera Prywatnego 

oraz 

zgodnie z pkt 3.2 Zał. nr 13 do SIWZ powinna potwierdzać stan na dzień jej sporządzenia, 

który nie powinien być wcześniejszy niż 31 grudnia 2018 r. 

W  związku  z  tym,  z  założenia,  opinia  niezależnego  audytora  do  Modelu  Finansowego 

zawierająca  powyższe  stwierdzenia  określone  w  SIWZ  nie  musi  i  nie  powinna  zawierać 

jakichkolwiek danych mogących posiadać wartość gospodarczą. Natomiast, podobnie jak w 

przypadku informacji, o których powyżej, utajnienie opinii w całości uniemożliwia weryfikację 

czy opinia spełnia wymogi SIWZ. Dovecot nie wykazał, iż opinia zawiera informacje na temat 

założeń  czy  warunków  posiadających  wartość  gospodarczą  i  nie  wykazał  przesłanek 

tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do ww. informacji. 

Zaniechanie  odtajnienia  Instrukcji  Działania  modelu  Finansowego  zgodnie  z 

wymogami określonymi w Załączniku nr 13 

Instrukcja  Działania  Modelu  Finansowego  zgodnie  z  pkt  7.1  Zał.  nr  13)  do  SIWZ  powinna 

zawierać przynajmniej: 

• 

7.1.1  Opis  konstrukcji  i  mechaniki  działania  Modelu  Finansowego,  w  tym  opis 

wykorzystanych odniesień cyklicznych i kwot bilansujących, 

• 

7.1.2 Listę zakładek, wraz z informacją o ich zawartości. 

Instrukcja ma opisywać jak działa model, czyli jakie rozwiązania i mechanizmy, wzory, ciągi 

logiczne i formuły zostały zastosowane, aby model spełniał minimalne wymogi określone w 

SIWZ. 

Każdy  wykonawca  mógł  zastosować  inne,  autorskie  rozwiązanie,  które  dopiero  w 

połączeniu z założeniami (wartościami, ilościami, cenami, kwotami, stawkami, wolumenami, 

wskaźnikami  itp.)  mogą  nabrać  charakteru  informacji  posiadających  wartość  gospodarczą. 

Je

dnakże,  skoro  i  w  zakresie  w  jaki  sama  instrukcja  nie  odnosi  się  do  założeń,  warunków 

Modelu  Finansowego,  Instrukcja  sporządzona  z  ww.  wymogami  może,  co  do  zasady,  nie 

zawierać  danych  czy  informacji  posiadających  wartość  gospodarczą  dla  Dovecot,  który  nie 

wykazał,  iż  instrukcja  zawiera  informacje  na  temat  założeń  czy  warunków  posiadających 

wartość gospodarczą i nie wykazał przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do 

ww. informacji co powinno skutkować ich ujawnieniem. 

Zaniechanie odtajnienia 

dokumentów merytorycznych: 

Na  podstawie  SIWZ  (pkt  17.20.2  i  17.20.3  SIWZ)  Zamawiający  wymagał,  aby  oferta 

zawierała również m.in. następujące dokumenty przygotowane przez wykonawców: 

a) 

Załącznik nr XII Specyfikacja Techniczna Instalacji, 

b) 

Załącznik  nr  XIV  Harmonogram  Realizacji  Instalacji  oraz  Harmonogram  Rzeczowo- 

Finansowy, 

c) 

Załącznik nr XXXVI Charakterystyka ITPO, 

d) 

Załącznik nr XV Program Zapewnienia i Kontroli Jakości do Umowy o PPP. 

Jak  zakłada  Odwołujący  zostały  one  zastrzeżone  przez  Dovecot  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  w  całości  poza  Załącznikiem  nr  XII  Specyfikacja  Techniczna  Instalacji, 

którego część została przekazana Odwołującemu. 

Jednakże  Dovecot  nie  wykazał  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia,  iż  zawierają  one  informacje 

stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  uznk.  Z  uzasadnienia 

zastrzeżenia  wynika  jedynie,  iż  oferta  zawiera  "nieujawnione  do  wiadomości  publicznej 

informacje  techniczne,  technologiczne".  Nawet  jeśli  by  uznać  to  sformułowanie  za 

wystarczające, wypełnienie tej przesłanki nie jest wystarczające, aby uznać ww. dokumenty 

za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Dovecot  tak  jak  w  przypadku  pozostałych  zastrzeżonych 

dokumentów  nie  wykazał,  że  podjęte  zostały  niezbędne  działania  w  celu  zachowania 

poufności informacji. Nie sprostał też obowiązkowi wykazania, w jaki sposób ujawnienie tych 

informacji  wpłynęłoby  negatywnie  na  jego  pozycję  rynkową  lub  w  inny  sposób  mogło 

spowodować szkodę. 

Z  uwagi  na  bardzo  szczegółowe  narzucone  przez  Zamawiającego  wymagania  co  do 

większości  oczekiwanych  rozwiązań  (z  których  wynikało,  iż  należy  zapewnić  daną 

funkcjonalność, jednak w sposób dowolny według uznania wykonawcy, w ramach wymogów 

PFU,  w  tym  decyzji  administracyjnych  uzyskanych  przez  Zamawiającego),  dokumenty  tzw. 

"merytoryczne"  nie  z

awierają  co  do  zasady  na  tyle  szczegółowego  opisu  oferowanych 

rozwiązań, aby stanowił on tajemnicę przedsiębiorstwa. W tych dokumentach zawarte są w 

przewadze  jedynie  dane,  które  umożliwiają  sprawdzenie  czy  rozwiązania  proponowane 

przez wykonawcę odpowiadają SIWZ. 

M

ożliwa  jest  sytuacja,  w  której  w  dokumentach  o  charakterze  przedmiotowym 

(merytorycznym) przedstawione będą bardziej szczegółowe opisy proponowanych rozwiązań 

czy  też  pojedyncze  dane,  newralgiczne  z  perspektywy  działalności  gospodarczej 

prowadzon

ej  przez  danego  wykonawcę.  Jednakże  w  takim  przypadku  przepisy  wymagają, 

aby jednoznacznie wskazać te informacje, a okoliczności te poprzeć dowodami i uzasadnić, 

gdyż sytuacja taka powinna być traktowana na zasadzie wyjątku.  

W

arto  zauważyć,  że  roboty  budowlane  i  usługi  objęte  przedmiotem  zamówienia  nie  są 

nowością  na  rynku  polskim,  zatem  nie  jest  wystarczające  zapewnianie,  że  wyjaśnienia 

zawierają informacje, które mają dla wykonawcy wartość gospodarczą jak to zrobił Dovecot. 

Zatem  wyjaśnienia  Dovecot,  zgodnie  z  którymi  w  ofercie  przedstawia  przygotowane  na 

potrzeby tego Postępowania rozwiązania projektowe, czy też  że zawiera "szereg informacji 

dotyczących stosowanej organizacji procesu budowy i prowadzenia działalności operacyjnej" 

nie powodują, że te informacje mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa jako mające 

dla Dovecot wartość gospodarczą. 

Ponadto,  zastrzeżone  informacje  "merytoryczne"  nie  mogą  stanowić  tajemnicy 

przedsiębiorstwa Dovecot z następujących powodów: 

a) 

Załącznik nr XII Specyfikacja Techniczna Instalacji 

Należy  domniemywać,  że  Wykonawca  Dovecot  zastrzegł  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

część  Załącznika  nr  Xn  Specyfikacja  Techniczna  Instalacji.  Porównując  dokument 

udostępniony  Odwołującemu  ze  wzorem  stanowiącym  część  SIWZ,  opracowanym  przez 

Zamawiającego,  Odwołujący  doszedł  do  wniosku,  że  Dovecot  zastrzegł  dokumenty 

składające się na następujące rozdziały: 

Podstawowe dane jednostek wytwórczych Instalacji, 6  Dane  Kotłowni,  7  Dane  Instalacji 

Oczyszczania  Spalin  ITPO,  8  Komin,  9  Dane  maszynowni,  10 

Dane członu ciepłowniczego 

ITPO, 11 

Dane układu wody chłodzącej, 12 Dane gospodarek Paliwami i Odpadami, 16  

Dane  zabezpieczeń  antykorozyjnych  i  chemoodpornych,  17  Dane  systemów  teletechniki  i 

instalacji pomocniczych Instalacji, 18 Gospodarka remontowa. 

Dovecot nie wykazał, że informacje w tych rozdziałach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa 

tj. nie wykazał spełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk. 

W 

uzasadnieniu  zastrzeżenia  podnosi  co  prawda,  że  w  ofercie  przedstawił  przygotowane 

"specjalnie  na  potrzeby  niniejszego  Postępowania  rozwiązania  projektowe"  oraz  że 

"informacje  te  stanowią  istotny  know-how,  którego  ujawnienie  naraziłoby  Wykonawcę  na 

znaczną  szkodę.  Te  sformułowania  należy  uznać  jednak  za  lakoniczne  i  ogólnikowe.  Nie 

o

dnoszą się one do ww. rozdziałów ani konkretnych tytułów dokumentów i nie wykazują, iż 

traktuje je jako poufne. N

ie przedstawił żadnych działań w celu ich zachowania w poufności. 

Nadto  zgodnie  z  informacjami  we  wzorze  Zał.  nr  XII  Specyfikacja  Techniczna  Instalacji 

opublikowanym  przez  Zamawiającego,  w  dokumencie  tym  podany  został  przez 

Zamawiającego  "minimalny  zakres  podstawowych  danych  technicznych,  wymaganych  w 

Ofercie"  (s.  5  wzoru  Załącznika  nr  XII).  Dane  techniczne  wymagane  w  Ofercie  muszą 

spełniać  wymogi  Załącznika  XI  do  Umowy  PPP  PFU,  w  którym  Zamawiający  zawarł 

szczegółowe  wymogi.  Zamawiający  uzyskał  wiele  pozwoleń  i  innych  decyzji 

administracyjnych  wymaganych  do  realizacji  Przedsięwzięcia  (w  tym  pozwolenie  na 

budowę).  Pozwolenia  szczegółowo  określają  warunki  techniczne  realizacji.  Zał.  XII 

Specyfikacja  Techniczna  Instalacji  stanowi  j

edynie  potwierdzenie,  że  rozwiązania 

zaproponowane przez wykonawcę spełniają wymogi lub wręcz powtórzenie tych wymogów. 

Nie można więc uznać, że informacje te mają realną wartość gospodarczą. Nawet jeśli w Zał. 

XII

,  mogłyby  znaleźć  się  ewentualnie  jakieś  informacje  mające  wartość  gospodarczą,  to  z 

pewnością  będą  to  informacje  pojedyncze  (a  nie  wszystkie  zawarte  w  dokumencie).  W 

uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  Dovecot  nie  wykazał  przesłanek  nawet  w  odniesieniu 

do takich pojedynczych informacji. 

b) 

Załącznik  nr  XIV  Harmonogram  Realizacji  Instalacji  oraz  Harmonogram  Rzeczowo- 

Finansowy, 

Analogicznie  jak  w  przypadku  Załącznika  nr  XII  Specyfikacja  Techniczna  Instalacji 

wykonaw

ca  również  co  do  przedmiotowych  harmonogramów  nie  wykazał,  że  informacje  w 

nich zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Harmonogram pokazuje kolejność, w jakiej wykonawca będzie realizował roboty budowlane - 

tzw.  Kamienie  Milowe  i  planowane  daty  ich  z

akończenia  oraz  część  KB,of  odpowiadającą 

sumie  wartości  wykonanych  Prac  do  czasu  odbioru  danego  Kamienia  Milowego,  łącznie  z 

wartością tego Kamienia Milowego (w PLN). Z uwagi na wymogi zawarte w wzorze Umowy 

PPP stanowiącej załącznik do SIWZ tj. wyraźnie określone wymagane przez Zamawiającego 

terminy  zakończenia budowy  ITPO  i  Kotłowni  Szczytowej,  po  upływie których Zamawiający 

jest  uprawniony  do  naliczenia  Partnerowi  Prywatnemu  kar  umownych,  a  nawet 

wypowiedzenia Umowy

, należy uznać, że przedmiotowe dokumenty nie stanowią tajemnicy 

przedsiębiorstwa - daty końcowe realizacji Kotłowni Szczytowej i UPO muszą być takie same 

u wszystkich oferentów, a postępy procesu budowlanego mogą być obserwowane na żywo 

przez  każdego  zainteresowanego.  Zatem  nie  ma  możliwości,  aby  zachować  przedmiotowe 

informacje  w  tajemnicy.  Już  chociażby  z  tego  powodu  nie  można  mówić  o  wartości 

gospodarczej takich informacji. Zgodnie z wyrokiem NSA z 31.01.2017 r. IIGSK 3659/16 "Do 

informacji, o których mowa jest w treści ort. 11 ust. 4 uznk zalicza się wiadomości dotyczące 

sposobów  produkcji,  planów  technicznych,  metod  kontroli  jakości,  wzorów  użytkowych  i 

przemysłowych,  patentowanych  wynalazków,  informacje  związane  z  działalnością 

marketingową,  z  pozyskiwaniem  surowców,  organizowaniem  rynków  zbytu  czy  informacje 

odnoszące  się  do  struktury  organizacyjnej,  zasad  finansowania  działalności,  wysokości 

wynagrodzeń pracowników, poufne know-how o charakterze produkcyjnym i handlowym. Nie 

można  natomiast  w  świetle  regulacji  art.  11  ust.  4  ustawy  uznać  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  informacji  które  mogą  być  uzyskane  przez  podmiot  zainteresowany  w 

zwykłej  i  dozwolonej  drodze.".  Jeśli  zaś  chodzi  o  wskazaną  w  tych  załącznikach  sumę 

wartości  wykonanych  Prac  do  czasu  odbioru  danego  Kamienia  Milowego  oraz  wartość 

Kamienia  Milowego,  to  powinny  one  być  zgodne  z  kwotami  i  terminami  określonymi  w 

Formularzu  Ofertowym  Dovecot.  Ponadto  łącznie  składają  się  one  na  cenę  końcową 

zaoferowaną  przez  Dovecot.  Ten  parametr  paradoksalnie  nie  został  przez  Dovecot 

potraktowany 

jako tajemnica przedsiębiorstwa w innym dokumencie złożonym wraz z ofertą, 

tj. z ujawnionego Formularza Ofertowego. Zatem wyraźnie widać, iż zastrzeżenie tajemnicy 

przedsiębiorstwa  przez  Dovecot  nie  zostało  przemyślane  i  ma  na  celu  wyłącznie 

ograniczenie 

„pola manewru” konkurencji.  

Natomiast Załącznik XIV Harmonogram Realizacji Instalacji jest jedynie uszczegółowieniem 

terminarza  wynikającego  z  Harmonogramu  Rzeczowo-Finansowego,  który  pokazuje,  w 

formacie  Microsoft  Project,  Kamienie  Milowe  wskazane  w  Harmonogramie  Rzeczowo-

Finansowym (odpowiednio dla ITPO i Kotłowni Szczytowej), a ponadto Etapy (odpowiednio 

dla ITPO i Kotłowni Szczytowej) i planowane daty ich zakończenia, obejmujące wymienione 

przez  Zamawiającego  zdarzenia.  Dovecot  nie  wykazał,  jak  ujawnienie  tych  informacji 

miałoby godzić w jego sytuację ekonomiczną. Zatem dokument ten nie może być traktowany 

jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy Dovecot. 

c) 

Załącznik nr XXXVII Charakterystyka ITPO, 

Informacje zawarte w Zał. XXXVII Charakterystyka ITPO stanowią wyliczenie referencyjnych 

wartości  mocy  cieplnej,  mocy  elektrycznej  brutto  oraz  mocy  elektrycznej  netto  ITPO  przy 

określonych  przez  Zamawiającego  parametrach  (współczynnik  obciążenia,  temperatura 

zewnętrzna,  temperatura  zasilania  i  temperatura  powrotu  nośnika  ciepła)  oraz  przy 

narzuconym  założeniu,  że średniogodzinowa moc cieplna  w  paliwie dostarczanym  do kotła 

wynosi 44,52 MW (tj. 1250 TJ/rok i czasu pracy ITPO równego 7800 h/rok). 

Część  informacji,  które  powinny  być  zawarte  w  Załączniku  nr  XXXVII  nie  została  przez 

Dovecot potraktowana jako tajemnica przedsiębiorstwa w innym dokumencie złożonym wraz 

z ofertą, co wynika z ujawnionego w całości Formularza Ofertowego — w szczególności Zał. 

11  i  Zał.  17  do  Formularza  Ofertowego.  W  konsekwencji,  dane  te  nie  spełniają  definicji 

tajemnicy przedsiębiorstwa ponieważ nie została zastosowana w praktyce ich ochrona.  

d) 

Załącznik nr XV Program Zapewnienia i Kontroli Jakości do Umowy o PPP 

Zgodnie z pkt 3.4.2.8. Umowy PPP Partner Prywatny 

„w terminie 60 (sześćdziesięciu) dni od 

dnia podpisania Umowy jest zobowiązany wdrożyć Program Zapewnienia i Kontroli Jakości, 

bazujący  na  ISO  9001  lub  normie  równoważnej"  Norma  ISO  9001  jest  powszechnie 

dostępna,  znana  na  rynku  i  stosowana  przez  wielu  wykonawców.  Niewykluczone,  iż  część 

informacji  zawartych  w  tym  załączniku  może  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

wykonawcy,  jednakże  z  całą  pewnością  nie  wszystkie.  Skoro  przedmiotowy  Załącznik  ma 

być  zgodny  z  wymaganiami określonymi  w  Załączniku nr X Wymagania  dotyczące  budowy 

Instalacji,  a  co  najmniej  informacje  potwierdzające  spełnienie  tych  wymagań  powinny  być 

jawne ponieważ są wspólne dla wszystkich ofert. 

W  konsekwencji  zastrzeżone  informacje  nie  mogą  co  do  zasady  stanowić  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  z  uwagi  na  ich  jednorazowość  i  bezużyteczność  dla  podmiotów 

konkurujących.  Jak  zresztą  sam  wskazał  Dovecot  w  uzasadnieniu,  są  to  rozwiązania 

przygotowane  na  potrzeby  przedmiotowego  zamówienia,  czyli  dostosowane  do  potrzeb 

Zamawiającego,  a  zatem  niemożliwe  do  zastosowania  w  przypadku  innych  potencjalnych 

zamówień  co  powoduje  brak  możliwości  wykazania,  że  mają  dla  Dovecot  wartość 

ekonomiczną. 

Niezależnie  od  powyższego,  w  ogólnym  zastrzeżeniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Dovecot 

nie  wykazał,  iż  informacje  zawarte  w  ww.  dokumentach  mają  rzeczywiście  walor  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Dlatego  Zamawiający  zobowiązany  był  udostępnić  przedmiotowe 

dokumenty  wykonawcom.  Przesłanką  do  odtajnienia  dokumentów  jest  niedopełnienie 

obowiązku  wykazania  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy  najpóźniej  w  momencie  złożenia 

oferty, ale także brak wartości ekonomicznej zastrzeżonych danych, co wykazano powyżej. 

Naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  zasady  równego  traktowania 

wykonawców 

Dovecot  składając  jednostronicowe,  lakoniczne  i  pozbawione  konkretnych  informacji 

uzasadnienie  zastrzeżenia  nie  wykazał  jego  zasadności  ani  też  nie  wykazał  podjęcia 

jakichkolwiek  niezbędnych  działań  w  celu  utrzymania  informacji  w  poufności.  Część 

zastrzeżonych  dokumentów  wskazanych  powyżej  zawiera  informacje  nie  spełniające 

pozostałych  przesłanek  uznania  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  bowiem  są  one  publicznie 

dostępne  lub  nie  mają  wartości  gospodarczej.  Utajnienie  dokumentów,  które  nie  znajduje 

oparcia  w  przepisach  prawa  naru

sza  zasadę  jawności  i  uniemożliwia  innym  wykonawcom 

dokonanie weryfikacji zawartych w nich danych. 

Z  uwagi  na  powyższe,  Zamawiający  nie  ma  podstaw  do  odmowy  udostępnienia 

jakichkolwiek  dokumentów  złożonych  wraz  z  ofertą  przez  Dovecot,  a  zastrzeżonych  przez 

tego wykonawcę, jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zaniechanie  Zamawiającego  uniemożliwia  Odwołującemu  dokonanie  weryfikacji  oferty 

Dovecot,  w  tym  sprawdzenie  czy  wykonawca  spełnił  wszystkie  warunki  udziału  w 

postępowaniu i sporządził ofertę w pełni odpowiadającą wymaganiom SIWZ. 

Z ostrożności (choć Odwołujący ponownie kwestionuje prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa  Dovecot),  wskazuje  dodatkowo,  iż  dokumenty,  co  do  których  Dovecot 

zastrzegł,  iż  zawierają  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  obejmują  bardzo 

wiele różnorodnych danych, dlatego też, nawet w przypadku uznania, iż część z nich może 

posiadać wartość gospodarczą (czego Dovecot nie wykazał), to w konkretnych przypadkach 

utajnienie tych informacji, które posiadają wartość gospodarczą nie wpłynie na zrozumiałość 

i integralność całego zastrzeżonego dokumentu. W takiej sytuacji niezbędne jest odtajnienie 

pozostałej treści dokumentów (nie stanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa). 

Z  uwagi  na  powyższe  wnosi  o  nakazanie  Zamawiającemu  odtajnienia  całej  oferty 

wykonawcy Dovecot i udostępnienie jej Odwołującemu. 

Załączono:  /…/  5.  odpowiedź  Zamawiającego  z  dnia  18  kwietnia  br.  na  wniosek 

Odwołującego  o  udostępnienie  ofert,  6.  wniosek  Odwołującego  z  19  kwietnia  br.  o 

wyjaśnienie,  czy  Zamawiający  zakończył  ocenę  prawidłowości  dokonanych  zastrzeżeń 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  7.    odpowiedź  Zamawiającego  z  23  kwietnia  br.  na  wniosek 

Odwołującego  z  23  kwietnia  br.,  8.  wniosek  Odwołującego  z  29  kwietnia  br.  o  udzielenie 

informacji  odnośnie  postępowania  w  przedmiocie  ocenę  prawidłowości  dokonanych 

zastrzeżeń  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  9.  wniosek  Odwołującego  z  30  kwietnia  br.  o 

udzielenie  informacji  odnośnie  postępowania  w  przedmiocie  ocenę  prawidłowości 

dokonanych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 maja 2019 r. oraz pisemnym stanowisku 

złożonym  dnia  20  maja  2019  r.  wniósł  o  odrzucenie  odwołania  jako  wniesionego  z 

przekroczeniem termin, a nadto oddalenie odwołania jako bezzasadnego.  

Stwierdził, że odwołujący powziął informację o tym, że oferta nie zostanie mu udostępniona 

w  całości  z  uwagi  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa  już  w  dniu  18  kwietnia,  a  ponownie  23 

kwietnia 2019 r. Zatem termin na wniesienie odwołania upływał najpóźniej w dniu 29 kwietnia 

r., tymczasem odwołanie wniesione zostało dnia 6 maja 2019 r. 

Zamawiający  stwierdził  ponadto,  iż  trwają  czynności  zmierzające  do  weryfikacji 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców i w tym zakresie skierowano do 

przystępującego  wniosek  z  7  maja  br.  złożenie  dodatkowych  wyjaśnień.  Wskazał  na 

dopuszczalność takiego wezwania w razie wątpliwości, co potwierdza opinia UZP na stronie 

internetowej, iż „nie sposób jednak wykluczyć zaistnienia przypadków, w których wykonawca 

nie  przedłoży  dowodów  lub  nie  przedłoży  wystarczających  dowodów  na  potwierdzenie 

dokonanych zastrzeżeń, a zamawiający będzie miał uzasadnione, ze względu na charakter 

zastrzeżonych informacji, wątpliwości, co do ich ujawnienia. Należy przyjąć, iż w odniesieniu 

do powyższej sytuacji aktualność zachowuje stanowisko SN, wyrażone w uchwale z dnia 21 

października  2005  r.  sygn.  akt  III  CZP  74/05,  aprobujące  możliwość  dokonania  przez 

zamawiającego  czynności  wezwania  wykonawcy  do  wyjaśnień  treści  oferty,  w  przypadku 

wątpliwości  co  do  wskazanego  przez  wykonawcę  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajności 

określonych części oferty. Za utrzymaniem powyższego poglądu w obowiązującym obecnie 

stanie prawnym przemawia fakt, iż nowelizacja art. 8 ust. 3 ustawy pzp wskazuje wprost, że 

to  na  wykonawcy,  na  e

tapie składania oferty/wniosku, spoczywa ciężar dowodu w  zakresie 

wykazania,  że  zastrzegana  informacja  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  potwierdziła 

jedynie,  wypracowaną  przez  orzecznictwo  KIO  oraz  sądów,  wykładnię  powyższego 

przepisu.”  Zamawiający  wskazał  na  wyrok  KIO  1743/16,  w  którym  nakazano  wezwanie  do 

wyjaśnienia,  jaką  wartość  gospodarczą  posiadają  informacje  zastrzeżone  w  ofercie  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa,  a  także  KIO  174/15  oraz  703/17,  gdzie  stwierdzono,  iż 

zamawiający  nie  ma  obowiązku  wzywania  wykonawcy  do  uzupełnienia  uzasadnienia 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  może  jedynie  wzywać  do  ewentualnych 

wyjaśnień. 

Zamawiający wskazał także, że większą część swojej oferty zastrzegł również odwołujący w 

bardzo zbliżonym, a nawet szerszym zakresie w stosunku do zastrzeżenia przystępującego. 

Wymieniono zastrzeżone części oferty.  

W  ocenie  zamawiającego  motywacja  odwołującego  stanowi  o  nadużywaniu  przez  niego 

prawa,  gdyż  odwołujący  również  zastrzegł  zbliżone  informacje  i  dokumenty  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, co drugi oferent. Odbiera to odwołującemu legitymację do domagania się 

ujawnienia  informacji  o  tym  samym  charakterze  w  konkurencyjnej  ofercie,  a  argumentacja 

nie  zasługuje  na  uwzględnienie  i  odwołanie  powinno  ulec  oddaleniu.  Załączono  treść 

wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień z dnia 29 kwietnia 2019 r. 

Zamawiający  w  złożonym  piśmie  z  dnia  20  maja  2019  r.  stwierdził,  że  odwołujący 

działa  w  świadomości,  iż  na  realizację  zamówienia  przeznaczono  kwotę  1 848 650  zł 

wskazaną zgodnie z ustawą pzp przed otwarciem ofert. 

Oferty  obu  oferentów,  Dobrej  Energii  dla  Olsztyn  z  kwotą  3 522 466 569,77  zł  oraz  oferta 

odwołującego  z  kwotą  4 988 306 470,88  zł  brutto  w  znaczący  sposób  przekraczają  kwotę 

przeznaczoną przez zamawiającego na realizację zamówienia, przez co odwołujący wie, że 

istnieje przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp. 

Zamawiający analizuje obecnie, czy w ogóle jest możliwość zwiększenia kwoty na realizację 

zamówienia do ceny oferty z najniższą kwotą tj. przystępującego. Z analiz jasno wynika, że 

nie  ma  możliwości  przyjęcia  drugiej,  droższej  oferty  złożonej  przez  odwołującego.  Już 

różnica między możliwościami zamawiającego o ceną przystępującego jest ogromna (ponad 

1  mld  670  mln  zł),  natomiast  w  stosunku  do  oferty  odwołującego  ponad  3  mld  139  mln  zł 

obrazuje  zupełny  brak  możliwości  uzupełnienia  przez  zamawiającego  brakującej  kwoty  i 

nierealność przyjęcia oferty odwołującego.  

Ponadto z uwagi na harmonogramy czasowe i pilną konieczność zapewnienia dostaw ciepła 

dla  mieszkańców  Olsztyna  oraz  zagospodarowania  odpadów  z  województw  warmińsko-

mazurskiego  nie  ma  możliwości  powtórzenia  niniejszego  postępowania  w  dotychczasowej 

formule.  

Zamawiający  stwierdził  także,  że  nie  można  pominąć,  iż  odwołujący  zastrzegł  znacznie 

szerszą część swojej oferty niż przystępujący. Wskazał na części zastrzeżone. 

Stwierdził,  że  zaskakujące  jest,  iż  odwołujący  z  jednej  strony  dowodzi,  iż  określone 

informacje i dokumenty powinny być chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa – ale tylko w 

odniesieniu do jego własnej oferty, a z drugiej strony odmawia takiej ochrony analogicznym 

informacjom  i  dokumentom  zastrzeżonym  w  ofercie  innego  wykonawcy,  domagając  się 

udostępnienia konkurencyjnej oferty w zastrzeżonej części. Zdaniem zamawiającego jest to 

działanie  niekonsekwentne  i  w  złej  wierze  noszące  znamiona  nieuczciwej  konkurencji. 

Odwołujący prawdopodobnie liczy na to, że będzie mógł skorzystać z informacji zawartych w 

tej ofercie przy konstruowaniu ofert w innych projektach i na innych rynkach.  

Zdaniem  zamawiającego  celem  odwołującego  nie  jest  zweryfikowanie  części  tajnej  oferty 

pod  kątem  jej  poprawności  i  kompletności,  lecz  pozyskanie  informacji  poufnych,  będących 

częścią  know-how  przystępującego  i  wykorzystanie  tych  informacji  przy  toczących  się 

zamówieniach  podobnego typu  w  Polsce  i  innych krajach,  o  czym  świadczy  również,  że  w 

swej ofercie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa znacznie większą część dokumentów. 

Obaj wykonawcy bowiem konkurują ze sobą na innych światowych rynkach.  

Zamawiający podkreślił, że w obecnej chwili cena odwołującego jest nierealna do przyjęcia i 

abstrakcyjnie  wysoka,  skrajnie  odbiegająca  od  ofert  w  postępowaniach  podobnego  typu 

prowadzonych w Polsce. Wskazał na dwa przykłady: z Gdańska i Poznania. 

Z przeprowadzonych przez zamawiającego analiz wynika, że realizacja oferty odwołującego 

spowodowałaby  dramatyczny  wzrost  cen  ciepła,  o  84%,  co  byłoby  społecznie 

nieakceptowalne i nierealne w procedurze zatwierdzenia taryfy przez Prezesa URE. 

W związku z  powyższym  zamawiający  zwraca  uwagę,  że stosownie do  art.  192  ust.  2  pzp 

uwzględnia  się  odwołanie  przy  stwierdzeniu  naruszenia  przepisów  ustawy,  które  miało  lub 

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.  

W sprawie niniejszej nawet stwierdze

nie naruszenia nie będzie prowadzić do zmiany wyniku 

postępowania.  Nakazanie  odtajnienia  zastrzeżonej  części  oferty  nie  zmieniłoby  sytuacji 

odwołującego wobec niemożności przyjęcia jego oferty.  

Odwołujący nie ma zatem interesu w złożeniu odwołania. 

Zamaw

iający wskazał także, że w związku uzyskaniem wyjaśnień od przystępującego 

co  do  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  zakończył  czynności  postępowania  w  tym 

zakresie i uznał za zasadne dokonane zastrzeżenia, także wobec odwołującego.  

Uzasadniając  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  przystępującego 

zamawiający wskazał, co następuje. 

Analiza  uzasadnienia  zastrzeżenia  i  treść  poszczególnych  zastrzeżonych  dokumentów 

przekonała  zamawiającego  co    do  prawidłowości  zastrzeżenia.  Uznał,  że  wykonawca 

sprostał  obowiązkowi  wykazania,  o  którym  mowa  w  art.  8  ust.  3  ustawy  pzp.  Jedynie  z 

ostrożności wezwał przystępującego do dodatkowych wyjaśnień. Otrzymane dnia 9 maja br. 

wyjaśnienia upewniły go o słuszności podjętej decyzji o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa. Uznał, że wszystkie, poza jednym, są objęte tajemnicą. Wyjątkiem tym jest 

wyciąg z rejestru handlowego Meridiam z tłumaczeniem i klauzulą apostille (tom 5 oferty s. 

, który został udostępniony. 

Zamawiający zwraca przede wszystkim uwagę na przedmiot postępowania i idący w ślad za 

tym stopień skomplikowania oraz poufność dokumentów ofertowych. Efektem postępowania 

ma  być  zaprojektowanie  i  wybudowanie  Instalacji  Termicznego  Przekształcania  Odpadów 

oraz  Kotłowni  Szczytowej  oraz  sfinansowanie  nakładów  inwestycyjnych  i  zarządzanie 

powstałą  infrastrukturą.  Inwestycja  miała  zostać  zrealizowana  w  formule  partnerstwa 

publiczno-

prywatnego zgodnie z ustawą z 19.12. 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym 

(Dz. U. 2017 r. poz. 1834). Pr

zedsięwzięcie polegające na sfinansowaniu, zaprojektowaniu, 

budowie  i  eksploatacji  instalacji  ma  być  zrealizowane  w  celu  wykonania  zadania 

zaopatrzenia  w  energię  cieplną  mieszkańców  Olsztyna  przez  zagospodarowanie  frakcji 

energetycznej  odpadów  pochodzenia  komunalnego.  Realizacja  wymaga  zastosowania 

nowoczesnych  technologii,  wdrożenia  know-how  oraz  pozyskania  finansowania 

zewnętrznego, do czego konieczne jest zaangażowanie oferenta jako partnera prywatnego. 

W  związku  z  tym  oferenci  zobowiązani  byli  złożyć  z  ofertą  szereg  dokumentów 

zawierających  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne,  finansowe  lub  inne 

posiadające wartość gospodarczą. Zamawiający wymagał w toku postępowania  zachowania 

poufności  przekazywanych  informacji.  Zamawiający  korzystając  z  art.  37  ust.  6  pzp  nie 

udostępnił  całości  dokumentacji  na  stronie  internetowej  zastrzegając  jako  poufną  część 

dokumentacji  i  nakładając  na  wykonawców  określone  wymogi    służące  ochronie  poufnego 

charakteru  udostępnianych  informacji,  w  tym  części  projektu  umowy  o  partnerstwie 

publiczno-

prywatnym. Wiele  pytań  i  odpowiedzi  w  toku  postępowania  zostało  oznaczonych 

jako „zestawy niejawne”, ponieważ odnosiło się do informacji niepodlegających ujawnieniu.  

Informacje  składane  z  ofertami  w  większości  mogły  być  zatem  zdaniem  zamawiającego 

zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Do dokumentów tych należały w szczególności: 

1/ część formularza ofertowego zawierająca informacje finansowe 

2/  listy  wsparcia  z  załącznikami  wspólników  zapewniających  Finansowanie  Dłużne  – 

Wiążące Warunki Finansowania 

3/ zaświadczenia z banku potwierdzające zdolność finansową Wspólnika 

4/  załączniki  do  oświadczenia  Banku  lub  innego  Podmiotu  Finansującego  zapewniającego 

Finansowanie Dłużne Niebankowe – Wstępne Warunki Finansowania 

5/ Specyfikacja techniczna Instalacji 

6/ Harmonogram Realizacji Instalacji raz Harmonogram Rzeczowo 

– Finansowy 

7/ Program Zapewnienia i Kontroli Jakości do Umowy o PPP 

8/ Program Przeglądów i Remontów 

9/ Specyfikacja Eksploatacji 

10/ Charakterystyka ITPO 

11/ Model Finansowy 

12/ Instrukcja działania Modelu Finansowego 

13/ Księga Założeń. 

Aby  wykazać  skuteczność  zastrzeżenia  informacji,  wykonawca  musi  wykazać  łączne 

wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 

11 ust. 2 znku tj.  1/ informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub 

inny  posiadający  wartość  gospodarczą,  2/  informacje  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne.  3/  podjęto  w 

stosunku  do  nich  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności.    W  konkretnych 

okolicznościach  zastrzeganych  informacji.  W  niektórych  przypadkach  konieczne  jest 

przedstawienie  dowodów,  a  winnych  wystarczające  będzie  wyjaśnienie,  z  tym  że  stopień 

szczegółowości wymaganych wyjaśnień może być różny. Wykazanie przesłanki nr 2 na ogół 

polega na braku dowodów przeciwnych. W związku z tym wykazanie, o którym mowa w art. 

8 ust. 3 pzp dotyczy pozostałych przesłanek. W przypadku przesłanki nr 1 zakres wykazania 

jej spełnienia, będzie zależeć od charakteru informacji. Jeżeli oczywistym jest, że posiadają 

wartość gospodarczą z uwagi na ich charakter, za wystarczające należy uznać powołanie się 

na ten charakter w treści wyjaśnień. W innych przypadkach, wykonawca będzie zobowiązany 

do  przedstawienia  bardziej  szczegółowych  wyjaśnień,  w  tym  także,  w  zależności  od 

konkretnych okoliczności, przedstawienia dowodów (KIO 2112/17). 

W orzecznictwie NSA przyjmuje się, że wartość gospodarczą posiadają dla przedsiębiorcy te 

dane,  które  świadczą  o  prowadzonej  polityce  finansowej,  obrazują  zobowiązania,  dotyczą 

wierzytelności, odnoszą się do inwestycji czy oszczędności. Wartość gospodarczą mają więc 

wszelkie  informacje,  jakie  dotyczą  szeroko  rozumianego  gospodarowania  mieniem  w 

związku  z  prowadzoną  działalnością  gospodarczą.  Informacje  te  ze  względu  na  swój 

charakter  nie  powinny  być  udostępniane  podmiotom  konkurencyjnym,  ponieważ  mogą 

stanowić  dla  nich  źródło  informacji  o  charakterze  biznesowym,  a  ich  ujawnienie  mogłoby 

nara

zić na straty. Ustawodawca tworząc omawiany przepis, odnosił się do pojęcia wartości 

gospodarczej  istniejącej  dla  danego  przedsiębiorcy.  Wystarczającą  przesłanką  dla  uznania 

pewnych  danych  za  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  jest  to,  że  mają  one  wartość 

gospodarczą dla przedsiębiorcy, który podjął kroki w celu utajnienia tych danych (por. wyrok 

NSA z 1 października 2015 r. sygn. akt I OSK 1872/14). 

Zamawiający  uznał,  że  nie  można  twierdzić,  iż  przystępujący  nie  wykazał  wszystkich 

przesłanek  koniecznych  do  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  tylko 

dlatego,  że  pismo,  w  którym  zastrzeżono  tajemnicę  jest  krótkie  i  treściwe.  Istotne  jest 

bowiem to, czy 

zawiera wszelkie wymagane prawem elementy. O skuteczności zastrzeżenia 

przesądza nie obszerność pisma lecz jego treść (np. KIO 2660/17). 

W  tym  kontekście  zastrzeżone  przez  przystępującego  dokumenty  zawierają  newralgiczne 

dane  biznesowe.  Stanowią  o  przewadze  konkurencyjnej  w  ubieganiu  się  o    przedmiotowe 

zamówienie,  a  ich  ujawnienie  naraziłoby  przystępującego  na  szkodę.  Budowa  instalacji 

termicznego 

przekształcania 

odpadów 

jest 

przedsięwzięciem 

skomplikowanym, 

wymagającym  specjalistycznej  wiedzy  i  doświadczenia.  Realizacja  takiego  projektu  w 

formule PPP i konieczność pozyskania finansowania tej budowy przez partnera prywatnego 

wymaga  dodatkowych  kompetencji,  w  tym  z  zakresu  inżynierii  finansowej.  Dla 

zamawiającego  jest  oczywistym,  że  zarówno  dokumenty  dotyczące  konkretnych  rozwiązań 

projektowych, budowlanych, technologicznych, ale również dotyczące montażu finansowego 

ze swej istoty powinny stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zamawiający nie miał zatem podstaw aby kwestionować wykazanie przez przystępującego, 

że  zastrzeżone  informacje  rzeczywiście  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  tego 

wykonawcy,  g

dyż  zaprezentowane  informacje  były  wiarygodne,  spójne  i  przekonujące. 

Zamawiający  nie  miał  wątpliwości,  że  dokumenty  objęte  przez  przystępującego 

zastrzeżeniem  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  były  udostępnione  do  informacji  publicznej. 

Nie  są  to  informacje  powszechnie  dostępne,  a zatem  znane  ogółowi  lub  osobom,  które  ze 

względu  na  prowadzoną  działalność  są  zainteresowane  ich  posiadaniem,  ani  też  takie, 

których  uzyskanie  nie  będzie  nastręczało  większych  trudności.  Zamawiający  nie  miał  też 

wątpliwości,  iż  zastrzeżone  informacje posiadają  wartość gospodarczą dla przystępującego 

tj.  ich  ujawnienie  spowodowałoby  niekorzystne  dla  przedsiębiorcy  skutki,  w  tym  np. 

osłabienie przewagi  konkurencyjnej  lub  też  naruszenie lub  zagrożenie  jego interesu  w  inny 

sposób.  Z  kolei  dowodem  podjęcia  niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  poufności 

informacji  jest  posługiwanie  się  klauzulami  poufności  przez  dysponenta  tajemnicy,  zatem 

poinformowanie osób, którym informacja jest przekazywana o jej poufnym charakterze wraz 

z  zobowiązaniem  do  zachowania  jej  w  tajemnicy.  Przejawem  tych  działań  jest  także 

zastrzeżenie przez przystępującego przedmiotowych informacji jako stanowiących tajemnicę 

przedsiębiorstwa w ramach postępowania. 

Zamawiający  wskazuje  także  na  znaczenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  potwierdzone 

przepisami prawa, w tym karnymi w ustawie znku. 

Odnosząc  się  do  poszczególnych  dokumentów  wskazanych  przez  odwołującego, 

zamawiający  wskazał, co następuje: 

A/  Polisa OC  przystępującego  –  Zamawiający  wyjaśnił,  że w  zastrzeżonej części  oferty  nie 

ma  takiego  dokumentu.  Oświadczenie  o  posiadaniu  polisy  OC  znajduje  się  w  JEDZ,  jako 

wstępne  potwierdzenie  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Przedstawienie  polisy  będzie 

wymagane dopiero na wezwanie z art. 26 ust. 1 pzp.  

B/  Wiążące  Warunki  Finansowania  Meridiam  Eastern  Europe  Investments  SAS  i  inne 

dokumenty dotyczące Meridiam Eastern Europe Investments SAS – Zamawiający wskazuje, 

że  poufność  została  zastrzeżona  w  samej  treści  powyższego  dokumentu  na  str,  171  i  181 

oferty,  gdzie  wyraźnie  napisano,  iż  strony  zobowiązują  się  do  zachowania  poufności 

wszelkich informacji dostarczonych im w związku z Warunkami Finansowania, w tym samych 

Warunków  Finansowania  i  zobowiązały  się  do  ich  nieujawniania  osobom  trzecim.  Tak 

sformułowane  zobowiązanie  do  zachowania  w  poufności  określonych  informacji  dotyczy 

zatem nie tylko samych Wiążących Warunków Finansowania, ale również wszelkich innych 

dokumentów w tym zakresie dołączonych do oferty, gdyż zawierają informacje dostarczone 

przystępującemu  w  związku  z  Warunkami  Finansowania.  Takimi  informacjami  są  w 

szczególności informacje o strukturze Meridiam oraz jego zdolności i potencjale finansowym. 

Są  to  informacje  wrażliwe  i  ich  wartość  gospodarcza  nie  powinna  budzić  wątpliwości  za 

wyjątkiem danych z rejestru, które zostały udostępnione. 

C/  Wiążące  Warunki  Finansowania  Urbaser  SAU  –  poufność  została  zastrzeżona  w  treści 

dokumentu na s. 231 i s. 237 oferty przystępującego. 

D/ Oświadczenie Banku lub Podmiotów zapewniających Finansowanie Dłużne (s. 245 i n.) 

Poufność  dokumentów  związanych  z  jednym  z  podmiotów  udzielających  Finansowania 

została  w  sposób  nie  budzący  wątpliwości  zastrzeżona  w  piśmie  przewodnim  na  s.  249 

oferty.  W  piśmie  znajduje  się  jasna  klauzula  wg  której  informacje  zawarte  w  piśmie 

przewodnim i załączonych do niego dokumentach (w tym oświadczenie podpisane zgodnie z 

załącznikiem nr 7 do siwz) zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa Finansującego, Finansujący 

zastrzega ich poufność i informuje, że nie mogą one być udostępnione osobom trzecim bez 

jego zgody. 

W  treści  tego  pisma  znalazło  się  również  odwołanie  do  zawartej  między  wykonawcą  a 

Finansującym  umowy  o  zachowaniu  poufności.  Wyraźnie  zastrzeżenie  poufności  zawarto 

również  w  treści  dokumentu  na  str.  289-307  oferty  przystępującego,  a  także  dokumentu 

zawartego  na 

s.  311  oferty.  Wykonawca  jest  związany  zobowiązaniami  do  zachowania 

powyższych dokumentów w poufności zaciągniętymi wobec Finansujących. 

E/  Opinia  do  Modelu  Finansowego  i  Instrukcja  Działania  Modelu  Finansowego  –  wg 

zamawiającego  dokumenty  te  zawierają  informacje  finansowe  powiązane  z  realizacją 

przedmiotu zamówienia, obejmujące założenia, wyniki finansowe i zasadny działania Modelu 

Finansowego.  Mają  faktyczną  wartość  gospodarczą,  ponieważ  odnoszą  się  do  informacji 

zawartych w Modelu Finansowym. 

F/  Załączniki  techniczne:  zał  XII  Specyfikacja Techniczna  Instalacji,  zał.  XIV  Harmonogram 

Realizacji  Instalacji  oraz  Harmonogram  Rzeczowo-

Finansowy,  zał  XXXVII  Charakterystyka 

ITPO, zał. XV Program Zapewnienia i Kontroli Jakości do Umowy o PPP. 

Dokumenty  te  stanowią  zbiór  szczegółowych  danych  mających  charakter  techniczny, 

technologiczny  i  organizacyjny,  w  szczególności  obejmujących  parametry  pracy  urządzeń 

wchodzących  w  skład  instalacji,  sposób  organizacji  pracy  i  zarządzanie  w  czasie  budowy  i 

operowania  instalacją,  cały  proces  budowy  i  zależności  pomiędzy  jego  etapami,  sposoby 

zapewnienia bezawaryjnej pracy instalacji. 

Jak  wykazał  przystępujący  na  str.  2  oferty,  powyższe  dokumenty  zostały  przygotowane 

specjalnie dla celów niniejszego postępowania i powinny być znane jedynie zamawiającemu. 

Przystępujący  wskazał,  że  ich  opracowanie  wymagało  znacznych  nakładów  finansowych 

oraz zaangażowania doświadczonego personelu technicznego. Podnosił, że informacje te są 

tworzone  w  oparciu  o  wieloletnią  praktykę  przystępującego  i  stanowią  istotny  know-how, 

którego  ujawnienie  naraziłoby  wykonawcę  na  znaczną  szkodę. Wskazał  również,  że  wśród 

zastrzeżonych  fragmentów  dokumentacji  znajduje  się  szereg  informacji  technicznych  i 

technologicznych  dotyczących  stosowanej  przez  niego  Technologii  Procesu  Termicznej 

Przeróbki Odpadów, organizacji procesu budowy  i prowadzenia działalności operacyjnej, a 

rozwiązania te stanowią jego podstawowy know-how. 

Powyższe  stwierdzenia  są  prawdziwe  i  nie  budzą  żadnych  zastrzeżeń  zamawiającego. 

Biorąc  pod  uwagę  stopień  skomplikowania  zamówienia  w  niniejszym  postępowaniu  i 

charakter  zastrzeżonych  dokumentów,  takie  informacje  są  w  nich  zawarte.  Jak  wynika  z 

powołanego  wcześniej  wyroku  KIO  jeżeli  oczywistym  jest,  że  dane  informacje  posiadają 

wartość gospodarczą z uwagi na ich charakter, za wystarczające należy uznać powołanie się 

na ten charakter w treści wyjaśnień wykonawcy. 

Niezasadne  jest  także  twierdzenie,  że  przystępujący  nie  chroni  konsekwentnie 

zastrzeżonych informacji w celu zachowania ich w poufności; nie są one publicznie znane, a 

odmienne twierdzenie odwołującego nie zostało dowiedzione.  

Do  stanowiska  zamawiający  załączył  wyjaśnienia  przystępującego  z  dnia  9 maja  2019  r.  – 

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Dobra  Energia  dla  Olsztyna  sp.  z  o.o

.  z  siedzibą  w  Warszawie  (wcześniej:  Dovecot  sp.  z 

o.o.) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Wniósł o: 

1/ zwrot odwołania na podstawie art. 187 ust. 1 pkt 2, 6 i 7 ustawy pzp z uwagi na uiszczenie 

przez odwołującego wpisu od odwołania w nieprawidłowej wysokości, 

2/ oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu odwołującego we wniesieniu odwołania, 

3/ oddalenie odwołania z uwagi na jego bezzasadność. 

Odnośnie  wniosku  ad  1/  wskazał  na  przedmiot  zamówienia,  co  do  którego  postępowanie 

prowadzone jest 

i oznaczone przez zamawiającego jako zamówienie na usługi, wobec czego 

odwołujący  uiścił  wpis  w kwocie 15.000 zł  zgodnie z  przepisami rozporządzenia  wydanego 

na  podstawie  art.  198  pkt  2  pzp.  Analiza  treści  ogłoszenia  o  zamówienia  opisanego  za 

pomocą kodów CPV prowadzi do wniosku, że zamówienie dotyczy robót budowlanych, jako 

że  zasadniczym  przedmiotem  przedsięwzięcia  jest  sfinansowanie,  zaprojektowanie  i 

wybudowanie  Instalacji  przekształcania  odpadów  oraz  Kotłowni  szczytowej.  Przystępujący 

wskazuje że 8 z 12 kodów CPV w ogłoszeniu odnosi się do robót budowlanych, zatem jest to 

zasadnicza część przedmiotu zamówienia. Wskazał na sprawy z analogicznym przedmiotem 

zamówienia rozstrzygane przed KIO sygn. KIO 2718/14 oraz Sądu Okręgowego w Gdańsku 

wyrok  z  27.04.2015  r.  XII  Ga  108/15,  gdzie  stwierdzono,  że  sam  fakt  jednoznacznego 

wskazania  w  ogłoszeniu  rodzaju  zamówienia  jako  zamówienia  na  usługi  nie  przesądza  o 

wysokości  wpisu  od  odwołania,  a  każdorazowo  należy  badać  rzeczywisty  przedmiot 

zamówienia określany w za pomocą opz oraz kodów Wspólnego Słownika Zamówień CPV. 

W  takie  sytuacji  przyjmując  za  właściwą  wysokość  wpisu  w  wysokości  20.000  zł  przy 

uiszczonym w kwocie 15.0

00 zł, w konsekwencji odwołanie winno podlegać zwrotowi.  

Uzasad

niając  twierdzenie  o  brak  interesu  we  wniesieniu  odwołania  przystępujący 

wskazał  na  przesłanki  z  art.  179  ust.  1  ustawy  pzp.  Zauważył,  że  o  ile  odwołujący  jest 

wykonawcą  w  postępowaniu,  to  nie  wykazano  przesłanki  możliwości  poniesienia  szkody 

będącej  następstwem  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  pzp.  Odwołujący  nawet 

nie uprawdopodobnił, że został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia i poniesienia 

szkody,  a jego jedyną  motywacją jest  uzyskanie dostępu  do  skutecznie zastrzeżonej  przez 

przystępującego części jego oferty.  

Podkreślił,  że  specyfika  postępowania,  charakter  przedmiotu  zamówienia  jako 

przedsięwzięcia realizowanego w Formule PPP oraz wymagania zamawiającego dotyczące 

treści oferty wiązały się z koniecznością wskazania w ofercie szeregu danych, które są ściśle 

związane  z  know-how  wykonawców,  a  które  stanowią  o  przewadze  konkurencyjnej 

wykonawcy  lub  podmiotów  z  nim  powiązanych  na  wysoce  wyspecjalizowanym  rynku 

związanym 

z 

finansowaniem, 

budową 

i 

eksploatacją 

zakładów 

termicznego 

unieszkodl

iwiania odpadów.  

Powyższe  potwierdza  też  okoliczność,  iż  sam  odwołujący  zastrzegł  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  zbliżonym,  a  nawet  szerszym  zakresie  swoją  ofertę.  Obydwa  podmioty 

działają  na  tym  samym  rynku  właściwym  i  prowadzą  działalność  konkurencyjną,  a  żądanie 

odtajnienia  oferty  nie  jest  związane  z  chęcią  uzyskania  zamówienia  w  niniejszym 

postępowaniu lub  możliwością poniesienia szkody,  lecz  motywowane jest  wyłącznie chęcią 

uzyskania  dostępu  do  zastrzeżonych  informacji  i  danych,  podlegających  ochronie  prawnej, 

które  odwołujący  mógłby  ze  szkodą  dla  przystępującego  wykorzystywać  w  prowadzonej 

działalności.  Taka  motywacja  nie  może  jednak  stanowić  o  zasadności  w  korzystaniu  ze 

środków  ochrony  prawnej.  Przypomniał  ceny  ofert  w  relacji  budżetu  zamawiającego 

zauważając  że  cena  odwołującego  przekracza  możliwości  zamawiającego  o  niemal  170%, 

co  w  konsekwencji  oznacza,  że  niezależnie  od  oceny  zarzutów  odwołujący  nie  mógłby 

uzyskać  zamówienia  tj.  nie  ma  nawet  potencjalnej  szansy  na  to;  nie  ma  też  ryzyka  ew. 

szkody 

w  razie  potencjalnego  naruszenia  przepisów  pzp.  Na  poparcie  stanowiska  w  tym 

zakresie przystępujący powołał orzecznictwo.  

Podkreślił  walor  ochrony  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jako  jednej  z  zasad  prawa 

europejskiego  mającej  pierwszeństwo  przed  zasadą  pełnej  kontradyktoryjności 

postępowania odwoławczego.  

Uzasadniając    stanowisko  o  bezzasadności  odwołania  podkreślił,  że  informacje  w 

zastrzeżonej  części  oferty  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  powinny  w  dalszym  ciągu 

pozostać objęte klauzulą tajności. 

Wskazał,  że  przedmiotowe  postepowanie  jest  szczególnym  rodzajem  zamówienia,  którego 

celem  jest  zawarcie  umowy  o  partnerstwo  publiczno-prywatne.  Wymagania  postawione 

przez  zamawiającego  oraz  zakres  dokumentów  i  informacji  oraz  szczegółowość  danych, 

zawarty

ch w  ofercie  dotyczyły  każdego  z  aspektów  przedmiotu  zamówienia,  począwszy  od 

wykazania  możliwości  i  warunków  sfinansowania  zamówienia  przez  instytucje  finansujące, 

określenie  struktury  finansowania  i  stopy  zwrotu  z  inwestycji,  przedstawienie  modelu 

finans

owego  dla  przedsięwzięcia  uwzględniającego  założenia  ekonomiczne  oraz  ryzyka 

związanie z realizacją, aż po szczegółowe rozwiązania techniczne i technologiczne instalacji 

oraz  rozwiązania  organizacyjne  dotyczące  prowadzenia  procesu  inwestycyjnego  oraz 

zarządzania,  utrzymania  i  eksploatacji  zakładu.  Wysoce  specjalistyczny  przedmiot 

zamówienia  powoduje,  iż  liczba  podmiotów  zdolnych  podjąć  się realizacji  tego  zamówienia 

jest  znacząco  ograniczona  do  podmiotów  posiadających  zdobywaną  latami  wiedzę  i 

doświadczenie  w  prowadzeniu  i  realizacji  analogicznych  projektów.  Oferty  w  sposób 

szczegółowy obrazują etapy realizacji, a ich treść pozwala ustalić sposoby działania, warunki 

założenia finansowe, technologiczne i organizacyjne wiążące się z realizacją przedsięwzięć 

PP

P.  Rozwiązania są sumą  zdobywanych doświadczeń  i  wiedzy  mając bezpośredni  wpływ 

na sposób realizacji umowy z zamawiającym jak i konkurowanie w innych postępowaniach. 

Dla  odwołującego  i  przystępującego  działających  na  rynku  tego  typu  projektów  nie  ma 

wątpliwości,  że  informacje  zastrzeżone  mają  wartość  gospodarczą,  zarówno  w  części 

finansowej  jak  i  technicznej  i  mają  kluczowe  znaczenie  dla  przewagi  konkurencyjnej. 

Powyższe  potwierdza  fakt,  że  obydwaj  wykonawcy  zastrzegli  wskazane  finansowe  i 

techniczne części ofert jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Przystępujący  wskazał  na  listę  postępowań  dot.  analogicznych  projektów,  w  których  spółki 

powiązane z odwołującym i przystępującym konkurowały na przestrzeni ostatnich 10 lat.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  wadliwego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w 

ofercie  wskazał  na  wartość  gospodarczą  informacji,  jakimi  dysponuje  wykonawca  na 

potrzeby konkurencyjnej rywalizacji. Stąd zasada jawności postępowania nie ma charakteru 

absolutnego  i  podlega  ograniczeniu.  W

skazał  na  konieczność  zachowania  zasady 

proporcjonalności  oraz  wyważenia  dóbr  podlegających  ochronie  (informacji  objętych 

tajemnicą)  oraz  prawa  do  żądania  dostępu  do  takich  informacji  (w  tym  przypadku  interesu 

odwołującego do dostępu do oferty przystępującego).  

Podkreślił,  iż  nie  budzi  wątpliwości  fakt,  iż  jego  wolą  było  i  jest  utrzymanie  informacji 

zastrzeżonych w ofercie w tajemnicy jako informacji poufnych w rozumieniu art. 11 pkt znku 

jak  również  Dyrektywy  2016/943  z  dnia  8  czerwca  2016  r.  w  sprawie  ochrony  niejawnego 

know-

how  i  niejawnych  informacji  handlowych  (tajemnic  przedsiębiorstwa)  przed  ich 

bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem.  

Stwierdził,  że  oczywiste  jest,  iż  informacje  mają  wartość  gospodarczą,  a  kwestionowanie 

skuteczności  zastrzeżenia  ma  na  celu  wyłącznie  pozyskanie  know-how  przystępującego, 

które mógłby, ze szkodą dla przystępującego, wykorzystać w swojej działalności i kolejnych 

postępowaniach o udzielenie zamówienia o podobnym charakterze. 

Zauważył,  że  jednoznacznie  określił  zastrzeżone  części  oferty  uzasadniając  zastrzeżenie  i 

potwierdzając  to  w  wyjaśnieniach  udzielonych  na  wezwanie  zamawiającego.  Zaznaczył,  że 

wyraźnie  wskazał  na  informacje  własne  i  jego  partnerów  handlowych  oraz  doradców  jako 

wynik  pracy  tych  podmio

tów;  udostępnienie  danych  naruszyłoby  zasady  konkurencji. 

Przedstawił  jakie  działania  i  warunki  związane  z  poszczególnymi  kategoriami  dokumentów 

(finansowymi,  cenotwórczymi,  projektowymi  i  technologicznymi  oraz  organizacyjnymi)  mają 

znaczenie dla zakwalifi

kowania informacji jako zasługujących na ochronę prawną. Charakter 

informacji  spowodował,  że  obydwaj  wykonawcy  zastrzegli  istotne  części  swoich  ofert,  jako 

mające  wartość  gospodarczą,  sam  treść  uzasadnia  ich  zastrzeżenie.  Z  szeregu 

dokumentów, np. dotyczących finansowania projektu, wynika wprost, że zawierają informacje 

poufne.  

Poza  przesłanką  charakteru  informacji  i  ich  niewątpliwej  wartości  gospodarczej 

przystępujący wykazał pozostałe przesłanki dotyczące zastrzeżenia; wykazał, iż nie są one 

dostępne  w  domenie  publicznej  oraz  odejmuje  działania  do  zachowania  informacji  w 

poufności. Przypomniał, że w uzasadnieniu zastrzeżenia wyraźnie zaznaczono, iż podmioty 

biorące  udział  w  przygotowaniu  oferty  przekazywały  informacje  z  zastrzeżeniem  ich 

poufności, a zastrzeżenie wynika także z samej treści dokumentów.  

Przypomniał,  iż  w  toku  postępowania  kluczowa  część  dokumentacji  również  została  objęta 

przez  zamawiającego  klauzulą  poufności,  a  każdy  z  wykonawców  musiał  podpisać 

oświadczenie  o  zachowany  poufności.  Ponadto,  w  przypadku  negocjacji  z  instytucjami 

finansującymi,  doradcami  technicznymi  i  finansowymi  oraz  kontrahentami  standardem 

rynkowym  w  tego  typu  projektach  jest  zachowanie  poufności  zarówno  w  stosunku  do 

prowadzonych negocjacji jak i efektów pracy czy wynegocjowanych warunków, jednocześnie 

same  instytucje  finansujące,  kontrahenci  czy  doradcy  zobowiązywali  przystępującego  do 

zachowania przekazanych informacji lub wytworzonych dokumentów w poufności.  

W konsekwencji krąg osób znających treść oferty był ograniczony, a osoby te zobowiązane 

były do zachowania dyskrecji. 

Stwierdził,  że  w  stanie  faktycznym  sprawy  w  zasadzie  występuje  cały  zbiór  informacji 

posiadających  wymierną  wartość  gospodarczą,  zgormadzonych  w  jednym  dokumencie  i 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazał na aktualną treść uznk, gdzie mowa jest 

o  informacjach,  „które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów 

nie  są  powszechnie  znane  /…/”.    Przypomniał  stanowisko  UZP  dot.  ew.  wyjaśniania 

zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i fakt złożenia wyjaśnień. 

Odnosząc  się  do  argumentów  odwołania  dotyczących  poszczególnych  kategorii 

dokumentów wskazał, że sam odwołujący zastrzegł analogiczne informacje (części oferty), a 

jednocześnie  kwestionuje  zasadność  zastrzeżenia  takich  informacji  w  ofercie 

przystępującego.  Odwołujący  zastrzegł  nawet  szerszy  zakres  dokumentów  np.  dane  w 

formularzu ofertowym, część dotyczącą części techniczno-technologicznej zamówienia. 

Stwierdził,  że  w  ofercie  każdorazowo  dokładnie  analizował  podlegające  zastrzeżeniu 

informacje  posiadające  wartość  gospodarczą  dla  niego  lub  jego  kontrahentów  i  podmiotów 

zaangażowanych  w  przygotowanie  oferty  oraz  gdy  konieczność  zastrzeżenia  wynikała  z 

obowiązku  nałożonego  na  niego  przez  podmioty  uczestniczące  w  przygotowaniu  oferty,  w 

tym instytucje finansujące oraz doradców czy usługodawców. 

Zauważył, że zarzuty dotyczące informacji z banku oraz ubezpieczenia OC są niezrozumiałe, 

jako że dokumenty te nie były wymagane na etapie oferty. 

Wskazał, że informacje o nie podleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału zawarte 

były w oświadczeniu w JEDZ.  

Stwierdził, że dokumenty dotyczące finansowania projektu dotyczą struktury oraz warunków 

finansowania i zostały  zastrzeżone dokładnie w takim zakresie jak uczynił  to odwołujący. Z 

treści  uzasadnienia  zastrzeżenia,  jak  i  samej  treści  poszczególnych  dokumentów  wynika 

wprost, że mają one charakter dokumentów poufnych i nie mogą być ujawnione, a ponadto 

dotyczą informacji, co do których zawarto umowy o zachowaniu poufności.  

Dokumenty  dotyczące  Modelu Finansowego,  opinia z  badania  Modelu  przez  audytora  oraz 

Instrukcja  działania  Modelu  stanowią  dokumenty  ściśle  powiązane  i  zastrzeżone  przez 

samego audytora; analogiczne dokumenty zastrzegli obydwaj wykonawcy.  

Powyższe porównanie dotyczy także dokumentów tworzących merytoryczną część oferty, a 

odwołujący  także  zastrzegł  całą  część  techniczno-technologiczno-organizacyjną,  nawet  w 

szerszym  zakresie. 

Informacje  zawarte  w  części  technicznej  stanowią  strategiczne  dane 

dotyczące fazy projektowania i budowy oraz eksploatacji instalacji. Załączniki  składające się 

na  tajną  część  zawierają  wszystkie  wymagane  informacje.  Zostały  opracowane  przez 

wykonawcę,  jego udziałowców  i  doradców  w  oparciu  o ich osobiste doświadczenie i  know-

how z 

zastrzeżeniem opracowania w warunkach poufności. 

Rozwiązania  projektowe  i  technologiczne  stosowane  w  instalacji,  która  jest  przedmiotem 

zamówienia  nie  są  rozwiązaniami  typowymi,  ale  oparte  są  na  wieloletnim  doświadczeniu 

uczest

ników. Przystępujący podkreślił, przedstawiane dane nie były powtórzeniem siwz. 

Przystępujący w celu zobrazowania istotności danych zawartych w części technicznej oferty 

oraz  ich  wartości  gospodarczej  dla  poszczególnych  wykonawców  odniósł  się  do  wpływu 

poszczególnych  rozwiązań  technicznych  i  technologicznych  stosowanych  w  instalacjach 

termicznego  przekształcania  odpadów  na  warunki  oferty,  jej  wycenę  oraz  przewagę 

konkurencyjną na innymi wykonawcami jak mającymi wartość gospodarczą. 

Przedstawił  opis    celów  rozwiązań  służących  ulepszeniu  cyku  cieplnego  jako  rozwiązań 

technicznych wpływających na efektywność zakładu i optymalizację kosztów.  

Wskazał  na  wartość  gospodarczą  rozwiązań  organizacyjnych  i  gospodarowania  zasobami 

ludzkimi. Ponadto przedstawił znaczenie rozwiązań w zakresie utrzymania sprzętu i doboru 

parametrów.  Wskazał  na  rozwiązania    dotyczące  produkcji  i  zagospodarowania  popiołów, 

systemu  oczyszczania  spalin,  systemu  paliwowego  i  pozostałych  rozwiązań 

technologicznych  mających  wpływ  na  koszty  i  znaczenie  dla  kryteriów  oceny  ofert  w 

przyszłych postępowaniach. 

Podkreślił  wartość  gospodarczą  harmonogramów  kwestionowanych  przez  odwołującego, 

który  analogiczne  dokumenty  także  zastrzegł,  a  także  pozostałych  części  oferty 

zastrzeżonych.   

W  podsumowaniu  przypomniał,  że  z  uwagi  na  specjalistyczny  charakter  zamówienia, 

ochrona  informacji  technicznych  dotyczących  wprowadzanych  na  rynek  rozwiązań 

konstrukcyjnych i  technologicznych czy  procesowych jest  powszechną  praktyką, Informacje 

te  są  chronione  m.in.  z  tego  względu,  że  w  postępowaniach  o  zamówienie  publiczne  w 

przeważającej  części  zmawiający  kierują  się  przy  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oprócz 

ceny,  także  kryteriami  technicznymi.  Wysokie  nakłady  ponoszone  przez  wykonawców  na 

rozwój  produktów  i  opracowanie  coraz  lepszych  rozwiązań    konstrukcyjnych  i 

technologicznych, w pełni uzasadniają podejmowane przez przedsiębiorców działania w celu 

ich ochrony prze ujawnieniem firmom konkurencyjnym (por. wyrok KIO 2741/11). 

Podkreślił, że także okoliczność, iż niektóre z parametrów lub wartości mogą być znane, nie 

przesądza  w  żaden  sposób  o  możliwości  ujawnienia  całych  dokumentów,  które  jako 

uporz

ądkowany  zbiór  informacji  i  danych  (a  taką  postać  ma  oferta)  stanowią  dla 

przystępującego wartość gospodarczą.  

W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska. 

Odwołujący stwierdził, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 

PZP. Jest jednym z oferentów i ma prawo weryfikacji poprawności ofert konkurencyjnych. Na 

poparcie  wskaz

ał  wyrok  TSUE  C131/16  zauważając,  że  wykonawca  także  wykluczony  ma 

prawo  do  skarżenia  rozstrzygnięcia  Zamawiającego,  natomiast  niniejsze  postępowanie  jest 

w 

toku,  jedna  oferta  została  odrzucona,  lecz  nie  dotyczy  to  ofert  uczestników  niniejszego 

postępowania (odwołującego i przystępującego).  

Podkreślił, że w ofercie przystępującego nie wykazano zasadności zastrzeżenia informacji, a 

w  uzasadnieniu  było  lakoniczne  i  nie  zawierało  żadnych  dowodów.  Przypomniał  zakres 

treściowy  tego  uzasadnienia.  Jednocześnie  podkreślił  brak  prawnej  możliwości  żądania 

nowego 

uzasadnienia  zastrzeżenia  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  po 

terminie składania ofert.  

Zauważył,  że  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  w  tym  zakresie  do  złożenia  dodatkowych 

wyjaśnień,  a  otrzymane  wyjaśnienia  z  dnia  09.05,  zostały  zastrzeżone  jako  stanowiące 

tajemnicę przedsiębiorstwa (załącznik do pisma Zamawiającego złożonego na posiedzeniu).  

W  konsekwencji  cała  oferta  złożona  przez  Przystępującego  powinna  być  odtajniona. 

Wskaz

ał  na  kolejne  elementy  oferty  Przystępującego,  bezzasadnie  zastrzeżone  z 

argumentacją, jak w odwołaniu.  

Przypom

niał,  iż  Zamawiający  w  przedstawionym  stanowisku  argumentuje,  iż  także 

Odwołujący  zastrzegł  szereg  informacji  w  ofercie.  Zauważył,  że  wraz  z  ofertą  wykazał 

zasadność zastrzeżenia informacji, jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym w 

szczególności  przedstawił  wartość  gospodarczą  zastrzeżonych  informacji,  któremu  to 

wymogowi Przystępujący nie sprostał.  

Oceni

ł,  że  brak  ujawnienia  informacji  przez  Zamawiającego  jest  powodowany  zamiarem 

nieujawnienia 

tych  informacji,  ale  nie  z  uwagi  na  ich  ochronę,  zawierające  wartości 

gospodarcze,  lecz  w  celu  nieumożliwienia  wykonawcy  prawa  do  weryfikacji  treści  oferty 

konkurencyjnej. 

Zauważył,  że  Zamawiający  i  Przystępujący  negując  interes  przedstawiają 

sytuacje hipo

tetyczne nie mają miejsca w tym postępowaniu. Wskazał, że musi mieć prawo 

weryfikacji  oferty  konkurenta.  Przypom

niał,  że  Zamawiający  wcześniej  sam  potwierdził 

zasadności zastrzeżenia tajemnicy, wyręczając wykonawcę. Wobec niezasadnego wezwania 

Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  (co  wynika  z  samej  treści  wezwania)  treść  tych 

wyjaśnień  powinna  być  pominięta.  Przypomina  ciężar  dowodowy  spoczywający  na 

wykonawcy i obowiązującą zasadę jawności postępowania. 

Zamawiający  zadeklarował,  iż  w  toku  postępowanie  wykonuje  czynności  zgodnie  z 

przepisami  prawa.  Podn

iósł  jak  w  pismach  brak  interesu  po  stronie  Odwołującego. 

Stwierdz

ił,  że  obecnie  jest  nierealne  wybranie  oferty  spośród  złożonych,  w  których  każda 

znacząco  przekracza  jego  możliwości  finansowe.  W  szczególności  dotyczy  to  oferty 

Odwołującego  jako  najdroższej.  Teoretycznie  jej  przyjęcie  oznaczałoby  wzrost  cen  energii 

cieplnej  o  84%,  co  byłoby  nie  do  przyjęcia  przez  odbiorców.  Stwierdził,  że  nie  przewiduje 

prowadzenia  nowego  postępowania  na  ten  sam  przedmiot  postępowania,  w  takiej  samej 

formule  w  wyniku  ewentualnego  unieważnienia  postępowania.  Nie  jest  to  możliwe  ze 

względu  na  zapewnienie  ciągłości  dostaw.  Zastrzeżenia  informacji  jako  zawierające 

tajemnicę  uznał  za  poprawne  i  uzasadnione.  Podkreślił  analogiczny  zakres  informacji 

zastrzeżonych  przez  Odwołującego.  Wskazał,  że  niektóre  z  dokumentów  w  swojej  treści 

zawierały  już  klauzulę  zastrzeżenia,  co  do  ich  poufności,  sformułowane  przez  podmioty 

trzecie. Zauważył, że specyfika zamówienia, w tym także sposób finasowania są szczególne 

i  konkretnie  dedykowane  temu  przedsięwzięciu,  z  tego  też  wynika  wartość  gospodarcza 

informacji, których ujawnienia domaga się Odwołujący. Stwierdził, że dokumentacja ofertowa 

zawiera  także  informacje  o  wartości  gospodarczej,  o  charakterze  technicznym  i 

technologicznym,  niestanowiące  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  prostego  powielenia 

treści  PFU.  Zauważył,  że  szereg  informacji  przekazywanych  ramach  wyjaśnień  do 

specyfikacji było objęte klauzulą poufności i w konsekwencji również w ofertach, informacje 

takie mogły być zastrzegane. Decyzja o zakresie zastrzeżenia była decyzją wykonawcy. 

Przystępujący podkreślił brak interesu z art. 179 pzp po stronie Odwołującego, przypomniał 

brak  możliwości  finansowych  Zamawiającego  i  niemożność  ponowienia  postępowania  po 

jego ewentualnym unieważnieniu. Przywołał tezy 52 i 50 wyroku TSUE C161/16.  

Oceni

ł, że Odwołujący legitymuje się jedynie interesem faktycznym w otrzymaniu informacji 

zawartych  w  ofercie.  Wskaz

ał  na  przedmiot  zamówienia  i  konkurencyjny  rynek,  na  którym 

funkcjonuje wraz z Odwołującym, co sygnalizował w złożonym piśmie. Zauważył, że obydwaj 

wykonawcy zastrzegają analogiczne informacje, posiadające wartość gospodarczą. Również 

z  samej  treści  dokumentów  wynika  wprost,  że  są  one  objęte  tajemnicą.  Złożył  zastrzeżony 

dokument  dotyczący  opinii  audytora  oraz  instrukcji  działania  modelu  finansowego 

zawierający  w  swej  treści  klauzulę  poufności-zobowiązanie  do  zachowania  dokumentów 

poufności. Wskazał  na  treść  złożonych  wyjaśnień  udzielonych  na  wezwanie.  Stwierdził,  że 

zasady  finansowania, 

dotyczące  ich  dokumenty,  w  tym  ewentualne  negocjacje  są 

zastrzegane  jako  poufne.  Stwierdz

ił,  że  treści  oferty  o  charakterze  technicznym, 

technologicznym,  organizacyjnym  stanowią  know-how  wykonawcy  i  decydują  o  pozycji  na 

rynku.  

Wskazał na uzasadnienie swojego pisma w pkt 4.62 i następne w szczególności pkt 

4.69.  Stwierdz

ił,  iż  również  treść  harmonogramu  rzeczowo-finansowego  oraz  programu 

kontroli jakości zawiera informacje dotyczące zastrzeżenia.  

Zauważył,  że  zastrzeżone  informacje  są  przesądzające  przy  ustaleniu  pozycji  rynkowej 

podmiotu, a Odwołujący chce pozyskać informacje nie w celu uzyskania zamówienia w tym 

postępowaniu,  lecz  z  zamiarem  wykorzystania  w  innych  postępowaniach.  Zauważył,  że 

zakres  zastrzeżonych  informacji  w  obydwu  ofertach,  również  wskazuje  na  ich  wartość 

gospodarczą.  Przypomniał,  że  z  treści  szeregów  dokumentów  wynika  w  sposób  oczywisty, 

że  zawierają  one  informacje  z  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Stwierdził,  że  Zamawiający 

dokonywał  oceny  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy  mając  na  uwadze,  zarówno  treść 

uzasadnienia zastrzeżenia, jak i treści zawarte w dokumentach. 

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika, na 

podstawie  zebranego  materiału  dowodowego  w  sprawie,  w  tym  w  szczególności  treści 

złożonych ofert i dokumentacji postępowania, z uwzględnieniem stanowisk przedstawionych 

na piśmie oraz do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.  

Oceniając  wniosek  przystępującego  poparty  w  trakcie  posiedzenia  przez  zamawiającego  o  

zwrot odwołania na podstawie art. 187 ust. 1 pkt 2, 6 i 7 ustawy pzp z uwagi na uiszczenie 

przez odwołującego wpisu od odwołania w nieprawidłowej wysokości Izba uznaje wniosek za 

niezasadny.  Prostując  omyłkę  wskazuje  się,  że  w  podstawie  prawnej  wniosku  liczby  6  i  7 

powinny  być  poprzedzone  oznaczeniem  „ust.”,  jako  że  nie  dotyczą  punktów  ustępu 

pierwszego artykułu 187 ustawy pzp; takie jednostki redakcyjne w przepisie nie istnieją. Ust. 

6 i 7  

zawierają regulację skutków nieuiszczenia należnego wpisu w terminie ze wskazaniem 

stosownych  kompetencji  Prezesa  Izby  lub  składu  orzekającego.  Izba  stwierdza,  że  w 

okolicznościach  rozpatrywanej  sprawy  odwołujący  nie  miał  podstaw  do  przyjęcia,  że 

przedmiot  zamówienia  winien  być  zakwalifikowany  jako  roboty  budowlane  ze  skutkiem 

proceduralnym w postaci uznania

, że wpis właściwy do uiszczenia od odwołania wynosić ma 

000  zł.    Niespornie    odwołujący  uiścił  wpis  w  kwocie  15.000  zł  zgodnie  z  przepisami 

rozporządzenia  wydanego  na  podstawie  art.  198  pkt  2  pzp  przyjmując,  że  przedmiot 

zamówienia  został  zakwalifikowany  jako  usługi,  co  oznacza  prawidłową  wysokość  wpisu. 

Przypomnieć  należy,  że  ustalenie  przedmiotu  zamówienia,  jego  opis  wraz  kwalifikacją,  jaki 

jest rodzaj zamówienia, leży w kompetencjach zamawiającego, który dokonuje tej czynności 

w  oparciu  o  dane,  którymi  dysponuje,  a które,  przynajmniej  w  części,  przedstawia  w  treści 

ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym, przy braku sporu w 

tym zakresie, ustalenie zamaw

iającego uznać należy za prawidłowe. Przeprowadzona przez 

przystępującego, na etapie oceny ofert, analiza treści ogłoszenia o zamówienia z wnioskiem, 

iż  zamówienie  dotyczy  robót  budowlanych,  które  są  zasadniczym  przedmiotem 

przedsięwzięcia,  nie  zostało  w  ocenie  Izby  udowodnione.  Fakt,  że  w  skład  przedmiotu 

zamówienia  wchodzi  zarówno    sfinansowanie,  jak  i  zaprojektowanie  oraz  wybudowanie 

Instalacji przekształcania odpadów oraz Kotłowni szczytowej, a nadto 8 z 12 kodów CPV w 

ogłoszeniu  odnosi  się  do  robót  budowlanych,  nie  przesądza  o  tym,  że  roboty  budowlane 

stanowią  zasadniczą  część  przedmiotu  zamówienia.  Brak  jest  podstaw  stwierdzenia,  że 

wykonawca  niezasadnie  ocenił  przedmiot  zamówienia  jako  usługi.  Przeciwnie,  nie  miał 

podstaw  dokonać,  nawet  przy  zachowaniu  szczególnej  staranności,  odmiennej  oceny 

rodzaju  przedmiotu  zamówienia  w  stosunku  do  jednoznacznie  ustalonej  i  wyrażonej  przez 

zamawiającego w treści ogłoszenia. Oczekiwanie, by wykonawca każdorazowo poddawał w 

wątpliwość  klasyfikację  zamawiającego  i  badał  rzeczywisty  charakter  przedmiotu 

zamówienia  na  podstawie  szczegółowych  opisów  oraz  kodów  Wspólnego  Słownika 

Zamówień  (CPV),  przy  braku  szczególnych  ku  temu  podstaw,  jest  w  ocenie  składu 

orzekającego  nadmierne  i  w  konsekwencji,  jak  w  sprawie  niniejszej,  prowadziłoby  do 

pozbawienia wykonawcy realnej możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej przez 

niedopuszczenie  do  rozpatrzenia  odwołania,  od  którego  uiszczono  wpis  ustalony  w  dobrej 

wierze  i  zachowaniem  należytej  staranności  w  oparciu  o  niesporną  treść  dokumentacji 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ustaloną  przez  zamawiającego.  Ta 

ostatnia  okoliczność  wskazuje  na  co  najmniej  jedną  odmienność  od  postępowania 

wskazanego  przez  przystępującego  jako  analogiczne  do  niniejszego,  w  którym  odwołujący 

wobec  wątpliwości,  niejako  z  ostrożności,  uiścił  wpis  od  odwołania  w  kwocie  20 000  zł,  co 

zostało  uznane  w  postępowaniu  za  poprawne  i  jednocześnie  wykonawca  miał  zapewnione 

merytoryczne rozpoznanie wniesionego odwołania.  

Odnośnie  wniosku  o  odrzucenie  odwołania  z  uwagi  na  przekroczenie  terminu  na  jego 

wniesienie  Izba  uznaje  wniosek  za  niezasadny.  Wobec  przedstawienia 

wyżej  kolejnych 

zdarzeń  w  toku  postępowania,  opatrzonych  datami  i  niespornych,  począwszy  od  dnia 

otwarcia  ofert 

powtórzenie  ich  jest  zbędne.  Zauważając,  że  przepisy  prawa  nie  ustalają 

początku  biegu  terminu  na  wniesienie  odwołania  od  zaniechania  przez  zamawiającego 

udostępnienia  zastrzeżonych  informacji  w  ofertach,  należy  wskazać,  że  termin  taki 

uzależniony  jest  od  zachowania  zamawiającego,  który  w  toku  badania  i  oceny  ofert  bada 

także  zasadność  zastrzeżenia  przez  wykonawcę  informacji  stanowiących  zdaniem 

wykonawcy  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Ocena  zamawiającego  dokonana  w  tym  zakresie  i 

przedstawiona  wykonawcom  (wykonawcy)  stanowi  początek  biegu  terminu  na  wniesienie 

odwołania. Nie jest przy tym wykluczone, że zakończenie oceny jest co do terminu tożsame 

z 

zakończeniem  oceny  ofert  i  ustaleniem  wyniku  postępowania.  W  sprawie  rozpatrywanej 

wykonawca  podejmował  próby  zapoznania  się  z  treścią  oferty  konkurencyjnej,  także  w 

części  zastrzeżonej  jako  zawierającej  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Udostępnianie  treści 

oferty  miało  miejsce  w  kolejnych  opisanych  terminach  wskutek  kolejnych  wniosków 

odwołującego,  który  zwracał  się  także  z  prośbą  o  wyjaśnienie,  czy  ocena  prawidłowości 

dokonanych  zastrzeżeń  została  przez  zamawiającego  zakończona.  Odpowiedzi 

jednoznacznej  na  to  pytanie  wykonawca  nie  uzyskał,  jakkolwiek  z  faktu  wyznaczenia  mu 

terminu 

wglądu do ofert w siedzibie na dzień 26 kwietnia 2019 r. i udostępnienia mu oferty 

bez  części  zastrzeżonych  jako  zawierających  informacje  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  wywnioskował,  że  zamawiający  nie  udostępniając  części  oferty  podjął 

decyzję  o  poprawności  dokonanego  przez  przystępującego  zastrzeżenia.  Na  pismo    o 

potwierdzenie  poprawności  takiego  wniosku  (z  29  kwietnia  br.)  odpowiedzi  nie  otrzymał. 

Analizując  stan  faktyczny  skład  orzekający  uznaje,  że  odwołanie  dotyczące  zaniechania 

ujawnienia  treści  oferty  zostało  złożone  w  terminie,  który  wykonawca  ustalił  poprawnie.  W 

szczególności  termin  taki  nie  rozpoczął  biegu  z  dniem  otwarcia  ofert,  a  wykonawca  z 

zachowaniem  staranności  i  w  celu  uniknięcia  ewentualnego  zarzutu  spóźnienia  uznał 

działanie  zamawiającego  z  dnia  26  kwietnia  za  będące  wynikiem  oceny  poprawności 

zastrzeżeń.  Na  marginesie  można  zauważyć,  że  ostatecznie  zamawiający  zadeklarował 

zakończenie  badania  zasadności  zastrzeżeń  informacji  w  obydwu  ofertach  dnia  16  maja 

2019  r.  tj.  w  toku  postępowania  odwoławczego.  Uznał  zastrzeżenia  za  uzasadnione,  co 

o

znacza  także,  że  potwierdził  poprawność  zakresu  udostępnienia    oferty,  jakiego  dokonał  

dnia 26 kwietnia 2019 r. Właśnie w tym dniu zamawiający zdecydował, jaka część oferty nie 

została odtajniona i rozpoczął bieg termin do złożenia odwołania.  

Izba  dokon

ała  badania  spełnienia  przez  Odwołującego  przesłanek  określonych  w  art.  179 

ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. 

Posiadanie  legitymacji  czynnej  przez  wykonawcę  korzystającego  ze  środków  ochrony 

prawne

j  podlega  badaniu  przez  Izbę  z  urzędu,  a  także  mając  na  względzie  wnioski  i 

okoliczności  w  tym  zakresie  przedstawione  przez  zamawiającego  i  przystępującego,  którzy 

wskazali iż na realizację zamówienia przeznaczono kwotę 1 848 650 zł wskazaną zgodnie z 

usta

wą pzp przed otwarciem ofert. Oferty obu oferentów, Dobrej Energii dla Olsztyn z kwotą 

569,77  zł  oraz  oferta  odwołującego  z  kwotą  4 988 306 470,88  zł  brutto  w 

znaczący  sposób  przekraczają  kwotę  przeznaczoną  przez  zamawiającego  na  realizację 

zamówienia,  przez  co  odwołujący  ma  świadomość,  że  istnieje  przesłanka  unieważnienia 

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp. Zamawiający analizuje obecnie, czy w 

ogóle jest możliwość zwiększenia kwoty na realizację zamówienia do ceny oferty z najniższą 

kwotą tj. przystępującego. Z analiz wynika, że nie ma możliwości przyjęcia drugiej, droższej 

oferty  złożonej  przez  odwołującego.  Już  różnica  między  możliwościami  zamawiającego  o 

ceną  przystępującego  jest  ogromna  (ponad  1  mld  670  mln  zł),  natomiast  w  stosunku  do 

oferty  odwołującego  ponad  3  mld  139  mln  zł  obrazuje,  w  ocenie  zamawiającego  zupełny 

brak  możliwości  uzupełnienia  brakującej  kwoty  i  nierealność  przyjęcia  oferty  odwołującego. 

Ponadto z uwagi na harmonogramy czasowe i pilną konieczność zapewnienia dostaw ciepła 

oraz zagospodarowania odpadów nie ma możliwości powtórzenia niniejszego postępowania 

w dotychczasowej formule. O ile, jak stwierdził zamawiający, odwołujący jest wykonawcą w 

postępowaniu,  to  nie  wykazano  przesłanki  możliwości  poniesienia  szkody  będącej 

następstwem  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  pzp.  Odwołujący  nawet  nie 

uprawdopodobnił,  że  został  pozbawiony  możliwości  uzyskania  zamówienia  i  poniesienia 

szkody,  a jego jedyną  motywacją jest  uzyskanie dostępu  do  skutecznie zastrzeżonej  przez 

przystępującego części jego oferty.  

Skład  orzekający  stwierdza,  że  sprawie  rozpatrywanej  odwołujący  ma  legitymację  do 

wniesienia odwołania stanowiącą przesłankę materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 

1  ustawy  pzp. 

Przesłanka  ta  nie  upada  w  sytuacji,  gdy  ceny  ofertowe  przewyższają 

możliwości  finansowe  zamawiającego.  Taka  sytuacja  nie  należy  do  rzadko  spotykanych  w 

procedurach  zamówień  publicznych.  Można  zauważyć,  że  postępowanie  jest  w  toku,  a 

unieważnienie postępowania jest jedynie sygnalizowane jako ewentualność z jednoczesnym 

wskazywaniem  na  brak  możliwości  ponowienia  postępowania.  Jednocześnie  status 

odwołującego jako wykonawcy i jego oferty nie jest kwestionowany. Nie ma też podstaw do 

jednoznacznego  wykluczenia  możliwości  ubiegania  się  o  zamówienie,  a  w  razie  jego  

nieuzyskania,  poniesienia  szkody 

z  tego  tytułu  wynikającej.  Tym  samym  przesłanka  z  art. 

179 ust. 1 została spełniona.  

Oceniając  zarzut  nieskutecznego  zastrzeżenia  przez  wykonawcę  –  przystępującego  – 

informacji  w  ofercie  jako  zawi

erających  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  skład  orzekający 

stwierdza, co następuje.  

Zasada  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest  zasadą  systemu  zamówień 

publicznych,  określoną  w  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  nią  zasadą  nie  ujawnia  się 

infor

macji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca  w  terminie  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one 

udostępniane  oraz  wykazał,  że  stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Możliwość 

wyłączenia jawności przewidziana jest tylko w uzasadnionych przypadkach, przewidzianych 

w  ustawie  i  nie  może  być  nadużywana  ani  interpretowana  rozszerzająco.  Uprawnienie  do 

zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa ma na celu zapewnienie 

o

chrony rzeczywistej tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Zgodnie 

art.  11  ust.  2  uznk  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje 

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich 

elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z 

informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w 

celu  utrzymania  ich  w  poufności.  Wykonawca,  zgodnie  z  przepisem,  dla  skutecznego 

zastrzeżenia  musi  poprzeć  uzasadnienie  zastrzeżenia  informacji,  wykazać,  że  mając  one 

wartość gospodarczą spełniając ustawowe przesłanki. Wykazanie, o którym mowa może być 

dokonane  stosownymi  argumentami,  do  których  należą  dowody,  ewentualnie  uzasadniona 

argumentacja  na  tę  okoliczność.  Z  kolei  zamawiający  powinien  z  należytą  starannością 

zweryfikować zasadność utajnienia oferty i oświadczeń składanych przez wykonawców. 

W  sprawie  rozpatrywanej  zamawiający  stwierdził,  że  analiza  uzasadnienia  zastrzeżenia  i 

treść  poszczególnych  zastrzeżonych  dokumentów  przekonała  go  o  prawidłowości 

zastrzeżenia,  a  jedynie  z  ostrożności  wezwał  przystępującego  do  dodatkowych  wyjaśnień. 

Otrzymane  dnia  9  maja  br.  wyjaśnienia  upewniły  go  o  słuszności  podjętej  decyzji  o 

skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  wymienionych  przez  wykonawcę 

dokumentach,  z  wyjątkiem  wyciągu  z  rejestru  handlowego  podmiotu,  który  to  dokument 

został udostępniony. 

W ocenie Izby ocena dokonana przez zamawiającego  jest uzasadniona.  

Nie  może  budzić  wątpliwości  fakt,  iż  wolą  wykonawcy  było  i  jest  utrzymanie  informacji 

zastrzeżonych w ofercie w tajemnicy jako informacji poufnych w rozumieniu art. 11 pkt znku.   

Niesporne  w  sprawie  jest,  iż  przedmiot  postępowania  i  idący  w  ślad  za  tym  stopień 

skomplikowania  narzuca  poufność  dokumentów  ofertowych.  Stwierdzenie  powyższe 

potwierdza sam fakt zastrzeżenia przez obydwu wykonawców znaczących zbiorów informacji 

zawartych  w  ofertach.  Wynikiem  prowadzonego  postępowania  ma  być  zaprojektowanie  i 

wybudowanie  Instalacji  Termicznego  Przekształcania  Odpadów  oraz  Kotłowni  Szczytowej 

oraz  sfinansowanie  nakładów  inwestycyjnych  i  zarządzanie  powstałą  infrastrukturą,  a 

inwestycja  ma  być  zrealizowana  w  formule  partnerstwa  publiczno-prywatnego  zgodnie  z 

ustawą  o  partnerstwie  publiczno-prywatnym.  Realizacja  wymaga  zastosowania 

nowoczesnych  technologii,  wdrożenia  know-how  oraz  pozyskania  finansowania 

zewnętrznego, do czego konieczne jest zaangażowanie oferenta jako partnera prywatnego. 

W  związku  z  tym  oferenci  zobowiązani  byli  złożyć  z  ofertą  szereg  dokumentów 

zawierających  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne,  finansowe  lub  inne 

posiadające  wartość  gospodarczą.  W  toku  samego  postępowania  tj.  w  okresie 

przygotowania  ofert,  sam  zamawiający  wymagał  zachowania  poufności  przekazywanych 

informacji, a korzystając z art. 37 ust. 6 ustawy pzp nie udostępnił całości dokumentacji na 

stroni

e  internetowej  zastrzegając  jako  poufną  część  dokumentacji  i  nakładając  na 

wykonawców  określone  wymogi    służące  ochronie  poufnego  charakteru  udostępnianych 

informacji, w tym części projektu umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Ponadto wiele 

pytań  i  odpowiedzi  w  toku  postępowania  zostało  oznaczonych  jako  „zestawy  niejawne”, 

ponieważ odnosiło się do informacji niepodlegających ujawnieniu.  

Informacje  składane  z  ofertami  w  większości  mogły  być  zatem  zasadnie  zastrzeżone  jako 

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.  

W  konsekwencji,  biorąc  pod  uwagę  specyfikę  przedmiotu  zamówienia,  którego  realizacja 

wymaga  dysponowania  wiedzą  i  doświadczeniem  w  wielu  obszarach  działania,  w  tym 

warunkach  finansowania,  współpracy  z  podmiotami  trzecimi,  planowania  i  programowania 

operacji  finansowych,  technicznych,  technologicznych,  z  zakresu  organizacji  zarządzania    i 

dysponowania  zasobami  rzeczowymi  i  ludzkimi

,  uzasadnione  jest  potwierdzenie  wartości 

gospodarczej  informacji  składających  się  na  przedstawione  wyżej  przykładowo  obszary 

działania.   

Informacje 

zastrzeżone  bez  wątpienia  mają  wartość  gospodarczą,  a  kwestionowanie 

skuteczności  zastrzeżenia  może  mieć  na  celu  raczej  pozyskanie  informacji  o  know-how 

konkurenta, 

niż  zamiar  jedynie  weryfikacji  poprawności  oferty.  Za  wnioskiem  co  do 

zasadności  zastrzeżenia  dokumentów  przemawia  także  fakt  analogicznego  zakresu 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w dokumentach ofertowych odwołującego.   

Zasadność  zastrzeżeń  wynika  także  wprost  z  treści  szeregu  dokumentów  składających  się 

na  ofertę,  w  tym  objętych  sformułowanymi  w  nich  klauzulami  poufności  zastrzeganymi 

między  podmiotami  trzecimi  pozostającymi  w  stosunkach  prawnych  z  wykonawcą  w 

bezpośrednim związku z przygotowaniem oferty.    

Powyższej oceny nie zmienia fakt, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa 

dla wymienionych dokumentów ofertowych sporządzone przez przystępującego, zawarte jest 

istotnie  w  dwustronicowym  dokumencie.  Zwięzłość  uzasadnienia,  wobec  uwzględnienia  w 

jego  treści  przyczyn  zastrzeżenia,  jako  przede  wszystkim  wynikającego  z  wartości 

gospodarczej  posiadanego  know-

how,  doświadczenia  własnego  i  partnerów  biznesowych, 

dostępnych  zasad  finansowania,  kalkulacji  i  wyceny  ryzyk,  poniesionych  nakładów  na 

przygotowanie  oferty,  prowadzi  do  wniosku,  że  dokument,  niezależnie  od  pozostałych 

wcześniej wskazanych okoliczności, potwierdza zasadność dokonanego zastrzeżenia przez 

przystępującego.  

Zważywszy  zatem,  że    dokumenty  objęte  przez  przystępującego  zastrzeżeniem  zawierały 

tajemnic

ę przedsiębiorstwa i spełnione zostały przesłanki uznania jej za potwierdzoną, uznać 

należy,  że    ujawnienie  spowodowałoby  niekorzystne  dla  przedsiębiorcy  skutki,  w  tym  np. 

osłabienie przewagi  konkurencyjnej  lub  też  naruszenie lub  zagrożenie jego interesu  w  inny 

sposób.  Z  kolei  dowodem  podjęcia  niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  poufności 

informacji  jest  posługiwanie  się  klauzulami  poufności  przez  dysponenta  tajemnicy,  zatem 

poinformowanie osób, którym informacja jest przekazywana o jej poufnym charakterze wraz 

z  zobowiązaniem  do  zachowania  jej  w  tajemnicy.  Przejawem  tych  działań  jest  także 

zastrzeżenie przez przystępującego przedmiotowych informacji jako stanowiących tajemnicę 

przedsiębiorstwa w ramach postępowania. 

W  tym  kontekście,  potwierdzając,  że  zakres  zastrzeżonej  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

dokonane  przez  odwołującego  w  jego  ofercie  nie  jest  przedmiotem  postępowania 

odwoławczego, okoliczność ta jest jednak dodatkowym potwierdzeniem na rodzaj informacji 

mających  wartość  gospodarczą  w  postępowaniu  na  specyficzny  przedmiot  postępowania, 

który  jest  możliwy  do  wykonania  przez  niewielki  krąg  podmiotów  działających  na  rynku 

właściwym dla tego przedmiotu. 

W  takim  stanie  rzeczy,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  pzp, 

orzeczono  jak  w  sentencji.  O  kosztach  skład  orzekający  Izby  orzekł  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:  ………………………………