KIO 827/19 WYROK dnia 21 maja 2019 r.

Sygn. akt: KIO 827/19 

WYROK 

z dnia 21 maja 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Protokolant:             Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 17 maja  2019 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

d

o  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  06  maja  2019  roku  przez  Wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PROKOM Construction 

Sp.  z  o.o.,  Ayesa  Polska  Sp.  z  o.o.  (ul.  Reymonta  30/1,  41-200  Sosnowiec)  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w 

Katowicach  (ul.  Lechicka  24,  40-609  Katowice)  oraz 

Urząd  Gminy  Psary  (ul. 

Malinowicka 4, 42-512 Psary) 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia Konsorcjum: PROKOM Construction Sp. z o.o., Ayesa Polska Sp. z 

o.o. (ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec) i  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście    tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

W

ykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum: 

PROKOM  Construction  Sp.  z  o.o.,  Ayesa  Polska  Sp.  z  o.o.  (ul.  Reymonta  30/1, 

41-200 Sosnowiec) 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego  -  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia Konsorcjum: PROKOM Construction Sp. z o.o., Ayesa Polska Sp. z 

o.o. (ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec) 

na rzecz Zamawiającego Zarząd Dróg 

Wojewódzkich  w  Katowicach  (ul.  Lechicka  24,  40-609  Katowice)  oraz  Urząd 

Gminy Psary (ul. Malinowicka 4, 42-512 Psary) 

kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 

1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

P

rzewodniczący:      ……………………….. 

Sygn. akt: KIO 827/19 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Katowicach,  Urząd  Gminy  Psary  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  Świadczenie  usługi 

konsultanta  dla  inwestycji:  Zadanie  1:  „Przebudowa  drogi  wojewódzkiej  nr  913,  etap  II, 

odcinek od skrzyżowania z DK 78 w miejscowości Celiny do skrzyżowania z DK 86." Zadanie 

2:  „Budowa  sieci  kanalizacji  sanitarnej  ciśnieniowej  i  przebudowy  sieci  wodociągowej  w 

Gminie  Psary."  „Budowa  i  przebudowa  sieci  wodociągowej  na  terenie  Gminy  Psary." 

„Budowa zasilania gablot w wiatach przystankowych na terenie Gminy Psary." 

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 12 października 2019 roku pod numerem 2018/S 197- 

Odwołujący  –  Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  PROKOM 

Construction  Sp.  z  o.o.  oraz  Ayesa  Polska  sp.  z  o.o.  wnieśli  odwołanie,  w  którym  zarzucili 

Zamawiającemu  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  poprzez  niezasadne  uznanie,  że 

Odwołujący  nie  potwierdził,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  a  w  konsekwencji 

bezzasadne  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania,  art.  91  ust.  1  Pzp  poprzez 

zaniechanie  uznania  oferty  Odwołującego  jako  oferty  najkorzystniejszej,  art.  7  ust.  1  Pzp 

poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący  wnieśli  o  uwzględnienie  odwołania;  unieważnienie  czynności  wykluczenia 

Odwołującego  z  postępowania;  dokonanie  ponownego  badania  i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem  oferty  Odwołującego;  dokonanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej.   

Zgodnie z treścią Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający wymagał, aby 

wykonawcy  zainteresowani  udziałem  w  postępowaniu  legitymowali  się  następującym 

doświadczeniem (pkt 5.5.2.3 ppkt 3.a SIWZ): 

„W  celu  oceny  spełniania  minimalnego  warunku  w  zakresie  zdolności  technicznej 

Wykonawcy  Zamawiający  uzna,  iż  Wykonawca  spełni  wymagania,  jeżeli  wykaże,  że 

wykonał: 

1  usługę  polegającą  na  świadczeniu  usługi  Konsultanta*  nad  inwestycją,  w  skład  której 

wchodziła  budowa  lub  przebudowa  drogi  publicznej  o  długości  drogi  min.  5  km  w  ramach 

której  wybudowano  lub  przebudowywano  co  najmniej  jeden  obiekt  mostowy,  o  łącznej 

wartości  usługi minimum  1 400  000,00  zł  brutto nie wcześniej  niż  w  okresie ostatnich 5  lat 

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - 

w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  jej  wartości,  przedmiotu,  daty  wykonania  i  podmiotu,  na 

rzecz  których  usługa  została  wykonana,  oraz  załączeniem  dowodów  określających  czy  ta 

usługa została wykonana należycie. 

* Przez usługę polegającą na świadczeniu usługi Konsultanta należy rozumieć świadczenie 

usługi polegającej na nadzorowaniu lub zarządzaniu robotami budowlanymi. 

Przez 

wykonanie  usługi  Zamawiający  rozumie:  doprowadzenie  do  wystawienia  protokołu 

odbioru końcowego lub innego dokumentu, który potwierdza wykonanie usługi." 

Odwołujący  w  celu  wykazania  spełnienia  ww.  warunku  wskazał  usługę  pn.:  „Zarządzanie 

Projektem  Funduszu 

Spójności  Nr  2006/PL/16/C/PT/001  w  zakresie  robót  związanych  z 

budową autostrady płatnej A-l odcinek od węzła Świerklany (bez węzła) do granicy Państwa 

z  Republiką  Czeską  w  Gorzyczkach  km  548+897-  567+223,  długości  18,33  km,  w  tym 

pełnienie  Nadzoru  w  okresie  realizacji  robót,  w  okresie  rękojmi  za  wady  oraz  rozliczenia 

ostatecznego". 

W  ocenie  Zamawiającego  przedstawiona  przez  Wykonawcę  usługa  nie  spełnia  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  gdyż  „dotyczy  ona  pełnienia  nadzoru  w  okresie  realizacji  robót, 

okresie 

rękojmi za wady oraz rozliczenia ostatecznego".  

Zamawiający w dniu 01 kwietnia 2019 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Odwołującego do 

złożenia wyjaśnień/uzupełnienia wykazu usług. 

Odwołujący  w  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  potwierdził,  że  ww.  usługa  obejmowała 

realizację  robót  budowlanych  obejmującą  co  najmniej  7  km  dróg  oraz  obiekty  mostowe. 

Odwołujący wskazał, że inwestor ww. robót budowlanych podpisał z wykonawcą robót aneks 

wydłużający termin realizacji inwestycji  - a zakres usług świadczonych przez Ayesa Polska 

Sp. 

z o.o. obejmował ww. okres, a także okres wykonywania prac związanych z poprawkami 

robót budowlanych. 

Jako dowód Odwołujący złożył Protokół Odbioru Ostatecznego z dnia 14 listopada 2014 r. W 

pkt 8.2 wskazano, że Ayesa Polska Sp. z o.o. wykonywała „zarządzanie i nadzór", z pkt 14.1 

protokołu wynika fakt wydłużenia wykonania robót budowlanych. 

Jednocześnie Zamawiający zwrócił się GDDKiA o potwierdzenie ww. informacji  - uzyskując 

informację  z  GDDKiA,  że  Ayesa  Polska  Sp.  z  o.o.  nadzorowała  Kontrakt  IV  „Dokończenie 

budowy  autostrady  A-

1  na  odcinku  Węzeł  Świerklany  (bez  węzła)  -  granica  państwa  z 

republiką  Czeską  w  Gorzycach"  oraz  również  wykonywała  nadzór  inwestorski,  który 

obejmował  „okres  przeglądów  gwarancyjnych,  w  tym  nad  robotami  budowlanymi 

wykonanymi  przez  wykonawców  na  wcześniejszych  etapach  realizacji  zadania".  Do 

informacji GDDKiA dołączyła referencję dla Ayesa Polska Sp. z o.o. 

Odwołujący  czyniąc  zadość  oczekiwaniom  Zamawiającego  w  ramach  ww.  wyjaśnień 

przedstawił  również  nową  usługę  pn.:  „Kontynuacja  nadzoru  nad  modernizacją  linii  E65 

Warszawa  - 

Gdynia na  odcinku LCS  Działdowo  (w  km  131,100 do km 184,800)  w  ramach 

projektu  POIiŚ  7.1-41  „Modernizacja  linii  kolejowej  E  65/C-E  65  na  odcinku  Warszawa  - 

Gdynia - 

obszar LSC Działdowo." 

Zamawiający  zakwestionował  nową  usługę  uznając,  że  „z  usługi  nie  wynika,  iż  w  zakres 

powyższego  zadania  wchodziła  budowa  lub  przebudowa  drogi  publicznej  o  długości  drogi 

min.  5  km,  zgodnie  z  pkt  5.5.2.3/3.a  SIWZ". 

Zamawiający  wezwał Wykonawcę do  złożenia 

w

yjaśnień  w  trybie  art.  26  ust.  4  Pzp. W  ocenie  Odwołującego,  nie  sprecyzował  w  sposób 

dokładny zakresu swoich wątpliwości w ww. zakresie. 

Odwołujący  w  odpowiedzi  na  wyjaśnienie  przekazał  informację  z  Raportu  Kwartalnego 

Gwarancyjnego 

potwierdzające  kilometraż  potwierdzający,  że  w  ramach  powyższego 

zadania nadzorowano szereg dróg publicznych o łącznej długości powyżej 5 km. 

Zamawiający  jednocześnie  zwrócił  się  z  zapytaniem  do  Inwestora,  tj.  PKP  Polskie  Linie 

Kolejowe S.A. Centrum Realizacji inwestycji Region 

Północny Gdańsk, czy ww. usługa swym 

zakresem obejmowała budowę lub przebudowę drogi publicznej o długości drogi min. 5 km w 

ramach której wybudowano lub przebudowano co najmniej jeden obiekt mostowy o łącznej 

wartości usługi min. 1 400 000,00 zł brutto. Inwestor usługi oświadczył, iż w ramach zadania 

jw. 

„nie realizowano budowy lub przebudowy drogi publicznej o długości drogi min. 5,0 km, w 

ramach  której  wybudowano  lub  przebudowano  co  najmniej  jeden  obiekt  mostowy. 

Najdłuższy odcinek drogi, w której zlokalizowany był wiadukt kolejowy wynosił 2 km." 

Zamawiający  w  dniu  23  kwietnia  2019  r.  poinformował  Odwołującego  o  wykluczeniu  go  z 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.  

W  ocenie  Zamawiającego  usługa:  pn.  „Zarządzanie  Projektem  Funduszu  Spójności  Nr 

2006/PL/16/C/PT/001 w zakresie robot związanych z budowa autostrady płatnej A-l odcinek 

od  węzła  Świerklany  (bez  węzła)  do  granicy  Państwa  z  Republika  Czeska  w  Gorzyczkach 

km  548+897- 

567+223,  długości  18,33  km,  w  tym  pełnienie  Nadzoru  w  okresie  realizacji 

robot,  w 

okresie  rękojmi  za  wady  oraz  rozliczenia  ostatecznego"  -  nie  spełnia  warunku 

udziału w postępowaniu, gdyż usługa została rozpoczęta po uzyskaniu decyzji o udzieleniu 

pozwolenia  na  użytkowanie,  w  związku  z  czym  usługa  Konsultanta  nie  obejmowała 

nadzorowania lub zarządzania robotami budowlanymi. 

Usługa  pn.:  „Kontynuacja  nadzoru  nad  modernizacja,  linii  E65  Warszawa  -  Gdynia  na 

odcinku  LCS  Działdowo  (w  km  131,100  do  km  184,800)  w  ramach  projektu  POUS  7.1-41 

„Modernizacja  linii  kolejowej  E  65/C-E  65  na  odcinku  Warszawa  -  Gdynia  -  obszar  LSC 

Działdowo" - nie obejmowała nadzoru lub zarządzania robotami dot. budowy lub przebudowa 

drogi  publicznej  o długości  drogi  min.  5 km,  zgodnie z  pkt.  5.5.2.3/3.a  SIWZ.  Zamawiający 

wskazał, że: „najdłuższy odcinek drogi, w której zlokalizowany był wiadukt kolejowy wynosił 2 

km.  Z  kolei  Wykonawca  w  odpowiedzi  na  wyjaśnienie  przekazał  informację  z  Raportu 

Kwartalnego  Gwarancyjnego  potwierdzające  kilometraż,  przedstawiając,  że  w  ramach 

powyższego zadania nadzorowano szereg dróg publicznych o łącznej długości powyżej 5 km 

liczba  mnoga).  Reasumując,  Zamawiający  nie  może  uznać  powyższego  za  spełnienie 

warunku udziału w postpowaniu w zakresie zdolności technicznej Wykonawcy, gdyż nie jest 

to usługa, która obejmowała drogę publiczną o długości 5 km (liczba pojedyncza), zgodnie z 

warunkiem określonym w pkt. 5.5.2373.a SIWZ." 

Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego.  

Usługa pn. Zarządzanie Projektem Funduszu Spójności Nr 2006/PL/16/C/PT/001 w zakresie 

rob

ót związanych z budową autostrady płatnej A-l odcinek od węzła Świerklany (bez węzła) 

do  granicy  Państwa  z  Republika  Czeska  w  Gorzyczkach  km  548+897-  567+223,  długości 

18,33  km,  w  tym  pełnienie  Nadzoru  w  okresie  realizacji  robot,  w  okresie  rękojmi  za  wady 

oraz rozliczenia ostatecznego." 

W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  dokonał  nieuprawnionej  zmiany  treści  SIWZ  po 

terminie  składania  ofert.  Zamawiający  przyjął,  że  usługa  została  rozpoczęta  po  uzyskaniu 

decyzji o udzieleniu pozwolenia na użytkowanie, w związku z czym usługa Konsultanta nie 

obejmowała nadzorowania lub  zarządzania robotami  budowlanymi  - tym  niemniej  jednak  w 

opisie spełnienia warunku udziału w postępowaniu brak jest wymagania jakoby wykonawcy 

zobowiązani  byli  wykazać  się  doświadczeniem  w  świadczeniu  usługi  nadzoru/zarządzania 

obejmującego  okres  przed  uzyskaniem  decyzji  o  udzielenie  pozwolenia  na  użytkowanie. 

Zamawiający  na  wcześniejszym  etapie  postępowania,  w  tym  korespondencji  prowadzonej, 

tak  z  Odwołującym,  jak  i  beneficjentem  ww.  usługi  Zamawiający  nie  formułował  swoich 

wątpliwości w ww. zakresie. 

Zamawiający  wymagał,  aby  zakres  świadczonych  przez  wykonawcę  usług  prowadził  do 

dokonania  ostatecznego  odbioru  robót.  Ukształtowany  przez  Zamawiającego  warunek  nie 

określa  natomiast  wymagania  co  do  daty,  od  której  usługa  miałaby  być  świadczona  np. 

uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę etc. 

Odwołujący zauważył, że z przedłożonych w toku postępowania przetargowego dokumentów 

nie  wynika  informacja, 

jakoby  z  datą  uzyskania  decyzji  zaprzestano  wykonywania  robót 

budowlanych  - 

wręcz  przeciwnie  dokumenty  potwierdzają  zgoła  odmienną  informację  -  

protokół  odbioru  ostatecznego.  Ayesa  Polska  Sp.  z  o.o.  rozpoczęła  świadczenie  usługi  na 

ponad miesiąc przed podpisaniem protokołu odbioru ostatecznego. To na końcowym etapie 

realizacji  robót  budowlanych  natężenie  wykonywanych  prac  jest  największe.  Zatem  wbrew 

twierdzeniu  Zamawiającego,  Ayesa  Polska  Sp.  z  o.o.  brała  czynny  udział  w  świadczeniu 

usługi nadzoru oraz zarządzania projektem. 

Odwołujący  zauważył,  że  Zamawiający  -  pomimo  tego,  iż  dysponował  zarówno  referencją 

wystawioną przez GDDKiA, jak i potwierdzeniem od GDDKiA o zakresie świadczonej usługi - 

bezzasadnie  uznał,  że  „usługa  Konsultanta  nie  obejmowała  nadzorowania  lub  zarządzania 

robotami budowlanymi

” 

Odwołujący przedstawił jako dowód Przejściowe Świadectwa Płatności za roboty budowlane 

wystawione  przez  Ayesa  - 

wykazujące, że roboty budowlane były faktycznie realizowane w 

okresie  w  jakim  Aysesa  Polska  Sp.  z  o.o.  świadczyła  usługi  nadzoru  i  zarządzania 

kontraktem; Prot

okół odbioru ostatecznego robót (załącznik do wyjaśnień z dnia 08 kwietnia 

2019 r.) - 

z dokumentu wynika, że odbioru ostatecznego dokonano w momencie, gdy firma 

Ayesa Polska Sp. z o.o. gdy już od 5 miesięcy pełniła nadzór. W tym czasie zrealizowano, 

odebrano  i  rozliczono  (czyli  nadzorowano  i  zar

ządzano)  roboty  na  ponad 17,5 mln zł  netto 

(12,4 podstawowe + 5,1 dodatkowe i uzupełniające) z zakontraktowanych 49,4 mln zł (44,3 

podstawowe  +  5,1  dodatkowe  i  uzupełniające)  czyli  ponad  35%  zakresu  Kontraktu  firmy 

Interc

or  wykonawca  robót  budowlanych,  Zestawienia  faktur  za  roboty  dodatkowe  i 

uzupełniające - potwierdzające, że nadzór Ayesa Polska Sp. z o.o. nie ograniczał się jedynie 

do  dokończenia  świadczenia  usług  nadzoru  nad  robotami  podstawowymi,  ale  obejmował 

również  nadzór  nad  szeregiem  prac  nieujętych  pierwotnie  w  projekcie  budowalnym.  Z 

dokumentów wynika, że w trakcie nadzoru na łączną kwotę: 5 560 675,05 zł netto (wartość 

ofertowa), w tym 3 zamówienia uzupełniające na kwotę 4 881 175,29 zł netto i zamówienia 

d

odatkowe na kwotę 679 499,76 zł netto; 

Zdaniem Odwołującego ww. informacje w sposób niebudzący żadnych wątpliwości dowodzą, 

że  przyjęte  przez  Zamawiającego  rozstrzygnięcie  jest  nieprawidłowe,  a  ww.  usługa  spełnia 

wymagania  określone  w  SIWZ.  W  konsekwencji  Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający 

podejmując decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt 12 Pzp dopuścił się pogwałcenia przepisów prawa, a odwołanie zasługuje w tym zakresie 

na uwzględnienie. 

Usługa pn. „Kontynuacja nadzoru nad modernizacją linii E65 Warszawa - Gdynia na odcinku 

LCS  Działdowo  (w  km  131,100  do  km  184,800)  w  ramach  projektu  POUS  7.1-  41 

„Modernizacja  linii  kolejowej  E  65/C-E  65  na  odcinku  Warszawa  -  Gdynia  -  obszar  LSC 

Działdowo." 

Odwołujący  wskazał,  że  kwestia  spełnienia  przez  ww.  usługę  warunku  udziału  w 

postępowaniu sprowadza się do ustalenia właściwego sposobu interpretacji treści SIWZ.  

Zamawiający w decyzji o wykluczeniu wskazał, że ww. usługa nie spełnia warunku udziału w 

postępowaniu, gdyż: „najdłuższy odcinek drogi, w której zlokalizowany był wiadukt kolejowy 

wynosił  2  km";  „w  ramach  powyższego  zadania  nadzorowano  szereg  dróg  publicznych  o 

łącznej długości powyżej 5 km (liczba mnoga). Zamawiający nie może uznać powyższego za 

spełnienie  warunku  udziału  w  postpowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  Wykonawcy, 

gdyż  nie  jest  to  usługa,  która  obejmowała  drogę  publiczną  o  długości  5  km  (liczba 

pojedyncza), 

zgodnie z warunkiem określonym w pkt. 5.5.23/3.a SIWZ." 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający zarówno w treści w SIWZ, jak i w ramach udzielonych 

odpowiedzi na pytania wykonawców, nie określił wymagania, aby nadzór obejmował nadzór 

nad  budową  lub  przebudową  drogi  publicznej,  która  wynosiła  „ciągiem",  w  jednym 

nieprzerwalnym  odcinku,  5  km.  W  ocenie  O

dwołującego  Zamawiający  dokonał 

nieuprawnionej zmiany treści SIWZ po dacie składania ofert. 

Odwołujący podkreślił, że warunki udziału w postępowaniu powinny być proporcjonalne oraz 

związane  z  przedmiotem  zamówienia.  Z  opisu  przedmiotu  zamówienia  wynika,  że 

przedmiotem  nadzoru  będzie  przebudowa  kilku  odcinków  drogi  wojewódzkiej 

niesąsiadujących  bezpośrednio  obok  siebie.  W  świetle  powyższego  należy  uznać,  że 

Zamawiający  wymaga  od  wykonawcy  legitymowania  się  doświadczeniem  nieprzystającym 

do jego obiektywnych potrzeb. 

Zdaniem  Odwołującego,  nieprawidłowość  założeń  Zamawiającego  wynika  również  z  samej 

definicji  drogi - 

wydzielony pas terenu składający się z jezdni, pobocza, chodnika, drogi dla 

pieszych lub drogi dla rowerów, łącznie z torowiskiem pojazdów szynowych znajdującym się 

w  obrębie  tego  pasa,  przeznaczony  do  ruchu  lub  postoju  pojazdów,  ruchu  pieszych,  jazdy 

wierzchem lub pędzenia zwierząt. Natomiast droga publiczna definiowana jest jako droga, z 

której  może  korzystać  każdy,  zgodnie  z  jej  przeznaczeniem,  z  ograniczeniami  i  wyjątkami 

określonymi w tej ustawie lub innych przepisach szczególnych. Z ww. definicji nie wynika aby 

w znaczenie pojęcia drogi publicznej wchodził przymiot jej ciągłości. 

Odwołujący podkreślił, że odcinki drogi krajowej nr A1 w kilometrze 1,0-2,0 oraz w kilometrze 

6,0  będą  stanowić  tą  samą  drogę  krajową  pomimo  tego,  że  odcinki  te  nie  przylegają 

bezpośrednio do siebie. 

Odwołujący  zauważył,  że  Zamawiający  nie  kwestionuje  ani  charakteru  świadczonej  usługi, 

zakresu  realizowanych  czynno

ści  -  jedynym  zastrzeżeniem  czynionym  w  tym  zakresie  jest 

fakt, że usługa obejmowała nadzór nad przebudową drogi publicznej, która realizowana była 

odcinkami.  

Zdaniem Odwołującego, brak jednoznacznych zapisów SIWZ prowadzących do rozbieżności 

interpretacy

jnych  stanowi  ryzyko  Zamawiającego.  Powszechnie  przyjętą  w  praktyce 

zamówień  publicznych  zasadą  jest  interpretacja  wszelkich  niejasności,  dwuznaczności  i 

niezgodności postanowień SIWZ na korzyść wykonawcy. 

Izba zważyła co następuje: 

Izba  uznała  za  bezzasadny  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  12 

ustawy  P

rawo  zamówień  publicznych  poprzez  uznanie,  że  Odwołujący  nie  potwierdził,  że 

spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  a  w  konsekwencji  wykluczenie  Odwołującego  z 

udziału w postępowaniu.  

Żadna  z  przedstawionych  przez  Odwołującego  prac  nie  potwierdziła  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  polegającego  na  legitymowaniu  się  doświadczeniem  w  zakresie 

wykonania  jednej 

usługi  polegającej  na  świadczeniu  usługi  Konsultanta  nad  inwestycją,  w 

skład której wchodziła budowa lub przebudowa drogi publicznej o długości drogi min. 5 km, 

w  ramach  której  wybudowano  lub  przebudowywano  co  najmniej  jeden  obiekt  mostowy,  o 

łącznej wartości usługi minimum 1 400 000,00 zł brutto nie wcześniej niż w okresie ostatnich 

5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  jej  wartości,  przedmiotu,  daty  wykonania  i 

podmiotów,  na  rzecz  których  usługa  została  wykonana,  oraz  załączeniem  dowodów 

określających, czy ta usługa została wykonana należycie. 

Wymagań  Zamawiającego  nie  spełniła  usługa  pn.  „Zarządzanie  Projektem  Funduszu 

Spójności  Nr  2006/PL/16/C/PT/001  w  zakresie  robot  związanych  z  budową  autostrady 

płatnej A-l odcinek od węzła Świerklany (bez węzła) do granicy Państwa z Republika Czeska 

w  Gorzyczkach  km  548+897- 

567+223,  długości  18,33  km,  w  tym  pełnienie  Nadzoru  w 

okresie realizacji robót w okresie rękojmi za wady oraz rozliczenia ostatecznego.” 

Odwołujący nie wykazał, aby pełnił nadzór lub świadczył usługę Konsultanta nad inwestycją, 

w  skład  której  wchodziła  budowa  lub  przebudowa  drogi  publicznej  o  długości  drogi  min.  5 

km, 

w ramach której wybudowano lub przebudowywano co najmniej jeden obiekt mostowy, a 

te właśnie elementy stanowiły istotę warunku udziału w postępowaniu.  

Odwołujący w trakcie rozprawy wskazywał na dokumenty w postaci protokołu odbioru robót z 

14 listopada 2014 roku, czy 

przejściowych świadectw płatności za lipiec i sierpień 2014 roku 

oraz za okres rozliczeni

owy od 1 września 2014 r. do 12 grudnia 2014 roku, a także od 13 

grudnia  2014  roku  do  31  sierpnia  2015  roku. 

Jednakże  z  przedłożonych  dokumentów  nie 

wynika, 

jakie  to  były  roboty  budowlane  oraz  w  jakim  czasie  były  realizowane.  Nie  mogą 

zatem  być  dowodem  na  okoliczność,  że  Odwołujący  pełnił  nadzór  lub  świadczył  usługę 

Konsultanta  nad  inwestycją,  w  skład  której  wchodziła  budowa  lub  przebudowa  drogi 

publicznej o długości drogi min. 5 km, w ramach której wybudowano lub przebudowywano co 

najmniej jeden obiekt mostowy. 

Takim dowodem nie może być także Specyfikacja Istotnych 

warunków  zamówienia  przedstawiona  przez  Odwołującego  w  trakcie  rozprawy  (dotycząca 

postępowania  przetargowego  na  zarządzanie  projektem  Funduszu  Spójności  w  zakresie 

robót związanych z budową autostrady płatnej A-1 odcinek od węzła Świerklany” (bez węzła) 

do granicy państwa z Republiką Czeską w Gorzyczkach w tym pełnienie nadzoru w okresie 

realizacji  robót,  okresie  rękojmi  za  wady  oraz  rozliczenia  ostatecznego.  Odwołujący 

wskazywał  w  niej  na  postanowienie  o  robotach  pozostałych  do  zrealizowania  w  ramach 

budowy  autostrady  A1 

–  kontynuacja  robót  drogowych  i  kontynuacja  robót  mostowych. 

Jednakże  z  przedstawionych  ogólnych  twierdzeń  (przytoczonych  powyżej)  nie  wynika,  jaki 

zakres robót wykonywał rzeczywiście Odwołujący. 

Przede  wszystkim  z  wypowiedzi  Odwołującego  składanych  w  tracie  rozprawy  wynika,  że 

Odwołujący świadczył usługę nadzoru nad robotami budowlanymi, jednakże Odwołujący nie 

wykazał, że świadczył usługę nadzoru nad robotami budowlanymi w skład których wchodziła 

budowa  lub  przebudowa  drogi  publicznej  o  długości  drogi  min.  5  km  w  ramach  której 

wybudowano  lub  przebudowywano  co  najmniej  jeden  obiekt  mostowy

.  Ponownie  należy 

podkreślić,  że istotę  warunku stanowi  część związana z  wznoszeniem  obiektu mostowego, 

budową drogi,  nie zaś wyłącznie pracami wykończeniowymi,  mającymi miejsce  po  oddaniu 

drogi  do  użytkowania.  Na  fakt,  że  były  to  jedynie  prace  poprawkowe  wskazał  sam 

Odwołujący  -  w  piśmie  z  8 kwietnia 2019  roku oraz  w  uzasadnieniu odwołania (pkt  I (Stan 

faktyczny) ppkt 4) 

Odwołujący potwierdził, że roboty budowlane obejmowały prace związane 

jedynie  z  poprawkami. 

Nadto  Odwołujący  w  treści  odwołania  wskazał  także,  że  w  ramach 

wykonywanego  przez  niego  zadania  pełnił  nadzór  nad  pracami,  które  stanowiły  roboty 

dodatkowe (str. 8 odwołania ppkt b i c). Protokół ostatecznego odbioru robót z 14 listopada 

2014  roku jednoznacznie potwierdza,  że Ayesa  Polska sp.  z  o.o.  wykonywała prace po  16 

czerwca 2014 roku, a więc już po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie drogi. Oznacza to, 

że  w  chwili,  gdy  Ayesa  Polska  sp.  z  o.o.  rozpoczynała  nadzór,  droga  wraz  z  obiektem 

mostowym była już wykonana, bowiem uzyskano już pozwolenie na użytkowanie.  

Z pisma Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z 20 marca 2019 roku (skierowanej 

do  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  zadane  pytanie)  wynika,  że:  „Nadzór  inwestorski 

wykonywany  przez  firmę  Ayesa  Polska  sp.  z  o.o.  obejmował  również  okres  przeglądów 

gwarancyjnych,  w  tym  nad  robotami  budowlanymi  wykonanymi  przez  wykonawców  we 

wcz

eśniejszych  etapach  realizacji  w/w  zadania.”  Należy  podkreślić,  że  w  wyżej 

przytoczonym  stwierdzeniu  GDDKiA  wskazuje  jedynie  na  fakt,  że  nadzór  inwestorski 

Odwołującego  obejmował  okres  przeglądów  gwarancyjnych,  a  zatem  czas,  w  jakim 

wykonywano  prace  i  ewen

tualnie  ich  zakres.  Zatem  prace  Odwołującego  dotyczyły  robót 

budowlanych  związanych  z  przeglądami  gwarancyjnymi.  W  dalszej  części  pisma  GDDKiA 

wskazała:  „Pełniony  nadzór  obejmował  branże  drogową,  mostową,  gazową,  wod-kan., 

elektryczną,  elektroenergetyczną,  telekomunikacyjną,  geodezyjną,  ochrony  środowiska, 

roszczeniowo 

–  prawną,  materiałowo  –  technologiczną,  a  także  rozliczenie  inwestycji  pod 

w

zględem  finansowym  i  formalnym.”  Różne  prace  budowlane,  wskazane  ogólnie  w  treści 

tego  pisma, 

nie  potwierdzają  jednoznacznie,  że  Odwołujący  pełnił  nadzór  nad  robotami 

budowlanymi  związanymi  z  budową  czy  przebudową  drogi  wraz  z  obiektem  mostowym. 

Takie  wymienienie  prac  potwierdza,  że  Odwołujący  wykonywał  nadzór  nad  pracami 

budowlanymi  wskazanymi  w  piśmie  GDDKiA,  jednakże  ta  część  prac,  która  stanowi  treść 

warunku,  nie  została  przez  Odwołującego  wykazana.  Co  więcej,  okoliczność  uzyskania 

pozwolenia  na  użytkowanie  w  terminie  wcześniejszym  niż  termin  przejęcia  nadzoru  nad 

pracami 

przez Odwołującego, świadczy o tym, że clue prac, tj. ta część, która stanowi treść 

warunku 

– wykonanie nadzoru nad robotami budowlanymi dotyczącymi budowy drogi wraz z 

obiektem  mostowym  - 

zostało  wykonane  przez  wykonawcę  innego  niż  Odwołujący. 

Zamawiający  nie  wykluczył,  że  Odwołujący  wykonywał  nadzór  nad  pracami  budowlanymi 

wskazanymi  w  piśmie GDDKiA,  jednakże ta  część prac, która jest  istotna  –  bo  związana z 

treścią  warunku  -  nie  została  przez  Odwołującego  wykazana.  Podkreślić  należy,  że  celem 

postawienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  jest  sprawdzenie  posiadanego  przez 

wykonawcę  doświadczenia.  Zamawiający  oczekiwał  wykazania  posiadania  doświadczenia 

przy nadzorze nad pracami budowlanymi związanymi z budową i przebudową drogi, bowiem 

tego rodzaju doświadczenie jest niezbędne dla realizacji zamówienia. Zatem także z punktu 

widzenia  oceny  zdolności  wykonawcy  do  realizacji  prac,  istotne  są  prace  związane  z 

nadzorem  nad 

całością  budowy  drogi  i  wznoszeniem  obiektu  mostowego,  nie  zaś  jedynie 

nad pracami realizowanymi (jak wskazał Odwołujący) przez ostatni miesiąc lub pięć miesięcy 

przed  dokonaniem  Odbioru  ostatecznego. Wątpliwości  budzi  możliwość  zrealizowania  prac 

zawiązanych  z  budową  fragmentu  autostrady  czy  wzniesienia  obiektu  mostowego  w  tak 

krótkim czasie. 

Trafnie  wskazał  Zamawiający,  że  z  treści  powołanego  przez  Odwołującego  świadectwa 

płatności za roboty budowlane nie wynika, jakie to były roboty budowlane. Trafna jest także 

argumentacja  Zamawiającego,  że  jeżeli  roboty  opisane  w  przejściowym  świadectwie 

płatności  dotyczyły  budowy  lub  przebudowy,  to  Odwołujący  nie  przedstawił  dowodu  w 

postaci  decyzji 

—  pozwolenia  na  budowę  lub  zgłoszenia  robót  budowlanych  związanych  z 

przebudową. 

Izba  podziela  także  stanowisko,  że  tabele  pn.:  „Odrębne  zamówienia  wykaz  spraw  do 

załatwienia”  nie  posiadają  istotnej  wartości  dowodowej,  gdyż  nie  sposób  wyciągnąć  z  nich 

jakichkolwiek  wniosków  dotyczących  spełnienia  przez  Odwołującego  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  

Tym  samym  należało  uznać  za  prawidłowe  stanowisko  Zamawiającego  polegające  na 

uznaniu, 

że 

usługa: 

pn. 

„Zarządzanie 

Projektem 

Funduszu 

Spójności 

Nr 

2006/PL/16/C/PT/001 w zakresie robot związanych z budowa autostrady płatnej A-l odcinek 

od  węzła  Świerklany  (bez  węzła)  do  granicy  Państwa  z  Republika  Czeska  w  Gorzyczkach 

km  548+897- 

567+223,  długości  18,33  km,  w  tym  pełnienie  Nadzoru  w  okresie  realizacji 

robót  w  okresie  rękojmi  za  wady  oraz  rozliczenia  ostatecznego”  nie  spełnia  wymagań 

warunku udziału w postępowaniu.  

Wymagań  Zamawiającego  nie  spełniła  także  usługa:  pn.  „Kontynuacja  nadzoru  nad 

modernizacja. linii E65 Warszawa - 

Gdynia na odcinku LCS Działdowo (w km 131,100 do km 

184,800)  w  ramach  projektu  POUS  7.1- 

41  „Modernizacja  linii  kolejowej  E  65/C-E  65  na 

odcinku Warszawa - Gdynia - 

obszar LSC Działdowo”. 

Nie  można  uznać,  aby  Zamawiający  dokonał  nieuprawnionej  zmiany  treści  SIWZ  po  dacie 

składania ofert.  

W  treści  warunku  Zamawiający  wskazał,  że  oczekuje  wykazania  zrealizowania  usługi 

nadzoru nad budową drogi (liczba pojedyncza), a nie dróg (liczba mnoga). Już samo literalne 

brzmienie tego warunku wskazuje na 

fakt, że wykonawcy mieli za zadanie wykazać nadzór 

nad jednym odcinkiem drogi, nie zaś kilkoma różnymi odcinkami. Zamawiającemu chodziło 

bowiem 

o  jedną  (pojedynczą)  budowę  drogi,  nie  zaś  o  ich  większą  ilość,  łącznie  dającą 

określony rezultat. Gdyby Zamawiający dopuszczał możliwość wzięcia pod uwagę większej 

ilości  dróg,  wówczas  treść  warunku  zawierałaby  sformułowanie  „łącznie”,  np.  „budowa  lub 

przebudowa  dróg  publicznych  o  łącznej  długości  min.  5  km".  Tymczasem  treść  warunku 

takiego sformułowania nie zawiera, co oznacza, że wskazywany przez Odwołującego nadzór 

nad 

szeregiem  odcinków  dróg,  z  których  najdłuższy  ma  długość  2  km,  nie  stanowi 

potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  gdyż  wymagana  przez 

Zamawiającego minimalna długość drogi to 5 km .  

W 

świetle  powyższego,  przytaczanie  przez  Odwołującego  definicji  drogi  i  drogi  publicznej 

pozostaje  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  w  niniejszym  postępowaniu.  Sformułowanie 

treści warunku jest jednoznaczne i nie pozostawia jakiegokolwiek pola do interpretacji. Tym 

samym za bezzasadną należy uznać argumentację Odwołującego o braku jednoznacznych 

postanowień 

SIWZ, 

zdaniem 

Odwołującego 

prowadzących 

do 

rozbieżności 

interpretacyjnych. 

W  świetle  powyższego,  za  bezzasadny  należy  uznać  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy  Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, 

że  Odwołujący  nie  potwierdził,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Tym  samym 

czynność  Zamawiającego  polegająca  na  wykluczeniu  Odwołującego  z  udziału  w 

postępowaniu  była  prawidłowa.  W  konsekwencji,  za  bezzasadny  należy  uznać  zarzut 

naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

poprzez  zaniechanie  uznania  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej.  Oferta 

Wykonawcy  podlegającego  wykluczeniu  z  postępowania  nie  może  zostać  uznana  za 

najkorzystniejszą.  

Za  bezzasadny  należy  uznać  także  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  7  ust.  1 

ustawy P

rawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz 

równego  traktowania  wykonawców.  Odwołujący  nie  wskazał,  na  czym  miałoby  polegać 

naruszenie ww. zasad.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

postanowień  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

Przewodniczący:   

……………………………