KIO 828/19 WYROK dnia 20 maja 2019 r.

Sygn. akt: KIO 828/19 
 

WYROK 

z dnia 20 maja 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Protokolant:   

Edyta Paziewska 

po rozpoznaniu na  rozprawie  w dniu 20 maja 2019 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  maja  2019  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  IDS-BUD  Spółka  Akcyjna  z 

siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Grzybowskiej  87  (00-844  Warszawa),  BLEJAN  Spółka 

Akcyjna 

z  siedzibą  w  Szczecinie  przy  ul.  Transportowej  25  (70-715  Szczecin)  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Miejskie  Przedsiębiorstwo 

Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna, Pl. Starynkiewicza 5 (02-

015 Warszawa) 

przy udziale 

Wykonawcy 

–  M.  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Włocławku 

przy  ul.  Płockiej  164  (87-800  Włocławek)  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero groszy)  uiszczoną przez  Odwołującego  tytułem  wpisu 

od odwołania; 

zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy 

tysi

ące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  strony  poniesionych  w 

związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. 

str. 2 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

str. 3 

Sygn. akt: KIO 828/19 
 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  przez  Zamawiającego 

Miejskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.st.  Warszawie  S.A.,  na:  Zadanie 

IV.2  Budowa  Kolektora  Wiślanego  –  etap  I  (nr  postępowania:  01329/WS/PW/JRP-

DNP/B/2018

), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.09.2018 r., 

2018/S  177-402042,  wobec 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  –  M.  Sp.  z  o.o.  - 

Odwołujący wniósł w dniu 6 maja 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

(sygn. akt KIO 828/19).  

W dniu 08.05.2019 r. 

do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego 

Wykonawca M. Sp. z o.o. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

-  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp  w  zw.  z  art.  46  ust.  4a  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  i 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wniesionej  przez  Wykonawcę  M.  Sp.  z  o.o.  pomimo  tego,  iż 

nie wniósł on wadium/wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, 

- art. 91 ust. 1 Pzp poprze

z wybór jako najkorzystniejszej oferty M. Sp. z o.o., podlegającej 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pk t 7b Pzp, 

art.  7  ust.  1  i  3  Pzp,  w  wyniku  czego  Zamawiający  wybrał  jako  najkorzystniejszą  ofertę 

Wykonawcy M. Sp. z o.o. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, przeprowadzenia 

ponownej czynności badania i oceny ofert i odrzucenia oferty Wykonawcy M. na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. 

Zamawiający  poinformował  Odwołującego  w  dniu  26.04.2019  r.  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej.  

Uzasadnienie faktyczne i prawne 

z odwołania. 

Zgodnie z pkt 8.1 siwz Zamawiający wymagał wniesienia przed upływem terminu składania 

ofert 

wadium w wysokości 1.000.000,00 złotych. 

Wykonawca  M. 

wniósł  wadium  w  formie  poręczeń  udzielonych  przez  Fundusz  Rozwoju  i 

Promocji Województwa  Wielkopolskiego  S.A.  z  siedzibą  w  Poznaniu  (na kwotę  500.000,00 

zł)  oraz  przez  Kujawsko-Pomorski  Fundusz  Poręczeń  Kredytowych Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Toruniu (na kwotę 500.000,00 zł). 

Zgodnie  z 

§  4  ust.  1  poręczenia  Funduszu  Rozwoju  i  Promocji  Województwa 

Wielkopolskiego S.A. Poręczyciel dokona wypłaty wadium nie później niż w ciągu 30 dni od 

str. 4 

daty  wezwania  w  sp

osób  nieodwołalny,  bezwarunkowo  i  na  pierwsze  pisemne  żądanie 

Zamawiającego wzywające do zapłaty wadium, zawierające oświadczenie, iż Zobowiązany, 

którego ofertę wybrano: - odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na 

warunkach określonych w ofercie, lub – nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego 

wykonania  umowy,  lub 

–  zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się 

niemożliwe  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Zobowiązanego,  lub  –  Zobowiązany  w 

odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego 

stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których 

mowa w art. 25 ust. 1 oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust.1, pełnomocnictwa lub nie 

wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało 

rak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej. 

Z zacytowanej treści wynika zatem, iż Zamawiający będzie mógł wezwać do zapłaty wadium, 

w przypadku gdy Wykonawca M. 

w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 

i  3a,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  oświadczenia  o  którym 

mowa w art. 25

a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której 

mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 tylko wtedy, kiedy oferta Wykonawcy M. zostanie wybrana. 

Powyższe prowadzi do wniosku, iż w poręczeniu nie została wymieniona przesłanka, o której 

mowa w  art.  46  ust.  4a Pzp,  która  nie ogranicza się do  wykonawcy, którego oferta została 

wybrana. 

W ocenie Odwołującego, treść poręczenia powinna być na tyle precyzyjna i wyczerpująca by 

zapewnić,  że  realizacja  nie  będzie  uzależniona  od  wyniku  dokonanej  przez  Poręczyciela 

wykładni,  ponieważ  konieczność  takiej  wykładni  nie  daje  Zamawiającemu  pewności  co  do 

skuteczności wypłaty wadium. 

W zaistniałej sytuacji należało uznać, iż Wykonawca M. nie przedłożył wadium w wymaganej 

wysokości,  a  dokument  poręczenia  nie  mógł  być  uzupełniony  na  podstawie  art.  26  ust.  3 

Pzp, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

7b Pzp. 

Zamawiający  na  rozprawie  w  odpowiedzi  na  zarzuty  wskazał,  iż  wniesione  wadium 

zabezpiecza ofertę w sposób prawidłowy, co potwierdza pełna treść dokumentu poręczenia, 

w którym Poręczyciel wskazał na okoliczności do wypłaty wadium określone w przepisie art. 

46 ust. 4a i 5 Ustawy. 

str. 5 

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  obowiązujące  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  (Dz. 

U. z 2018 r.

, poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 

czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych 

ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

weryfikacji  spełnienia  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Ustawy,  tj.  istnienia  po  stronie 

Odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w 

wyniku  kwestionowanej  czynności  Zamawiającego.

Odwołanie  wniesione  zostało  wobec 

czynności  oceny  oferty  wybranej,  która  przy  uwzględnieniu  zarzutów,  podlegać  powinna 

odrzuceniu na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Ustawy. Uwzględnienie żądania Odwołującego 

prowadziłoby do zmiany wyniku postępowania, w którym to oferta Odwołującego stałaby się 

najkorzystniejszą. W świetle powyższego, odwołanie zmierzało do wzruszenia niekorzystnej 

decy

zji w postępowaniu, co wypełnia przesłanki określone w Ustawie.

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  w  tym  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  (siwz),  oferty  Wykonawcy  M.  Sp.  z  o.o.  Izba  dokonała  poniższych  ustaleń 

faktycznych  stan

owiących  podstawę  do  wydania  rozstrzygnięcia  w  przedmiocie 

podniesionych zarzutów. 

Zamawiający wymagał złożenia przed upływem terminu składania ofert wadium w wysokości 

1.000.000,00  zł,  wniesionego  w  jednej  z  form  wskazanych  w  pkt  8.2  siwz.  Zgodnie  z  lit.  e 

wadium mogło zostać wniesione między innymi w poręczeniach udzielanych przez podmioty, 

o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej 

Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. 2016 poz. 359 t.j. z późn. zm.) . 

Wykonawca M. 

Sp. z o.o. do oferty dołączył dwa poręczenia podmiotów, o których mowa w 

art.  6b  ust.  5    ustawy  z  dnia  9  listopada  2000  r.  o  utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju 

Przedsiębiorczości,  tj.  Funduszu  Rozwoju  i  Promocji Województwa  Wielkopolskiego  S.A.  z 

siedzibą  w  Poznaniu  –  na  kwotę  500.000,00  zł.  oraz  Kujawsko-Pomorskiego  Funduszu 

Poręczeń Kredytowych Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu – na kwotę 500.000,00 zł.  

W poręczeniu Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego S.A .z siedzibą 

w  Poznaniu  z  dnia  14.12.2018  r.  w  §  1  opisującym  Zobowiązanego,  Zamawiającego  oraz 

przedmiot  poręczenia  wskazano  na  zobowiązanie  do  zapłaty  wadium  w  związku  z 

przystąpieniem  przez  Zobowiązanego  do  przetargu  publicznego  organizowanego  przez 

Zamawiającego. Zamawiający zatrzymuje wadium w sytuacjach przewidzianych w ustawie z 

str. 6 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986),  w 

szczególności  w  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5.  Następnie  w  §  4  zostały  przywołane  podstawy 

opisane  we  wskazanych 

przepisach  Ustawy,  których  wystąpienie  miałoby  prowadzić  do 

wypłaty  wadium  na  pisemne  wezwanie  Zamawiającego  zawierające  oświadczenie,  iż 

Zobowiązany, którego ofertę wybrano: 

odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych 

w ofercie, lub 

nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub 

zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn 

leżących po stronie Zobowiązanego, lub 

Zobowiązany, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, 

z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów, 

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o 

którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, 

o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania 

oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej.  

Zgodnie z dalszymi zapisami wezwanie Zamawiającego powinno zawierać oświadczenie, że 

nastąpiły przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium (§ 4 ust. 3). 

W  oparciu  o  poczynione  ustalenia  Izba  uznała,  iż  odwołanie  nie  zasługiwało  na 

uwzględnienie.  

Izba 

oddaliła  odwołanie,  gdyż  żądanie  odrzucenia  oferty  M.  Sp.  z  o.o.,  jako 

niezabezpieczonej  wadium  (art.  89  ust.  1  pkt  7  b  Ustawy)  nie  znalazło  potwierdzenia  w 

rzekomym braku uwzględnienia w treści dokumentu wadialnego przesłanki opisanej w art. 46 

ust.  4a  Ustawy.  Podstawa  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  M.  Sp.  z  o.o. 

dotyczyła 

treści poręczenia, w którym Poręczyciel prezentując w § 4 ust. 1 okoliczności uzasadniające 

zatrzymanie  wadium 

– wymienione w kolejnych tiret – miał ograniczyć wypłatę świadczenia 

do tych przypadków, kiedy oferta Zobowiązanego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, 

które zostały ujęte w art. 46a ust. 5 Ustawy. Wymieniona w ostatnim tiret przesłanka z art. 

46a  ust.  4  Ustawy  miałaby  być  wyłączona,  gdyż  nie  dotyczy  przypadku,  w  którym  oferta 

Zobowiązanego zostałaby wybrana. 

Oddalają  odwołanie  Izba  uznała,  iż  treść  poręczenia  nie  pozostawia  wątpliwości  co  do 

ustalenia,  że  Poręczyciel  zagwarantował  wypłatę  kwoty  wadium  w  sytuacjach  opisanych  w 

art.  46a  ust.  4  i  5  Ustawy.  Wskazuje  na  to  zarówno  treść  zawarta  w  §  1  jak  i  §  4  ust.  1 

poręczenia.  Odwołujący  nadawał  szczególne  znaczenie  wprowadzeniu  do  wyliczenia 

zawartym  w  §  4  ust.  1,  w  którym  wskazano  na  Zobowiązanego,  którego  ofertę  wybrano. 

str. 7 

Argumentacja Odwołującego sprowadzała się do wykazania, iż na skutek redakcji ust. 1, w 

którym  zostały  wymienione  podstawy  do  zatrzymania  wadium,  Zamawiający  nie  mógłby 

wystąpić  o  jego  wypłatę  w  sytuacji  objętej  treścią  przepisu  art.  46a  ust.  4  Ustawy. 

Jednocześnie  Odwołujący  pominął,  iż  ostatnia  z  podstaw  wystąpienia  o  wypłatę  wadium, 

przenosząca  wprost  zapis  ustawowy,  odnosi  się  do  przypadku,  w  którym  oferta 

Zobowiązanego  nie  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  W  ocenie  Izby  nie  było 

prawidłowym  przypisywanie  decydującego  znaczenia  treści  poprzedzającej  wymienione  w 

kolejnych  tiret  okoliczn

ości,  uzasadniające  żądanie  wypłaty  kwoty  zabezpieczonej  tytułem 

wadium

.  Ważna  dla  oceny  zakresu  udzielonego  poręczenia  była  bowiem  treść 

poszczególnych  zapisów,  interpretowanych  jako  jednolite  oświadczenie  woli  Poręczyciela. 

Dokonując  wykładni  tego  oświadczenia  nie  można  było  pominąć,  iż  całość  zapisu 

prezentowanego  w  ostatnim  tiret  dotyczyła  zachowania  Zobowiązanego,  którego 

następstwem miał być brak możliwości  wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej. Już na 

tej podstawie nie można było przyjąć wniosków prezentowanych przez Odwołującego. Skutki 

wykładni jaką prezentował nie dawały się pogodzić z zakresem stosowania przepisu Ustawy, 

wprost  przywołanego  w  treści  dokumentu,  zarówno  poprzez  wskazanie  właściwej  jednostki 

redakcyjnej,  jak  i  jego  brzmienia  (

art.  46  ust.  4a  Ustawy).  Izba  przyjęła  jako  właściwą 

wykładnię 

oświadczenia 

Poręczyciela, 

prezentowaną 

przez 

Zamawiającego 

i 

Przystępującego, w którym potwierdził prawo Zamawiającego do żądania wypłaty wadium w 

okolicznościach  opisanych  w  art.  46  ust.  4a  Ustawy.  Analizy  tego  oświadczenia  należało 

dokonać  z  uwzględnieniem  całości  zapisów,  w  tym  §  1,  w  którym  wprost  znajduje  się 

odniesienie  do  podstawy  wypłaty  wadium  wskazanej  w  Ustawie,  która  następnie  została 

przywołana w dalszej treści dokumentu (§ 4 ust. 1). 

Podsumowując,  Izba  uznała,  iż  poręczenie  wypłaty  wadium  uwzględniało  wszystkie 

przypadki, z jakimi Ustawa wiąże podstawę do zatrzymania wadium. Tym samym oferta była 

w  sposób  prawidłowy  zabezpieczona  wadium  od  momentu  jej  złożenia,  a Zamawiający  nie 

mi

ał podstaw do zakwestionowania skuteczności wystawionego poręczenia.          

W oparciu o art. 192 ust. 2 Ustawy Izba orzekła jak w sentencji. 

str. 8 

O 

kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 Pr

awa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 

rozporz

ądzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów 

postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. oraz uzasadnione 

koszty 

Zamawiającego stwierdzone rachunkiem przedłożonym przed zamknięciem rozprawy 

w wysokości uwzględniającej wynagrodzenie pełnomocnika. 

Przewodniczący: ……………………….