KIO 823/19 KIO 826/19 KIO 844/19 WYROK dnia 12 czerwca 2019 r.

Sygn. akt:  

KIO 823/19 

KIO 826/19 

KIO 844/19 

WYROK 

z dnia 12 czerwca 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Jolanta Markowska 

Protokolant:              

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  maja  2019  r.,  28 maja  2019 r.  i 7  czerwca  2019  r. 

w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A. 

w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę: IT Business Group Sp. z o.o., ul. Rydlówka 

42c/5, 30-

363 Kraków (KIO 823/19), 

B.  w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonaw

cę: T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 

02-674 Warszawa (KIO 826/19), 

C. 

w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 

02-326 Warszawa (KIO 844/19), 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Poczta  Polska  S.A.  ul.  Rodziny 

Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa, 

przy  udziale  wykonawcy  Polkomtel  Sp.  z  o.o.,  ul.  Konstruktorska  4,  02-673  Warszawa 

zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt:  KIO 823/19, KIO 

826/19, KIO 844/19 

po stronie odwołującego, 

przy  udziale  wykonawcy  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.,  ul.  Kasprzaka  18/20,  01-211 

Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:    KIO 

po stronie odwołującego, 

przy udziale wykonawcy IT Business Group Sp. z o.o., ul

. Rydlówka 42c/5, 30-363 Kraków  

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:    KIO  826/19  po 

stronie odwołującego, 

przy  udziale  wykonawcy:  T-Mobile  Polska  S.A.,  ul.  Marynarska  12,  02-674  Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:    KIO  844/19  po 

stronie odwołującego, 

orzeka: 

1.  A. 

uwzględnia  odwołanie  o  sygn.  akt  KIO  823/19  i  nakazuje  Zamawiającemu 

dokonanie  zmiany  treści  postanowień  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia(OPZ), poprzez rozszerzenie dopuszczalnego rozmiaru matrycy tabletów 

w przedziale: 7-

10”; 

B. oddala 

odwołanie o sygn. akt KIO 826/19;  

C. oddala 

odwołanie o sygn. akt KIO 844/19;   

umarza  postępowanie  odwoławcze  w  pozostałym  zakresie,  wobec  uwzględnienia 

części  zarzutów  przez  Zamawiającego  oraz  wycofania  w  części  zarzutów  przez 

odwołujących; 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  Poczta  Polska  S.A.  ul.  Rodziny 

Hiszpańskich  8,  00-940  Warszawa  oraz  odwołujących:  T-Mobile  Polska  S.A.  

ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa i Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 

02-326 Warszawa, i nakazuje: 

zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych kwotę w wysokości 45 000 zł 

00 gr 

(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

odwołujących się, w tym:  

A 

kwotę  w  wysokości  15  000  zł  00  gr (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero 

groszy)  uiszczon

ą  przez  wykonawcę:  IT  Business  Group  Sp.  z  o.o.,  

ul. Rydlówka 42c/5, 30-363 Kraków (KIO 823/19) tytułem wpisu od odwołania; 

B 

kwotę  w  wysokości  15  000  zł  00  gr (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych zero 

groszy) uiszczon

ą przez wykonawcę: T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 

12, 02-674 Warszawa (KIO 826/19), 

tytułem wpisu od odwołania;  

C 

kwotę  w  wysokości  15  000  zł  00  gr (słownie:  piętnaście tysięcy  złotych zero 

groszy) u

iszczoną przez wykonawcę: Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 

160, 02-326 Warszawa (KIO 844/19) 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 

zero  groszy) 

od  zamawiającego  Poczta  Polska  S.A.  ul.  Rodziny 

Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa na rzecz wykonawcy IT Business Group 

Sp. z o.o., 

ul. Rydlówka 42c/5, 30-363 Kraków stanowiącą koszty poniesione 

z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do  treści  art. 198a  i  198b  ustawy  z  dnia 29 stycznia 2004  r.  -  Prawo zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……….....…………… 

Sygn. akt:  

KIO 823/19 

KIO 826/19 

KIO 844/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  Poczta  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (sektorowego)  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  

w przedmiocie: 

„Dostawa urządzeń typu tablet z akcesoriami i licencji wraz ze świadczeniem 

usług serwisowych oraz usług transmisji danych na rzecz Poczty Polskiej S.A.”. Ogłoszenie  

o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 26 kwietnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej  pod  nr  2019/S  082-195976.  W  tym  samym  dniu  na  Platformie  SmartPZP 

Zamawiającego, zamieszczona została specyfikacja istotnych warunków zamówienia.  

KIO 823/19 

Wykonawca: IT Business Group Sp. z o.o. 

z siedzibą w Krakowie (dalej „IT Business 

Group) 

wniósł  odwołanie  na  postanowienia  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust 1 i ust. 

2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 

1579 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania 

zmiany zaskarżonych postanowień SIWZ zgodnie z żądaniami zawartymi w treści odwołania. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  możliwość  złożenia  konkurencyjnej  oferty  w 

postępowaniu,  a  niezgodny  z  prawem  sposób  dokonania  przez  Zamawiającego  opisu 

przedmiotu  zamówienia  uniemożliwia  mu  dostęp  do  zamówienia  oraz  możliwość  złożenia 

oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. 

Przepis 

art. 29 ust. 1 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za pomocą  dostatecznie dokładnych i 

zrozumiałych  określeń,  uwzględnienia  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty,  co  służy  realizacji  ustawowych  zasad  uczciwej  konkurencji, 

wyrażonych art. 7 ust. 1 Pzp. 

Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, 

który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję.  Wskazany  przepis  służy  realizacji  ustawowej 

zasady  uczciwej  konkurencji  (a  w  konsekwencji 

–  m.in.  zasady  równego  dostępu  do 

zamówienia), wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Naruszenie zasady wynikającej z art. 29 ust. 2 

Pzp  może  mieć  charakter  bezpośredni  (jeśli  zamawiający  wprost  stosuje  nazwy  własne 

wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają 

wskazane,  ale  szczegółowy  opis  parametrów  wskazuje  na  jeden  konkretny  produkt). 

Dodatkowo, działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest również zbyt rygorystyczne 

określenie wymagań co do przedmiotu zamówienia, które nie są uzasadnione, a jednocześnie 

ograniczają  krąg  wykonawców  zdolnych  do  wykonania  zamówienia.  Ponadto,  naruszeniem 

zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opis przedmiotu z

amówienia wskazujący na jeden 

konkretny produkt lub wykonawcę, ale także taki opis, który umożliwia dostęp do zamówienia 

kilku wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go w sposób nieuzasadniony innym, którzy 

również byliby w stanie wykonać dane zamówienie. W przypadku oceny konkretnego stanu 

faktycznego, 

jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust. 2 Pzp, wystarczającym 

jest  uprawdopodobnienie  utrudnienia  konkurencji  przy  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Z 

przepisu tego wynika bowiem zakaz opisywania 

przedmiotu zamówienia w taki sposób, który 

mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji (m. in. wyrok KIO z 27.03.2015 r., sygn. 

akt: KIO 496/15. wyrok SA w Warszawie z 24.01.2012 r.. sygn. akt: VI ACa 965/11). 

Sporządzenie  opisu  przedmiotu  zamówienia  stanowi  jedną  z  najistotniejszych 

czynności  zamawiającego  poprzedzających  wszczęcie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  która  determinuje  cel  i  przebieg  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  i  może  wywrzeć  wpływ  na  jego  wynik.  Dlatego  też  Zamawiający  winien 

dokonywać tej czynności z poszanowaniem wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady nakładającej 

obowiązek  przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji ora

z równe traktowanie wykonawców. 

Zamaw

iający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp 

jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach lub 

przez wykazanie, że wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia spełniają inne 

pro

dukty w sposób zapewniający konkurencję.  

W Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. 

w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylająca  dyrektywę  2004/18/WE  (Dz.  Urz.  UE  L  94  z 

28.3.2014  r.,  str.  65,  z  późn.  zm.)  akcentuje  się  w  sposób  szczególny  obowiązki  podmiotu 

zamawiającego w aspekcie zagwarantowania konkurencyjności - vide motyw 74 Preambuły 

Dyrektywy 2014/24, wskazujący, że Specyfikacje techniczne sporządzane przez publicznych 

nabywców muszą umożliwiać otwarcie zamówień publicznych na konkurencję oraz realizację 

celów  w  zakresie  zrównoważonego  rozwoju.  W  tym  celu  należy  umożliwić  składanie  ofert 

odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych, norm i specyfikacji technicznych 

na rynku, w tym ofert opracowanych na 

podstawie kryteriów wykonania związanych z cyklem 

życia  procesu  produkcji  robót  budowlanych,  dostaw  i  usług  oraz  ich  zgodności  z  zasadą 

zrównoważonego rozwoju. 

W związku z powyższym specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki 

sposób,  aby  uniknąć  sztucznego  zawężania  konkurencji  poprzez  wymogi,  które faworyzują 

konkretnego  wykonawcę,  odzwierciedlając  kluczowe  cechy  dostaw,  usług  lub  robót 

budowlanych  oferowanych  zwykle  przez  tego  wykonawcę.  Opracowanie  specyfikacji 

technicznych  pod  względem  wymagań  wydajnościowych  i  funkcjonalnych  zasadniczo 

umożliwia  optymalne  osiągnięcie  tego  celu.  Wymagania  funkcjonalne  i  odnoszące  się  do 

wydajności  są  również  odpowiednim  środkiem  sprzyjającym  innowacji  w  zamówieniach 

publicznych  i  powinny  być  stosowane  jak  najszerzej.  Zgodnie  z  art.  42  ust  2  Dyrektywy, 

odnoszącym  się  do  wymagań  w  zakresie  specyfikacji  technicznych  (opisy  przedmiotu 

zamówienia  w  nomenklaturze  dyrektywnej)  -  specyfikacje  techniczne  zapewniają  równy 

dostęp wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia i nie tworzą nieuzasadnionych 

przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję. 

Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń typu tablet z 

akcesoriami i licencji wraz ze świadczeniem usług serwisowych oraz usług transmisji danych. 

Aktualny  opis  przedmiotu  zamówienia  umożliwia  zaoferowanie  wyłącznie  urządzeń  marki 

Samsung  Galaxy  Tab  2  Active  L

TE.  Jednocześnie  opis  ten  z  uwagi  na  wskazane  poniżej 

parametry eliminuje możliwość ubiegania się o zamówienie z produktem Microsoft Surface Go 

LTE,  a  k

westionowane  parametry  techniczne  ograniczają  w  sposób  nieuzasadniony 

konkurencyjność. 

Rozmiar matrycy 

Jak  wynika  z  treści  opisu  przedmiotu  zamówienia,  Zamawiający  wymaga  rozmiaru 

matrycy  tabletu  w  przedziale  7-

9”.  W  ten  sposób  Zamawiający  uniemożliwia  zaoferowanie 

urządzenia firmy Microsoft, które posiada matrycę 10’’.  

Odwołujący wskazał, że rozszerzenie dopuszczalnej wielkości matrycy nie ograniczy 

funkcjonalności urządzenia, a dodatkowo, urządzenie Microsoft spełnia pozostałe wymagania 

SIWZ w zakresie dopuszczalnej wagi urządzenia wraz z etui, przy czym rozdzielczość z jaką 

może  pracować  tablet  jest  znacznie  lepsza  niż  wymagana  przez  Zamawiającego  jako 

minimalna,  co  przyczyni  się  do  zwiększenia  komfortu  pracy  użytkowników.  W  ocenie 

Odwołującego,  zwiększenie  dopuszczalnej  wielkości  matrycy  nie  spowoduje  utrudnienia  w 

korzystaniu  z  urządzeń,  zwiększy  konkurencyjność  postępowania  i  pozwoli  na  wybór 

obiektywnie najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. 

Odwołujący  wniósł  o  rozszerzenie  dopuszczalnego  rozmiaru  matrycy  tabletów  do 

przedziału: 7-10”. 

Procesor. 

Zamawiający wymaga w SIWZ procesora „co najmniej czterordzeniowy, taktowanie co 

najmniej 1.33 Gilz".  

Produkt  Microsoft  jest  wyposażony  w  procesor  2  rdzeniowy  (4-wątkowy),  z 

tak

towaniem 1,6GHz, a jednocześnie wydajność procesora spełnia wymaganą minimalną ilość 

7000  punktów  w  teście  3DMark  Ice  Storni  Unlimited  3DMark  w  zakresie  oceny  wydajności 

obliczeniowej procesora. 

Skoro 

zasadniczym 

celem 

Zamawiającego  jest  uzyskanie  odpowiedniej 

funkcjonalności urządzenia, która w zakresie procesora i jego parametrów odnosi się wprost i 

jest definiowana przez wydajność tego podzespołu, to wydajność ta nie jest zależna od ilości 

rdzeni  procesora  ale  od 

uzyskiwanych  przez  ten  procesor  wyników  wydajności,  te  zaś  są 

lepsze w przypadku procesora zainstalowanego w urządzeniach Microsoft, a mimo to nie ma 

możliwości złożenia oferty z tabletami tego producenta. 

Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ - wymagań dotyczących procesora oferowanego 

tabletu w zakre

sie ilości rdzeni na - co najmniej dwurdzeniowy. 

Wbudowany aparat fotograficzny (lub kamera) z lampą błyskową 

Zamawiający  wymaga  w  SIWZ,  aby  urządzenie  posiadało  wbudowany  aparat 

fotograficzny (lub kamerę) z lampą błyskową z obiektywem na tylnej (w stosunku do ekranu) 

stronie u

rządzenia o rozdzielczości minimalnej 3Mpx, z autofocus umożliwiającym skanowanie 

kodów kreskowych/kodów QR. 

Urządzenie  firmy  Microsoft  posiada  wbudowany  w  tylnej  obudowie  aparat/kamerę  

z  autofocusem  o  rozdzielczości  8  Mpx  oraz  wbudowane  źródło  światła,  które  pozwala  na 

skanowanie kodów kreskowych /kodów QR. 

Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ, poprzez dopuszczenie poza lampą błyskową także 

wbudowanego źródła światła, które pozwala na skanowanie kodów kreskowych/kodów QR. 

Odwołujący  podniósł,  że  powyższe  kwestionowane  wymagania  mają  charakter 

ograniczający  konkurencję  i  są  nieuzasadnione  specyfiką  przedmiotu  zamówienia,  

a  jednocześnie  zmiany  SIWZ,  o  jakie  wnosi  Odwołujący,  nie  powodują  ograniczenia 

parametrów funkcjonalno-użytkowych zamawianych urządzeń. 

Wykonawca Polkomtel sp. z o.o. 

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie Z

amawiającego, wnosząc o uwzględnienie odwołania. 

W odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 17 maja 2019 r.) Zamawiający wyjaśnił, że  

w  dniu  17  m

aja 2019 r. dokonał modyfikacji treści SIWZ w zakresie wymagań dotyczących 

procesora  oraz  w  zakresie  wymagań  dotyczących  wbudowanego  aparatu  fotograficznego 

umożliwiających  skanowanie  kodów  kreskowych/kodów  QR,  uwzględniając  żądanie 

Odwołującego. W związku z powyższym zarzut w zakresie pkt 2 dotyczącego procesora oraz 

w  zakresie  pkt  3  dotyczącego  aparatu  fotograficznego  z  lampą  błyskową  stały  się 

bezprzedmiotowe. 

Odnośnie pozostałych wymagań  SIWZ  Zamawiający  wskazał,  że wbrew 

twierdzeniom  Odwołującego,  Zamawiający  nie  dokonał  opisu  przedmiotu  zamówienia  w 

sposób  naruszający  Pzp,  poprzez  wskazanie  na  jednego  producenta  tudzież  na  konkretne 

rozwiązanie  -  urządzenie  marki  Samsung  Galaxy  Tab  2  Active  LTE.  Opis  parametrów 

techniczno-u

żytkowych  sprzętu  został  dokonany  przez  Zamawiającego  z  poszanowaniem 

zasady  uczciwej  konkurencji  bez  preferencji  rozwiązań  konkretnego  producenta  w  celu 

ograniczenia  konkurencji.  W

edług  najlepszej  wiedzy  Zamawiającego,  co  najmniej  4 

urządzenia różnych producentów spełniają wymagania postanowione przez Zamawiającego 

w zakresie urządzeń (3 urządzenia zgodnie z otrzymanymi ofertami w ramach badania rynku, 

które  są spójne  z  analizą  Zamawiającego  i jedno dodatkowo po  dokonaniu własnej  analizy 

przez  Zamawiającego).  Wszystkie  parametry  wskazane  przez  Zamawiającego  w 

przedmiotowym  zakresie  wynikają  i  są  uzasadnione  tylko  i  wyłącznie  potrzebami 

Zamawiającego  wynikającymi  z  potrzeb  użytkowników  lub  z  wymagań  postawionych  przez 

klientów  Zamawiającego  w  zakresie  świadczonych  przez  niego  usług  doręczania  przesyłek 

pocztowych, w szczególności Elektronicznego Potwierdzenia Odbioru, jak chociażby wymogi 

Ministerstwa  Sprawiedliwości  w  zakresie  doręczania  przesyłek  sądowych.  Okoliczność,  że 

według  subiektywnej  opinii  Odwołującego  na  podstawie  określonych  przez  Zamawiającego 

parametrów  nie  będzie  on  w  stanie  złożyć  oferty  niepodlegającej  odrzuceniu  nie  powoduje 

naruszenia przez  Zamawiającego  zasady  uczciwej konkurencji.  Na  rynku działają podmioty 

mogące brać udział w postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum. Zamawiający 

podkreślił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego naruszeniem zasady konkurencyjności nie 

jest  określenie  wymogów,  które  są  trudne  dla  spełnienia  przez  niektórych  wykonawców, 

tudzież ograniczenie przedmiotu zamówienia do konkretnej technologii.  

Z  treści  odwołania  jednoznacznie  wynika,  że  Odwołujący  dysponuje  urządzeniem 

Microsoft Surface GO LTE i chciałby go zaoferować, ale nie może, bo nie spełnia wymagań 

Zamawiającego.  Oferta  najkorzystniejsza  to  oferta  najlepiej  odpowiadająca  potrzebom 

zamawiającego, co potwierdza orzecznictwo Sądu Okręgowego w Warszawie, por. wyrok SO 

w Warszawie z dnia 16.06.2003r., sygn. akt V Ca 1213/02, w którym Sąd wskazał, iż przetarg 

organizowany jest w celu wyboru oferty najkorzystniejsze

j dla użytkownika, a nie najlepszej w 

świetle jakichś obiektywnych kryteriów. 

Zamawiający podkreślił, że celem niniejszego postępowania jest  uzyskanie urządzeń 

typu tablet, które odpowiadają potrzebom Zamawiającego i użytkowników tego sprzętu, który 

użytkowany  będzie  „w  terenie”  przez  służby  doręczeń  Zamawiającego  (tj.  listonoszy),  nie 

natomiast  uzyskanie  urządzenia,  które  według  twierdzeń  Odwołującego  odpowiadają 

potrzebom Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie ma prawa żądać od 

Zamawiającego  wprowadzenia  do  SIWZ  treści  przez  niego  preferowanych  lub  dla  niego 

optymalnych z pominięciem realnych potrzeb Zamawiającego. Partykularne bowiem interesy 

Odwołującego  nie  mogą  mieć  pierwszeństwa  przed  ogólnym  interesem  Zamawiającego. 

Zamawiający ma bowiem prawo do opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który jest dla 

niego korzystny z punktu widzenia efektów realizacji zamówienia. Ma zatem prawo wskazywać 

określony sposób jego realizacji czy technologie, na co wskazała Krajowa Izba Odwoławcza 

w wyroku z dnia 5 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 145/13, KIO 146/13. 

Zamawiający wskazał, że aktualne wymagania w zakresie wielkości matrycy określone zostały 

w  oparciu  o  dotychczasowe  doświadczenie  Zamawiającego,  potrzeby  użytkowników,  przy 

uwzględnieniu  standardów  obowiązujących  na  rynku  kurierskim,  jak  również  wymagań 

narzuconych przez jego klientów, ale jednocześnie z uwzględnieniem potrzeby zachowania 

konkurencyjności postępowania.  

U

rządzenie  tablet  będące  przedmiotem  postępowania  stanowić  będzie  narzędzie 

pracy  służby  doręczeń  (listonoszy),  która  polega  na  przenoszeniu  i  doręczaniu  na 

wyznaczonym  terenie  znacznych  ilości  przesyłek  listowych,  druków  bezadresowych,  a  na 

terenach wiejskich również i paczek. Na wyposażeniu listonosza, do realizacji powyższego, 

znajduje  się  torba  listonosza,  saszetka  do  pieniędzy,  tablet,  ewentualnie  wózek  do 

przewożenia korespondencji. Rejony pod kątem środka transportu dzielą się, m.in. na: piesze, 

rowerowe, motorowerowe, samochodowe. Każdy rodzaj wykorzystywanego środka wymusza 

na  listonoszu 

różny  sposób  przenoszenia,  czy  przewożenia  przesyłek,  aby  w  zakładanym 

czasie zrealizować usługi dla klientów. Doręczanie przesyłek na urządzeniu odbywa się w ten 

sposób,  że listonosz  przekazuje klientowi  tablet  i  rysik  do  podpisu w  mieszkaniu,  na klatce 

s

chodowej,  na  posesji,  przy  bramie,  bez  możliwości  położenia  go  na  stabilnym  podłożu. 

Obecnie Zamawiający używa urządzeń o przekątnej ekranu 8 cali i taka wielkość albo nawet 

mniejsza  jest  dla  Zamawiającego  preferowana  z  punktu  widzenia  użytkowania  i  ergonomii 

pracy.  N

ie  chcąc  jednak  ograniczać  konkurencyjności  w  postępowaniu  Zamawiający 

r

ozszerzył  maksymalny  rozmiar  urządzenia  do  9  cali,  który  w  jego  ocenie  jest  wielkością 

maksymalną.  W  tym  miejscu  należy  wskazać,  iż  standardy  urządzeń  na  rynku  kurierskim 

o

scylują  w  wielkościach  rzędu  4-5”  Zamawiający  wyłącznie  z  uwagi  na  wymagania 

Ministerstwa Sprawiedliwości w zakresie matrycy urządzeń służących do doręczeń przesyłek 

sądowych określił jej wymagania z uwzględnieniem wyższych parametrów, co nie oznacza, iż 

j

est  mu  zupełnie  obojętny  maksymalny  rozmiar  matrycy  w  użytkowanych  urządzeniach. 

Odwołujący  żąda  od  Zamawiającego,  aby  zwiększył  rozmiar  do  10”,  ale  powstaje  od  razu 

pytanie  a  dlaczego  tylko  do  10,  są  rozwiązania,  które  mają  matrycę  10,1",  więc  można 

perma

nentnie zwiększać o kolejne wielkości, ale za chwilę okaże się że dojdziemy do absurdu 

i  do  wielkości  matrycy  laptopa  14”.  Zamawiający  tą  granicę  określił  na  poziomie  9'. 

Zamawiający wskazał, że 1 cal to 2,54 cm, co przy urządzeniu używanym w terenie znaczy 

bardzo dużo, oraz że to nie jest tylko 1 cal, jeśli spojrzymy z punktu widzenie optymalnego 

rozwiązania Zamawiającego, ale 2-3". Od przekątnej, którą wskażemy, zależeć będzie między 

innymi komfort pracy oraz mobilność, nie mówiąc już o większym ryzyku uszkodzeń (większa 

powierzchnia użytkowa). 

Potrzeby użytkowników były na bieżąco konsultowane i ustalane, jak również ponownie 

weryfikowane  już  na  etapie  złożonego  odwołania  i  jednoznacznie  w  ocenie  pracowników 

Zamawiającego  używanie  tabletów  powyżej  9  cali  utrudnia  im  pracę  ponieważ  takie 

urządzenie jest  nieporęczne,  przez  co ogranicza im  ergonomię  pracy,  w  opinii  niektórych z 

nich nawet użytkowanie urządzenia powyżej 8 cali jest wątpliwe. Jako dowód Zamawiający 

przedłożył  przykładową  korespondencję  pracowników  oraz  związków  zawodowych. 

Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu, jako w całości bezpodstawnego, a w konsekwencji 

o 

oddalenie odwołania w całości. 

KIO 826/19 

Wykonawca  T-Mobile  Polska  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  wniósł  odwołanie wobec 

treści postanowień SIWZ. Zarzucił naruszenie następujących przepisów: 

art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353

w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego 

w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób 

nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz 

sporządzenie  załącznika  nr  7  do  SIWZ  Wzoru  Umowy  w  sposób  naruszający  zasady 

współżycia  społecznego  w  zakresie,  w  jakim  wykonawca  w  zależności  od  ilości  tygodni 

podanej przez niego w formularz

u ofertowym, zobowiązany jest do zakończenia wdrożenia w 

terminie nie dłuższym odpowiednio niż 8, 7, 6, 5, 4 lub mniej tygodni od daty podpisania umowy 

(rozdział 4 ust. 4.2.1 Wzoru Umowy), przy czym, jak wynika z punktacji przyznawanej przez 

Zamawiającego  w  tym  zakresie,  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  pożądanym  przez 

Zamawiającego terminem jest termin 4 lub mniej tygodni; 

art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, 

poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia 

w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty  i  oszacowanie  jej  kosztów  oraz  w  sposób  niejednoznaczny  i 

niewyczerpujący w zakresie, w jakim w SIWZ, w Załączniku nr 2 do umowy stanowiącym Opis 

przedmiotu zamówienia oraz w załącznikach do SIWZ i OPZ: 

a) 

zgodnie  z  opracowanym  przez  Zamawiającego  wzorem  Załącznika  nr  1a  do 

Formularza ofertowego - Formularzem rzeczowo-

cenowym dla dostawy urządzeń typu tablet 

z akcesoriami oraz usługą transmisji danych w tabeli Cennik szczegółowy oraz Szacowany 

koszt realiz

acji napraw nieobjętych gwarancją w trakcie trwania umowy Zamawiający wymaga 

wyceny  określonych  usług  nie  wskazując,  czy  mają  one  dotyczyć  Urządzeń  czy  Urządzeń 

Własnych, co uniemożliwia wycenę tego elementu zamówienia; 

b) 

Zamawiający wymaga, aby w poz. 16 Inne tabeli Cennik szczegółowy oraz w poz. 16 

Usługa  Serwisowa  Nieobjęta  Gwarancją  Urządzeń  -  Naprawa/Wymiana  Inne  tabeli 

Szacowany koszt realizacji napraw nieobjętych gwarancją w trakcie trwania umowy zawartych 

w Załączniku nr 1a do Formularza Ofertowego  Formularzu rzeczowo-cenowym wykonawca 

podał ryczałtową cenę wszelkich elementów/napraw nie ujętych w cenniku, co powoduje, że 

kategoria  ta  ma  charakter  otwarty  i  może  być  dowolnie  interpretowana  na  etapie  realizacji 

zamówienia, a w efekcie wykonawca nie jest w stanie oszacować ryzyka i kosztów związanych 

z  koniecznością  dokonywania  napraw  lub  wymiany  elementów,  które  mogą  zostać  do  niej 

zakwalifikowane; 

c) 

dla  każdego  Urządzenia  wykonawca  powinien  zapewnić  dostarczenie  aktualizacji 

bezpieczeństwa  przez  cały  okres  obowiązywania  Umowy,  a  w  przypadku  wystąpienia 

podatności niemożliwych do usunięcia w trybie aktualizacji systemu operacyjnego, dostawca 

(wykonawca) zobowiązany jest do zapewnienia rozwiązania zastępczego, minimalizującego 

możliwość  wykorzystania  wykrytych  podatności,  podczas  gdy  zapewnienie  aktualizacji 

bezpieczeństwa i usuwanie podatności należą do sfery obowiązków producenta urządzenia, 

i to producent urządzenia określa jak długo tego typu usługi będą świadczone (pkt 1.4.7 OPZ); 

d) 

wykonawca zobowiązany jest do przygotowania i dostarczenia Projektu Technicznego 

wraz z Harmonogramem w terminie 10 Dni Roboczych od dnia zawarcia umowy, w sytuacji 

gdy  szereg  danych  zostanie  przekazanych  przez  Zamawiającego  dopiero  na  etapie 

przygotowania  Projektu  Technicznego 

(bez  dokładnego sprecyzowania  kiedy  to  nastąpi),  a 

sama  procedura  zatwierdzenia  Projektu  Technicznego  nie  jest  ograniczona  terminem  lub 

ilością zgłoszeń, w ramach których Zamawiający może zgłaszać zastrzeżenia i jednocześnie 

Zamawiający  przewidział  rażąco  wygórowaną  karę  za  opóźnienie  w  dostarczeniu  Projektu 

Technicznego  (Rozdział  4 ust.  4.2.3.1 Wzoru  Umowy,  Rozdział  5 ust.  5.1.2 Wzoru Umowy 

oraz pkt 3.2 i pkt 3.3 OPZ); 

e) 

stan  aktualizacji  i  konfiguracji  systemu  operacyjne

go  Urządzeń  wraz  z  niezbędnymi 

licenc

jami oraz oprogramowania układowego, które mają być wgrane na Urządzenia przed ich 

dostawą oraz w ramach Zgłoszenia Serwisowego, zgodnie z Załącznikiem nr 6 do Umowy, 

zostanie ustalony dopiero na etapie Projektu Technicznego, co powoduje, że wykonawca nie 

jest w stanie określić kiedy i na jakich zasadach zostaną mu udostępnione posiadane przez 

Zamawiającego  Licencje  systemu  MDM,  a  w  efekcie  -  kiedy  będzie  mógł  przystąpić  do 

„ogrania” urządzeń i dostarczyć je Zamawiającemu, w sytuacji gdy termin Wdrożenia i dostawy 

Zestawów/Elementów Zestawów stanowi jedno z kryterium oceny ofert (3.2.1.2. OPZ); 

f) 

Zamawiający przekaże wykonawcy decyzję o stosowaniu bądź niestosowaniu kodów 

PIN w dostarczonych kartach SIM dopiero na etapie przygotowania Projektu Technicznego, 

co 

powoduje, że na etapie sporządzenia oferty wykonawca nie jest w stanie ustalić jakie karty 

SIM będzie zobowiązany dostarczyć (z kodem PIN czy bez kodu), a w efekcie nie jest w stanie 

w należyty sposób oszacować kosztów realizacji przedmiotu zamówienia (pkt 3.3.9 OPZ); 

g) 

Zamawiający nieprecyzyjne i niejednoznaczne wskazał liczbę baterii, które przez cały 

okres Umowy wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć w przypadku zaoferowana rysików 

zasilanych  bateryjnie,  co  uniemożliwia  oszacowanie  kosztów  realizacji  przedmiotu 

zamówienia (Tabela nr 1 Wymagania techniczne dla Urządzenia, W. 1.14 i W. 1.27 OPZ); 

h) 

Zamawiający  wymaga  zapewnienia  ciągłości  dostępności  Urządzenia  w  okresie 

obowiązywania  gwarancji,  a  w  przypadku  braku  dostępności  Urządzenia  z  przyczyn 

niezależnych od wykonawcy - dopuszcza zastąpienie Urządzenia innym Urządzeniem, które 

musi  spełniać  wymagania  określone  w  wymogu  W.  1.35  OPZ,  przy  jednoczesnym  braku 

dopuszczenia  w  takiej  sytuacji  możliwości  zmiany Wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  z 

tytułu realizacji umowy; 

i) 

Zamawiający  nie  określił  lokalizacji,  dla  których  wykonawca  zobowiązany  będzie 

zapewnić  łącza  z  prywatnego  APN,  co  uniemożliwia  oszacowanie  kosztów  związanych  z 

realizacją  tego  elementu  zamówienia  i  uwzględnienie  ich  w  cenie  oferty  (pkt  6,  Tabel  nr  2 

Wymagania techniczne Usługi Transmisji Danych, W.3.1 OPZ); 

j) 

w  przypadku  braku  możliwości  zapewnienia  stabilnego  zasięgu  oferowanej  Usługi 

Transmisji Danych na terenie placówek Zamawiającego, wykonawca zobowiązany będzie do 

dostarczenia  jednego  ze  wskaz

anych  przez  Zamawiającego  rozwiązań  technicznych,  bez 

jednoczesnego  określenia  listy  placówek  Zamawiającego  na  terenie,  których  mogą 

występować problemy z zapewnieniem stabilnego zasięgu tej usługi (brak informacji o liczbie 

takich placówek, potencjalnych powodach takich trudności jak np. materiał, z którego został 

wykonany  budynek,  jego  usytuowanie),  co  uniemożliwia  wykonawcy  należyte  oszacowanie 

kosztów z tym związanych i uwzględnienie ich w cenie oferty (pkt 6.1.6 OPZ oraz pkt 2.3 i 2.4 

Załącznika nr  6 do  Umowy,  Gwarancja,  Usługi  Serwisowe Gwarancyjne,  Usługi  Serwisowe 

Nieobjęte Gwarancją i Zgłoszenia Serwisowe; 

k) 

wykonawca  zobowiązany  jest  do  świadczenia  Usług  Transmisji  Danych,  Usług 

Serwisowych Gwarancyjnych oraz Usług Serwisowych Nieobjętych Gwarancją dla Urządzeń 

Własnych  Zamawiającego,  wskazanych  w  Załączniku  nr  12  do  Umowy,  w  sytuacji  gdy 

wspomniany  Załącznik  nr  12  stanowi  pusty  dokument,  a  Zamawiający  nie  podał  żadnych 

informacji  dotyczących tych urządzeń,  takich jak  ich liczba,  typ,  rodzaj, marka, model, stan 

techniczny, co uniemożliwia oszacowanie kosztów związanych z zapewnieniem tych usług i 

uwzględnienie ich w cenie oferty (pkt 9 OPZ); 

I) 

wprowadzono zastrzeżenia, że Zamawiający nie będzie ponosił odpowiedzialności za 

zniszczenie lub uszkodzenie dos

tarczonych Urządzeń w trakcie testów (pkt 1 str. 1 załącznika 

nr 1 do OPZ, Opis warunków oraz scenariuszy testów Urządzeń); 

art. 353

w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art.14, 

art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez s

porządzenie Załącznika nr 7 do SIWZ Wzór Umowy 

w sposób naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie, w jakim: 

a) 

zgodnie z rozdziałem 3 ust. 3.5.2. Wzoru umowy, wykonawca zobowiązany jest 

do zapewnienia dostępności Urządzeń i Elementów Zestawu spełniających wymagania OPZ 

przez cały okres obowiązywania umowy, a niezapewnienie tego zobowiązania obwarowane 

jest karą umowną w kwocie 5.000.000 zł (Rozdział 9, ust. 9.1.1.14 Wzoru Umowy), przy czym 

jednocześnie  Zamawiający  wymaga  dostarczenia  Urządzeń  fabrycznie  nowych  i  nie 

dopuszcza składania ofert opartych na Urządzeniach prototypowych (pkt 1.4.8 i 1.4.9 OPZ), 

co powoduje, że Zamawiający istotnie ogranicza wykonawcom możliwość wyboru urządzenia, 

a  postawione  przez  niego  wymagania  są  oderwane  do  realiów  rynkowych,  gdyż  nie 

uwzględniają długości życia i zapewnienia wsparcia producenta dla tego typu produktów; 

b) 

w rozdziale 4 ust. 4.1.2 oraz ust. 4.1.3 i w Rozdziale 12 ust. 12.1.1 Wzoru Umowy, 

Zamawiający  dopuszcza  możliwość  dokonania  zmiany  istotnych  postanowień  Umowy, 

polegającej na przedłużeniu okresu obowiązywania Umowy o czas niezbędny do wyczerpania 

kwoty Wartości Umowy, ale nie dłuższy niż 12 miesięcy, bez możliwości zmiany wysokości 

wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  z  tytułu  świadczenia  usług  w  przedłużonym  okresie 

obowiązywania Umowy; 

c) 

w rozdziale 4 ust. 4.2.4 Wzoru U

mowy wskazano że na żądanie Zamawiającego 

wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć do siedziby Zamawiającego 20 sztuk Zestawów, 

nie regulując przy tym w jaki sposób dostawa ta zostanie rozliczona pomiędzy Stronami, w 

tym czy Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za dostarczone Zestawy lub dokona 

ich zwrotu; 

d) 

w rozdziale 5 ust. 5.3.7 Wzoru Umowy 

Zamawiający zastrzegł, że ma prawo do 

rezygnacji  z  korzystania  z  Usługi  Transmisji  Danych  dla  poszczególnych  Kart  SIM,  a  ilość 

wyłączonych  Usług  nie  przekroczy  20%  z  łącznej  puli  Usług  Transmisji  Danych,  bez 

jednoczesnego dookreślenia jakiego okresu dotyczy próg 20% całego okresu obowiązywania 

umowy czy poszczególnych Okresów Rozliczeniowych; 

e) 

w  rozdziale  7  ust.  7.5.2  Wzoru  Umowy 

przewidziano  że  w  przypadku  gdy  w 

Raporcie  Miesięcznym  stwierdzono  Błąd  lub  Brak  w  raporcie,  plik  zostaje  odrzucony,  a 

Zamawiający  wzywa  wykonawcę  do  przedstawienia  poprawionego  danego  Raportu 

Miesięcznego, przy czym sformułowana przez  Zamawiającego definicja Błędu w Raporcie i 

Braku w Raporcie jest niejednoznaczna i nieprecyzyjna (Definicje, załącznik nr 1 do Umowy), 

a  jednocześnie  dopuszczono  możliwość  wielokrotnego  zgłaszania  przez  Zamawiającego 

zastrzeżeń do tego samego Raportu Miesięcznego (Rozdział 7 ust. 7.5.3 Wzoru Umowy), a 

za dzień otrzymania Raportu Miesięcznego uważa się dzień przekazania przez  wykonawcę 

Raportu  Miesięcznego,  do  którego  Zamawiający  nie  zgłosił  zastrzeżeń  (ust.  7.5.5  Wzoru 

Umowy); 

f) 

w rozdziale 9 Wzoru U

mowy, Zamawiający przewidział kary umowne za: 

opóźnienie, a nie za zwłokę; 

opóźnienie  w  realizacji  Wdrożenia  w  terminie  gwarantowanym  (ust.  9.1.1.2)  i 

jednocześnie karę za opóźnienie w dostawach w terminie gwarantowanym (ust. 9.1.1.3), czyli 

za pokrywające się przypadki, co w efekcie może doprowadzić do dwukrotnego nałożenia na 

wykonawcę kary za to samo zdarzenie; 

opóźnienie  w  dostawach  w  terminie  gwarantowanym  do  poszczególnych  Lokalizacji 

wskazanych w Projekcie Technicznym w sposób, który uniemożliwia ustalenie, jaka kara (w 

jakiej wysokości) i w jakich okolicznościach zostanie nałożona na wykonawcę (ust. 9.1.1.2); 

opóźnienie w Naprawie Wad, w tym w ramach Usług Serwisowych Gwarancyjnych lub 

Usług  Serwisowych  Nieobjętych  Gwarancją,  w  sytuacji  gdy  wykonawca  zobowiązany  jest 

dostarczyć  Urządzenie  Zastępcze  i  Akcesorium  zastępcze,  a  zatem  Zamawiający  może  w 

dalszym ciągu realizować założone cele (ust. 9.1.1.2); 

niedostępność kanałów komunikacji w rażąco wygórowanej wysokości, tj. aż 20 000 zł 

za  każdy  rozpoczęty  dzień  niedostępności,  nie  określając,  czy  kara  zostanie  nałożona  za 

niedostępność  wszystkich  kanałów  jednocześnie  czyli  za  brak  możliwości  kontraktu  z 

wykonawcą  czy  za  niedostępność  jednego  z  tych  kanałów  oraz  nie  przewidując  przy  tym 

jednocześnie  żadnych  mechanizmów  dyscyplinujących  umożliwiających  wyegzekwowanie 

przez wykonawcę dostępności kanałów komunikacji po stronie Zamawiającego (ust. 9.1.1.5); 

opóźnienie w dostarczeniu Urządzenia Zastępczego (wraz z Kartą SIM), Akcesorium 

zastępczego w rażąco wygórowanej wysokości, tj. w kwocie 100 zł za każdy rozpoczęty dzień 

opóźnienia osobno dla każdego Urządzenia Zastępczego lub  Akcesorium  zastępczego  bez 

jednoczesnego  wprowadzenia  mechanizmu  dyscyplinującego  umożlwiającego  wykonawcy 

wyegzekwowanie  od  Zamawiaj

ącego  zwrotu  Urządzenia  Zastępczego  lub  Akcesorium 

zastępczego (ust. 9.1.1.13); 

niezapewnienie  przez  wykonawcę  zobowiązania  określonego  w  pkt  3.2.5  Wzoru 

Umowy w rażąco wygórowanej wysokości aż 5 000 000 zł (ust. 9.1.1.14); 

bez wprowadzenia ograniczenia procentowego 

co do wysokości kar umownych, jakie 

mogą zostać nałożone na wykonawcę w toku obowiązywania Umowy; 

g) 

nie  przewidziano  procedury  reklamacyjnej  w  przypadku  nałożenia  przez 

Zamawiającego kar umownych, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń, co do 

zasadności nałożenia kary umownej (rozdział 9 ust. 9.1.4 i ust. 9.1.5 Wzoru Umowy); 

h) 

w rozdziale 13 Wzoru Umowy przewidziano, że Zamawiającemu przysługuje prawo do 

wypowiedzenia  Umowy  ze  skutkiem  natychmiastowym  albo  odstąpienia  z  zachowaniem 

prawa 

do kar umownych określonych w rozdziale 9, w przypadku, gdy: 

opóźnienie  w  realizacji  obowiązków  wynikających  z  Umowy  przekroczy  30  dni 

kalendarzowych (ust. 13.1.1.3); 

innych rażących i uporczywych naruszeń postanowień Umowy przez wykonawcę (ust. 

art. 353

w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, 

art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp

, poprzez sporządzenie Załącznika nr 6 do Umowy Gwarancja, 

Usługi  Serwisowe  Gwarancyjne,  Usługi  Serwisowe  Nieobjęte  Gwarancją  i  Zgłoszenia 

Serwisowe

,  w  sposób  naruszający  zasady  współżycia  społecznego,  zasady  uczciwej 

konkurencji i uniemożlwiający oszacowanie ceny oferty, a w konsekwencji mogący prowadzić 

do nieporównywalności ofert w zakresie, w jakim: 

a) 

wykonawca  zobowiązany  jest  do  dokumentowania  procesu  weryfikacji  i  kwalifikacji 

zgłoszenia,  naprawy  uszkodzenia  oraz  przekazania  lub  udostępniania  nagrania  video  i 

dokumentacji zdjęciowej z tych czynności Zamawiającemu (pkt 1.11 i 1.23 Załącznika nr 6 do 

Umowy); 

b) 

w  przypadku,  gdy  całkowity  czas  realizacji  zgłoszenia  przekroczy  60  dni 

kalendarzowych  od  dnia  zarejestrowania  z

głoszenia  przekazane  przez  wykonawcę 

Urządzenie Zastępcze przechodzi na własność Zamawiającego na podstawie oświadczenia 

Zamawiającego o rezygnacji z naprawy i przejęciu urządzenia na stan (pkt 5.2.4 Załącznika nr 

6 do Umowy), co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego; 

c) 

niezależnie  od  tego  czy  Wada  zostanie  zakwalifikowana  do  Naprawy  w  ramach 

gwarancji  czy  do  Naprawy  w  ramach  Usługi  Serwisowej  Nieobjętej  Gwarancją  wykonawca 

zobowiązany jest de facto do wymiany Akcesorium, gdyż po dokonaniu Naprawy Akcesorium, 

Akcesorium zastępcze przekazane do placówki staje się Akcesorium docelowym, co w sytuacji 

braku realnej możliwości wykazania przez wykonawcę, że Wada powinna być zakwalifikowana 

do Naprawy w ramach Usługi Serwisowej Nieobjętej Gwarancją powoduje, że wszelkie Wady 

będą  kwalifikowane  do  Naprawy  w  ramach  gwarancji,  a  zatem  do  naprawy  za  którą 

wykonawca  nie  otrzymuje  dodatkowego  wynagrodzenia,  co  w  efekc

ie  powoduje,  że 

wykonawca  nie  jest  w  stanie  oszacować  kosztów  związanych  z  wykonywaniem  Napraw 

Akcesoriów w ramach gwarancji i uwzględnienia ich w cenie oferty (pkt 5.3 Załącznika nr 6 do 

Umowy, 

Gwarancja, Usługi Serwisowe Gwarancyjne, Usługi Serwisowe Nieobjęte Gwarancją 

i Zgłoszenia Serwisowe). 

d) 

jeżeli wykonawca nie usunie  Wady/Awarii  po  pierwszym  Zgłoszeniu  Serwisowym  w 

terminie, to Zamawiający jest uprawniony, bez konieczności kolejnego wezwania i ustalania 

dodatkowego  terminu,  samodzielnie  usunąć  Wady/Awarie  lub  zlecić  ich  usunięcie  osobom 

trzecim,  a  powstałe  koszty  potrącić  z  wynagrodzenia  wykonawcy,  z  zabezpieczenia 

należytego wykonania Umowy lub obciążyć tymi kosztami wykonawcę (pkt 1.17); 

e) 

podstawę  zamknięcia  danego  zgłoszenia  serwisowego  stanowi  potwierdzenie  przez 

Zamawiającego Naprawy albo wymiany Urządzeń, Akcesoriów, Kart SIM dokonane w terminie 

do 2 Dni Roboczych od otrzymania od wykonawcy informacji o zakończeniu Naprawy Wady 

lub Awarii zgłoszonej w danym Zgłoszeniu Serwisowym (pkt 1.21 ppkt 1.21.1); 

f) 

w  przypadku,  gdy  w  terminie  do  2  Dni  Roboczych  od  otrzymania  od  wykonawcy 

informacji  o  zakończeniu  Naprawy  Wady  lub  Awarii  zgłoszonej  w  danym  Zgłoszeniu 

Serwisowym Zamawiający stwierdzi nieskuteczność usunięcia Awarii lub Wady - wykonawca 

dokona powt

órnej naprawy w ramach dokonanego wcześniej zgłoszenia (pkt 1.21 ppkt 1.21.2); 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

modyfikacji treści SIWZ poprzez: 

wskazanie  w  rozdziale  4  ust.  4.2.1  załącznika  nr  7  Wzoru  Umowy,  że  wykonawca 

zobowiązuje  się  do  zakończenia  Wdrożenia  w  terminie  gwarantowanym  nie  dłuższym  niż 

podana przez niego w formularzu ofertowym ilość tygodni, tj. odpowiednio w terminie 20, 19, 

18, 17, 16, 15, 14, 13, 12, 11 lub 10 lub mniej tygodni od dnia Odbioru Projektu Technicznego 

przez  Zamawiającego,  a  w  konsekwencji  dokonanie  modyfikacji  kryterium  oceny  ofert  P4  - 

Gwarantowany  termin Wdrożenia  i  dostawy  Zestawów/Elementów  Zestawów  do  Lokalizacji 

wskazanych przez Zamawiającego: 

20 tygodni - 0 pkt; 

19 tygodni -1 pkt; 

18 tygodni - 2 pkt; 

17 tygodni - 3 pkt; 

16 tygodni - 4 pkt; 

15 tygodni - 5 pkt; 

14 tygodni - 6 pkt; 

13 tygodni - 7 pkt; 

12 tygodni - 8 pkt; 

11 tygodni - 9 pkt; 

10 - tygodni lub mniej -10 pkt. 

Najdłuższy możliwy do zadeklarowania przez wykonawcę termin Wdrożenia i dostawy wynosi 

20 tygodni. 

wprowadzenie do treści SIWZ, OPZ i załączników następujących zmian: 

a) 

wprowadzenie do Załącznika nr 1a do Formularza ofertowego - Formularza rzeczowo 

cenowego  dla  dostawy  urządzeń  typu  tablet  z  akcesoriami  oraz  usługą  transmisji  danych 

tabeli  lub  tabel, 

w  których  wykonawca  będzie  zobowiązany  wycenić  naprawy/wymiany 

uszkodzeń  nieobjętych  gwarancję  oddzielnie  dla  Urządzeń  i  Akcesoriów  objętych  ofertą  i 

Urządzeń Własnych Zamawiającego ze wskazaniem szacownej ilości uszkodzeń w miesiącu 

jaką wykonawca będzie zobowiązany uwzględnić w ofercie; 

b) 

usunięcie  z  Załącznika  nr  1a  do  Formularza  ofertowego  -  Formularza  rzeczowo  -

cenowego  dla  dostawy  urządzeń  typu  tablet  z  akcesoriami  oraz  usługą  transmisji  danych 

pozycji  poz.  16  Inne  tabeli 

Cennik  szczegółowy  oraz  poz.  16  Usługa  Serwisowa  Nieobjęta 

Gwarancją  Urządzeń  -Naprawa  /Wymiana  Inne  tabeli  Szacowany  koszt  realizacji  napraw 

nieobjętych gwarancją w trakcie trwania umowy, ewentualnie 

określenie zamkniętego katalogu napraw/wymian, które obejmuje ta pozycja lub wskazanie, 

że  koszt  wykonania  innych  napraw  nieprzewidzianych  w  cenniku  zostanie  każdorazowo 

ustalony przez Strony; 

c) 

wykreślenie pkt 1.4.7 OPZ ewentualnie  

zmodyfikowanie pkt 1.4.7 OPZ, poprzez wskazanie, że wykonawca będzie zapewniał dostęp 

do  aktualizacji  bezpieczeństwa  udostępnianych  przez  producenta  Urządzenia,  przez  cały 

okres przez jaki będą one udostępniane przez producenta Urządzenia, jednak nie dłużej niż 

przez cały okres obowiązywania Umowy; 

d) 

wskazanie,  w  rozdziale  4  ust.  4.2

.3.1 Wzoru  Umowy  oraz  pkt  3.2  i  pkt  3.3  OPZ,  że 

wykonawca zobowiązany jest do przygotowania i dostarczenia Projektu Technicznego wraz z 

Harmonogramem  oraz  zgłoszenia  Zamawiającemu  gotowości  do  Odbioru  Projektu 

Technicznego  w  terminie  10  Dni  Roboczych  od  dn

ia  przekazania  przez  Zamawiającego 

pełnego  kompletu  danych  niezbędnych  do  sporządzenia  Projektu  Technicznego  wraz  z 

Harmonogramem  oraz  zakończenia  uzgodnienia  pomiędzy  stronami  kwestii  określonych  w 

OPZ, oraz 

doprecyzowanie  w  Rozdziale  9  ust.  9.1.1.1.  Wzor

u  Umowy,  że  przez  opóźnienie  w 

dostarczeniu  Zamawiającemu  Projektu  Technicznego  należy  rozumieć  opóźnienie  w 

zgłoszeniu Zamawiającemu gotowości do Odbioru Projektu Technicznego; 

e) 

wskazanie  w  treści  OPZ  stanu  aktualizacji  i  konfiguracji  systemu  operacyjnego 

Urządzeń wraz z niezbędnymi Licencjami oraz oprogramowania układowego, które mają być 

wgrane na Urządzenia przed ich dostawą oraz w ramach Zgłoszenia Serwisowego zgodnie z 

Załącznikiem nr 6 do Umowy, w tym wskazanie kiedy i na jakich zasadach zostaną wykonawcy 

udostępnione posiadane przez Zamawiającego Licencje systemu MDM (3.2.1.2. OPZ); 

f) 

określenie w treści OPZ, czy w dostarczonych przez wykonawcę na potrzeby realizacji 

zamówienia Kartach SIM ma być zastosowany kod PIN czy też nie ma on być stosowany (pkt 

3.3.9 OPZ); 

g) 

precyzyjne  wskazanie  liczby  baterii,  które  w  przypadku  zaoferowania  rysików 

zasilanych  bateryjnie  będzie  zobowiązany  dostarczyć  wykonawca  przez  cały  okres  Umowy 

(Tabela nr 1 Wymagania techniczne dla Urządzenia, W.1.14 i W.1.27 OPZ) 

oraz 

dodanie 

do Załącznika nr 1a do Formularza ofertowego - Formularza rzeczowo-cenowego dla 

dostawy  urządzeń  typu  tablet  z  akcesoriami  oraz  usługą  transmisji  danych  pozycji 

umożliwiającej ich oddzielną wycenę; 

h) 

wykreślenie z Tabela nr 1 Wymagania techniczne dla Urządzenia,  wymogu W. 1.35 

OPZ ewentualnie 

ograniczenie  wymogu  określonego  w  W.1.35  do  okresu  trwania  umowy  (a  nie  jak  obecnie 

przez  cały  okres  obowiązywania  gwarancji)  oraz  wprowadzenie  do  Rozdziału  12  Wzoru 

Umowy postanowienia, 

zgodnie z którym, w sytuacji konieczności zastąpienia zaoferowanego 

przez wykonawcę Urządzenia innym Urządzeniem, Strony przewidują zmianę Umowy poprzez 

podwyższenie wynagrodzenia wykonawcy co najmniej o koszty wynikające z różnicy pomiędzy 

ceną rynkową Urządzenia uwzględnionego w ofercie i tego innego Urządzenia; 

i) 

wskazanie  w 

treści  OPZ  lokalizacji,  dla  których  wykonawca  zobowiązany  będzie 

zapewnić  łącza  z  prywatnego  APN  (Tabela  nr  2  Wymagania  techniczne  Usługi  Transmisji 

Danych, W. 3.1 OPZ); 

j) 

podanie w OPZ listy placówek, w których dotychczas występowały lub mogą wystąpić 

problemy  z  zapewnieniem  stabilnego  zasięgu  oferowanej  Usługi  Transmisji  Danych,  dla 

których  wykonawca  będzie  zobowiązany  uwzględnić  w  ofercie  zastosowanie  jednego  z 

przewidzianych  przez  Zamawiającego  w  OPZ  rozwiązań  (pkt  6.1.6  OPZ  oraz  pkt  2.3  i  2.4 

Załącznika nr  6 do  Umowy,  Gwarancja,  Usługi  Serwisowe Gwarancyjne,  Usługi  Serwisowe 

Nieobjęte Gwarancją i Zgłoszenia Serwisowe); 

k) 

udostępnienie wykonawcom na Platformie Zamawiającego wypełnionego Załącznika 

nr 12 do Umowy Lista 

Urządzeń Własnych objętych Usługą Serwisową Gwarancyjną i Usługą 

Serwisową Nieobjętą Gwarancją oraz doprecyzowanie definicji Urządzenia Własne zawartej 

w  Załączniku  nr  1  do  Umowy,  poprzez  dodanie  informacji,  że  zamknięta,  pełna  lista  tych 

urządzeń została określona w Załączniku nr 12 do Umowy; 

l) 

zmodyfikowanie zastrze

żenia zawartego w pkt 1 str. 1 Załącznika nr 1 do OPZ Opis 

warunków  oraz  scenariuszy  testów  Urządzeń,  poprzez  wskazanie,  że  Zamawiający  będzie 

ponosił odpowiedzialności za zniszczenie lub uszkodzenie dostarczonych Urządzeń w trakcie 

testów; 

wprowadzenie do Z

ałącznika nr 7 do SIWZ Wzór Umowy następujących zmian: 

a) 

usunięcie  z  rozdziału  3  postanowienia  ust.  3.2.5,  a  w  konsekwencji  rozdziału  9  ust. 

, a także usunięcie pkt 1.4.9 OPZ; 

b) 

usunięcie  w  rozdziale  4  postanowienia  ust.  4.1.2  oraz  ust.  4.1.3  i  odpowiednio  w 

rozdziale  12  postanowienia  ust.  12.1.1  ewentualnie 

zmodyfikowanie  ich  w  taki  sposób,  że 

przedłużenie okresu obowiązywania Umowy o czas niezbędny do wyczerpania kwoty Wartości 

Umowy, ale 

nie dłuższy niż 12 miesięcy będzie następowało w formie aneksu, w którym Strony 

ustalą  wysokość  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  z  tytułu  świadczenia  usług  na 

przedłużony okres obowiązywania Umowy; 

c) 

doprecyzowanie w rozdziale 4 ust. 4.2.4

, że dostarczone przez wykonawcę na żądanie 

Zamawiającego 20 sztuk Zestawów zostanie zaliczone na poczet przyszłych dostaw (odjęte z 

ogólnej  puli  Zestawów  jakie  wykonawca  zobowiązany  będzie  dostarczyć  w  okresie 

obowiązywania  Umowy)  ewentualnie  wprowadzenie  do  Załącznika  nr  1a  do  Formularza 

ofertowego  oraz  do  Wzoru  Umowy  odrębnej  pozycji  umożlwiającej  wykonawcy  oddzielną 

wycenę tych 20 Zestawów; 

d) 

doprecyzowanie w rozdziale 5 ust. 5.3.7, że ilość wyłączonych Usług nie przekroczy 

5% z łącznej puli Usług Transmisji Danych przez cały okres obowiązywania Umowy, przy czym 

Zamawiający gwarantuje, że przez pierwsze 12 miesięcy nie zrezygnuje z Usług; 

e) 

doprecyzowanie  definicji  Błędu  w  Raporcie,  poprzez  wskazanie  konkretnych 

nieprawidłowości,  które  zostaną  uznane  za  błąd,  a  także  ograniczenie  liczby  wezwań  do 

poprawienia raportu, 

jakie Zamawiający może skierować do wykonawcy do dwóch wezwań, 

jak  również  zmodyfikowanie  ust.  7.5.5  Wzoru  Umowy,  poprzez  wskazanie,  że  za  dzień 

otrzymania  Raportu  Miesięcznego  uważa  się  dzień  przekazania  przez  wykonawcę  Raportu 

Miesięcznego (wykreślenie: do którego Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń); 

f) 

w rozdziale 9 Wzoru Umowy: 

wskazanie,  że  kary  umowne  należą  się  Zamawiającemu  za  zwłokę,  a  nie  za 

opóźnienie; 

wskazanie, że w przypadku zwłoki (po zmianie zgodnie z pkt 1 powyżej) w dostawach 

w  terminie  gwarantowanym,  na  wykonawcę  może  zostać  nałożona  wyłącznie  kara 

przewidziana ust. 9.1.1.3 Wzoru Umowy, 

tj. Zamawiający nie jest uprawniony do kumulowania 

jej z karą przewidzianą w ust. 9.1.1.2 Wzoru Umowy; 

zmodyfikowanie  ust.  9.1.1.3  Wzoru  Umowy, 

poprzez  wskazanie,  że  kara  zostanie 

nałożona w kwocie 10 zł za każdy Zestaw (wykreślenie: „/10 zł za każdy Element Zestawu”) 

za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia; 

wykreślenie ust. 9.1.1.4 Wzoru Umowy; 

obniżenie kary umownej przewidzianej w ust. 9.1.1.5 Wzoru Umowy za niedostępność 

kanałów komunikacji z 20 000 zł do 2 000 zł oraz zdefiniowanie, że zostanie ona nałożona 

tyko  w  przypadku  niedostępności  wszystkich kanałów  komunikacji,  a  nie  jednego  z  nich,  a 

także  wprowadzenie  mechanizmów  umożliwiających  wyegzekwowanie  przez  wykonawcę 

dostępności kanałów komunikacji po stronie Zamawiającego (np. w postaci analogicznych kar 

umownych, które Zamawiający będzie zobowiązany zapłacić na rzecz wykonawcy); 

obniżenie  kary  umownej  przewidzianej  w  ust.  9.1.1.13  Wzoru  Umowy,  tj.  kary  za 

opóźnienie  w  dostarczeniu  Urządzenia  Zastępczego  (wraz  z  Kartą  SIM),  Akcesorium 

zastępczego ze 100 zł do 10 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia osobno dla każdego 

Urządzenia  Zastępczego  lub  Akcesorium  Zastępczego  oraz  wprowadzenia  mechanizmu 

dyscyplinującego  umożlwiającego  wykonawcy  wyegzekwowanie  od  Zamawiającego  zwrotu 

Urządzenia  Zastępczego  lub  Akcesorium  Zastępczego  (np.  w  postaci  analogicznych  kar 

umownych, które Zamawiający będzie zobowiązany zapłacić na rzecz wykonawcy); 

wykreślenie ust. 9.1.1.14 Wzory Umowy; 

wprowadzenie  ograniczenia  procentowego  wysokości  kar  umownych,  jakie  mogą 

zostać  nałożone  na  wykonawcę  w  okresie  obowiązywania  Umowy  (nie  więcej  niż  20%)  w 

stosunku do wypłaconego wykonawcy wynagrodzenia; 

g) 

wprowadzenie do rozdziału 9 postanowienia, zgodnie z którym każdorazowe naliczenie 

kar  umownych  przewidzianych  w  umowie  zostanie  poprzedzone  przeprowadzeniem 

stosownego  postępowania  reklamacyjnego  mającego  na  celu  umożliwienie  wykonawcy 

niezwłoczne  usunięcie  uchybień  w  wykonaniu  umowy  oraz  ustalenie  istnienia  przestanek 

naliczenia kar umownych; 

h) 

usunięcie w rozdziale 13 Wzoru Umowy postanowienia ust. 13.1.1.3 i ust. 13.1.1.8; 

wprowadzenie  do  Z

ałącznika  nr  6  do  Umowy  Gwarancja,  Usługi  Serwisowe 

Gwarancy

jne, Usługi Serwisowe Nieobjęte Gwarancją i Zgłoszenia Serwisowe, następujących 

zmian: 

a) 

usunięcie  obowiązku  dokumentowania  przez  wykonawcę  procesu  weryfikacji  i 

kwalifikacji  zgłoszenia  oraz  naprawy  uszkodzenia,  a  także  przekazania  lub  udostępniania 

nagrania 

video z tych czynności Zamawiającemu (pkt 1.11 i 1.23 Załącznika nr 6 do Umowy); 

b) 

wykreślenie pkt 5.2.4 Załącznika nr 6 do Umowy; 

c) 

zmodyfikowanie  zasad  rozliczania  wykonywania  napraw/wymiany  Akcesoriów  w 

ramach Gwarancji i w ramach Usługi Serwisowej Nieobjętej Gwarancją poprzez wskazanie, 

że Zamawiający będzie uiszczał miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie za każde Akcesorium 

za dokonywanie wymiany Akcesoriów niezależnie od tego czy Wada zostanie zakwalifikowana 

jako  do  Naprawy  w  ramach  gwarancji  czy  jako  do  N

aprawy  w  ramach  Usługi  Serwisowej 

Nieobjętej  Gwarancją  oraz  wprowadzenie  w  Formularzu  rzeczowo-cenowym  odpowiedniej 

pozycji  umożliwiającej  wycenę  tego  elementu  zamówienia  jak  również  doprecyzowanie 

definicji Akcesoria poprzez jednoznaczne wskazanie czy w j

ej zakres wchodzą również rysiki. 

d) 

usunięcie pkt 1.17 ewentualnie zmodyfikowanie pkt 1.17, poprzez wskazanie, że jeżeli 

wykonawca  nie  usunie  Wady/Awarii  po  pierwszym  Zgłoszeniu  Serwisowym  w  terminie,  to 

Zamawiający będzie uprawniony samodzielnie usunąć Wady/Awarie lub zlecić ich usunięcie 

osobom trzecim, a powstałe koszty potrącić z wynagrodzenia wykonawcy, z zabezpieczenia 

należytego  wykonania  Umowy  lub  obciążyć  tymi  kosztami  wykonawcę  po  uprzednim 

bezskutecznym  wezwaniu  wykonawcy  do  usunięcia  Wady/Awarii  i  ustalaniu  dodatkowego 

terminu; 

e) 

zmodyfikowanie  pkt  1.21  ppkt  1.21.1  poprzez  wskazanie,  że  za  datę  zamknięcia 

danego  Zgłoszenia  Serwisowego  uznaje  się  moment  przekazania  Zamawiającemu  przez 

wykonawcę  informacji  o  zakończeniu  Naprawy  Wady  lub  Awarii  zgłoszonej  w  danym 

Zgłoszeniu Serwisowym; 

f) 

zmodyfikowanie  pkt  1.21  ppkt  1.21.2, 

poprzez  wskazanie,  że  w  przypadku,  gdy  w 

terminie do 2 Dni Roboczych od otrzymania od wykonawcy informacji o zakończeniu Naprawy 

Wady  lub  Awarii  zgłoszonej  w  danym  Zgłoszeniu  Serwisowym  Zamawiający  stwierdzi 

nieskuteczność usunięcia Awarii lub Wady - wykonawca dokona powtórnej naprawy w ramach 

kolejnego  (powtórnego)  Zgłoszenia  Serwisowego,  a  od  momentu  dokonania  kolejnego 

(powtórnego) Zgłoszenia Serwisowego czas usunięcia tej Awarii lub Wady zaczyna biec na 

nowo. 

Odwołujący  podniósł,  że  objęta  odwołaniem  czynność  Zamawiającego  uniemożliwia 

Odwołującemu  ubieganie  się  o  udzielenie  zamówienia,  a  tym  samym  wybór  jego  oferty  i 

uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia  może  okazać  się  niemożliwy.  Uwzględnienie 

odwołania  doprowadzi  do  zniesienia  nadmiernie  rygorystycznego  i  nieproporcjonalnego  do 

przedmiotu  zamówienia  ograniczenia  kręgu  potencjalnych  wykonawców,  w  tym 

Odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia.  

Odwołujący  wskazał,  że  szereg  postanowień  dotyczących  opisu  przedmiotu 

zamówienia zostało w przedmiotowym postępowaniu sformułowanych przez Zamawiającego 

w  sposób  niejednoznaczny  i  niewystarczający  do  sporządzenia  prawidłowej  oferty  oraz 

oszacowania jej 

kosztów, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp. 

Przedmiotowe postępowanie jest największym tego typu postępowaniem na rynku, a 

wartość zamówienia jest szacowana przez Odwołującego na nawet 100 milionów złotych.  

I. 

Termin zakończenia Wdrożenia. 

Zgodnie 

z  ust.  4.2.1  Wzoru  Umowy,  „Wykonawca  zobowiązuje  się,  na  warunkach 

określonych  w  Umowie  oraz  zgodnie  z  OPZ,  do  zakończenia  Wdrożenia  w  terminie 

gwarantowanym nie dłuższym niż ... tygodni od daty zawarcia Umowy zgodnie z Załącznikiem 

nr  3  do  Umowy  -  Formularz  Ofertowy  kryterium  P4  oceny  oferty.  Harmonogram  zostanie 

przygotowany przez Wykonawcę w ramach Projektu Technicznego. ” 

Jak wynika z punktacji ustalonej przez Zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert 

P4, 

Gwarantowany  termin  Wdrożenia  i  dostawy  Zestawów/Elementów  Zestawów  do 

Lokalizacji  wskazanych  przez  Zamawiającego,  najwyżej  punktowane  jest  zagwarantowanie 

terminu Wdrożenia i dostawy na poziomie 4 lub mniej tygodni (10 pkt). Najdłuższy możliwy do 

zadeklarowania przez w

ykonawcę termin Wdrożenia i dostawy wynosi - 8 tygodni. 

Z  uwagi  na  specyfikę  przedmiotu  zamówienia,  jak  i  sposób  ukształtowania  przez 

Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, ustalenie przedziału czasowego zakończenia 

Wdrożenia  na  4  lub  mniej  do  8  tygodni  oraz  ustalenie  rozpoczęcia  jego  biegu  na  moment 

podpisania  Umowy  jest  nieuzasadnione  i  powoduje,  że  sporządzony  przez  Zamawiającego 

opis  przedmiotu  zamówienia  nie  uwzględnia  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących 

mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

Zgodnie  z  Załącznikiem  nr  1  do  Umowy,  pod  pojęciem  Wdrożenie  należy  rozumieć 

wszelkie czynności wykonawcy mające na celu uzyskanie pełnej funkcjonalności przedmiotu 

z

amówienia.  Zakończenie  Wdrożenia  wymaga  dokonania  szeregu  czynności,  w  tym 

sporządzenia  przez  wykonawcę  Projektu  Technicznego  wraz  z  Harmonogramem,  na  co 

przewidziano  10  Dni  Roboczych  od  podpisania  Umowy  (ust.  4.2.3.1  Wzoru  Umowy),  a 

następnie  dokonanie  jego  odbioru  przez  Zamawiającego.  W  ust.  5.1.1.  Wzoru  Umowy, 

wskazano, że Odbiór Projektu Technicznego nastąpi na podstawie podpisanego przez Strony, 

w  tym  bez  uwag  i  zastrzeżeń  ze  strony  Zamawiającego,  Protokołu  Odbioru  Projektu 

Technicznego (który stanowi Załącznik nr 5 do Umowy) w terminie do 5 Dni Roboczych od 

dnia  zgłoszenia  Zamawiającemu  gotowości  do  Odbioru  Projektu  Technicznego,  tj.  od  dnia 

dostarczenia  Zamawiającemu  kompletnego  i  opracowanego  zgodnie  z  Umową  Projektu 

Technicznego.  W  terminie  wskazanym  w  ust.  5.1.1  powyżej,  Zamawiający  ma  prawo 

zgłoszenia w Protokole Odbioru Projektu Technicznego zastrzeżeń do Projektu Technicznego, 

które wykonawca obowiązany jest w terminie do 4 Dni Roboczych, na własny koszt i ryzyko, 

uwzględnić w całości. W takim przypadku procedura odbioru Projektu Technicznego zostanie 

przeprowadzona  ponownie,  stosownie  do  postanowień  ust.  5.1.1,  za  datę  odbioru  Projektu 

Technicznego  uważa  się  datę  podpisania  Protokołu  Odbioru  Projektu  Technicznego  bez 

zastrzeżeń (vide: ust. 5.1.2 Wzoru Umowy). 

Analiza  powyższych  terminów  wskazuje,  że  w  przypadku  nie  zgłoszenia  przez 

Zamawiającego  uwag  do  przedstawionego  przez  wykonawcę  Projektu  Technicznego,  jego 

odbiór może nastąpić po 15 Dniach Roboczych, czyli po 3 tygodniach, co czyni termin 4 lub 

mniej  tygodni  od  dnia  podpisania  Umowy  na  zakończenie  Wdrożenia  niemożliwym  do 

dotrzymania. Biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia i konieczność dostarczenia 

Urządzeń wraz z Akcesoriami i Kartami SIM do Lokalizacji Zamawiającego, których może być 

nawet 3000, 

niemożliwe jest dokonanie wszystkich czynności związanych z dostawą urządzeń 

w ciągu 1 tygodnia. Termin ten będzie tym bardziej niemożliwy do dotrzymania w przypadku 

chociażby jednokrotnego zgłoszenia przez Zamawiającego uwag do przedstawionego przez 

wykonawcę  Projektu  Technicznego.  Jeżeli  bowiem  Zamawiający  choć  raz  zgłosi  uwagi  do 

przedstawionego Projektu Technicznego, 

termin jego odbioru wydłuża się o kolejnych 9 Dni 

Roboczych,  czyli  Projekt  zostanie  odebrany  po  prawie  5  tygodniach.  Uprawnienie 

Zamawiającego  do  zgłaszania  zastrzeżeń  do  Projektu  Technicznego  nie  zostało  w  żaden 

sposób ograniczone, co oznacza, że Zamawiający może zgłaszać zastrzeżenia dowolną ilość 

razy co powoduje, że procedura odbioru Projektu zostaje przeprowadzona ponownie. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  terminy  należy  stwierdzić,  że  również  maksymalny 

przewidziany  przez  Zamawiającego  termin,  który  może  zostać  zadeklarowany  przez 

wykonawcę w ramach kryterium P4 tj. termin 8 tygodni, jest niewystarczający. Realny czas 

który pozostanie wykonawcy, odpowiednio 5 tygodni w pierwszym przypadku i 3 tygodnie w 

drugim, jest bowiem terminem zbyt krótkim na dostarczenie nawet 20 tysięcy Urządzeń wraz 

z  Akcesoriami,  które  muszą  zostać  odpowiednio  przygotowane  (popakowane  w  Zestawy, 

„ograne”) do 3 000 lokalizacji w całej Polsce. 

W tych  okolicznościach koniecznym jest  dokonanie zmiany  zarówno  terminów,  jakie 

mogą zadeklarować wykonawcy na zakończenie Wdrożenia, jak i momentu, od którego należy 

liczyć bieg termin na jego zakończenia. Tylko wskazanie, że termin ten rozpoczyna bieg od 

dnia  dokonania  przez  Zamawiającego  Odbioru  Projektu  Technicznego  gwarantuje 

wykonawcy,  że  zadeklarowany  przez  niego  termin  dostawy  urządzeń  do  lokalizacji 

Zamawiającego  będzie  faktycznym  terminem  wykonania  tej  czynności.  W  przeciwnym 

wypadku  termin  ten  będzie  jedynie  terminem  iluzorycznym,  gdyż  w  jego  trakcie,  oprócz 

dostawy urządzeń, wykonawca będzie musiał wykonać szereg innych czynności. 

II. 

Zarzuty dotyczące SIWZ, OPZ i załączników do OPZ. 

a) 

Załącznik nr 1a do Formularza ofertowego. 

W Załączniku nr 1a do Formularz ofertowy - Formularz rzeczowo -cenowy dla dostawy 

urządzeń typu tablet z akcesoriami oraz usługą transmisji danych w tabeli Cennik szczegółowy 

oraz 

Szacowany  koszt  realizacji  napraw  nieobjętych  gwarancją  w  trakcie  trwania  umowy 

Zamawiający  wymaga  wyceny  określonych  usług  związanych  z  usuwaniem  uszkodzeń 

nieobjętych  gwarancją,  nie  wskazuje  jednak  czy  wycena  ma  dotyczyć  Urządzeń 

dostarczonych  w  ramach  Umowy  czy  Urządzeń  Własnych  Zamawiającego,  które  zostały 

zdefiniowane  jako 

urządzenia  używane  przez  Zamawiającego.  Brak  powyższych  informacji 

uniemożliwia wycenę realizacji tego elementu zamówienia. Jednocześnie, brak jest możliwości 

wyceny  w  jednej  pozycji  tabeli  usuwania  uszkodzeń  nieobjętych  gwarancją  Urządzeń 

dostarczanych w ramach realizacji zamówienia i Urządzeń Własnych Zamawiającego.  

b)  Poz. 16 Inne. 

Zamawiający wymaga, aby w poz. 16 Inne tabeli Cennik szczegółowy oraz w poz. 16 

Usługa  Serwisowa  Nieobjęta  Gwarancją  Urządzeń  -  Naprawa/Wymiana  Inne  tabeli 

Szacowany koszt realizacji napraw nieobjętych gwarancją w trakcie trwania umowy zwartych 

w Załączniku nr 1a do Formularza Ofertowego Formularzu rzeczowo-cenowym wykonawca 

podał ryczałtową cenę wszelkich elementów /napraw nie ujętych w cenniku. Takie określenie 

tej kategorii uszkodzeń w ww. tabelach powoduje, że ma ona charakter otwarty i może być 

dowolnie  interpretowana  na  etap

ie  realizacji  zamówienia.  Wykonawca  nie  jest  w  stanie 

oszacować ryzyka i kosztów związanych z koniecznością dokonywania napraw lub wymiany 

przypadków, które mogą zostać zakwalifikowane jako „inne”. 

c) 

Aktualizacje bezpieczeństwa. 

W pkt 1.4.7 OPZ, wskazano że „dla każdego Urządzenia należy zapewnić dostarczanie 

aktualizacji  bezpieczeństwa  przez  cały  okres  obowiązywania  Umowy,  a  w  przypadku 

wystąpienia  podatności  niemożliwych  do  usunięcia  w  trybie  aktualizacji  systemu 

operacyjnego,  Dostawca  zobowiązany  jest  do  zapewnienia  rozwiązania  zastępczego, 

minimalizującego możliwość wykorzystania wykrytych podatności.”  

Odwołujący  zauważył,  że  powyższy  wymóg  jest  nadmierny  i  nieuzasadniony,  gdyż 

aktualizacje  bezpieczeństwa  są  dostarczane  przez  producenta  urządzenia  lub 

op

rogramowania  i  to  oni,  a  nie  wykonawca  decydują  jak  długo  będą  one  opracowywane  i 

udostępniane. Wykonawca, nie mając wpływu na to jak długo będą dostępne aktualizacje, nie 

może  zobowiązać  się  do  zapewnienia  ich  przez  cały  okres  obowiązywania  Umowy. 

Wykonaw

ca nie ma również możliwości dostarczenia rozwiązania zastępczego, gdyż nie ma 

dostępu ani uprawnień do modyfikowania systemu operacyjnego czy samego urządzenia. 

d)  Projekt Techniczny 

W

ykonawca zobowiązany jest do przygotowania i dostarczenia Projektu Technicznego 

wraz z Harmonogramem w terminie 10 Dni Roboczych od dnia zawarcia umowy. Termin ten 

jest zbyt krótki, biorąc pod uwagę zarówno procedurę zatwierdzenia Projektu Technicznego, 

jak  i  fakt,  że  szereg  danych  mających  istotny  wpływ  na  jego  sporządzenie  zostanie 

przekazanych  przez  Zamawiającego  lub  uzgodnionych  pomiędzy  Zamawiającym,  a 

wykonawcą dopiero na etapie przygotowania Projektu Technicznego. Odwołujący przywołał 

postanowienia  pkt  3.3  OPZ, 

określające  dane  i  czynności  Zamawiającego  i  wykonawcy  na 

etapie  przygotowania  Projektu  Technicznego. 

Zamawiający  nie  wskazał,  kiedy  przekaże 

określone dane ani kiedy przystąpi do uzgodnienia pozostałych kwestii (może to równie dobrze 

zrobić  po  upływie 1 jak  i  9 Dni  Roboczych od  dnia zawarcia  Umowy)  oraz  w  ciągu jakiego 

okresu uzgodnienia te zostaną zakończone. 

Po przygotowaniu Projektu Technicznego, podlega on procedurze zatwierdzenia przez 

Zamawiającego,  która  została  uregulowana  w  Rozdziale  5  ust.  5.1  Wzoru  Umowy  i  może 

potrwać co najmniej 5 Dni Roboczych (przy założeniu nie zgłoszenia przez Zamawiającego 

zastrzeżeń  do  Projektu)  lub  wielokrotność  9  Dni  Roboczych  (jeżeli  Zamawiający  zgłosi 

zastrzeżenia). Procedura zatwierdzenia Projektu Technicznego nie jest ograniczona terminem  

lub  ilością  zgłoszeń  w  ramach  których  Zamawiający  może  zgłaszać  zastrzeżenia.  Za  datę 

odbioru  Projektu  Technicznego  uważa  się  datę  podpisania  Protokołu  Odbioru  Projektu 

Technicznego  bez  zastrzeżeń,  a  zgodnie  z  Rozdziałem  9  ust.  9.1.1.1  Wzoru  Umowy, 

opóźnienia  w  dostarczeniu  Zamawiającemu  Projektu  Technicznego,  odpowiadającego 

wymogom określonym w OPZ, będzie skutkowało nałożeniem na wykonawcę kary umownej 

w kwocie 10.000 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. 

Zamawiający  nie  doprecyzował  jak  należy  rozumieć  opóźnienie  w  dostarczeniu 

Projektu

, ale jeżeli przyjąć, że będzie ono odnoszone do daty Odbioru Projektu Technicznego, 

to  już  zgłoszenie  Projektu  Technicznego  do  odbioru  po  upływie  przewidzianych  przez 

Zamawiającego 10 Dni Roboczych od dnia zawarcia Umowy naraża wykonawcę na zapłatę 

kary  umownej  za  okres  co  najmniej  5  dni, 

w  ciągu  których  Zamawiający  może  zgłosić 

zastrzeżenia czyli kary w wysokości aż 50.000 zł. Jeżeli Zamawiający zgłosi zastrzeżenia, kara 

powiększy  się  o  kolejnych  11  dni  (9  Dni  Roboczych,  czyli  11  dni  kalendarzowych),  czyli  o 

kolejne 110 000 zł. 

Zamawiający  nie  może  formułować  obowiązków  wykonawcy  w  sposób,  który 

powoduje, że wykonawca nie ma realnego wpływu na okres w ciągu którego mają one zostać 

zrealizowane (moment przekazania 

danych i zakończenia uzgodnień).  

e)  Stan akt

ualizacji i konfiguracji systemu operacyjnego Urządzeń. 

W pkt 3.2.1 OPZ Zamawiający wskazał główne elementy Projektu Technicznego, do 

których należy  m.in.  stan aktualizacji  i konfiguracji  systemu  operacyjnego  Urządzeń  wraz  z 

niezbędnymi  Licencjami  oraz  oprogramowania  układowego,  które  mają  być  wgrane  na 

Urządzenia  przed  ich  dostawą  oraz  w  ramach  Zgłoszenia  Serwisowego  zgodnie  z 

Załącznikiem nr 6 do Umowy. 

Powyższe  informacje  są  niezbędne  do  skonfigurowania  Urządzeń  na  potrzeby 

Zamawiającego. Przekazanie ich wykonawcy na etapie Projektu Technicznego powoduje, że 

wykonawca będzie mógł przystąpić do przygotowania Urządzeń dopiero po dokonaniu przez 

Zamawiającego Odbioru Projektu Technicznego - dopiero w tym momencie dane zawarte w 

projekcie  może  uznać  za  potwierdzone  i  ostateczne.  „Ogranie”  Urządzeń  jest  procesem 

czasochłonnym, który w zależności od liczby dostarczanych Urządzeń może potrwać od kilku 

do kilkunastu dni. 

Biorąc  pod  uwagę  przedstawione  powyżej  wątpliwości  związanie  z  okresem 

przygotowania  i  odbioru 

Projektu  Technicznego  może  się  okazać,  że  nawet  przy 

zadeklarowaniu  maksymalnego  dopuszczalnego  przez  Zamawiającego  terminu  Wdrożenia 

wykonawcy nie pozostanie dostateczna ilość czasu niezbędnego na przygotowanie Urządzeń. 

Takie  ukształtowanie  postanowień  OPZ  jest  nieuzasadnione,  zwłaszcza  w  sytuacji,  gdy  w 

ramach kryteriów oceny ofert Zamawiający premiuje jak najszybsze zakończenie Wdrożenia. 

f) Kody PIN 

Zgodnie  z  pkt  3.3.9  OPZ,  Zamawiający  przekaże  wykonawcy  decyzję  o  stosowaniu 

bądź niestosowaniu kodów PIN w dostarczonych kartach SIM dopiero na etapie przygotowania 

Projektu Technicznego, co powoduje, że na etapie sporządzenia oferty wykonawca nie jest w 

stanie ustalić jakie karty SIM będzie zobowiązany dostarczyć (z kodem PIN czy bez kodu), a 

w  efekcie  nie  j

est  w  stanie  w  należyty  sposób  oszacować  kosztów  realizacji  przedmiotu 

zamówienia.  

g)  Liczba baterii 

W wymogu W. 1.14 OPZ, Zamawiający wskazał, że w przypadku dostarczenia rysików 

zasilanych  bateryjnie,  wymagane  jest  (poza  wymaganiem  określonym  w  pozycji  W1.27) 

zapewnianie  dostaw  baterii  przez  cały  okres  Umowy.  Wykonawca  zobowiązany  jest 

dostarczać zapasowe baterie do rysików, w liczbie zapewniającej ciągłość ich pracy, tj. każdy 

rysik musi posiadać w każdym momencie trwania Umowy baterię w nim pracującą oraz baterię 

zapasową. Liczba baterii zapewniająca ciągłość pracy zostanie ustalona przez wykonawcę na 

podstawie wiedzy i doświadczenia w zakresie oferowanego sprzętu. Sposób dostawy baterii 

do rysików zostanie określony w Projekcie Technicznym. 

Zgodnie z pkt 

W 1.27 OPZ, w zestawie musi znajdować się co najmniej 10 kompletów 

baterii, w przypadku, gdy rysik zasilany jest bateriami bez możliwości ładowania. 

Przy takim ukształtowaniu postanowień nie sposób określić, jaką liczbę baterii na cały 

okres realizacji um

owy powinien uwzględnić wykonawca oferujący rysik zasilany bateryjnie. 

Może to być 10 kompletów baterii, o których mowa w W.1.27, ale na podstawie W1.14, biorąc 

pod uwagę liczbę dostarczanych rysików (20 000 sztuk), może to być nawet kilkutysięczna, 

jeżeli nie kilkusettysięczna liczba baterii. Podanie przez Zamawiającego niejednoznacznych 

informacji w tym zakresie uniemożliwia wykonawcy należyte oszacowanie oferty, gdyż koszty 

mogą  wahać  się  od  kilkuset  tysięcy  do  nawet  3,5  miliona  złotych.  Dla  zapewnienia 

porównywalności  ofert  koniecznym  jest  dodanie  do  Formularza  rzeczowo-cenowego 

oddzielnej pozycji umożliwiającej ich wycenę.  

h)  Zapewnienia c

iągłości dostępności Urządzenia 

Zgodnie  z  wymogiem  W.1.35  OPZ, 

Zamawiający  wymaga,  aby  wykonawca 

zagwarantował  dostępność  Urządzenia  w  okresie  obowiązywania  gwarancji.  W  przypadku 

braku  dostępności  Urządzenia  niezależnego  od  Wykonawcy  (np.  wycofanie  z  produkcji) 

dopuszczalne jest zastąpienie Urządzenia innym urządzeniem, które będzie: 

a) 

spełniało wymagania Umowy w zakresie wymagań Zamawiającego; 

b) 

posiadało  parametry  oceniane  w  kryterium  oceny  ofert  P2  co  najmniej  takie,  jak 

zaoferowane Urządzenie; 

c) 

zapewniało 

poprawność 

funkcjonowania 

oprogramowania 

użytkowego 

Zamawiającego korzystającego z API systemu operacyjnego oraz ewentualnych dodatkowych 

komponentów służących do rejestracji danych biometrycznych odręcznego podpisu w zakresie 

rekomendowanym przez normę ISO/IEC 19794-7. 

Wymaganie  obejmuje  również  wszystkie  Akcesoria  oraz  rysik  wraz  z  technologią 

zapewniającą integrację z Urządzeniem. 

Wprowadzenie  tego  wymogu  dla  całego  okresu  obowiązywania  gwarancji  jest 

nieuzasadnione,  gdyż  w  wyniku  dokonywania  napraw  i  wymiany  urządzeń  okres  gwarancji 

może być inny dla każdego urządzenia, a zatem nie sposób jednoznacznie z góry określić do 

kiedy  wykonawca  będzie  zobowiązany  do  zagwarantowania  realizacji  tego  obowiązku 

umownego. Dlatego też, uzasadnionym rozwiązaniem wydaje się odnoszenie tego obowiązku 

umownego do okresu obowiązywania umowy. 

Odwołujący zauważył, że wykonawcy kalkulują cenę w oparciu o koszty odnoszone do 

konkretnego modelu urządzenia. Skoro może dojść do zastąpienia zaoferowanego urządzenia 

innym, 

to umowa powinna przewidywać możliwość podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy 

co  najmniej  o  koszty  wynikające  z  różnicy  pomiędzy  ceną  rynkową  Urządzenia 

uwzględnionego w ofercie i tego innego Urządzenia. 

i) 

Lokalizacje dla których wykonawca zobowiązany będzie zapewnić łącza z prywatnego 

APN. 

Analiza Tabeli 2 OPZ 

Wymagania techniczne Usługi Transmisji Danych prowadzi do 

wniosku, że Zamawiający nie określił lokalizacji dla których wykonawca zobowiązany będzie 

zapewnić łącza z prywatnego APN. Powyższe uniemożliwia oszacowanie kosztów związanych 

z realizacją tego elementu zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty.  

j)  Zapewnienie  stabilneg

o  zasięgu  oferowanej  Usługi  Transmisji  Danych  na  terenie 

placówek Zamawiającego. 

Zgodnie  z  pkt  6.1.6 OPZ  oraz  pkt  2.3  i  2.4  Załącznika  nr  6  do  Umowy,  Gwarancja, 

Usługi  Serwisowe  Gwarancyjne,  Usługi  Serwisowe  Nieobjęte  Gwarancją  i  Zgłoszenia 

Serwisowe, w pr

zypadku braku możliwości zapewnienia stabilnego zasięgu oferowanej Usługi 

Transmisji Danych na terenie placówek Zamawiającego, wykonawca zobowiązany będzie do 

dostarczenia jednego ze wskazanych przez Zamawiającego rozwiązań technicznych. 

Formułując  przedmiotowy  wymóg,  Zamawiający  nie podał  listy  placówek  na  terenie, 

których dotychczas występowały lub mogą występować problemy z zapewnieniem stabilnego 

zasięgu tej usługi (brak informacji o liczbie takich placówek, potencjalnych powodach takich 

trudności jak np. materiał z którego został wykonany budynek - im grubsze ściany tym większe 

problemy  z  zasięgiem,  jego  usytuowanie,  położenie  lokalu),  co  uniemożliwia  wykonawcy 

należyte oszacowanie kosztów  z  tym  związanych i  uwzględnienie ich w  cenie oferty.  Koszt 

wzmoc

nienia  sygnału  wewnątrz  placówek  Zamawiającego,  to  koszt  od  kilkuset  tysięcy  do 

nawet  kilkudziesięciu  tysięcy  złotych  co  przy  takiej  skali  zamówienia  i  liczbie  placówek 

Zamawiającego może generować łączne koszty na poziomie kilku milionów złotych. 

Wykonawc

a  nie  jest  w  stanie  zweryfikować  tych  informacji  samodzielnie,  gdyż  na 

mapach zasięgu może zweryfikować jedynie zasięg na zewnątrz placówki, ale nie w jej środku, 

a przeprowadzenie wizji lokalnych we wszystkich placówkach Zamawiającego jest nierealne 

zarówno przed złożeniem oferty, jak i w maksymalnym dopuszczalnym przez Zamawiającego 

terminie na zakończenie Wdrożenia. 

k) 

Świadczenie Usług Transmisji Danych, Usług Serwisowych Gwarancyjnych oraz Usług 

Serwisowych Nieobjętych Gwarancją dla Urządzeń Własnych Zamawiającego. 

Zgodnie z pkt 9 OPZ wykonawca zobowiązany jest do świadczenia Usług Transmisji 

Danych, Usług Serwisowych Gwarancyjnych oraz Usług Serwisowych Nieobjętych Gwarancją 

dla  Urządzeń  Własnych  Zamawiającego,  wskazanych  w  Załączniku  nr  12  do  Umowy. 

Wspo

mniany  Załącznik  nr  12  do  Umowy  opublikowany  na  platformie  Zamawiającego  nie 

został wypleniony żadnymi danymi. Zamawiający nie podał żadnych informacji dotyczących 

tych urządzeń takich jak ich liczba, typ, rodzaj, marka, model, stan techniczny, co uniemożliwia 

oszacowanie kosztów związanych z zapewnieniem usług dla tych urządzeń i uwzględnienie 

ich w cenie oferty.  

l) 

Wyłączenie odpowiedzialności Zamawiającego za urządzenia przekazane do testów. 

W pkt 1 załącznika nr 1 do OPZ, Opis warunków oraz scenariuszy testów Urządzeń 

zastrzeżono,  że  Zamawiający  nie  będzie  ponosił  odpowiedzialności  za  zniszczenie  lub 

uszkodzenie  dostarczonych  Urządzeń  w  trakcie  testów.  Wprowadzenie  powyższego 

zastrzeżenia jest nieuzasadnione, gdyż Zamawiający powinien zachować dbałość i należycie 

zabezpieczyć przekazane mu próbki, których wartość może być dość znaczna. 

III

. Zarzuty dotyczące Wzoru Umowy. 

Zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp, 

do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się 

przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  -  Kodeks  c

ywilny,  jeżeli  przepisy  ustawy  nie 

stanowią  inaczej.  Postanowienia  przyszłej  umowy  o  zamówienie  publiczne  należy  zatem 

rozpatrywać,  o  ile  ustawa  Pzp  nie  stanowi  inaczej,  w  świetle  art.  353

  Kodeksu  cywilnego, 

zgodnie  z  którym  strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według  swego 

uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie 

ani zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 

k.c. (Tak m.in. w wyroku Krajowej 

Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2010 r. sygn. akt: 

KIO/2036/10).  

Treść postanowień umownych jest również istotna ze względu na interes wykonawcy 

związany  z  uzyskaniem  i  prawidłową  realizacją  zamówienia.  Dlatego  w  orzecznictwie 

przyznaje się wykonawcy prawo do wnoszenia odwołania również na niezgodne z przepisami 

prawa  postanowienia  umowy.  Zamawiający  w  załączonym  do  SIWZ  Wzorze  Umowy 

(załącznik  nr  7  do  SIWZ)  zawarł  szereg  postanowień,  które  naruszają  przepis  art.  353

Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1 Pzp: 

a) 

Zapewnienie dostępności Urządzeń i Elementów Zestawu. 

Zgodnie  z  rozdziałem  3  ust.  3.5.2.  Wzoru  umowy,  wykonawca  zobowiązany  jest  do 

zapewnienia  dostępności  Urządzeń  i  Elementów  Zestawu  spełniających  wymagania  OPZ 

przez cały okres obowiązywania umowy, a niezapewnienie tego zobowiązania obwarowane 

jest  karą  umowną  w  kwocie  5.000.000  zł  (Rozdział  9,  ust.  9.1.1.14  Wzoru  Umowy). 

Jednocześnie Zamawiający wymaga, aby dostarczone urządzenia były fabrycznie nowe i nie 

dopuszcza składania ofert opartych na urządzeniach prototypowych (odpowiednio pkt 1.4.8 i 

1.4.9 OPZ). 

Zamawiający  w  ten  sposób  istotnie  ogranicza  wykonawcom  możliwość  wyboru 

urządzenia, a postawione przez niego wymagania są oderwane do realiów rynkowych, gdyż 

nie  uwzględniają  długości  życia  i  zapewnienia  wsparcia  dla  tego  typu  produktów.  Z  jednej 

strony Zamawiający  wymaga rozwiązań, które są już dostępne na rynku, a z drugiej strony 

wymaga  zagwarantowania,  że  będą  one  dostępne  przez  aż  36  miesięcy.  Obecnie,  przy 

ciągłym  rozwoju  technologii  czas  życia  i  dostępności  produktów  takich  jak  tablety  wynosi 

średnio ok. 24 miesięcy. Wykonawca nie ma wpływu na to, przez jaki czas producent będzie 

produkował i wspierał dane urządzenie, dlatego nie może ponosić odpowiedzialności w postaci 

kary  umownej  za  ewentualny  brak  dostępności  urządzenia  na  rynku,  zwłaszcza  kary  w 

wysokości aż 5 milionów złotych. 

b) 

Przedłużenie okresu obowiązywania umowy. 

W rozdziale  4  ust.  4.1.2  oraz  ust.  4.1.3  i  w  Rozdziale  12  ust.  12.1.1 Wzoru  Umowy, 

Zamawiający  dopuszcza  możliwość  dokonania  zmiany  istotnych  postanowień  Umowy, 

polegającej na przedłużeniu okresu obowiązywania Umowy o czas niezbędny do wyczerpania 

kwoty Wartości Umowy, ale nie dłuższy niż 12 miesięcy. Przy czym dla skutecznego dokonania 

tej zmiany, wystarczające jest złożenie wykonawcy pisemnego oświadczenia Zamawiającego 

(ust.  12.1.6  wzoru  umowy).  Zamawiający  przewidział  możliwość  dokonania  zmiany  ale  nie 

wprowadził przy tym możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy z 

tytułu świadczenia usług w przedłużonym okresie obowiązywania Umowy. 

Zmiana  terminu  obowiązywania  umowy  jest  zmianą  istotną  dlatego  powinna  być 

wprowadzana wyłącznie w formie aneksu, na który powinny wyrazić zgodę obie strony. Poza 

ty

m, biorąc pod uwagę że przedłużenie okresu obowiązywania umowy niewątpliwie wpłynie 

na koszty świadczenia usług, umowa powinna w takim przypadku zakładać zmianę wysokości 

należnego wykonawcy wynagrodzenia. 

c) 

Obowiązek dostarczenia 20 sztuk Zestawów Urządzeń 

W  rozdziale  4  ust.  4.2.4  Wzoru  umowy,  wskazano  że  na  żądanie  Zamawiającego 

wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć do siedziby Zamawiającego 20 sztuk Zestawów, 

nie regulując przy tym, w jaki sposób dostawa zostanie rozliczona pomiędzy stronami, w tym 

czy Z

amawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za dostarczone Zestawy lub dokona ich 

zwrotu. 

d) 

Uprawnienie do rezygnacji z korzystania z Usługi Transmisji Danych 

W  rozdziale  5  ust.  5.3.7  Wzoru  Umowy 

Zamawiający  zastrzegł,  że  ma  prawo  do 

rezygnacji  z  korzystania 

z  Usługi  Transmisji  Danych  dla  poszczególnych  Kart  SIM,  a  ilość 

wyłączonych Usług nie przekroczy 20% łącznej puli Usług Transmisji Danych, nie określając 

czy 

próg  20%  dotyczy  całego okresu  obowiązywania umowy  czy  poszczególnych Okresów 

Rozliczeniowych.  Bra

k  powyższej  informacji  uniemożliwia  oszacowanie  kosztów  realizacji 

przedmiotu zamówienia, które są zależne od ilości i rodzaju świadczonych przez wykonawcę 

usług. 

e) 

Odrzucenie raportu 

W rozdziale 7 ust. 7.5.2 Wzoru Umowy przewidziano, 

że w przypadku, gdy w Raporcie 

Miesięcznym  stwierdzono  Błąd  w  Raporcie,  plik  zostaje  odrzucony,  a  Zamawiający  wzywa 

w

ykonawcę do przedstawienia poprawionego danego Raportu Miesięcznego. 

Sformułowana przez Zamawiającego definicja Błędu w Raporcie jest niejednoznaczna 

i  nieprecyzy

jna  (Definicje,  załącznik  nr  1  do  Umowy),  co  może  doprowadzić  do 

nieuzasadnionego  odrzucenia  raportów.  Zgodnie  z  opracowaną  przez  Zamawiającego 

definicją, przez Błąd w Raporcie rozumie się każdą rozbieżność pomiędzy danymi zawartymi 

w  przekazywanych  przez  w

ykonawcę  Raportach,  a  stanem  faktycznym,  przy  czym 

Zamawiający  nie  doprecyzował,  jakie  błędy  występujące  w  raporcie  zostaną  uznane  za 

rozbieżność  ze  stanem  faktycznym  -  czy  za  taką  rozbieżność  zostaną  uznane  również  np. 

litrówki czy niezamierzone omyłki rachunkowe. 

Jednoznaczne sprecyzowanie 

okoliczności, które zostaną uznana za błąd jest o tyle 

istotne, że zgodnie z Rozdziałem 7 ust. 7.5.3 Wzoru Umowy, Zamawiający może wielokrotnie 

zgłaszać zastrzeżenia do tego samego Raportu Miesięcznego, a za dzień otrzymania Raportu 

Miesięcznego  uważa  się  dzień  przekazania  przez  wykonawcę  Raportu  Miesięcznego,  do 

którego Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń (ust. 7.5.5 Wzoru Umowy). Odrzucanie raportów 

z błahego powodu może zatem doprowadzić do nałożenia kary umownej przewidzianej w ust. 

9.1.1.11 Wzoru Umowy, w kwocie 500 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. 

f) 

Kary umowne 

Za opóźnienie, a nie za zwłokę 

Kara  umowna  ma  na  celu  zdyscyplinowanie  wykonawcy,  który  będzie  realizował 

umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  jednakże  jej  nadużywanie  narusza  zasady 

współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy. Prawie wszystkie 

kary umowne przewidziane w rozdziale 9 Wzoru Umowy są karami za opóźnienie, a zatem 

zarówno  za  okoliczności  zawinione,  jak  i  niezawinione  przez  wykonawcę  (nie  za  zwłokę) 

Wykonawca powinien ponosić odpowiedzialność jedynie za zdarzenia za które pownosi winę. 

Kara za opóźnienie w dostawach 

W rozdziale 9 ust. 9.1.1.2 Wzoru Umowy 

Zamawiający przewidział karę umowną za 

opóźnienie w realizacji Wdrożenia w terminie gwarantowanym, w kwocie 70 000. zł za każdy 

rozpoczęty dzień opóźnienia z wyłączeniem kary, o której mowa w pkt. 9.1.1.1, jeżeli jedyną 

przyczyną  opóźnienia  Wdrożenia  jest  sytuacja  opisana  w  ust.  9.1.1.1.  Jak  już  wyżej 

wskazywano, wdro

żenie zostało przez Zamawiającego zdefiniowane jako wszelkie czynności 

w

ykonawcy mające na celu uzyskanie pełnej funkcjonalności Przedmiotu Zamówienia. 

Zgodnie  z  ust.  9.1.1.3  Wzoru  Umowy,  Zamawiający  ma  prawo  do  naliczenia  kar 

umownych od wykonawcy w przyp

adku opóźnienia w dostawach w terminie gwarantowanym 

do  poszczególnych  Lokalizacji,  wskazanych  w  Projekcie  Technicznym,  w  kwocie  10  zł  za 

każdy Zestaw/10 zł za każdy Element Zestawu za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. 

Biorąc  pod  uwagę  niejednoznaczną  definicję Wdrożenia,  w  przypadku  opóźnienia  w 

dostawie urządzeń Zamawiający może nałożyć na wykonawcę zarówno karę przewidzianą za 

opóźnienie  w  realizacji  Wdrożenia  jak  i  karę  przewidzianą  za  niedostarczenie  Urządzeń  w 

terminie. Takie kumulowanie kary umownej z tego sam

ego tytułu jest niedopuszczalne. 

Opóźnienie w dostawach w terminie gwarantowanym 

Posłużenie  się  przez  Zamawiającego  w  przywołanym  powyżej  postanowieniu  ust. 

9.1.1.3  Wzoru  Umowy  ukośnikiem  „/”  pomiędzy  sformułowaniem  za  każdy  Zestaw  i 

sformułowaniem za każdy element Zestawu powoduje, że nie można ustalić jaka kara (w jakiej 

wysokości)  oraz  w  jakich  okolicznościach  zostanie  nałożona  na  wykonawcę.  Takie 

ukształtowanie  postanowień  wzoru  umowy  jest  niedopuszczalne,  gdyż  może  prowadzić  do 

dowolnego ich 

interpretowania na etapie realizacji zamówienia. 

Kara umow

na za opóźnienie w Naprawie Wad 

W ust. 9.1.1.4 Wzoru Umowy Zamawiający przewidział karę umowną za opóźnienie w 

Naprawie Wad, w tym w ramach Usług Serwisowych Gwarancyjnych lub Usług Serwisowych 

Nie

objętych Gwarancją, w stosunku do terminów wskazanych w załączniku nr 6 do Umowy, w 

kwocie  10  zł  za  każdy  rozpoczęty  dzień  opóźnienia  osobno  dla  każdego  Urządzenia, 

Akcesorium, Karty SIM, Serwisowej Karty SIM. 

Nałożenie na wykonawcę powyższej kary należy uznać na nieuzasadnione i nadmierne 

w sytuacji, gdy wykonawca zobowiązany jest dostarczyć Urządzenie Zastępcze i Akcesorium 

zastępcze,  a  zatem  Zamawiający  może  w  dalszym  ciągu  realizować  założone  cele  i  nie 

poniesie szkody. 

Ni

edostępność kanałów komunikacji 

W  ust.  9.1.1.13  Wzoru 

Umowy  Zamawiający  przewidział  karę  za  niedostępność 

kanałów komunikacji w rażąco wygórowanej wysokości 20 000 zł za każdy rozpoczęty dzień 

niedostępności,  nie  określając  przy  tym,  czy  kara  ta  zostanie  nałożona  za  niedostępność 

wszyst

kich kanałów jednocześnie, czyli za brak możliwości kontraktu z wykonawcą, czy już za 

niedostępność jednego z tych kanałów. 

Postanowienie 

rozdziału  14  ust.  14.2.6  Wzoru  Umowy  jest  kolejnym  przejawem 

sytuacji, w której Zamawiający nakłada na wykonawcę liczne obowiązki, za niedotrzymanie 

których przewiduje bardzo wysokie kary umowne, nie gwarantując zachowania analogicznych 

standardów  po  swojej  stronie.  Zamawiający  nie  przewidział  żadnych  mechanizmów 

dyscyplinujących umożliwiających wyegzekwowanie przez wykonawcę dostępności kanałów 

komunikacji po stronie Zamawiającego. 

Opóźnienie w dostarczeniu Urządzenia Zastępczego 

Zamawiający w Rozdziale 9 ust. 9.1.1.13 Wzoru Umowy przewidział kary umowne za 

późnienie  w  dostarczeniu  Urządzenia  Zastępczego  (wraz  z  Kartą  SIM),  Akcesorium 

zastępczego w rażąco wygórowanej wysokości, tj. w kwocie 100 zł za każdy rozpoczęty dzień 

opóźnienia osobno dla każdego Urządzenia Zastępczego lub Akcesorium zastępczego, bez 

jednoczesnego  wprowadzenia  mechanizmu  dyscyplinującego  umożlwiającego  wykonawcy 

wyegzekwowanie  od  Zamawiającego  zwrotu  Urządzenia  Zastępczego  lub  Akcesorium 

zastępczego.  Przetrzymywanie  przez  Zamawiającego  Urządzeń  Zastępczych  może 

doprowadzić do sytuacji, w której pula sprzętu serwisowego wykonawcy zostanie wyczerpana 

i 

nie  będzie  on  miał  wolnych  urządzeń,  które  mógłby  przekazać  Zamawiającemu  jako 

Urządzenia  Zastępcze,  co  może  prowadzić  do  sytuacji,  w  której  na  wykonawcę  będą 

nakładane  kary  umowne  za  niedostarczenie  Urządzenia  Zastępczego  lub  Akcesorium 

Zastępczego. 

Kara 

za  niezapewnienie  przez  wykonawcę  zobowiązania  określonego  w  pkt  3.2.5 

Wzoru Umowy (ust. 9.1.1.14) 

Powyższa kara została określona w rażąco wygórowanej wysokości 5 000 000 zł. Jej 

wysokość  jest  wygórowana  już  chociażby  ze  względu  na  fakt,  że  Zamawiający  w  celu 

wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  wymaga  dysponowania  środkami 

finansowymi lub zdolnością kredytową na poziomie jedynie 3 milionów złotych. 

Brak ograniczenia kar umownych 

Zamawiający  nie  przewidział  żadnego  ograniczenia  procentowego  wysokości  kar 

umownych,  jakie  mogą  zostać  nałożone  na  wykonawcę  w  toku  obowiązywania  Umowy. 

Zgodnie z aktualnym stanowiskiem Prezesa UZP oraz Ministra Inwestycji i Rozwoju, system 

zamówień  publicznych  nie  powinien  wprowadzać  rażącej  nierówności  stron  umowy  i 

prowadzić  do  nadużycia  pozycji  zamawiającego,  poprzez  m.in.  wprowadzanie  nadmiernie 

wygórowanych  i  nieograniczonych  w  żaden  sposób  kar  umownych  nakładanych  na 

wykonawcę.  Minimalnym  zabezpieczeniem  równości  stron  umowy  jest  wprowadzenie 

ograniczenia wys

okości kar umownych, gdy umożliwia ono wykonawcy oszacowanie ryzyka 

związanego z realizacją umowy. 

g) 

Brak procedury reklamacyjnej. 

W  rozdziale  9  ust.  9.1.4  i  9.1.5  Projektu  Umowy 

Zamawiający  przewidział 

automatyczne  potrącanie  nałożonych  na  wykonawcę  kar  umownych  z  przysługującego  mu 

wynagrodzenia  lub  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy,  bez  jakiejkolwiek 

procedury reklamacyjnej, 

z której mógłby skorzystać wykonawca. 

Kary umowne powinny przysługiwać Zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku, 

gdy niewy

konanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z winy wykonawcy, co w 

praktyce  oznacza  konieczność  istnienia  procedury,  w  toku  której  strony  mają  możliwość 

zaprezentowania swoich stanowisk.  

h) 

Prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowy

m albo odstąpienia od 

umowy 

W  rozdziale  13  Wzoru  Umowy  Zamawiający  przewidział  szereg  okoliczności 

uprawniających go do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym albo odstąpienia 

od  Umowy  z  zachowaniem  prawa  do  kar  umownych  określonych  w  rozdziale  9.  Jedną  z 

przesłanek uprawniających Zamawiającego do wypowiedzenia umowy lub odstąpienia od niej 

jest  opóźnienie  w  realizacji  obowiązków  wynikających  z  Umowy  przekraczające  30  dni 

kalendarzowych (ust. 13.1.1.3).  

Zgodnie  z  przesłanką  określoną  ust.  13.1.1.8,  Zamawiający  jest  uprawniony  do 

wypowiedzenia  Umowy  lub  odstąpienia  od  Umowy  w  przypadku  innych  rażących  i 

uporczywych  naruszeń  postanowień  Umowy  przez  wykonawcę.  Przesłanka  ta  jest 

nieprecyzyjna  i  niejednoznaczna,  gdyż  Zamawiający  nie  wskazał,  co  należy  rozumieć  pod 

sformułowaniem  „rażące  i  uporczywe  naruszenia  postanowień  Umowy”,  co  powoduje  że 

przedmiotowa przesłanka może być przez niego dowolnie interpretowana na etapie realizacji 

Umowy i prowadzić do nieuzasadnionego jej zakończania, czego negatywne konsekwencje 

poniesie wykonawca. 

IV.  

Zarzuty dotyczące Załącznika nr 6 do Umowy 

Z

ałącznik nr 6 do Umowy został sporządzony w sposób naruszający zasady współżycia 

społecznego oraz niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 

a) 

Dokum

entowanie  procesu  weryfikacji  i  kwalifikacji  zgłoszenia  oraz  naprawy 

uszkodzenia. 

W pk

t 1.11 Załącznika nr 6 do Umowy wskazano, że wykonawca realizujący Naprawy 

Serwisowe  Gwarancyjne  zobowiązany  jest  do  dokumentowania  procesu  weryfikacji  i 

kwalifikacji  zgłoszenia  oraz  naprawy  uszkodzenia. W  skład  dokumentacji  wchodzi  nagranie 

video  obejmujące  proces  od  momentu  otrzymania  przesyłki  z  urządzeniem  do  momentu 

zakończenia naprawy urządzenia, makro-zdjęcia uszkodzeń o rozdzielczości min. 15 Mpx. w 

formacie  jpg  oraz  logi  z  programu  informatycznego  wykorzystywanego  do  diagnostyki 

uszkodzonych  urządzeń.  Materiały  muszą  być  dostępne  dla  uprawnionych  pracowników 

Zamawiającego  pod  wskazanym  adresem  www  przez  okres  trwania  Umowy.  Adres  strony 

www zostanie określony w Projekcie Technicznym. 

Analogicznie  w  pkt  1.23  Załącznika  nr  6  do  Umowy  wskazano,  że  w  przypadku 

stwierdzenia,  iż  zgłoszona  Wada/Awaria  nie  jest  objęta  udzieloną  gwarancją,  wykonawca 

mailowo poinformuje o tym Zamawiającego, przekazując jednocześnie uzasadnienie swojego 

stanowiska, 

tj. ekspertyzę przygotowaną przez autoryzowany serwis producenta (zgodnie z 

pkt  1.25  poniżej),  dokumentację  fotograficzną  (makro-zdjęcie  uszkodzenia  o  rozdzielczości 

min.  15  Mpx  w  formacie  jpg),  adres  strony  www,  na  której  dostępne  jest  nagranie  Video 

obejmujące proces oceny i kwalifikacji uszkodzenia oraz wycenę Usługi Serwisowej Nieobjętej 

Gwarancją danej Wady/Awarii zgodnie z cennikiem stanowiącym Załącznik 1a do Formularza 

Ofertowego  w  terminie  1  Dnia  Roboczego  od  dnia  otrzymania 

uszkodzonego  Urządzenia/ 

Akcesorium. 

Nałożenie na wykonawcę obowiązku dokumentowania procesu weryfikacji i kwalifikacji 

zgłoszenia  oraz  naprawy  uszkodzenia  w  postaci  nagrania  video  obejmujące  proces  od 

momentu otrzymania przesyłki z urządzeniem do momentu zakończenia naprawy urządzenia 

oraz zdjęć o wysokiej rozdzielczości jest zdaniem Odwołującego nieuzasadnione. Abstrahując 

od  problemów  technicznych,  jakie  mogą  wiązać  się  z  wykonaniem  takich  nagrań,  jak 

konieczność  ochrony  danych  osobowych  i  wizerunku  osób  wykonujących  czynności 

serwisowe, fakt, 

że jedna osoba może wykonywać jednocześnie kilka czynności serwisowych 

dotyczących  różnych  urządzeń,  koszty  wdrożenia  takiego  rozwiązania  (koszty  sprzętu  

nagrywającego,  koszty  serwerów  na  których  będą  przechowywane  nagrania  oraz  obsługa 

nagrań i  przygotowanie ich w  celu udostępniania Zamawiającemu, modernizacja stanowisk 

serwisowych) są niewspółmierne do rezultatów, jakie Zamawiający chce osiągnąć za pomocą 

tych nagrań. 

b) 

Przejście Urządzenia Zastępczego na własność Zamawiającego 

Zgodnie  z  pkt  5.2.4  Załącznika  nr  6  do  Umowy,  w  przypadku,  gdy  całkowity  czas 

realizacji Zgłoszenia przekroczy 60 dni kalendarzowych od dnia zarejestrowania Zgłoszenia, 

przekazane przez w

ykonawcę Urządzenie Zastępcze przechodzi na własność Zamawiającego 

na podstawie oświadczenia Zamawiającego o rezygnacji z naprawy i przejęciu urządzenia na 

stan, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. 

Odwołujący  podniósł,  że  wydłużenie  czasu  realizacji  zgłoszenia  może  wynikać  z 

przyczyn 

leżących  po  stronie  Zamawiającego,  takich  jak  np.  nieterminowe  przekazywanie 

przez  Zamawiającego  urządzeń  do  naprawy,  przedłużająca  się  procedura  uzyskania 

akceptacji  kosztów  wyceny  Naprawy,  przedłużająca  się  procedura  weryfikacja  wykonanej 

Naprawy,  nagmin

ne  nie  zwracanie  przez  Zamawiającego  protokołów,  w  tym  protokołów 

odbioru  urządzenia.  Ponadto,  skoro  Zamawiający  dysponuje  Urządzeniem  Zastępczym,  a 

zatem może realizować swoje cele biznesowe, a jednocześnie może nałożyć na wykonawcę 

karę umowną z tytułu nieterminowej realizacji zgłoszenia, to brak jest podstaw do stosowania 

w  stosunku  do  wykonawcy  kolejnej  sankcji  w  postaci  przejęcia  urządzenia  przez 

Zamawiającego.  Taki  sposób  ukształtowania  postanowień  Załącznika  nr  6  pozostaje  w 

sprzeczności z zasadami współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron 

na korzyść Zamawiającego. 

c) 

Wymiana Akcesorium 

Zgodnie z przedstawionym w Załączniku nr 6 do Umowy procesem obsługi zgłoszeń 

serwisowych  w  zakresie  Akcesoriów,  wykonawca  weryfikuje  poprawność  działania 

odebranego  Akcesorium  oraz  określa  tryb  Naprawy:  Usługa  Serwisowa  Gwarancyjna  lub 

Usługa Serwisowa Nieobjęta Gwarancją: 

„5.3.4.2 W przypadku zakwalifikowania Wady do Naprawy w ramach gwarancji, Wykonawca 

naprawia  Akcesorium  zgodnie  z  zasadami  opisanym

i w  niniejszym  Załącznika.  Naprawiony 

Akcesorium trafia do puli serwisowej Wykonawcy; 

5.3.4.3  W  przypadku  zakwalifikowania  Wady  do  Naprawy  w  ramach  Usługi  Serwisowej 

Nieobjętej  Gwarancją  zgodnie  z  zasadami  opisanymi  w  pkt.  3  niniejszego  załącznika. 

Naprawi

ony Akcesorium trafia do puli serwisowej Wykonawcy; ” 

Niezależnie zatem od tego, czy Wada zostanie zakwalifikowana do Naprawy w ramach 

gwarancji  czy  do  Naprawy  w  ramach  Usługi  Serwisowej  Nieobjętej  Gwarancją  wykonawca 

zobowiązany jest de facto do wymiany Akcesorium, gdyż po dokonaniu Naprawy Akcesorium, 

Akcesorium zastępcze przekazane do placówki staje się Akcesorium docelowym. 

Zgodnie  z  definicją  zawartą  w  Załączniku  nr  1  do  Umowy,  Usługi  Serwisowe 

Gwarancyjne  to  bezpłatne  naprawy  wykonywane  przez  wykonawcę,  które  podlegają 

udzielonej przez niego gwarancji na Urządzenia, Akcesoria oraz obsługi gwarancji Urządzeń 

Własnych  na  czas  pozostały  do  jej  zakończenia.  Z  kolei,  Usługi  Serwisowe  Nieobjęte 

Gwarancją  to  wszystkie  inne  Naprawy  Urządzeń  oraz  Urządzeń  Własnych,  które  nie  są 

naprawami  realizowanymi  w  ramach  Usług  Serwisowych  Gwarancyjnych  Np.:  uszkodzenia 

mechaniczne 

Urządzenia/Akcesorium 

powodujące 

nieprawidłowe 

funkcjonowanie 

Urządzenia,  wymagające  Naprawy  w  celu  przywrócenia  prawidłowej  funkcjonalności 

Urz

ądzenia.  Listę  tych  napraw  oraz  ich  ceny  zawiera  Załącznik  nr  1a  do  Formularza 

Ofertowego. 

Sposób zdefiniowania przez Zamawiającego Usługi Serwisowej Nieobjętej Gwarancją 

oraz  specyfika  tego  typu  usterek  powoduje,  że  wykonawca  nie  ma  realnej  możliwości 

wyk

azania, że Wada powinna być zakwalifikowana do Naprawy w ramach Usługi Serwisowej 

Nieobjętej  Gwarancją.  Powyższe  powoduje,  że  wszelkie  Wady  będą  kwalifikowane  do 

Naprawy  w  ramach  gwarancji,  a  zatem  do  Naprawy, 

za  którą  wykonawca  nie  otrzymuje 

dodatkowego  w

ynagrodzenia,  co  w  efekcie  powoduje,  że  wykonawca  nie  jest  w  stanie 

oszacować kosztów związanych z wykonywaniem Napraw Akcesoriów w ramach gwarancji i 

uwzględnienia  ich  w  cenie  oferty  (pkt  5.3  Załącznika  nr  6  do  Umowy,  Gwarancja,  Usługi 

Serwisowe Gwarancyj

ne, Usługi Serwisowe Nieobjęte Gwarancją i Zgłoszenia Serwisowe). 

Wątpliwości  budzi  również  fakt,  jakie  elementy  zestawu  należy  zakwalifikować  jako 

Akcesoria. Zgodnie z definicją zawartą w Załączniku nr 1 do Umowy Akcesoria to Akcesoria 

do Urządzeń będące Elementami Zestawu z wyłączeniem Licencji MDM wymienione w OPZ, 

o parametrach technicznych określonych w OPZ wraz z instrukcjami i kartami gwarancyjnymi. 

Element  Zestawu  został  przez  Zamawiającego  zdefiniowany  jako  „Jeden  z  elementów 

Zestawu  będący  przedmiotem  Zamówienia  oraz  wyceniony  w  Formularzu  Ofertowym. 

Poszczególne  elementy  wchodzące  w  skład  Zestawu  to:  tablet  z  rysikiem,  ładowarka 

samochodowa  do tabletu,  zasilacz  awaryjny  (Power  bank)  do tabletu  z  kablem  USB,  etui  z 

paskiem  (smyczą)  do  tabletu,  rysik  do  tabletu,  ładowarka  sieciowa  do  tabletu  (jeżeli  nie 

występuje  w  komplecie  z  tabletem  i  rysikiem),  ładowarka  sieciowa  do  rysika  (jeżeli  nie 

występuje w komplecie z rysikiem i rysik wymaga ładowania), Karta SIM z Usługą Transmisji 

Danych,  Licencja  MDM.  K

ażdy  z  Elementów  Zestawu  może  być  zamówiony  osobno  przez 

Zamawiającego.”  Zamawiający  oddzielnie  wskazał  tablet  z  rysikiem  i  rysik  do  tabletu. 

Dodatkowo 

wątpliwości te pogłębia definicja Urządzenia - zgodnie z którą przez Urządzenie 

należy  rozumieć  Tablet  z  baterią  i  rysikiem,  z  dostępem  do  Usługi  Transmisji  Danych  i 

Oprogramowaniem  Części  Klienckiej,  o  parametrach  technicznych  określonych  w  OPZ. 

Powstaje  wątpliwość,  jak  należy  kwalifikować  rysik  na  potrzeby  procesu  obsługi  zgłoszeń 

serwisowych,  jako  Akcesor

ium  i  stosować  do  niego  proces  obsługi  jak  dla  Akcesorium 

niezależnie od tego czy został on dostarczony z tabletem, czy zamówiony oddzielnie przez 

Zamawiającego, czy inaczej w sytuacji gdy stanowił on zestaw w tabletem (proces obsługi jak 

dla  Urządzenia),  a  inaczej  jak  został  zamówiony  oddzielnie  (proces  obsługi  jak  dla 

Akcesorium). 

d) 

Przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do samodzielnego naprawienia Wad/Awarii. 

Zgodnie  z  pkt  1.17  Załącznika  nr.  6  do  Umowy,  jeżeli  wykonawca  nie  usunie 

Wady/Awarii  po  pierwszym 

Zgłoszeniu  Serwisowym  w  terminie,  to  Zamawiający  jest 

uprawniony,  bez  konieczności  kolejnego  wezwania  i  ustalania  dodatkowego  terminu, 

samodzielnie usunąć Wady/Awarie lub zlecić ich usunięcie osobom trzecim, a powstałe koszty 

potrącić  z  wynagrodzenia wykonawcy,  z  zabezpieczenia należytego wykonania Umowy  lub 

obciążyć  tymi  kosztami  wykonawcę.  Przyznanie  Zamawiającemu  powyższego  uprawnienia 

jest nieuzasadnione i w rażący sposób narusza zasady współżycia społecznego. Wykonawca 

powinien  mieć  możliwość  ponownego  przystąpienia  do  usunięcia  Wady/Awarii  i  usunięcia 

ewentualnych nieprawidłowości. 

e) 

Zamknięcie zgłoszenia serwisowego 

W pkt 1.21 ppkt 1.21.1 Załącznika nr 6 do Umowy wskazano, że podstawę zamknięcia 

danego zgłoszenia serwisowego stanowi potwierdzenie przez Zamawiającego Naprawy albo 

wymiany  Urządzeń,  Akcesoriów,  Kart  SIM  dokonane  w  terminie  do  2  Dni  Roboczych  od 

otrzymania od wykonawcy informacji o zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w 

danym Zgłoszeniu Serwisowym. 

Biorąc pod uwagę, że Zamawiający sformułował Czasy Reakcji i Czasy Naprawy na 

poziomie nawet od 1 do 8 godzin zegarowych, 

za nieuzasadnione należy uznać przyznanie 

Zamawiającemu  aż  2  Dni  Roboczych  na  potwierdzenie  wykonawcy  Naprawy  lub  Wymiany 

Urządzeń,  Akcesoriów,  Kart  SIM,  co  będzie  podstawą  do  zamknięcia  danego  Zgłoszenia 

Serwisowego. Czas pozostawiony Zamawiającemu na weryfikację usunięcia naprawy może 

być bowiem nawet sześciokrotnie dłuższy niż czas, jaki wykonawca będzie miał na usuniecie 

Awarii. Takie ukształtowanie postanowień Załącznika nr 6 do Umowy wprowadza nadmierną 

nierówność  stron  i  naraża  wykonawcę  na  zapłacenie  kar  umownych  z  tytułu  opóźnienia  w 

usunięciu Wady lub Awarii. 

f) 

Powtórna naprawa w ramach dokonanego wcześniej zgłoszenia 

Stosownie do  pkt  1.21  ppkt  1.21.2  Załącznika  nr  6 do  Umowy,  w  przypadku, gdy  w 

terminie do 2 Dni Roboczych od otrzymania od wykonawcy informacji o zakończeniu Naprawy 

Wady  lub  Awarii  zgłoszonej  w  danym  Zgłoszeniu  Serwisowym  Zamawiający  stwierdzi 

nieskuteczność usunięcia Awarii lub Wady - wykonawca dokona powtórnej Naprawy w ramach 

dokonanego wcześniej zgłoszenia. 

Również  w  tym  przypadku  zestawienie  Czasu  Reakcji  i  Czasy  Naprawy  (od  1  do  8 

godzin zegarowych), 

jaki ma wykonawca z okresem, w którym Zamawiający może dokonać 

powtórnego Zgłoszenia Serwisowego, prowadzi do wniosku, że przyznanie Zamawiającemu 

tego uprawnienia jest nieuzasadnione i narusza zasady współżycia społecznego. Jest to tym 

bardziej  nieuzasadnione,  że  w  okresie,  w  którym  Zamawiający  może  dokonać  powtórnego 

Zgłoszenia  Serwisowego  nie  ulega  zawieszeniu  termin  przewidziany  dla  wykonawcy  na 

usuniecie  Awarii  lub  Wady.  Co  więcej,  w  przypadku  powtórnego  dokonania  przez 

Zamawiającego zgłoszenia serwisowego czas usunięcia tej Awarii lub Wady liczy się od chwili 

dokonanego  wcześniej  Zgłoszenia  Serwisowego  danej  Awarii  lub  Wady,  a  zatem  już  w 

momencie  dokonania  przez  Zamawiającego  powtórnego  zgłoszenia  wykonawca  będzie 

opóźniał się z usunięciem Awarii Wady o 2 Dni Robocze, a zatem co najmniej o 16 godzin, za 

które mogą mu zostać naliczone bardzo wysokie kary umowne. 

Wykonawca  Polkomtel  sp.  z  o.o.,  wykonawca  IT  Business  Group  Sp.  z  o.o.  oraz 

wykonawca  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  - 

zgłosili  swoje  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  w  niniejszej  sprawie  po  stronie  Zamawiającego.  Obaj  wykonawcy  wnieśli  o 

uwzględnienie odwołania.  

Wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. w piśmie z dnia 19 maja 2019 r. przedstawił swoje 

stanowisko 

w  niniejszej  sprawie,  wskazując,  że  wykonawca  T-Mobile  Polska  S.A.  jest 

obecnym usługodawcą wykonującym świadczenia objęte przedmiotem zamówienia i posiada 

on 

największą  wiedzę  na  temat  sposobu  wykonywania  przedmiotu  zamówienia,  jak  i  jego 

ewentualnej wadliwości.  

W 

poprzednim  postępowaniu  pomimo  znaczącej  wartości  przedmiotu  zamówienia 

wskutek  wad  dokumentacji  postępowania  doszło  do  złożenia  tylko  jednej  oferty.  Sposób 

prowadzenia  obecnego  postępowania  także  bezzasadnie  podnosi  koszty  wykonywania 

zamówienia (konieczność doliczenia do ceny ryzyk związanych z niejednoznacznym opisem 

przedmiotu  zamawiania),  jak  i  utrudnia  złożenie  oferty  (wyznaczenie  terminów  wykonania 

świadczeń w praktyce oznaczających konieczność poniesienia znaczonych kosztów jeszcze 

przed terminem złożenia oferty).  

Zarzut dotyczący terminów realizacji świadczeń. 

Odwołujący słusznie wskazuje, iż terminy od 4 do 8 tygodni (po zmianie 

SIWZ z 17 maja 2019 r. - od 4 do 10 tygodni) 

zostały wyznaczone w sposób nieuwzględniający 

wszystkich  okoliczności  mających  wpływ  na  złożenie  oferty.  Biorąc  pod  uwagę  skalę 

udzielanego zamówienia (dostawa od 10.000 do 20.000 urządzeń do 3.000 lokalizacji) termin 

10 tygodni  należy  uznać  za  nierealistyczny.  Odwołujący  słusznie  podnosi,  iż  termin ten 

powinien  być  liczony  od  dnia  dokonania  przez  Zamawiającego  Odbioru  Projektu 

Technicznego. 

Termin  wykonania  świadczenia  należy  niewątpliwie  do  najważniejszych  elementów 

opisu  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  nie  może  też  oczekiwać  od  wykonawcy 

ponoszenia kosztów wykonywania zamówienia jeszcze przed zawarciem umowy. Jest wiedzą 

notoryjną dla każdego profesjonalnego uczestnika rynku usług telekomunikacyjnych, iż żaden 

dostawca  urządzeń  nie  trzyma  na  stanie  magazynowym  20.000  tabletów  spełniających 

wymagania  SIWZ.  Konieczne  jest  uruchomienie  produkcji  wspieranej  ewentualnym 

sprowadzaniem  takiej  liczny  urządzeń  nie  tylko  z  europejskiego,  ale  i  pozaeuropejskiego 

rynku. Nie może także Zamawiający oczekiwać, iż jakikolwiek wykonawca zdecyduje się na 

zlecenie jeszcze przed zawarciem umowy produkcji 20.000 etui mających przecież charakter 

dedykowany  do  niniejszego  postępowania.  Zgodnie  bowiem  z  treścią  opisu  przedmiotu 

zamówienia  na  etui  musi  zostać  naniesione  w  sposób  trwały,  poprzez  wyhaftowanie  logo 

Poczty Polskiej S.A. Okres produkcji takiej ilości etui trwa nie krócej niż 6 tygodni. Dodatkowo 

należy uwzględnić około 3 tygodnie na przeprowadzenie wysyłki skompletowanych zestawów. 

Ponadto, 

skoro nawet obecny usługodawca T-Mobile uważa narzucone terminy na niemożliwe 

do  dotrzymania, 

to  tym  bardziej  takie  terminy  są  wadliwie  określone  w  odniesieniu  do 

pozostałych  wykonawców.  Mamy  zatem  do  czynienia  z  pozornym  kryterium  oceny  ofert 

odnoszącym  się  do  terminów,  ustanowionym  w  całkowitym  oderwaniu  od  realiów  rynku  na 

którym jest dokonywany zakup. 

Podanie  (po  modyfikacji  dokumentacj

i  przetargowej  z  dnia  18  maja  br.  w  treści 

Z

ałącznika nr 20 do SIWZ) szacunkowej ilości urządzeń dostarczanych w kwartałach II — IV 

2019  r.  oraz  I  2020  r. 

nie  usuwa  wadliwości  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Po  pierwsze 

wykonawcy  nie  wiedzą,  kiedy  zakończy  się  niniejsze  postępowanie  przetargowe,  którego 

warto

ść  sięga  100  mln  zł.  Przypisanie  szacunkowych  (zatem  niewiążących)  ilości 

dostarczanych urządzeń do poszczególnych kwartałów w żaden sposób nie poprawia sytuacji 

wykonawców,  gdyż  nie  jest  możliwe  obliczenie  kosztów  dostawy  urządzeń,  ze  względu  na 

szacunkow

e  określenie  ilości  urządzeń  (3-10  paczek).  Zamawiający  winien  ustalić  jeden 

termin dostawy, ale dostosowany do realiów rynku na którym zamówienie jest realizowany. 

Zarzut  dotyczący  obowiązku  zapewnienia  stabilnego  zasięgu  oferowanej  Usługi 

Transmisji Dany

ch na terenie placówek Zamawiającego (punkt 6.1.6 OPZ).  

Przystępujący  podniósł  wątpliwość  co  do  celowości  —  ze  względu  na  obiektywne 

potrzeby Zamawiającego — nakładania na wykonawcę obowiązku uruchamiania dodatkowej 

infrastruktury  technicznej  w  placówkach.  Przy  czym  gwarantowanie  zasięgu  na  terenie 

placówek stanowi ponadstandardowe wymaganie dla operatorów sieci komórkowej.  

Obecnie 

operatorzy  gwarantują  zasięg  na  około  95%-98%  powierzchni  kraju,  bez 

zapewnienia  łączności  w  każdym  budynku.  Publikowane  mapy  zasięgu  mające  jedynie  

szacunkowy charakter wyra

źnie wskazują na istnienie różnicy w dostępności usług na terenie 

otwartym oraz w budynkach. 

Operatorzy jednoznacznie zastrzegają, iż ze względów takich jak 

m.in.  ukształtowanie  terenu,  rodzaj  zabudowy  czy  bezpośrednie  otoczenie,  prezentowany 

zasięg lub moc sygnału mogą być inne niż na publicznie dostępnej mapie. Przedsiębiorstwa 

telekomunikacyjne zastrzegają, iż mapy zasięgu nie są częścią umowy o świadczenie usług 

telekomunikacyjnych i nie mogą być podstawą ewentualnych reklamacji  Wykonawca został 

pozbawiony zatem 

wiedzy niezbędnej do przygotowania oferty. Należy podkreślić, iż jedynie 

posiadanie  podstawowych  informacji  na  temat  budynków,  ich  opisów  (dokumentacja,  opis 

techniczny  etc.),  a  także  wykonanie  pomiarów  technicznych  na  ich  terenie  pozwala  na 

określenie  kosztów  zapewniania  „stabilnego  zasięgu”.  Zamawiający  winien  przykładowo 

wskazać, czy jest on administratorem budynków, czy też jest konieczne dokonanie uzgodnień 

z  podmiotami  trzecimi  (jakimi).  Ko

nieczne  jest  określenie,  czy  umieszczenie  własnej 

infrastruktury jest nieodpłatne czy odpłatne (dzierżawa miejsca), jakie są koszty pozyskania 

energii dla użytkowanych przez wykonawcę urządzeń etc. 

O

bowiązek  jednoznacznego  i  wyczerpującego  określenia  przedmiotu  zamówienia 

ciąży  na  zamawiającym,  a  nie  wykonawcach.  Wykonawcy  nie  mogą  mieć  obowiązku 

poszukiwania  potrzebnych  informacji  dla  przygotowania  oferty  z  innych  źródeł  niż  SIWZ.

Wykonawcy  bez  jakiejkolwiek  wiedzy  na  temat  uwarunkowań  technicznych  wykonania 

przedmiotu zamówienia mają zobowiązać się do zapewnienia zasięgu, a także do ewentualnej 

budowy infrastruktury telekomunikacyjnej w placówkach pocztowych. 

W SIWZ brak jest 

informacji na temat możliwości przeprowadzenia ewentualnej wizji 

lokalnej. W przy

padku usług telekomunikacyjnych ma ona kluczowe znaczenia dla możliwości 

złożenia  oferty  (np.  montaż  urządzeń  wzmacniających  sygnał).  Przystępujący  podał  koszt 

podstawowej  instalacji  dla  niewielkiego  budynku, 

bez  żadnych  dodatkowych  utrudnień 

instalacyjnych 

w wysokości nawet do 30.000 zł netto.  

W  ocenie  Przystępującego  żaden  wykonawca  nie  jest  w  stanie  dokonać  pomiarów 

zasięgu  w  ponad  7.500  jednostkach  Zamawiającego  w  terminie  złożenia  oferty.  Podkreślić 

należy,  iż  ze  względu  na  koszt  organizacyjny  oraz  ekonomiczny  mamy  tu  do  czynienia  z 

nieuzasadnioną barierą w dostępnie do zamówienia.  

Zdaniem  Przystępującego,  nie  wydaje  się  uzasadnioną  modyfikacja  SIWZ,  poprzez 

wskazanie  przez  Zamawiającego,  w  jakich  placówkach  występują  obecnie  problemy  z 

dostępnością zasięgu, gdyż będzie to informacja wyłącznie o zasięgu obecnego usługodawcy, 

bez odniesienia 

się do zasięgów innych operatorów telekomunikacyjnych. 

Zarzut dotyczący kar umownych. 

Zgodnie  z  punktem  3.2.5  Wzorca  Umowy, 

wykonawca  zobowiązany  jest  do 

zapewnien

ia  dostępności  Urządzeń  i  Elementów  Zestawu  spełniających  wymagania  OPZ 

przez  cały  okres  obowiązywania  Umowy.  W  ofercie  wykonawca  składa  oświadczenie 

precyzujące  jakie  urządzenia  są  oferowane.  Następnie  zgodnie  z  punktem W.1.35  OPZ,  w 

przypadku  braku  dostępności  Urządzenia  niezależnego  od  wykonawcy  (np.  wycofanie  z 

produkcji) dopuszczalne jest zastąpienie go innym urządzeniem, które będzie między innymi 

spełniało  wymagania  Umowy  w  zakresie  wymagań  Zamawiającego;  posiadało  parametry 

oceniane w kryterium ocen

y ofert P2 co najmniej takie, jak zaoferowane Urządzenie. 

Zamawiający  w  treści  OPZ  zawarł  bardzo  szczegółowe  wymagania  dotyczące 

dostarczanych  urządzeń.  W  treści  pierwotnego  brzmienia  postanowienia  9.1.1.14  Wzorca 

U

mowy  zastrzeżono,  iż  niezapewnienie  przez  Wykonawcę  dostępności  Urządzeń  skutkuje 

naliczeniem kary umownej w kwocie 5.000.000 zł. Modyfikacją z dnia 17 maja br. Zamawiający 

zm

ienił postanowienie, wiążąc wysokość kar umownych z ilością niedostarczonych urządzeń. 

Nadal  jednak  mamy  do  czynienia  z  m

aksymalną  wysokością  kary  wynoszącą  5  mln  zł. 

P

owyższe  postanowienie  stanowi  przeszkodę  w  złożeniu  oferty.  W  odniesieniu  do  rynku 

dostaw urządzeń elektronicznych, ponad trzyletni okres realizacji Umowy oznacza, że obecnie 

użytkowane urządzenia zostaną wycofane. Zatem koniecznym jest zaciągnięcie zobowiązania 

w  odniesieniem  do  okoliczno

ści  przyszłej  i  niepewnej.  Regułą  jest  bowiem,  iż  następcy 

technologiczni nie posiadają wszystkich cech urządzenia pierwotnie oferowanego. Nie można 

zmuszać wykonawcy do nabycia i utrzymywania na wszelki wypadek np. 10.000 tabletów z 

rysi

kami  wymaganych  w  prawie  opcji,  co  prowadziłoby  do  nadużycia  praw  przez 

Zamawiającego. Przystępujący podkreślił, że w innych postępowaniach także dopuszcza się, 

w  przypadku  wycofania  produktu 

ze  sprzedaży,  możliwość  zaoferowania  następcy 

technologicznego, jednak bez obowiązku zachowania tych samych wymagań.  

Biorąc pod uwagę powyższe, powiązanie wymagania dostępności z karami umownymi 

sięgającymi 5 mln zł stanowi nadużycie prawa podmiotowego po stronie Zamawiającego. Tym 

samym żądanie odwołania wykreślenia punktu 9.1.1.14 Wzorca Umowy jest zasadne. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  17  maja  2019  r.  Zamawiający  wyjaśnił,  że 

wszczynając  postępowanie  o  udzielenie  przedmiotowego  zmówienia  określił  jego  warunki, 

zgodnie ze swoimi potrzebami, uwzględniającymi zarówno charakter zamówienia, jego skalę, 

jak i specyfikę przedsiębiorstwa Zamawiającego, która wymaga aby dostarczane Urządzenia 

i  A

kcesoria  oraz  świadczone  Usługi  objęte  zamówieniem  uwzględniały  fakt,  że  służą  one 

b

ezpośrednio  realizacji  procesów  biznesowych,  tj.  świadczenia  usług  na  rzecz  klientów 

Zamawiającego,  który  jest  operatorem  pocztowym,  w  szczególności  świadczenia  usług  na 

rzecz  Skarbu  Państwa  —  Sądu  Apelacyjnego  w  Krakowie,  związanych  z  doręczaniem 

przesyłek sądowych i obowiązkiem zapewnienia usługi Elektronicznych Potwierdzeń Odbioru 

w ramach zawartej umowy. Zamawiający podkreślił, że realizowane usługi i związane z nimi 

dostawy Urządzeń i Akcesoriów będą przede wszystkim wykorzystywane w codziennej pracy 

listonoszy,  dlatego  w  przeważającej  części  postanowień  przyszłej  Umowy  Zamawiający  nie 

może pozwolić sobie na nadmiernie długi czas uruchamiania Usług, jak również nadmierny 

czas dostaw Urządzeń i Akcesoriów.  

Po  przeanalizowaniu  wniesio

nych  odwołań  Zamawiający,  uznając  zasadność 

zgłoszonych  w  nich  zarzutów  czy  też  wskazywanych  wątpliwości,  dokonał  w  dniu  17  maja 

2019  r.  stosownej  modyfikacji  SIWZ,  która  powinna  umożliwić  Odwołującym  i  pozostałym 

wykonawcom  złożenie  prawidłowych  ofert.  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w 

zakresie wskazanym w o

dpowiedzi na odwołanie. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów 

podniesionych w odwołaniu Zamawiający wskazał, co następuje: 

1) W zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353

w zw. z art. 5 oraz art. 487 52 

Kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  139  ust.  1  PZP  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu 

zamówienia w sposób  nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na 

sporządzenie  oferty  oraz  sporządzenie  załącznika  nr  7  do  SIWZ Wzoru  Umowy  w  sposób 

naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie, w jakim wykonawca w zależności od 

ilości tygodni podanej przez niego w formularzu ofertowym, zobowiązany jest do zakończenia 

Wdrożenia  w  terminie  nie  dłuższym  odpowiednio  niż  8,7,6,5,4  lub  mniej  tygodni  od  daty 

podpisania Umowy (rozdział 4 ust. 4.2.1 Wzoru Umowy), przy czym jak wynika z kryterium 

oceny  ofert  pożądanym  przez  Zamawiającego  terminem  jest  termin  4  lub  mniej  tygodni 

Zamawiający wskazał, że w dniu 17 maja 2019 r. dokonał modyfikacji wydłużając maksymalny 

termin dla wdrożenia i maksymalny termin dla realizacji dostaw z 8 tygodni do 10 tygodni. 

W  ocenie  Zamawiającego,  nie  zasługuje  na  uwzględnienie  żądanie  wydłużenia 

minimalnego  i  maksymalnego  czasu  wdrożenia  przez  zmianę  kryterium  oceny  ofert  P4, 

polegającą na wydłużeniu minimalnego czasu z 4 do 10 tygodni, a maksymalnego z 8 do 20 

tygodni. 

Podkreślił,  że  czas  wdrożenia,  jak  również  czas  dostaw  w  całym  okresie realizacji 

umowy ma dla Zamawiającego kluczowe znaczenie i z tego powodu omawianemu kryterium 

przyporządkowano  wagę  aż  10%.  Opisując  kryteria  oceny  ofert  Zamawiający  celowo 

przesunął akcenty z ceny oferty, na jej jakość, pod którą należy rozumieć nie tylko dostarczenie 

urządzeń o parametrach będących na wysokim poziomie, ale też czas zrealizowania dostaw. 

Biorąc pod uwagę modyfikację z dnia 17 maja maksymalny akceptowalny dla Zamawiającego 

termin  na  wdrożenie  to  10  tygodni  od  zawarcia  umowy  (pierwotnie  8  tygodni),  stąd  też 

wszystkie terminy określone w Umowie oparte są w tej cezurze czasowej. Niezrozumiałe w 

ocenie Zamawiającego i obarczone błędem logicznym są zarzuty Odwołującego w zakresie 

naruszenia  art.  29  ust.  1  Pzp  o  nierealnych  terminach,  bowiem  Odwołujący  nie  wykazał 

niemożliwości  świadczenia  w  terminach  określonych  przez  Zamawiającego,  a  sam 

Odwołujący poprzez zgłoszone żądanie niejako potwierdził realność 10 tygodniowego terminu 

realizacji dostaw i dokonania wdrożenia, który proponuje w ramach kryterium oceny realizację 

w terminie 10 tygodni. 

W ocenie  Zamawi

ającego, Odwołujący w odwołaniu wskazał, że minimalny termin 4 

tygodni  jest  realny  błędnie  wykazując,  że  w  terminie  4  tygodni  od  dnia  zawarcia  umowy 

w

ykonawca będzie musiał wykonać wdrożenie i dostarczyć Urządzenia, karty SIM, Akcesoria 

itd. Zgodnie bowiem 

z Wzorem Umowy, wykonawca zobowiązany jest do: 

zakończenia wdrożenia w terminie nie dłuższym niż 10 tygodni od dnia zawarcia Umowy lub 

krótszym  w  zależności  od  terminu  wskazanego  w  ofercie  (pkt.  4.2.1  wzoru  Umowy  i  3.1.5 

OPZ),  na  które  składa  się  zgodnie  z  pkt.  3.1  OPZ:  przygotowanie  Projektu  Technicznego, 

udostępnienie  Kanałów  Komunikacji  umożliwiających  kontakt  Koordynatorów  Umowy  z 

dedykowanym konsultantem, 

wdrożenie i skonfigurowanie Interfejsu API dla Zamawiającego, 

udostępnienie Aplikacji Wsparcia; 

dostawy  Zestawów  (sukcesywnie  na  zlecenia  Zamawiającego  w  całym  okresie  realizacji 

Umowy)  w  terminie  nie  dłuższym  niż  10  tygodni  lub  krótszym  w  zależności  od  terminu 

wskazanego w ofercie od daty przekazania zlecenia do wykonawcy (pkt 4.2.3.2 i 5.3.1 wzoru 

Umowy). 

Powyższe  wskazuje  bezspornie  na  błędne  założenia,  które  były  podstawą  dla 

formułowania  zarzutu,  iż  „Biorąc  pod  uwagę  specyfikę  przedmiotu  zamówienia    niemożliwy 

jest dokonanie wszystkich czynności związanych z dostawą w ciągu I tygodnia.”  

Krótsze  niż  maksymalny  termin  10  tygodni,  preferowane  przez  Zamawiającego  w 

ramach  kryteriów  oceny  ofert,  nie  są  w  żaden  sposób  narzucane  przez  Zamawiającego, 

wynikać będą z autonomicznej decyzji wykonawcy, który zadeklaruje termin w oparciu o jego 

indywidualn

e możliwości organizacyjne i realizacyjne. W związku z czym Odwołujący nie może 

opierać  zarzutu  w  kontekście  własnych  możliwości  organizacyjnych  i  nie  może  narzucać 

Zamawiającemu swoich preferencji i optymalnych dla niego rozwiązań.  

Zamawiający wyjaśnił, że realizacja zleceń będzie następowała sukcesywnie, a nie w 

jednorazowej transzy 30 000 sztuk urządzeń typu tablet. Dodatkowo, Zamawiający w wyniku 

modyfikacji  z  dnia  17  maja  2019  r.  uzupełnił  dokumentację  o  załącznik  nr  20  do  SIWZ  — 

Szacowany harmonogram 

zamówień Zestawów. 

Zamawiający nie może zaakceptować wydłużenia realizacji wdrożenia czy dostaw w 

terminie,  np.  20  tygodni,  gdyż  termin  5  miesięcy  na    dostawę  Urządzeń  w  całym  okresie 

realizacji  umowy  jest  po  prostu  nie  do  zaakceptowania  z  uwagi  na  zobowi

ązania 

Zamawiającego  wynikające  z  zawartych  umów  z  klientami,  np.  umowy  na  obsługę 

korespondencji  sądowej.  Zgodnie  z  jej  postanowieniami  jest  on  zobowiązany  do  realizacji 

usługi Elektronicznego Potwierdzenia Odbioru na terenie całego kraju od dnia jej zawarcia, a 

wobec  przekroczenia  tego  terminu  będzie  zobowiązany  do  ponoszenia  kar  umownych  na 

rzecz jednostek Skarbu Państwa. Zamawiający obecnie doręcza ponad 220 tys. przesyłek z 

EPO każdego dnia. Kara za brak prawidłowo zrealizowanej usługi EPO wynosi 50 zł dla każdej 

przesyłki, natomiast w przypadku dostarczenia Zamawiającemu tradycyjnego potwierdzenia 

odbioru zamiast elektronicznego Zamawiający obciążony zostanie karą umowną w wysokości 

2  zł  za  każdą  przesyłkę.  Zmiana  elektronicznego  formularza  na  dokument  papierowy  jest 

obarczona  bardzo  dużym  ryzykiem  popełnienia  błędu  przy  przepisywaniu  danych,  ryzyko 

„nieczytelnego podpisu", za które Zamawiający obciążany jest karą 50 zł. 

Zamawiający podkreślił, że należyte wykonywanie tej umowy ze Skarbem Państwa jest 

p

riorytetem  nie  tylko  z  uwagi  na  wysokie  kary  umowne,  ale  również  z  uwagi  na  względy 

wizerunkowe, 

mając na uwadze fakt, iż świadczenie realizowane jest w interesie publicznym. 

Aby  proces  mógł  być  realizowany  z  należytą  starannością  i  na  odpowiednim  poziomie 

jakościowym  konieczne  jest  zapewnienie  dostępności  urządzeń  w  całym  okresie 

obowiązywania  umowy.  Terminy  dostaw  mają  właśnie  zabezpieczyć  to  wymaganie.  Przez 

pryzmat  powyższego  należy  zatem  negatywnie  ocenić  nie  tylko  żądanie  wydłużenia  czasu 

wdrożenia, jak i dostaw, ale też inne roszczenia Odwołującego w tym zakresie. 

Zamawiający  zauważył,  że  w  odwołaniu  nie  podjęto  nawet  próby  wykazania,  w  jaki 

sposób Zamawiający naruszył przepisy art 353

i art. 487 S 2 K.c.,

, a w szczególności czy treść 

stosunku  praw

nego,  jaki  ma  powstać  w  skutek  udzielenia  zamówienia  sprzeciwia  się  jego 

naturze,  ustawie  czy  zasadom  współżycia  społecznego.  Zamawiający  ma  prawo  żądać 

zrealizowania wdrożenia w oczekiwanym przez siebie terminie, i jak długo jest to wykonalne 

— a tego Odwołujący nie zakwestionował - to nie można twierdzić, że treść umowy narusza 

zasady  współżycia  społecznego,  przepisy  Kodeksu  cywilnego,  czy  też  nie  odpowiada 

rzeczywistej naturze umowy dostawy urządzeń telekomunikacyjnych i przygotowania ich do 

użycia. Całkowicie niezrozumiałe jest, w jaki sposób naruszono art. 487 S 2 K.c., który definiuje 

wzajemność świadczeń na gruncie prawa zobowiązań. 

Zamawiający wskazał, że w wyroku z dnia 29 marca 2016 r. o sygn. akt KIO 340/16 i 

341/16  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  oceniając  identyczny  zarzut  Odwołującego  względem 

wymagań Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia przywoływanych przepisów. 

2)  w  zakresie  naruszenia  art.  29  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  dokonanie  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności 

mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  i  oszacowanie  jej  kosztów  oraz  w  sposób 

niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie w jakim SIWZ, w Załączniku nr 2 do Umowy 

stanowiącym Opis przedmiotu zamówienia oraz załącznikach do SIWZ i OPZ: 

a) 

nie  wskazuje  czy  Cennik  szczegółowy  oraz  Szacowany  koszt  realizacji  napraw 

nieobjętych  gwarancją w trakcie trwania umowy dotyczy Urządzeń czy Urządzeń Własnych - 

Zamawiający w ramach modyfikacji SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. dokonał zmiany Załącznika 

nr la do Formularza ofertowego, 

w związku z czym zarzut stał się bezprzedmiotowy, 

b) 

wymaga, aby podał zryczałtowaną cenę wszystkich elementów / napraw nie ujętych w 

cenniku, 

co  powoduje,  że  kategoria  ta  ma  charakter  otwarty  i  może  być  dowolnie 

interpretowana  na  etapie 

realizacji  zamówienia,  a  w  efekcie  wykonawca  nie  jest  w  stanie 

oszacować  ryzyka  i  kosztów  związanych  z  koniecznością  dokonania  napraw  lub  wymiany 

elementów, które mogą zostać do niej zakwalifikowane - Zamawiający w ramach modyfikacji 

SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. dokonał zmiany Załącznika nr la do Formularza ofertowego w 

taki  sposób,  że  kategorie  „Inne”  pozostały  wyłącznie  w  tabeli  dotyczącej  Urządzenia 

oferowanego przez wykonawców, natomiast w zakresie Urządzeń Własnych Zamawiającego 

katalog  napraw  jest  zamknięty  i  ograniczony  do  pozycji  wprost  określonych  przez 

Zamawiającego. Co się tyczy Urządzenia oferowanego przez wykonawców z uwagi na fakt, iż 

Zamawiający nie ma wiedzy jaki sprzęt zostanie mu konkretnie zaoferowany nie jest w stanie 

określić zamkniętego katalogu pozycji możliwych do naprawy na etapie realizacji Umowy, stąd 

też pozostawiona została pozycja „Inne”, w ramach której  wykonawca mając wiedzę na temat 

oferowanego  urządzenia  i  ewentualnego  doświadczenia  w  zakresie  szkodowości  jego 

elementów  składowych  w  zakresie  innym  niż  pozycje  określone  przez  Zamawiającego 

powinien określić ryczałtowy koszt związany z koniecznością ich potencjalnych napraw. 

Mając powyższe na uwadze i dokonaną modyfikację w ocenie Zamawiającego przedmiotowy 

zarzut stał się bezprzedmiotowy. 

c) 

wymaga  w  pkt  1.4.7  OPZ  dla  każdego  Urządzenia  zapewnienia  dostarczenia 

aktualizacji 

bezpieczeństwa przez cały okres obowiązywania Umowy - Zamawiający w ramach 

modyfikacji  SIWZ  z  dnia  17  maja  2019  r.  dokonał  zmiany  kwestionowanego postanowienia 

OPZ  w  związku  z  czym,  w  ocenie  Zamawiającego,  przedmiotowy  zarzut  stał  się 

bezprzedmiotowy, 

d) 

określa  termin  na  przygotowanie  i  dostarczenie  Projektu  Technicznego  wraz  z 

Harmonogramem od dnia zawarcia Umowy 

– Zamawiający w ramach modyfikacji SIWZ z dnia 

17 maja 2019 r. 

dokonał zmiany kwestionowanego postanowienia OPZ w związku z czym w 

ocenie 

Zamawiającego zarzut stał się bezprzedmiotowy, 

e) 

stan  aktualizacji  i  konfiguracji  systemu  operacyjnego  Urządzeń  wraz  z  niezbędnymi 

Licencjami 

(.. .) zostanie określony dopiero na etapie Projektu Technicznego - Zamawiający w 

ramach modyfikacji SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. dodany pkt 5.7 w OPZ, 

poprzez określenie 

minimalnego  stanu  aktualizacji  i  konfiguracji. 

Wskazał,  że  nie może  całkowicie  odstąpić  od 

postanowienia,  zgodnie  z  którym  szczegółowy  stan  aktualizacji  i  konfiguracji  określony 

zostanie  na  etapie  Projektu  Technicznego  z  uwagi  na  fakt,  iż  konkretny  stan  konfiguracji  i 

aktualizacji  oprogramowania, 

umożliwiający  instalację  Aplikacji  Zamawiającego,  którą 

Zamawiający  określił  w  dokumentacji  przetargowej,  uzależniony  jest  od  zaoferowanego 

Urządzenia i  jego  systemu operacyjnego. Tym niemniej  nie uniemożliwia to Odwołującemu 

prawidłowego  skalkulowania  oferty.  Znając  Urządzenie,  które  wykonawca  zaoferuje,  jak 

również wiedząc jaka Aplikacja Zamawiającego będzie zainstalowana na Urządzeniach, jest 

on 

w stanie określić niezbędną konfigurację Urządzenia. 

W odniesieniu do 

Licencji systemu MDM Zamawiający oświadczył, że Licencje te na 

potrzeby prawidłowego przygotowania Urządzeń, tj. „ich ogrania” zostaną zapewnione przez 

Zamawiającego  w  dniu  złożenia  zlecenia  dostawy  w  zakresie  aktualnie  posiadanej  przez 

Zamawiającego  puli  27  000  Licencji,  natomiast  w  pozostałym  zakresie  Zamawiający 

każdorazowo  wraz  ze  zleceniem  dostawy  Urządzeń  będzie  zamawiał  proporcjonalną  do 

Urządzeń  liczbę  Licencji  systemu  MDM,  które  przewidziane  zostały  w  ramach  prawa  opcji. 

Mając powyższe na uwadze zarzut należy uznać za bezprzedmiotowy, 

f) 

wskazuje, iż Zamawiający na etapie przygotowania Projektu Technicznego przekaże 

wykonawcy 

decyzję o stosowaniu bądź niestosowaniu kodu PIN w dostarczanych Kartach SIM 

Zamawiający w ramach modyfikacji SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. usunął pkt 3.3.9 oraz zmienił 

pkt 6.2.1.6, zgodnie z którym Karty SIM muszą zostać dostarczone wraz z kodem PUK oraz 

umożliwiać włączenie zabezpieczenia kodem PIN, przy czym w momencie dostawy Kart SIM 

zdezaktywowany ma być kod PIN, w związku z czym zarzut stał się bezprzedmiotowy, 

g) 

nieprecyzyjnie  i  niejednoznacznie  wskazu

je  liczbę  baterii,  które  przez  cały  okres 

Umowy 

wykonawca  będzie  zobowiązany  dostarczyć  w  przypadku  zaoferowania  rysików 

zasilanych 

bateryjnie,  co  uniemożliwia  oszacowanie  kosztów  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  -    zarzut  jest  całkowicie  bezpodstawny.  Błędne  są  wywody  o  rzekomo 

nieprecyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia odnoszącym się do liczby i zapasowych baterii. 

Wyjaśnił, że w pkt Wł. 14 „Wymagań technicznych dla Urządzenia Mobilnego" Zamawiający 

określił  swoje  wymagania  dotyczące  rysików,  poprzez  wskazanie  wymagań  funkcjonalnych 

odpowiadających konkretnym wymaganiom biznesowym. Dostępne na rynku rysiki zasilane 

bateryjnie  wykorzystują  baterie  o  różnej  pojemności  i  charakteryzują  się  różnym  poborem 

prądu, więc Zamawiający nie może z góry przewidzieć ile baterii będzie potrzebnych w czasie 

obowiązywania  umowy,  gdyż  nie  wie,  jakie  rysiki  zostaną  zaoferowane  przez  wykonawcę. 

Wymaganą wiedzę w zakresie zasilania oferowanych rysików posiada wyłącznie wykonawca 

i z tego względu tylko on może, na etapie przygotowania oferty, oszacować, ile baterii będzie 

potrzebnych oraz jaka będzie ich wartość, biorąc pod uwagę swoje doświadczenie i wiedzę 

jako operator telekomunikacyjny. Nie można też pominąć kluczowej potrzeby Zamawiającego, 

jaką  jest  zapewnienie  prawidłowego  i  efektywnego  funkcjonowania  Urządzeń  i  Akcesoriów, 

obejmujących również rysiki, które bezpośrednio służą do świadczenia przez Zamawiającego 

na rzecz jego klientów usługi Elektronicznego Potwierdzenia Odbioru. Zamawiający preferuje 

rysiki,  które  nie  wymagają  zasilania  lub  które  pobierają  energię  elektryczną  z  Urządzenia 

Mobilnego, czemu dał wyraz premiując takie rozwiązania w ramach kryterium oceny ofert (pkt 

P2.5  pozacenowego  kryterium  P2  „Funkcjonalność  Urządzeń”).  Takie  rozwiązanie  jest  dla 

Zama

wiającego  bardziej  optymalne,  nie  oznacza  to  jednak,  że  Zamawiający  uniemożliwia 

składania  ofert  na  innym  rozwiązaniu,  wręcz  przeciwnie  w  celu  zapewnienia  dostatecznej 

konkurencyjności  Zamawiający  dopuszcza  inne  rozwiązania,  pomimo  tego,  że  łączą  się  z 

bar

dziej  kłopotliwą  obsługą  rysików  (konieczność  wymiany  baterii  lub  ładowania 

akumulatorów)  i  przez  to  są  mniej  korzystne  dla  samego  Zamawiającego.  Wykonawcom 

pozostawiono  więc  alternatywę:  mogą  zaoferować  rysiki  tzw.  „bezobsługowe",  które  w 

zdecydowanie większym stopniu odpowiadają potrzebom Zamawiającego i wobec czego ich 

oferta otrzyma dodatkowe punkty w ramach przedmiotowego kryterium albo mogą zaoferować 

rozwiązanie mniej optymalne dla Zamawiającego, jednak  wówczas wykonawca obowiązany 

jest dostarczać baterie przez cały czas trwania Umowy. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, 

Zamawiający prawidłowo i nie naruszając postanowień ustawy Pzp określił wymagania SIWZ 

w kwestionowanym zakresie. To w

ykonawca oferujący konkretne rozwiązanie powinien umieć 

oszacować  niezbędną  liczbę  baterii  do  oferowanych  rysików,  tak  aby  zapewnić  ich 

funkcjonowanie w całym okresie realizacji umowy, natomiast jeśli Odwołujący nie potrafi tego 

oszacować może zaoferować rozwiązanie, który takiej wymiany nie przewiduje i dodatkowo 

jest pu

nktowane w ramach kryteriów jakościowych. 

Zamawiający pragnie wskazać, iż w/w zarzut był przedmiotem orzekania Krajowej Izby 

I  Odwoławczej,  która  wyrokiem  z  dnia  29  marca  2016  r.  (o  sygn.  akt  KIO  340/16  341/16) 

oddaliła zarzut jako niezasadny. 

h) 

Zamawiający  nie  dopuszcza  możliwości  zmiany  Wynagrodzenia  w  przypadku  zmiany 

urządzenia zgodnie z wymogiem Wl.35 OPZ 

Formułując  wymóg  W  1.35  OPZ  Zamawiający  akcentuje  obowiązek  dostarczania 

zaoferowanych  urządzeń  przez  cały  okres  obowiązywania  umowy  oczekując,  żeby 

Wykonawca dostarczał zaoferowane mu Urządzenia zgodnie z Umową przez cały  okres jej 

obowiązywania,  aby  nie stawiał  Zamawiającego przed faktem,  że nie będzie już  dostarczał 

Urządzeń,  zgodnie  z  Umową,  bo  zostały  one  przez  producenta  wycofane  (zobowiązanie 

wygasło).  

Zamawiający,  mając  na uwadze zasady  uczciwej konkurencji  i  równego traktowania 

wykonawców,  dopuścił  możliwość  dostarczenia  awaryjnie  innego  niż  zaoferowane  przez 

wykonawcę urządzenia, niemniej jednak nie może się to odbywać kosztem ceny, na podstawie 

której między innymi oferta wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza. Dopuszczenie 

możliwości  zmiany  urządzeń  na  etapie  realizacji  Umowy  z  jednoczesną  możliwością 

zwiększenia  wynagrodzenia,  czysto  hipotetycznie  nawet  już  dzień  po  zawarciu  Umowy 

prowadzić  może  do  patologii  i  niedozwolonych  działań.  Zamawiający  tylko  w  wyjątkowych 

sytuacjach  dopuszcza  zmianę  urządzeń.  Zamawiający  nie  może  ponosić  ryzyka  i  ciężaru 

nieprawidłowego zabezpieczenia realizacji dostaw. 

Gdyby przyjąć możliwość zmiany Urządzeń na etapie po zawarciu umowy i dodatkowo 

dopuścić  możliwość  zamiany  wynagrodzenia,  ocena  ofert  w  postępowaniu  byłaby  czysto 

iluzoryczna,  bowiem  wykonawcy  w  ofercie  proponowaliby  urządzenia,  które  pod  względem 

kryteriów  jakościowych  i  kryterium  ceny  były  najkorzystniejsze,  umożliwiając  wykonawcy 

„wygranie  przetargu",  natomiast  po  zawarciu  umowy  rozpocząć  alternatywny  proces 

negocjacji  zmiany  urządzenia.  Stąd  też  w  ocenie  Zamawiającego  podnoszone  przez 

Odwołującego w zarzucie twierdzenia należy uznać w całości jako bezpodstawne; 

i) 

nieokreślone zostały lokalizacje, dla których wykonawca zobowiązany będzie zapewnić 

łącza z prywatnego APN - Zamawiający w ramach modyfikacji SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. 

uwzględnił zarzut i uzupełnił informacje poprzez wskazanie lokalizacji, stąd też zarzut stał się 

bezprzedmiotowy; 

j) 

Zamawiaj

ący nie określił listy placówek, na terenie których mogą występować problemy 

z  zapewnieniem  stabilnego  zasięgu  -  W  ocenie  Zamawiającego  zarzut  jest  bezzasadny  i 

zmierza wyłącznie do spowodowania uprzywilejowania pozycji Odwołującego nad pozostałymi 

potencjalnymi  wykonawcami. 

Odwołujący,  aktualnie  realizujący  usługę  transmisji  danych, 

doskonale wie, gdzie występuje problem ze świadczeniem transmisji danych. Wymagając od 

Zamawiającego określenia placówek, w których dotychczas występowały lub mogą wystąpić 

problemy  z  zapewnieniem  stabilnego  zasięgu  Odwołujący  doprowadzi  do  stworzenia 

nierównych warunków dla wszystkich wykonawców,  bowiem doskonale zdaje sobie sprawę, 

że  Zamawiający  jedyne  doświadczenie  w  tym  zakresie  posiada  na  bazie  usługi  transmisji 

danych świadczonej aktualnie przez Odwołującego. 

W

prowadzenie listy placówek, w której aktualnie występują problemy ze świadczeniem 

usługi  transmisji  danych  jest  bezcelowe,  a  wręcz  mogące  wprowadzić  w  błąd  pozostałych 

potencjalnych wykonawców, którzy jako operatorzy, dysponują własną mapą zasięgu, a zatem 

inny może być poziom sygnału, posiadając odmienną od Odwołującego architekturę sieci, jak 

również różny zasięg na obszarze kraju. W odniesieniu do jednego operatora zasięg na danym 

obszarze może być niestabilny, a w  odniesieniu do innego już nie. Może być i tak, że dany 

wykonawca w ogóle nie będzie miał problemu ze stabilnym zasięgiem, stąd też Zamawiający 

n

ie wskazuje takiej listy, co nie oznacza, że lista placówek jest informacją poufną i niedostępną 

dla  wykonawców.  Potencjalni  wykonawcy  maja  wiedzę,  w  których  miejscach  w  kraju  mają 

odpowiednią infrastrukturę umożliwiającą zapewnienie stabilnego zasięgu Usługi Transmisji 

Danych, a w których rejonach zasięg ten jest słabszy i tą wiedzę powinni nałożyć na publicznie 

dostępny wykaz placówek Zamawiającego na stronie http://placowki.pocztapolska.pl/ i każdy 

z potencjalnych wykonawców może zweryfikować tę listę pod kątem spełniania wymogu, tzn. 

w  których  lokalizacjach  jest  zdolny  do  zapewnienia  stabilnego  zasięgu  usługi  transmisji 

danych. 

Odwołujący  wbrew  twierdzeniom  podnoszonym  w  odwołaniu,  aktualnie  realizuje 

przedmiotową  usługę  od  blisko  36  miesięcy  na  rzecz  Zamawiającego,  (również  będąc 

zobowiązanym  do  utrzymania  stabilnego  zasięgu  oferowanej  usługi  transmisji  danych)  i 

posiada  wiedzę,  czy  i  w  jakich  lokalizacjach  występowały  ewentualne  problemy  z 

zapewnieniem  przez  Odwołującego  stabilnego  zasięgu,  bez  konieczności  dokonywania 

ewentualnych wizji lokalnych przed złożeniem oferty na co wskazuje w Odwołaniu. 

P

owyższy zarzut był przedmiotem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z 

dnia 29 marca 2016 r. (o sygn. akt 

KIO 340/16 341/16), która nie dopatrzyła się naruszenia 

przez Zamawiającego przywołanych przepisów, 

k) 

nie określono jakimi Urządzeniami Własnymi dysponuje Zamawiający  - Zamawiający 

w wyniku modyfikacji SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. uzupełnił załącznik o dane w zakresie liczby 

urządzeń,  ich  modelu,  producenta,  okresu  gwarancji  oraz  daty  zakupu,  w  związku  z  czym 

zarzut należy uznać za bezprzedmiotowy, 

l) 

w  postanowieniach  SIWZ  wskazano,  że  Zamawiający  nie  będzie  ponosił 

odpowiedzialności za zniszczenia lub uszkodzenia dostarczonych Urządzeń w trakcie testów 

Zamawiający wskazał, że nie ma takiego punktu, którego treść zarzuca Odwołujący. Zarzut 

został  prawdopodobnie  oparty  na  nieaktualnym  brzmieniu  załącznika.  Zgodnie  z  pkt  24  w 

rozdziale  XI  Opis  sposobu  przygotowania 

ofert  Zamawiający  nie  będzie  ponosił 

odpowiedzialności za zniszczenie lub uszkodzenie dostarczonych próbek, wynikłe w trakcie 

weryfikacji  ich  zgodności  z  wymaganiami  Zamawiającego,  przeprowadzonej  zgodnie  ze 

scenariuszem  testów,  określonym  w  załączniku  nr  1  do  OPZ.  Zarzut  należy  uznać  za 

bezprzedmiotowy. 

3)  w  zakresie  naruszenia  art.  353

w.  zw.  z  art.  5  oraz  art.  487  S  2  Kodeksu  cywilnego  w 

związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie załącznika nr 7 

do SIWZ Wzoru 

Umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie w 

jakim: 

a)  Zamawiający  nakłada  na  wykonawcę  obowiązek  zapewnienia  dostępności  Urządzeń  i 

Elementów  Zestawów  spełniających  wymagania  OPZ  przez  cały  okres  obowiązywania 

umowy,  a  jego  niesp

ełnienie  obwarowane  jest  karą  umowną  -  Zarzut  ten  należy  uznać  za 

bezzasadny.  O

czekiwania  Odwołującego  są  wewnętrznie  sprzeczne,  gdyż  z  jednej  strony 

Odwołujący  podnosi  argumenty  dotyczące  długości  życia  urządzenia,  a  z  drugiej  strony  - 

najchętniej zaoferowałby urządzenie już używane, skoro absurdalnym dla niego jest wymóg 

dostarczenia  urządzeń  fabrycznie  nowych.  Zamawiający  podkreślił,  że  nie  dopuszcza 

urządzeń  używanych  ani  prototypowych.  Ponieważ  urządzenia  wykorzystywane  będą  do 

obsługi kontraktu na doręczenie przesyłek sądowych, Zamawiający nie może pozwolić sobie 

na  występowanie  zdarzeń  typowych  dla  urządzeń  prototypowych,  które  są  udoskonalane, 

poprawiane  w  wyniku  ich  użytkowania,  nie  może  bowiem  sobie  pozwolić  na  testowanie 

zamówionych urządzeń  metodą prób i błędów, ponieważ realnie zagrożona byłaby obsługa 

tego procesu. P

odkreślił, że wymogi dostawy fabrycznie nowych urządzeń i niedopuszczenie 

urządzeń prototypowych są wymogami standardowymi na rynku i powszechnie stosowanymi 

w  tego  typu  zamówieniach.  W  żadnej  mierze  Zamawiający  stawiając  takie  wymogi  nie 

ogranicza  wykonawcom  możliwości  wyboru  urządzeń,  jako  że  na  rynku  znajdują  się 

urządzenia, które spełniają te i pozostałe wymogi.  

Odnosząc  się  natomiast  do  zarzutu  co  do  zobowiązania  określonego  w  pkt.  3.5.2 

Wzoru 

Umowy, Zamawiający oświadczył, że intencją jego jest zobowiązanie wykonawcy do 

świadomego  i  profesjonalnego  oferowania  produktów  na  etapie  składania  ofert.  Z 

doświadczenia  Zamawiającego  wynika,  że  przedmiotowe  zamówienie  opiewające  na  ok. 

30 000  szt. 

Urządzeń  nie  jest  zamówieniem,  do  którego  wykonawca  przygotowuje  się  bez 

prowadzenia  wcześniejszych  negocjacji  z  producentem  danych  urządzeń  i  odpowiednim 

zabezpieczeniem możliwości dostarczania Zamawiającemu zaoferowanych Urządzeń przez 

cały okres obowiązywania Umowy. Zamawiający nie oczekuje, aby zaoferowane urządzenia 

znajdowały się w oficjalnym kanale sprzedaży.  

Dodatkowo 

Zamawiający wskazał, że cechy funkcjonalne Urządzenia, jak i ich cena, 

podlegają ocenie i testom na etapie postępowania, w wyniku czego powstaje „lista rankingowa 

Wykonawców",  dopuszczenie  możliwości  zmiany  bez  żadnych  konsekwencji  urządzeń  na 

etapie realizacji Umowy, nawet już dzień po zawarciu Umowy prowadzić może do patologii i 

niedozwolonych działań, tym bardziej, gdy zestawimy to jeszcze z żądaniem Odwołującego w 

zakresie  podniesienia  wynagrodzenia  wykonawcy  z  związku  ze  zmianą  urządzenia. 

Zamawiający  właśnie  w  celu  zagwarantowania  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  zarówno  na  etapie  postępowania,  jak  i  obowiązywania  umowy, 

wymaga  od  nich,  aby  Zamawiający  miał  możliwość  zamawiania  w  całym  okresie 

obowiązywania umowy urządzenia, które zostały zaoferowane na etapie składania ofert.  

Zamawiający zdaje sobie sprawę, że w trakcie obowiązywania w tak długim okresie 

c

zasu,  mogą  wydarzyć  się  sytuacje  awaryjne  i  niezawinione  przez  wykonawcę,  dlatego 

przewidział  „awaryjną  ścieżkę"  w  pkt  W1  .35  w  OPZ.  Stąd  też  w  ocenie  Zamawiającego 

podnoszone  przez  Odwołującego  w  zarzucie  twierdzenia  należy  uznać  za  bezpodstawne. 

Zamawiający  w  ramach modyfikacji  z  dnia  17  maja  2019  r.  dokonał  zmiany  wymagania W 

1.35,  jak  również  zmiany  w  zakresie  kary  umownej  określonej  w  pkt  9.1.1.14  Umowy 

uzależniającej  jej  wysokość  od  wolumenu  Urządzeń,  wychodząc  naprzeciw  wątpliwościom 

w

ykonawców  

b) 

w  pkt  4.1.2  Wzoru  Umowy  Za

mawiający  dopuszcza  możliwość  dokonania  zmiany 

istotnych 

postanowień Umowy, polegającej na przedłużeniu okresu obowiązywania Umowy o 

czas  niezbędny  do  wyczerpania  kwoty  Wartości  Umowy,  ale  nie  dłuższy  niż  12  miesięcy  - 

Zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt 4.1.1 Wzoru Umowy, Umowa obowiązuje od dnia jej 

zawarcia przez okres 36 miesięcy od dnia pierwszego uruchomienia Usługi Transmisji Danych 

lub  prze

z  okres  do  wyczerpania  kwoty  Wartości  Umowy,  natomiast  zgodnie  z  pkt  4.1.2  w 

przypadku  niewykorzystania  kwoty  Umowy  istnieje  możliwość  przedłużenia  okresu 

obowiązywania Umowy na okres maksymalnie 12 miesięcy na warunkach określonych w ust. 

12.1.1. Powyższe postanowienia Umowy są ze sobą skorelowane w taki sposób, że zgodnie 

z  pkt  4.1.1  Wzoru  Umowy, 

określone  zostały  2  równorzędne  cezury  jako  wyznaczniki 

obowiązywania  Umowy,  tzn.  umowa  nie  wygasa  po  okresie  36  miesięcy  od  pierwszego 

uruchomienia Usługi Transmisji Danych, w przypadku, gdy nie została wyczerpana Wartość 

Umowy.  W  takim  bowiem  przypadku  zgodnie  z  pkt  12.1.1.  przedłużenie  następuje  o  czas 

niezbędny  do  wyczerpania  kwoty  Wartości  Umowy,  ale  nie  dłużej  niż  12  miesięcy.  Celem 

wprowadzonych  rozwiązań  jest  umożliwienie  wykorzystania  pełnej  Wartości  Umowy,  a  nie 

zwiększenie wynagrodzenia w przedłużonym okresie obowiązywania umowy. 

c) 

w  pkt  4.2.4  Wzoru  U

mowy,  wskazano,  że  na  żądanie  Zamawiającego  wykonawca 

będzie zobowiązany dostarczyć do siedziby Zamawiającego 20 sztuk Zestawów, nie regulując 

przy  tym, 

w  jaki  sposób  dostawa  ta  zostanie  rozliczona  pomiędzy  Stronami,  w  tym,  czy 

Zamawiający  zapłaci  wykonawcy  wynagrodzenie  za  dostarczone  Zestawy  lub  dokona  ich 

zwrotu  - 

Zamawiający oświadczył, że nie jest ani nie było jego intencją, aby zamówione na 

podstawie pkt 4.2.4 Zestawy nie podlegały zasadom rozliczenia i zapłaty wynagrodzenia - jak 

przy innych zleceniach Zamawiającego - określonych w rozdziale 6 Wzoru umowy. Zgodnie z 

pkt  6.1.21  wynagrodzenie  za  dostawę  Zestawów  płatne  jest  w  wysokości  wynikającej  z 

iloczynu cen określonych w Załączniku nr la do Formularza Ofertowego i liczby dostarczonych 

Zestawów na podstawie faktury Zamawiający wyłącza zapłatę wynagrodzenia za dostarczone 

Zestawy na podstawie pkt. 4.2.4 W

zoru Umowy. Jedyną różnicą w tych dostawach jest termin 

jej  realizacji  oraz  górny  limit  zamawianych Urządzeń,  a mianowicie do  20  sztuk Zestawów. 

Oznacza  to,  że  liczba  20  sztuk  jest  zamawiana  w  ramach  ogólnego  limitu  Urządzeń 

zamawianych w ramach   przedmio

towego zamówienia, stąd też ich wartość (wynagrodzenie 

należne wykonawcy) stanowi część składową Maksymalnej Wartości Umowy określonej w pkt 

6.1.1.  Umowy.  Mając  powyższe  na  uwadze,  w  ocenie  Zamawiającego  zarzut  jest 

bezpodstawny; 

d) 

w  pkt  5.3.7  Wzoru  Umowy  Za

mawiający  zastrzegł,  że  ma  prawo  do  rezygnacji  z 

korzystania  z  Usługi  Transmisji  Danych  dla  poszczególnych  Kart  SIM,  a ilość  wyłączonych 

Usług nie przekroczy 20 % łącznej puli Usług - Zamawiający w ramach modyfikacji z dnia 17 

maja  2019  r. 

sprecyzował,  że  łączna  pula  Usług  Transmisji  Danych  dotyczy  całego  okresu 

obowiązywania Umowy. Jednocześnie wskazał, że zgodnie z orzecznictwem KIO dopuszcza 

się,  aby  zamawiający  przewidział  w  umowie  zmniejszenie  zakresu  zamówienia,  lecz  „nie 

można  zaakceptować  postanowień  umowy  dających  zamawiającemu  całkowitą, 

nieograniczoną pod względem ilościowym i pozostającą poza wszelką kontrolą dowolność w 

podjęciu  decyzji  o  zmniejszeniu  zakresu  dostaw  będących  przedmiotem  zamówienia”. 

P

odkreślił, że z taką dowolnością nie mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Z 

uwagi  na  fakt,  iż  Umowa  zawierana  jest  na  okres  36  miesięcy  w  tym  czasie  po  stronie 

Zamawiającego  mogą  wystąpić  zmiany  struktury  organizacyjnej  oraz  liczby  zatrudnionych 

pracowników,  stąd  Zamawiający  musi  uelastycznić  zakres, który  usprawiedliwiony  jest  jego 

potrzebami  związanymi  z  fluktuacją  kadry,  nie  jest  nadmierny,  jest  precyzyjnie  określony, 

uniemożliwiający dowolne ograniczanie przedmiotowych usług. 

Zamawiający,  dochowując  należytej  staranności  oraz  z  poszanowaniem  interesów 

wykonawców, jednoznacznie określił maksymalne zmniejszenie zakresu zamówienia (podając 

wartości procentowe). Mając powyższe na uwadze zarzut należy uznać za bezprzedmiotowy; 

e) 

w rozdziale 7 ust. 7.5.2 Wzoru Umowy przewidziano, że w przypadku, gdy w Raporcie 

Miesięcznym  stwierdzono  Błąd  lub  Brak,  plik  zostaje  odrzucony,  a  Zamawiający  wzywa 

w

ykonawcę  do  przedstawienia  poprawionego  danego  Raportu  Miesięcznego,  przy  czym 

sformułowana  przez  Zamawiającego  definicja  Błędu  w  Raporcie  i  Braku  w  Raporcie  jest 

niejednoznaczna i nieprecyzyjna, przy jednoczesnym dopuszczeniu możliwości wielokrotnego 

zgłaszania przez Zamawiającego zastrzeżeń - Zamawiający wskazał, że przedmiotowy zarzut 

jest 

bezpodstawny. W ust. 7.5 Wzoru Umowy Zamawiający określił procedurę raportowania i 

procedurę  weryfikacji  przedłożonych  Raportów  Miesięcznych.  Zamawiający  ma  prawo 

oczekiwać  od  wykonawcy  prawidłowego  (zgodnego  z  wprowadzonymi  wzorami) 

przygotowania  i  przekazania  raportów,  które  ze swej  natury  powinny  odwzorowywać  to,  co 

m

iało miejsce w danym Okresie Rozliczeniowym. Modyfikacje wprowadzone do postanowień 

w  zakresie  raportowania  wynikają  z  dotychczasowego  doświadczenia  z  wykonawcą,  który 

potrafił  złożyć  za  dany  okres  rozliczeniowy  kilka  raportów,  przy  czym  każdy  był  różny,  tzn. 

zawierał nowe pozycje, które nie znajdowały się w pierwotnie przekazywanym raporcie, stąd 

Zamawiający  przewidział  możliwość  wielokrotnego  zgłaszania  zastrzeżeń  do  tego  samego 

Raportu  Miesięcznego  na  wypadek,  gdyby  wykonawca  próbował  kreatywnie  kształtować 

rzeczywistość  raportową,  która  ma  istotne  znaczenie  z  punktu  widzenia  naliczania  kar 

umownych i określenia SLA. 

W świetle ustanowionych definicji, za Błąd należy uznać każdą rozbieżność pomiędzy 

danymi zawartymi w prz

ekazywanych Raportach a stanem faktycznym, literówki czy oczywiste 

omyłki nie mogą być uznane za stan faktyczny. Dodatkowo, określenie zamkniętego katalogu 

Błędów doprowadzi do nadmiernej kazuistyki, co przy umowie na 36 miesięcy i kreatywności 

wykonawców  ciężko  uznać  za  pożądane  działanie.  Przez  Brak  rozumie  się  natomiast 

każdorazową wartość Null (czyli puste pole) w polu, w którym powinna znajdować się wartość 

—  zgodnie  z  wzorem,  np.:  brak  nr  zgłoszenia  z  systemu  zamawiającego,  czy  też  brak  w 

datach. 

Stąd też mając powyższe na uwadze, zarzut należy uznać za bezzasadny. 

f) 

Określenie kar umownych: 

za opóźnienie a nie zwłokę 

W ocenie Zamawiającego, podnoszone argumenty należy uznać za bezpodstawne w 

zakresie,  aby  kary  umowne  były  naliczane  za  zwłokę,  a  nie  opóźnienie.  Wskazał,  że  to 

wykonawca 

wskazuje  na  etapie  postępowania  gwarantowany  termin  realizacji  dostaw,  a 

zatem 

Zamawiający może oczekiwać, aby  wykonawca realizował dostawy w terminie przez 

siebie wskazanym i gwarantowanym. 

Przedmiotowy zarzut był przedmiotem rozpatrzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą 

w  wyroku  z  dnia  29  marca  2016  (sygn..  akt  KIO  340/16  341/16),  która  nie  dopatrzyła  się 

naruszenia  przepisów  we  wskazanych  przez  Odwołującego  w  odwołaniu  zakresie  (także 

wyrok z dnia 28 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 26/19). 

W 

świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie należy odwołać się 

do przepisów k.c., które znajdują zastosowanie do czynności zamawiających i wykonawców 

na podstawie odesłania zawartego w art. 14 Pzp oraz przede wszystkim znajdują generalnie 

zastosowanie w sprawach zamówień publicznych w związku z art. 2 pkt 13 Pzp definiującym 

zamówienia publiczne jako umowy zawierane pomiędzy zamawiającymi, a wykonawcami, a 

więc  stosunki  cywilnoprawne,  ze  wszystkimi  tego  konsekwencjami,  w  tym  rozciągnięciem 

instytucji  i  siatki  pojęciowej  prawa  cywilnego  na  zamówienia  publiczne.  Podstawą 

odpowiedzialności  kontraktowej,  ukształtowanej  przede  wszystkim  w  art.  471  k.c.  jest,  iż 

dłużnik  zobowiązany  jest  do  naprawienia  szkody  wynikającej  z  niewykonania  lub 

nienależytego wykonania zobowiązania,  chyba  że niewykonanie lub  nienależyte wykonanie 

jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zasadnym jest, 

przy ocenie należytej staranności wykonawcy, odwołanie się do art. 355 k.c., zgodnie z którym 

dłużnik  obowiązany  jest  do  staranności  ogólnie  wymaganej  w  stosunkach  danego  rodzaju 

(należyta staranność). Ponadto należy mieć na względzie przepis art. 355 § 2 k.c., definiujący 

należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej 

przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. 

Konstrukcja kary  umownej  przewidzianej  w  art.  483 

§ 1 k.c. oparta jest na ogólnych 

zasadach  odpowiedzialności  odszkodowawczej.  Orzecznictwo  i  piśmiennictwo  zgodnie 

przyjmują,  iż  kara  umowna  jest  zryczałtowanym  odszkodowaniem  ex  contractu,  zatem 

przesłanki  jej  wymagalności  określają  ogólne  przesłanki  kontraktowej  odpowiedzialności 

odszkodowawczej (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2000 r., I CKN 791/98, z dnia 

8 lipca  2004  r.  IV  CKN 583/03).  Zastrzeżenie kary  umownej  na  wypadek  niewykonania lub 

nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty także w 

razie  wykazania,  że  wierzyciel  nie  poniósł  szkody  (uchwała  Sądu  Najwyższego  z  dnia  6 

listopada 2003 r., mająca moc zasady prawnej, III CZP 61/03, OSNC 2004, nr 5, poz. 69). W 

razie braku rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika, jego wina w nieterminowym wykonaniu 

zobowiązania jest podstawową przesłanką roszczenia o zapłatę kary umownej. Prezentowane 

stanowisko  znajduje  potwierdzenie  w  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  16  stycznia  2013  roku 

(sygn. 

akt Il CSK 331/12), w którym podkreślono, że „(...) obowiązek zapłaty kary umownej za 

opóźnienie powstaje wówczas, gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek okoliczności, 

za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 9 listopada 1965 

r., I CR 545/63, OSPiKA 1967, nr 4, poz. 97, z dnia 2 czerwca 1970 r., Il CR 167/70, OSNCP 

, nr 11, poz. 214 (...), z dnia 26 stycznia 201 Ir., Il CSK 318/10, niepubl.) (...) Dłużnik może 

się  zwolnić  od  obowiązku  jej  zapłaty  wykazując,  że  niewykonanie  zobowiązania  było 

następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności”). Zatem nie można żądać 

kary  umownej, gdy  dłużnik  obalił  wynikające  z  art.  471 k.c.  domniemanie,  że opóźnienie  w 

spełnieniu  świadczenia  jest  następstwem  okoliczności,  za  które  dłużnik  ponosi 

odpowiedzialność. Jednocześnie, dochodząc w takim przypadku kary umownej, wierzyciel nie 

musi udowadniać, że nieterminowe wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, 

za  które  dłużnik  ponosi  odpowiedzialność.  To  dłużnika  obciąża  dowód  braku 

odpowiedzialności  za  wskazane  zdarzenie.  Analogiczne  wnioski  płyną  z  wyroku  Sądu 

Najwyższego z 17 czerwca  2016 roku (sygn. akt IV CSK 674/15), w którym zaznaczono, że 

obowiązek zapłaty kary umownej za opóźnienie (zwłokę) powstaje wówczas, gdy naruszenie 

zobowiązania powstało na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność". 

Brak  jest  zatem 

podstaw  do  uwzględnienia zarzutu.  Zgodnie z  orzecznictwem  Sądu 

Najwyższego, wykonawca będzie mógł zwolnić się z odpowiedzialności, jeżeli wykaże, że za 

dane  zdarzenie  nie  ponosi  odpowiedzialności.  Nie  sposób  uznać,  by  tak  skonstruowane 

postanowienia umowne naruszały równowagę kontraktową oraz przepisy ustawy Pzp. 

W  dniu  17  maja  2019  r.  Zamawiający  wprowadził  do  Wzoru  Umowy  nowe 

postanowienie, które wprost reguluje możliwość zwolnienia wykonawcy z obowiązku zapłaty 

kar  umownych,  w  syt

uacji  gdy  wykonawca  przedłoży  stosowne  dowody,  że  niedochowanie 

terminu  nastąpiło  z  przyczyn,  za  które  nie  ponosi  on  odpowiedzialności.  Zamawiający 

przewidział także możliwość żądania uzupełnienia dowodów przez wykonawcę, jeśli uzna je 

za niewystraczające. 

kara za opóźnienie w realizacji Wdrożenia 

W  ocenie  Zamawiającego,  zarzut  jest  bezzasadny,  jednocześnie  aktualne  są 

argumenty podnoszone przez Zamawiającego przy zarzucie Odwołującego w zakresie terminu 

i  wdrożenia.  Odwołujący  błędnie  zakłada,  iż  termin  na  wdrożenie  i  dostawę  jest  terminem 

tożsamym, w takim znaczeniu, że liczonym od tego samego momentu, co oczywiście nie jest 

prawdą. Zgodnie z wzorem Umowy wykonawca zobowiązany jest do zakończenia wdrożenia 

w terminie nie dłuższym niż 10 tygodni od dnia zawarcia Umowy lub krótszym w zależności od 

terminu wskazanego w ofercie (pkt. 4.2.1 Wzoru Umow

y i 3.1.5 OPZ), na które składają się 

czynności  określone  w  pkt.  3.1  OPZ  oraz    dostawy  Zestawów  (sukcesywnie  na  zlecenia 

Zamawiającego w całym okresie realizacji Umowy) w terminie nie dłuższym niż 10 tygodni lub 

krótszym  w  zależności  od  terminu  wskazanego  w  ofercie  od  daty  przekazania  zlecenia  do 

Wykonawcy (pkt 4.2.3.2 i 5.3.1 Wzoru Umowy). 

Zamawiający zauważył, że kwestionowane postanowienie ma naruszać art 353

 i art. 

§ 2 K.c., jednak w odwołaniu próba wykazania, że Zamawiający naruszył  wspomniane 

p

rzepisy,  oparta  jest  na  nieprawdziwym  założeniu,  w  związku  z  tym  prowadzi  do  błędnych 

konkluzji. Biorąc pod uwagę, iż wdrożenie nie obejmuje dostaw, stąd też termin wdrożenia nie 

obejmuje  w  sobie  terminu  określonego  dla  dostaw,  nie  jest  możliwe  naruszenie  jednym 

zdarzeniem dwóch zobowiązań, a w konsekwencji dwukrotnego nałożenia kary za to samo 

zdarzenie. 

opóźnienie w dostawach w terminie gwarantowanym 

W  ocenie 

Zamawiającego,  Odwołujący  dokonał  błędnej  interpretacji  pkt  9.1.1.3,  w 

którym Zamawiający postawił znak "P przy określeniu, że naliczy 10 zł za każdy Zestaw/10 zł 

za każdy Element Zestawu i jednocześnie celowo zamiast pojęcia „Akcesorium” używanego 

na pot

rzeby pojęcia „Urządzenie” i „Zestaw' użył pojęcia „Element Zestawu", który tak samo 

jak  Zestaw  może  być  przedmiotem  zlecenia  Zamawiającego  (jako  samodzielny  produkt)  i 

dostawy.  Prezentowane  stanowisko wynika zarówno  z  jego  definicji, jak również  pkt  42.3.3 

Wzoru Umowy. Zamawiający oświadczył, że nie jest i nigdy nie było jego intencją nakładanie 

w ramach przedmiotowej Umowy kary umownej mającej na celu kilkukrotne nałożenie kary 

umownej de facto za to samo.  

Zamawiający  nie  zgodził  się  z  Odwołującym,  iż  nieprecyzyjnie  określone  zostały 

okolicznościach i wysokość w jakiej naliczy karę za opóźnienie w terminie gwarantowanym. 

Jednoznacznie  zostało  określone,  że  w  przypadku  opóźnienia    w  dostawach  względem 

gwarantowanego  terminu  dostaw  w  wysokości  10  zł  za  każdy  Zestaw  za  każdy  dzień 

opóźnienia oraz 10 zł za każdy Element Zestawu. Stąd też Zamawiający nie może zgodzić się 

z  żądaniem  wykreślenia  „/10  zł  za  każdy  Element  Zestawu",  pozostawiając  wyłącznie  karę 

umowną  za  opóźnienie  za  każdy  Zestaw  w  przypadku,  gdy  przedmiotem  odrębnego 

zamówienia  może  być  pojedynczy  Element  Zestawu  (będący  osobnym  produktem,  a  nie 

będący Akcesorium w rozumieniu definicji Zestawu); 

Opóźnienie w Naprawie Wad 

Zamawiający wskazał, że w ramach modyfikacji z dnia 17 maja 2019 r. zmniejszeniu 

uległa wysokość kary umownej za opóźnienie. 

Odwołujący błędnie zakłada, iż kara za opóźnienie w naprawie Wad jest karą tożsamą 

karze za opóźnienie w dostawie Urządzeń Zastępczych, w związku z czym należy ją w ogóle 

usunąć.  Zamawiający  pragnie  wskazać,  iż  przedmiotowa  kara  zabezpiecza  zupełnie  inny 

obowiązek niż ten, który podpada pod dyspozycję kary z pkt 9.1.1.13 Wzoru Umowy i wbrew 

pozorem nie jest obojętne Zamawiającemu czy Wady naprawiane są czy nie są naprawiane 

w terminie. C

elem Zamawiającego nie jest korzystanie z Urządzeń Zastępczych jako takich, 

celem jest użytkowanie w niezbędnym minimum, najlepiej wyłącznie w przedziale czasowym, 

który  Zamawiający  określił  dla  wykonania  naprawy.  Stąd  też  w  przypadku,  gdy  w  całości 

zostanie  wyeliminowana 

kara  za  nieterminową  realizację  Napraw  Zamawiający  nie  ma 

żadnego „mechanizmu przymuszenia", aby zależało mu na szybkim dokonywaniu Napraw. 

Ponadto, 

Urządzenia  Zastępcze  jako  nie  stanowiące  składnika  majątkowego 

Zamawiającego  nie  podlegają  pod  generalną  polisę  na  urządzenia  IT,  którą  posiada 

Zamawiający. W takim przypadku, w razie jego zaginięcia, zepsucia nie dość, że Zamawiający 

nie  otrzyma  odszkodowania  z  polisy  ubezpieczeniowej,  to  jeszcze  zobowiązany  będzie  do 

zapłaty  wykonawcy  szkody  z  tytułu  zniszczenia/kradzieży  urządzenia  zastępczego.  Należy 

podkreślić, że im dłuższe użytkowanie w związku z przedłużającą się naprawą, tym większe 

ryzyko uszkodzeń Urządzeń Zastępczych, a tym samym większe ryzyko ponoszonych przez 

Zamawiającego szkód.  

Niedostępności kanałów komunikacji  

W  ramach  modyfikacji  SIWZ  z  dnia  17  maja  2019  r. 

Zamawiający  dokonał  zmiany 

poprzez doprecyzowanie, kiedy kara umowna nie będzie naliczona, w związku z czym zarzut 

należy uznać za bezprzedmiotowy; 

Opóźnienie w dostawie Urządzeń Zastępczych 

Zamawiający zauważył, że kwestionowane postanowienie ma naruszać art 353

i art. 

§2 K.c., jednak w odwołaniu nie podjęto nawet próby wykazania, w jaki rzekomo sposób 

Zamawiający naruszył wspomniane przepisy. Zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy 

kar umownych w związku z opóźnieniem w dostarczeniu Urządzeń Zastępczych i jak długo 

jest  to  wykonalne 

—  a  tego  obowiązku  Odwołujący  nie  zakwestionował  -  to  nie  można 

twierdzić,  że  treść  umowy  narusza  zasady  współżycia  społecznego,  przepisy  Kodeksu 

cywilnego, czy też nie odpowiada rzeczywistej naturze umowy. 

Żądanie  Odwołującego  de  facto  sprowadza  się  do  negocjowania  wysokości  kary 

umownej  ze  100  zł  na  10  zł,  poprzez  stwierdzenie,  że  aktualna  wysokość  jest  rażąco 

wygórowana, nie popierając tych twierdzeń żadnymi dowodami. Ustalając wysokość kary za 

opóźnienie  w  dostawie  urządzeń  Zamawiający  kierował  się  efektem  skali  i  wolumenem 

zamawianych  Urządzeń,  stąd  też  nie  mógł  zbyt  wysoko  określić  stawki  za  jednostkowe 

urządzenie,  gdyż  ostateczna  wartość  kary  z  tego  tytułu  zawsze  stanowiłaby  iloczyn  liczny 

niedostarczonych w terminie Urządzeń. 

Kara  z  tytułu  Opóźnień  w  dostawach  Urządzeń  Zastępczych  ze  swej  natury  ma 

charakter  incydentalny  i  jednostkowy,  a  jednocześnie  stanowi  zdarzenie  awaryjne  i 

nieplanowane przez Zamawiającego, stąd też tak istotna dla Zamawiającego jest terminowa 

dostawa  Urządzeń  Zastępczych,  aby  mógł  on  realizować  na  bieżąco  również  w  okresie 

Naprawy  procesy  biznesowe  nie  narażając  się  na  dotkliwe  konsekwencje  finansowe. 

Zamawiający jest związany kontraktami z różnymi podmiotami, na podstawie których doręcza 

ok. 1 mln przesyłek dziennie przy wykorzystaniu tabletów. 

Obrazując to na przykładzie kontraktu z Sądem Apelacyjnym w Krakowie Zamawiający 

doręcza  ponad  220  tys.  przesyłek  z  EPO  każdego  dnia.  W  przypadku  niemożliwości 

zrealizowania  usługi  EPO  istnieje  możliwość  zastąpienia  go  papierowym  Potwierdzeniem 

Odbioru, ale to wiąże się z koniecznością poniesienia przez Zamawiającego kary w wysokości 

2 zł dla każdej przesyłki, co oznacza, że przy braku urządzeń Zamawiający ponosiłby karę w 

wysokości ponad 440 tys. zł dziennie czyli ok. 9 mln miesięcznie. 

Nie  jest  to  kara  jedyna,  zmiana  elektronicznego  formularza  na  dokument  papierowy 

jest obarczona bardzo dużym ryzykiem popełnienia błędu przy przepisywaniu danych, a co 

pokazało  dotychczasowe  doświadczenie  ryzyko  „nieczytelnego  podpisu",  za  które 

Zamawiający obciążany jest karą 50 zł. 

Liczba p

rzesyłek z EPO, którą każdego dnia doręcza listonosz jest różna w zależności 

od rejonu doręczeń, na którym dany listonosz pracuje i waha się od kilkunastu do nawet kilku 

tysięcy szt. dziennie w przypadku masowych odbiorców. W związku z powyższym kara jaką 

zamawiający może ponieść z tytułu jednego dnia niedostępności urządzenia może wynieść od 

kilkudziesięciu zł do kilku lub kilkunastu a nawet kilkudziesięciu tysięcy zł. 

Z uwagi na powyższe kara przewidziana za brak dostarczenia urządzenia zastępczego 

nie je

st karą wygórowaną w stosunku do kar jakie może ponieść Zamawiający w przypadku 

braku dostępności urządzenia. 

Dostarczenie  Urządzenia  Zastępczego  do  Lokalizacji  Zamawiającego  ma  na  celu 

zapewnienie ciągłości realizacji procesu biznesowego polegającego na doręczaniu przesyłek 

z Elektronicznym Potwierdzeniem Odbioru (EPO). Tylko sprawnie działająca flota urządzeń 

może zapewnić realizację usługi na odpowiednim poziomie jakościowym. 

Kara za niezapewnienie zobowiązania określonego w pkt. 3.2.5 Wzoru Umowy 

Zama

wiający w ramach modyfikacji SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. dokonał zmiany pkt 

9.1.1.14 w związku z czym przedmiotowy zarzut należy uznać za bezprzedmiotowy  

Dodatkowo Zamawiający wskazał, że na urządzeniach, które Zamawiający zamierza 

zakupić  w  ramach  niniejszego  postępowania  będzie  m  in.  realizowany  proces  doręczania 

przesyłek z Elektronicznym Potwierdzeniem Odbioru (EPO). Aby proces mógł być realizowany 

z należytą starannością i na odpowiednim poziomie jakościowym konieczne jest zapewnienie 

dostępności  urządzeń  w  całym  okresie  obowiązywania  umowy,  w  takim  znaczeniu,  że 

Zamawiający  ma  mieć  możliwość  zlecania  realizacji  dostaw  zaoferowanych  urządzeń  bez 

ryzyka zaprzestania ich realizacji przez wykonawcę. 

Wprowadzony mechanizm nie jest sprzeczny z zasadami wsp

ółżycia społecznego ani 

z naturą takiego mechanizmu, bowiem sam ustawodawca w Kodeksie cywilnym przewidział 

podobne rozwiązanie w art. 493 KC, zgodnie z którym w przypadku, gdy jedno ze świadczeń 

stało  się  niemożliwe  wskutek  okoliczności,  za  które  ponosi  odpowiedzialność  strona 

zobowiązana,  druga  strona  według  swego  wyboru  może  żądać  albo  naprawienia  szkody 

wynikłej  z  niewykonania  zobowiązania  albo  od  umowy  odstąpić.  Kara  umowa  jak 

zryczałtowanym odszkodowaniem za niewykonanie lub nienależytego wykonania określonego 

zobowiązań. 

P

ierwotnie określona kara umowna została zmieniona i wprowadzona została gradacja 

jej  wysokości  w  zależności  od  wolumenu  urządzeń,  które  zobowiązany  był  dostarczyć 

wykonawca, a których nie dostarczy z uwagi na wykonanie zobowiązania określonego w pkt 

3.5.2 oraz wymagania W1.35 w OPZ. 

Wysokość  kary  umownej  za  brak  zapewnienia  ciągłości  w  całym  okresie 

obowiązywania kontraktu została ustalona na podstawie doświadczeń obecnego kontraktu, w 

trakcie  którego  wykonawca  po  niespełna  roku  od  podpisania  umowy  przesłał  do 

Zamawiającego  pismo  z  informacją,  że  z  uwagi  na  zaprzestanie  produkcji  zaoferowanego 

modelu przez producenta urządzenia czuje się zwolniony z obowiązku dostarczania kolejnych 

urządzeń.  Poszukiwanie  następcy  technologicznego  trwało  prawie  rok  i  dodatkowo 

wykonawca 

zażądał wyższej ceny za nowe urządzenia niż to które zaoferował w ramach oferty 

przetargowej. Powyższe wiązało się z koniecznością poniesienia wyższych kosztów za zakup 

urządzeń.  

Nie można wykluczyć sytuacji, że taka sytuacja wystąpiłaby także w tym postępowaniu. 

Zamawiający chce zabezpieczyć się przed powtórzeniem sytuacji z poprzedniego kontraktu i 

dlatego wprowadził wymóg zapewnienia ciągłości dostępności urządzenia lub jego następcy 

technologicznego  w  całym  okresie  obowiązywania  umowy  w  tej  samej  cenie  pod  rygorem 

zapłaty  kary  umownej  na  zasadach  określonych  w  zmodyfikowanym  pkt  9.1.1.14  Wzoru 

umowy. 

Zamawiający  w  wyjątkowych  sytuacjach  niezawinionych  przez  wykonawcę  dopuścił 

możliwość zastąpienia zaoferowanego urządzenia,  poprzez dostarczenie innego urządzenia 

(spełniającego  wymagania  OPZ  —  zgodnie  z  pkt  W1.35  OPZ)  i  w  takim  przypadku 

Zamawiający nie obciąży go karą z pkt 9.1.1.14. 

W 

ocenie Zamawiającego przedmiotowy zarzut należy uznać za bezzasadny. 

Brak ograniczenia procentowego kar umownych - 

Zamawiający w ramach modyfikacji 

z dnia 17 maja 2019 r. wprowadz

ił maksymalny limit odpowiedzialności z tytułu kar umownych 

na poziomie 50 % Maksymalnej Wartości Umowy określonej w pkt 6.1.1 Umowy. W związku 

z czy

m przedmiotowy zarzut należy uznać za bezprzedmiotowy. 

g) 

Zamawiający  nie  przewidział  procedury  reklamacyjnej  —  Zamawiający  w  wyniku 

modyfikacji SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. wprowadził postanowienie do Wzoru Umowy, zgodnie 

z  którym  przed  ewentualnym  naliczeniem  kar  umownych  z  tytułu  opóźnienia  Zamawiający 

dopuszcza uprawnienie wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień i dowodów, że opóźnienie 

nie  nastąpiło  z  jego  winy,  w  związku  z  czym  przedmiotowy  zarzut  należy  uznać  za 

bezprzedmiotowy. 

h) 

Zamawiający określił prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym 

albo odstąpienia z zachowaniem prawa do kar umownych 

Przedmiotowy zarzut był przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą (por. 

wyrok  z  dnia  29  marca  2016  r.  sygn.  akt  KIO  340/16  341/16),  która  nie  dopatrzyła  się 

naruszenia wskazanych przepisów wskazując, że w zakresie postanowień odnoszących się 

do możliwości jej wypowiedzenia, a więc definitywnego przekreślenia celu, dla którego została 

zawarta,  należy  dokonywać przy  założeniu racjonalności  stron  stosunku obligacyjnego.  Nie 

sposób  twierdzić  zatem,  że  Zamawiający  wykorzysta  każdą  nadarzającą  się  sposobność  i 

wypowie umowę obciążając wykonawcę karą umowną, ponieważ postępowanie o udzielenie 

zamówienia publicznego i zawierana w jego następstwie umowa nie mają na celu generowanie 

u  Z

amawiającego  przychodów  z  uiszczonych  przez  wykonawcę  kar  umownych,  a 

zaspokojenie  potrzeb  zamawiającego,  które  niejednokrotnie  służą  zaspokajaniu  potrzeb 

szerszego  kręgu  podmiotów.  Tym  bardziej,  że  Zamawiający,  decydując  się  na  krok 

ostatecznego zakończenia współpracy, ryzykuje karami umownymi wynikającymi z kontraktu 

ze Skarbem Państwa reprezentowanym przez Sąd Apelacyjny w Krakowie. 

W opinii Zamawiającego, bezprzedmiotowe są wywody odwołania w części dotyczącej 

przewidzia

nych  w  Umowie  podstaw  odstąpienia  lub  wypowiedzenia.  Argumentacja 

Odwołującego  opiera  się  wyłącznie  na  rzekomej  niejednoznaczności  okoliczności 

uprawniających  Zamawiającego  do  odstąpienia,  chociaż  Umowa  jest  w  tym  zakresie 

wyjątkowo  precyzyjna.  Kwestionowane  przesłanki  odwołują  się  do  „opóźnienia  w  realizacji 

obowiązków    wynikających z  Umowy  przekraczających 30  dni”  (przy  czym  podważane jest 

opóźnienie,  zamiast  zwłoki,  a  nie  np.  jego  termin),  „istotne  naruszenie  przez  Wykonawcę 

postanowień Umowy lub SIWZ” (po czym następuje egzemplifikacja tych naruszeń, która dla 

Odwołującego  jest  wciąż  niezasadna)  czy  „rażące  i  uporczywe  naruszanie  postanowień 

Umowy".  We  wszystkich  tych  przypadkach  zdaniem  Odwołującego  zachodzą  tak  dalekie 

niejednoznaczności, że uniemożliwiają ustalenie ich rzeczywistego zakresu. Odwołujący nie 

wskazał  jednak  w  swoich  żądaniach,  jak  należałoby  te  rzekomo  niejasne  przesłanki 

doprecyzować.  Szybko okazałoby  się,  że  nie  jest  możliwe  uniknięcie kazuistyki,  a  i  tak  nie 

zostałyby  wyczerpująco  przewidziane  wszystkie  dające  się  przewidzieć  przypadki 

uzasadniające odstąpienie. W odwołaniu zatem proponuje się ich całkowite wykreślenie, przez 

co oczywistym jest, że zamiarem odwołania jest wyłączna ochrona pozycji wykonawcy, która 

odbyłaby się jednak szczególnie dużym kosztem uzasadnionego interesu Zamawiającego. 

W związku z czym, w ocenie Zamawiającego, zarzut jest bezzasadny. 

4)  W  zakresie  naruszenia  art.  353

  w.  zw.  z  art.  5  oraz  art.  487 

§  2  Kodeksu  cywilnego  w 

związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez sporządzenie Załącznika nr 

6  do  Umowy  Gwarancja,  Usługi  Serwisowe  Gwarancyjne,  Usługi  Serwisowe  Nieobjęte 

Gwarancją i Zgłoszenie Serwisowe, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, 

zasady uczciwej konkurencji i un

iemożliwiający oszacowanie oceny ofert, a w konsekwencji 

mogący prowadzić do nieporównywalności ofert w zakresie w jakim: 

a)  

Wykonawca zobowiązany jest do dokumentowania procesu weryfikacji i kwalifikowania 

zgłoszenia oraz napraw uszkodzenia oraz przekazania lub udostępnienia nagrania video i 

dokumentacji zdjęciowej z tych czynności Zamawiającemu 

W  ocenie  Zamawiającego,  zarzut  jest  bezzasadny  i  mający  na  celu  negocjacje  z 

Zamawiającym zakresu obowiązków nałożonych na wykonawcę. Odwołujący w żaden sposób 

nie  wykazał  w  jaki  niby  sposób  tak  ukształtowany  obowiązek  jest  sprzeczny  z  zasadami 

współżycia  społecznego  i  narusza  równe  traktowanie  wykonawców  i  zasady  uczciwej 

konkurencji. Nie jest zrozumiałe, dlaczego postawiony wymóg dokumentowania naprawy jest 

n

ieuzasadniony i nadmierny, jeżeli Odwołujący, jak każdy inny wykonawca za  ich realizację 

otrzymuje wynagrodzenie. Z uwagi na fakt, iż to wykonawca realizujący Umowę decyduje o 

przypisaniu  danej  awarii  do  Usługi  Gwarancyjnej  czy  też  Niegwarancyjnej,  za  którą 

Zamawiający  odrębnie  płaci  wynagrodzenie,  Zamawiający  w  celu  zabezpieczenia  swoich 

interesów,  jak  również  jakości  napraw  wykonywanych  w  ramach  Usług  Serwisowych 

wprowadził  obowiązek  dokumentowania  procesu  kwalifikowania  danego  zgłoszenia  oraz 

naprawy 

uszkodzenia, jak również jego wycenę przez cały okres naprawy uszkodzenia. Celem 

tak  wprowadzonego  obowiązku  jest  eliminacja  ewentualnych  sporów  na  tle  kwalifikacji 

zgłoszenia, wyceny oraz jakości świadczenia. 

Co  do  zarzutu  dotyczącego  ochrony  wizerunku  czy  też  danych  osobowych 

Zamawiający  wskazał,  że  nie  oczekuje  utrwalania  wizerunku  osoby  dokonującej  naprawy, 

tylko sam obraz realizowanego procesu, zgodn

ie z założeniami określonymi w Załączniku nr 

6 do 

Umowy; to wyłącznie od wykonawcy zależy, jak zorganizuje proces nagrywania, tak aby 

nie 

przekazywać  zamawiającemu  wizerunku.  Zamawiający  w  ramach  modyfikacji  SIWZ  z 

dnia 17 maja 2019 r dokonał modyfikacji kwestionowanych postanowień. 

W 

ocenie Zamawiającego zarzut należy uznać za bezzasadny; 

b) 

Urządzenie  Zastępcze  przechodzi  na  własność  Zamawiającego,  Zamawiający 

informuje, iż w ramach modyfikacji treści SIWZ usunął ten wymóg, stąd też zarzut należy uznać 

za bezprzedmiotowy, 

c) 

Kwalifikacja naprawy w zakresie Akcesorium 

Zamawiający w ramach modyfikacji SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. dokonał zmiany w 

Z

ałączniku nr 1a do Formularza Rzeczowo — Cenowego dla Dostawy Urządzeń typu tablet z 

Akcesoriami oraz  Usługą Transmisji  Danych,  poprzez  doprecyzowanie,  których Akcesoriów 

dotyczy  naprawa.  Co  do 

definicji  Naprawy  Usług  Serwisowych  Nieobjętych  Gwarancją 

Zamawiający  dokonał  poprawy  oczywistej  omyłki,  poprzez  określenie,  że  naprawa  może 

dotyczyć  również  Akcesorium,  co  miało  swoje  odzwierciedlenie  w  dalszej  części  definicji  w 

przykładach. 

Opisany  przez  Zamawiającego  -  w  Załączniku  nr  6  do  Umowy  proces  świadczenia 

Usług  Serwisowych  dla  Akcesoriów  wygląda  w  ten  sposób,  że  w  przypadku  uszkodzenia 

Akcesorium  Zamawiający  przekazuje  do  Wykonawcy  Zgłoszenie  Serwisowe.  Wykonawca 

wysyła  do  lokalizacji  Zamawiającego  Akcesorium  Zastępcze  i  odbiera  Akcesorium 

uszkodzone

,  a  następnie  dokonuje  kwalifikacji  zgłoszonego  uszkodzenia  (czy  jest  to 

uszkodzenie objęte gwarancją czy nie). 

Zgodnie  z  opisanym  procesem,  wykonawca  dokonuje  naprawy,  tak jak w  przypadku 

wszystkich innych Zgłoszeń Serwisowych i w przypadku zakwalifikowania Naprawy w ramach 

Usług Serwisowych Nieobjętych Gwarancją otrzyma za nią wynagrodzenie, zgodnie z kwotą 

określoną w Załączniku nr 1a do Formularza Rzeczowo — Cenowego dla Dostawy Urządzeń 

typu tablet z Akcesoriami oraz Us

ługą Transmisji Danych. Jedyna różnica polega na tym, że z 

uwagi na niską wartość Akcesorium, Akcesorium zastępcze jest traktowane jako Akcesorium 

docelowe,  a  Akcesorium  naprawione  trafia  do  puli  Akcesoriów  zastępczych  Wykonawcy. 

Przyjęte  rozwiązanie  podyktowane  jest  względami  ekonomicznymi,  a  mianowicie  tym,  że 

koszty  związane  z  wysyłką  mogłyby  przewyższyć  wartość  samego  Akcesorium  lub  jego 

naprawy. 

W 

ocenie Zamawiającego zarzut należy uznać za bezzasadny; 

d)  Zamawiający  jest  uprawniony  do  samodzielnego  usunięcia  Wady/Awarii  lub  zlecić  ich 

usunięcie osobom trzecim w przypadku nie usunięcia Wady/Awarii po pierwszym Zgłoszeniu. 

Zamawiający wskazał, że punkt na który powołuje się Odwołujący w treści odwołania 

nie istnieje w przywołanej treści, stąd należy go uznać za bezprzedmiotowy. Niezależnie od 

powyższego,  Zamawiający  w  ramach  modyfikacji  SIWZ  z  dnia  17  maja  2019  r.  uwzględnił 

żądanie Odwołującego dokonując stosownej zmiany; 

e) 

podstawą  zamknięcia  danego  zgłoszenia  serwisowego  jest  potwierdzenie  przez 

Zamawiaj

ącego Naprawy albo wymiany Urządzeń, Akcesoriów, Kart SIM. 

f) 

W przypadku uznania Naprawy Wady lub Awarii w danym zgłoszeniu za nieskutecznie 

usuniętą powtórna Naprawa liczy się od pierwotnego zgłoszenia. 

Zamawiający wniósł o oddalenie obu zarzutów. Wskazał, że w sytuacji, gdy Awaria lub 

Wada  nie  została  skutecznie  usunięta  w  ramach  pierwotnego  Zgłoszenia  Serwisowego 

nieuzasadnione jest żądanie, aby zamknięcie danego zgłoszenia serwisowego liczyć od dnia 

przekazania  informacji  o  zakończeniu  Naprawy  Wady  lub  Awarii  zgłoszonej  w  danym 

Zgłoszeniu Serwisowym. 

P

rzedmiotowym zarzutem zajmowała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 

listopada 2018 r. (sygn. akt KIO 2199/19 K102206/18), wskazując bezspornie, że nie można 

znaleźć  uzasadnienia  dla  wysuwanych  w  tym  zakresie  żądań  Odwołującego,  aby  czasu 

usunięcia Awarii  lub Wady  liczyć  od  chwili  powtórnego Zgłoszenia  serwisowego  w  sytuacji, 

gdy  Awaria  lub  Wada  nie  została  skutecznie  usunięta  w  ramach  pierwotnego  Zgłoszenia 

Serwisowego,  a  sam  Odwołujący  znajduje  się  w  stanie  nienależytego  wykonania 

zobowiązania.  Nie  można  przyjąć,  aby  termin  2  Dni  Roboczych  był  terminem  przesadnie 

wydłużonym, tym bardziej, że jest to termin maksymalny i w zależności czego będzie dotyczyło 

zgłoszenie  Zamawiający  będzie  dokonywał  takiego  potwierdzenia  w  terminie  krótszym  niż 

termin  maksymalny.  Dodatkowo, 

w  przypadku,  gdy  Zamawiający  potwierdzi  prawidłowość 

naprawy/wymiany  stan  należytego  wykonania  istniał  w  chwili  przekazania  takiej  informacji 

Zamawiającemu,  natomiast,  gdy  Zamawiający  w  wyniku  weryfikacji  stwierdzi,  iż  naprawa 

została  dokonana  nienależycie  to  obowiązek  naprawy  nie  został  przez  wykonawcę 

zrealizowany  i  pozostaje  w  stanie  nienależytego  wykonania  świadczenia  i  nie  ma  żadnego 

uzasadnienia, aby przyjmować odmienne domniemanie. 

Zamawiający  zauważył,  że  w  odwołaniu  nie  podjęto  nawet  próby  wykazania,  w  jaki 

rzekomo sposób Zamawiający naruszył przepisy art 353

w zw. z art. 5 i art. 487 § 2 K.c.,, a w 

szczególności czy treść stosunku prawnego, jaki ma powstać w skutek udzielenia zamówienia 

sprzeciwia się jego naturze, ustawie czy zasadom współżycia społecznego. 

Zamawiający ma prawo żądać realizowania zgłoszeń serwisowych w określony przez 

niego w umowie sposób i jak długo jest to wykonalne — a tego Odwołujący nie zakwestionował 

to nie można twierdzić, że treść umowy narusza zasady współżycia społecznego, przepisy 

Kodeksu 1 cywilnego, czy też nie odpowiada rzeczywistej naturze umowy, a już tym bardziej, 

że uniemożliwia prawidłowe oszacowanie ofert w przedmiotowym zakresie. 

W  zwi

ązku  z  uwzględnieniem  części  zarzutów  przez  Zamawiającego  Odwołujący 

cofnął na posiedzeniu zarzuty przedstawione w odwołaniu (pkt III odwołania):  

- zarzut nr 1 

– podtrzymuje w części, w jakiej Zamawiający nie uwzględnił tego zarzutu; 

- zarzut nr 2 

– litera a; litera c; litera f; litera i; litera k; 

- zarzut nr 3 

– litera c; litera h; 

- zarzut nr 4 

– litera b; litera d. 

Zgodnie  z  treścią  pisma  Odwołującego  z  dnia  27  maja  2019  r.,  po  przenalizowaniu 

modyfikacji treści SIWZ oraz argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego w odpowiedzi 

na odwołanie, Odwołujący cofnął również zarzuty w zakresie: 

pkt  III.2  lit.  e  - 

dotyczącego  stanu  aktualizacji  i  konfiguracji  systemu  operacyjnego 

Urządzenia; 

pkt  III.2  lit.  l  - 

dotyczącego  zastrzeżenia  zgodnie  z  którym  Zamawiający  nie  będzie 

ponosił odpowiedzialności za zniszczenie lub uszkodzenie dostarczonych Urządzeń w trakcie 

testów; 

pkt III. 3 lit. f ppkt 2 - 

dotyczącego kary umownej za opóźnienie w realizacji Wdrożenia 

i kary za opóźnienie w dostawach w terminie gwarantowanym; 

pkt III. 3 lit. f ppkt 3 - 

dotyczącego kary umownej za opóźnienie w dostawach w terminie 

gwarantowanym; 

pkt III. 3 lit. f ppkt 4 - 

dotyczącego kary umownej za opóźnienie w Naprawie Wad. 

KIO 844/19 

Wykonawca  Orange  Polska  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  wniósł  odwołanie  wobec 

treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zarzucając Zamawiającemu 

naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp w związku z art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 483 § 1, 

art. 484 i art. 353 [1] Kodeksu cywilnego, 

poprzez określenie jednostronnie w rozdziale 9 pkt 

9.1.1.14  wzoru  umowy 

rażąco  wygórowanej  kary  umownej  z  tytułu  niezapewnienia  przez 

wykonawcę zobowiązania określonego w pkt. 3.2.5 wzoru umowy w kwocie 5.000.000 zł, a 

jednocześnie  nieprawidłowe  określenie  przesłanki  uprawniającej  Zamawiającego  do 

naliczenia kary. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania 

modyfikacji treści specyfikacji w zakresie wzoru umowy poprzez wykreślenie postanowienia 

rozdziału 9 pkt 9.1.1.14 wzoru umowy. 

Zgodnie z brzmieniem pkt IlI.3 i III.

4 SIWZ, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia 

oraz  szczegółowe  zasady  realizacji  przedmiotu  zamówienia  zostały  określone  we  wzorze 

umowy (załącznik nr 7 do SIWZ). 

Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  bowiem  stanowi  podstawowy  element 

SIWZ i jest niezbędny do prawidłowego oszacowania wartości zamówienia. 

Zgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty. Przedmiot zamówienia powinien być określony w sposób precyzyjny i jednoznaczny, a 

jednocześnie w sposób maksymalnie zobiektywizowany.  

Sporządzając  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia,  w  szczególności 

wymagania  dotyczące  realizacji  zamówienia  (wzór  umowy  i  opis  przedmiotu  zamówienia), 

Zamawiający naruszył przepisy ustawy - warunki realizacji zamówienia wynikające z projektu 

umowy  zostały  sformułowane  w  sposób  niejasny  i  niewyczerpujący,  bez  uwzględnienia 

wszystkich wymagań oraz okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty. 

W  rozdziale  3  pkt  3.2.5  Wzoru  U

mowy  Zamawiający  wymaga  od  wykonawcy  cyt.: 

„zapewnienia  dostępności  Urządzeń  i  Elementów  Zestawu  spełniających  wymagania  OPZ 

przez  cały  okres  obowiązywania  Umowy",  zaś  w  rozdziale  9  pkt  9.1.1.14  wzoru  umowy 

Zamawiający  zastrzegł  sobie  prawo  do  naliczenia  kary  umownej  w  przypadku  cyt.: 

„niezapewnienia przez Wykonawcę zobowiązania określonego w pkt. 3.2.5 Umowy w kwocie 

5.000.000 zł." 

Odwołujący  podniósł,  iż  kara  umowna  w  wysokości  5.000.000  zł  jest  karą  rażąco 

wygórowaną.  Wskazuje  na  ten  fakt  wysokość  kary,  a  także  zaniechanie  określenia  przez 

Zamawiającego mechanizmu oceny przesłanek uzasadniających naliczenie kary i sposobu jej 

naliczenia. Przepis art. 483 § 1 k.c. stanowi, iż naprawienie szkody wynikłej z niewykonania 

lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej 

sumy. Tymczasem, zgodnie z brzmieniem kwestionowanego postanowienia wzoru umowy (pkt 

9.1.1.14), podstawę naliczenia kary umownej stanowić ma „Niezapewnienie przez Wykonawcę 

zobowiązania  określonego  w  pkt  3.2.5  Umowy”.  Nie  sposób  ustalić,  jak  należy  rozumieć 

„niezapewnienie  przez  Wykonawcę  zobowiązania”  w  kontekście  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  zobowiązania  -  przewidzianego  w  Kodeksie  cywilnym,  jako 

podstawy zapłaty kary umownej. Nie sposób też ustalić w oparciu o pozostałe postanowienia 

wzoru umowy, jak Zamawiający rozumie takie sformułowanie.  

Jak stwierdził Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 19.10.2018 r. sygn. akt I ACa 

92/18,  wierzyciel  dochodzący  roszczenia  o  zapłatę  kary  umownej  musi  wykazać  istnienie  i 

treść zobowiązania łączącego go z dłużnikiem, a także fakt niewykonania lub nienależytego 

wykonania zobowiązania. 

Kwestionowane  postanowienie  nie  zawiera  wskazania  sposobu,  w  jaki  obowiązek 

powinien  zostać  naruszony,  aby  łączył  się  z  obowiązkiem  zapłaty  przez  wykonawcę  kary 

umownej.  Wskazana  nieprawidłowość  w  sposobie  określenia  przesłanki  naliczenia  kary 

umownej  skutkuje  dla  wykonawcy  znaczną  niepewnością  co  do  warunków  realizacji 

zamówienia, co w istotny sposób przekłada się na przygotowanie oferty i wycenę świadczenia.  

Zdaniem Odwołującego, wartość tej kary jest niewspółmierna do szkody poniesionej 

przez Zamawiającego, bez względu na ewentualną winę oraz stopień zawinienia wykonawcy. 

W wyroku z dnia 20.08.2015 r. sygn. akt I 

ACa 315/15 Sąd Apelacyjny w Katowicach podkreślił, 

że kara umowna nie może być źródłem przysporzeń pozostających w znacznej dysproporcji 

do poniesionej szkody, czy też szerzej rozumianych interesów wierzyciela. 

W doktrynie i judykaturze istnieje co prawda 

spór co do prawidłowej wykładni art. 484 

§ 1 Kodeksu cywilnego, gdzie wedle przeważającego stanowiska, zastrzeżenie kary umownej 

ma  jedynie  takie  znaczenie,  że  wierzyciel  dochodząc  tej  kary  nie  musi  udowadniać  faktu 

istnienia szkody i jej wysokości. Niemniej jednak przesłanką powstania roszczenia o zapłatę 

kary  umownej  jest  także  szkoda  wyrządzona  wierzycielowi  na  skutek  niewykonania  lub 

nienależytego wykonania zobowiązania. Dlatego jeżeli tylko dłużnik zdoła udowodnić zupełny 

brak  szkody  wierzyciela,  to  w 

konsekwencji  wykaże,  iż  kara  umowna  nie  przysługuje.  Sąd 

Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 21.09.2017 r. sygn. akt I ACa 259/17 opowiedział 

się  za  przyjęciem  prezentowanego  poglądu  wskazując,  iż  przemawiają  za  tym  trzy  istotne 

argumenty: po pierwsze, ustawodawca- 

normując kodeksową instytucję kary umownej - nie 

użył  jednoznacznej  formuły  „wierzyciel  może  żądać  kary  umownej,  chociażby  nie  poniósł 

żadnej  szkody”,  aczkolwiek  postąpił  tak  w  zbliżonej  sytuacji  prawnej  w  odniesieniu  do 

roszczenia odsetkoweg

o za opóźnienie (art. 481 § 1 Kodeksu cywilnego); po drugie, z legalnej 

definicji kary umownej zawartej w art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego wynika, że celem tej kary 

jest  „naprawienie  szkody”,  z  tego  też  powodu  ujmuje  się  karę  umowną  jako  surogację 

odszkodowa

nia;  po  trzecie  zamieszczony  w  art.  484  §  1  k.c.  zdanie  pierwsze  zwrot 

„poniesionej  szkody”  wskazuje  na  powiązanie  kary  umownej  ze  szkodą  wierzyciela,  a  z 

zestawienia art. 483 § 1 k.c. z art. 484 § 1 k.c. wynika, że dłużnik nie może się uwolnić od 

zapłaty kary dowodząc, że szkoda nie może być wykazana lub, że jej wysokość jest niższa od 

wysokości kary. 

Kwestionowane  postanowienie  narusza  też  zasady  wyrażone  w  art.  353[1]  k.c.,  w 

szczególności zakaz sprzeczności treści umowy z ustawą i zasadami współżycia społecznego. 

Ograniczenie  zasady  swobody  umów  może  być  wprost  wyrażone  w  konkretnym  przepisie 

ustawy,  ale  również  normę  zakazującą  można  wyinterpretować  z  przepisów  prawnych  lub 

rozumowań inferencyjnych. Z zasady swobody umów wynika zatem zakaz zawierania umów, 

których celem jest obejście prawa. Nie jest zatem dopuszczalne takie ustalenie treści stosunku 

zobowiązaniowego lub jego  celu,  wskutek którego  dochodziłoby  do  naruszenia przepisów  - 

m.in. art. 29 ust. 1 Pzp. 

Należy  mieć  na  uwadze,  iż  w  art.  353[1]  k.c.  chodzi  o  nakaz  minimum  takiego 

uregulowania  treści  stosunku  prawnego,  które  nie  będzie  sprzeciwiało  się  przyjętemu  w 

społeczeństwie  kryterium  uczciwego  i  lojalnego  postępowania,  a  nie  o  nakaz 

maksymalizowania  wymagań  w  celu  zabezpieczenia  interesów  gospodarczych  obu  stron. 

Zasady współżycia społecznego należy rozumieć, jako zasady uczciwego obrotu, rzetelnego 

postępowania, lojalności i zaufania w stosunku do partnera umowy. Może również zdarzyć się 

tak, że umowa swoją treścią nie będzie naruszać zasad współżycia społecznego, ale będzie 

stanowiła nadużycie prawa podmiotowego. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 6.06.2018 

r. sygn. KIO 980/18.  

W myśl art. 484 § 1 k.c., kara umowna należy się wierzycielowi w razie niewykonania 

lub nienależytego wykonania zobowiązania w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez 

względu na wysokość poniesionej szkody. Bardzo ważne jest zatem wyważenie interesów obu 

stron  stosunku  zobowiązaniowego  wynikającego  z  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Z jednej  strony  zamawiający,  uwzględniając funkcje,  jakie kary  umowne  mają 

realizować  przy  wykonywaniu  przedsięwzięć  publicznych,  powinni  tak  kształtować 

postanowienia umowne, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację 

zamówienia  publicznego.  Z  drugiej  strony  powinność  zamawiających  do  należytego 

zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców 

odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie 

nie  mają  wpływu.  Niedopuszczalne  jest  również  kształtowanie  wysokości  kar  w  sposób 

całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie 

zamawiającego.  W  tym  kontekście  kary  umowne  powinny  być  określone  w  wysokości 

adekwatnej do ewentualnej szkody - tak ab

y spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do 

udziału w zamówieniach publicznych. 

Wykonawca Polkomtel sp. z o.o. oraz wykonawca T-Mobile Polska S.A. - 

zgłosili swoje 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  w  niniejszej  sprawie  po  stronie 

Zamawiającego. Obaj wykonawcy wnieśli o uwzględnienie odwołania. 

Zamawiający  w  ramach  odpowiedzi  na  odwołanie  w  piśmie  z  dnia  17  maja  2019  r., 

odnosząc  się  do  zarzutu  podniesionego  przez  Odwołującego  w  odwołaniu,  wniósł  o  jego 

oddalenie. Wskazał, że w dniu 17 maja 2019 r. dokonał modyfikacji treści SIWZ zmieniając 

brzmienie  kwestionowanego  postanowienia.  Jednocześnie  Zamawiający  wyjaśnił,  

że w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp 

oraz art. 483 

§ 1, art. 484 i art. 353 

Kodeksu cywilnego, 

poprzez jednostronne określenie w 

rozdziale  9  pkt  9.1.1.14  wzoru  umowy  rażąco  wygórowanej  kary  umownej  z  tytułu 

niezapewnieni przez Wykonawcę zobowiązania w pkt 3.2.5 wzoru umowy w kwocie 5 000 000 

zł,  a  jednocześnie  nieprawidłowe  określenie  przesłanki  uprawniającej  Zamawiającego  do 

naliczenia 

kary, 

aktualne  pozostaje  stanowisko  Zamawiającego  przedstawione  

w  odniesieniu  do  odwołania  Odwołującego  T-Mobile,  w  związku  z  czym  zarzut,  zdaniem 

Zamawiającego, jest bezzasadny.  

Krajow

a Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

i uczestnik

ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie o sygn. akt KIO 823/19  zasługuje na uwzględnienie, natomiast odwołania 

o sygn. 

akt KIO 826/19 i KIO 844/19 podlegają oddaleniu. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazali  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.  

Wykonawcy 

zgłaszający  swoje  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie odwołujących: 

Polkomtel  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszający  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego o sygn. akt:  KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19, 

Integrat

ed Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt:  KIO 826/19, 

IT Business Group Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt:  KIO 826/19, 

T-

Mobile  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt:  KIO 844/19,  

skutecznie przystąpili do postępowania, tj. stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. 

Zgodnie z postanowienia

mi rozdziału III pkt 1 i 2 SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, 

p

rzedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń typu tablet z akcesoriami, usług serwisowych 

oraz transmisji danych i licencji dla Poczty Polskiej S.A. Przedmiot zamówienia obejmuje w 

szczególności: 

1) przygotowanie Projektu Technicznego; 

2) konfigurację Urządzeń przez Wykonawcę; 

3) dostawę Zestawów lub zamówionych Elementów Zestawu; 

4) świadczenie Usługi Transmisji Danych; 

5) udzielenie Licencji; 

6) udostępnienie Aplikacji Wsparcia oraz wdrożenia Interfejsu API; 

7) opracowanie i dostarczenie Dokumentacji; 

8) obsługę Zgłoszeń Serwisowych; 

9)  świadczenie  Usług  Serwisowych  Gwarancyjnych  oraz  Usług  Serwisowych  Nieobjętych 

Gwarancją. 

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto we wzorze umowy (Załącznik nr 7 

do  SIWZ),  a  s

zczegółowe  zasady  realizacji  przedmiotu  zamówienia  zostały  określone  we 

wzorze umowy (

Załącznik nr 7 do SIWZ). 

Zamawiający  przewidział  w  przedmiotowym  postępowaniu  możliwość  udzielenia 

zamówień dodatkowych na zasadach określonych w art. 134 ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1 

pkt 7 Pzp 

oraz zastrzegł sobie możliwość skorzystania z prawa opcji na zasadach określonych 

w Rozdziale 10 Umowy. 

Przedmiot zamówienia obejmuje m.in. 20 000 sztuk tabletów z rysikiem z możliwością 

rozszerzenia dostaw w ramach prawa opcji o dodatkowe 10 000 sztuk. 

Zgodnie  z  postanowieniem  rozdziału  IV  SIWZ  Termin  wykonania  zamówienia,  

Zamawiający ustalił, że z zastrzeżeniem postanowień rozdziału 4 ust. 4.1.2 i rozdziału 12 ust. 

12.1.1 wzoru umowy, umowa będzie realizowana od dnia jej zawarcia, przez okres 36 m-cy 

od dnia uruchomienia 1 usługi transmisji danych lub do wyczerpania kwoty wartości umowy. 

Zgodnie z rozdziałem XIII pkt 1 i 2 Opisu sposobu obliczania ceny, wykonawca określa 

cenę  oferty  poprzez  wypełnienie  Formularza  ofertowego  oraz  Formularza  rzeczowo-

cenowego 

wg wzorów stanowiących Załączniki nr 1 i 1a do SIWZ, przy czym cena oferty brutto 

musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z 

opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy stanowiącym Załącznik nr 7 do SIWZ. 

W  rozdziale  XIV  SIWZ  Zamawiający  przedstawił  Opis  kryteriów,  którymi  będzie  się 

kierował  przy  wyborze  oferty,  wraz  z  podaniem  wag  tych  kryteriów  i  sposobu  oceny  ofert. 

Zamawiający  ustalił,  że  przy  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  będzie  kierował  się 

następującymi kryteriami: 

P1 Cena przedmiotu zamówienia z wagą 77% [77 pkt], 

P2 Funkcjonalność zaoferowanego Urządzenia z wagą 12% [12 pkt], 

P3 Zwiększenie pakietu transmisji danych dla aktywacji opisanych w OPZ z wagą 1% 

[1 pkt], 

P4  Gwarantowany  termin  Wdrożenia  i  dostawy  Zestawów/Elementów  Zestawów  do 

Lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego z wagą 10% [10 pkt]. 

Zamawiający przedstawił w tym miejscu SIWZ także szczegółowy opis, jak należy  rozumieć 

poszczególne kryteria oraz szczegółowy opis podkryteriów oceny ofert i sposób oceny ofert w 

ramach ww. kryteriów.  

Zgodnie  z  pkt  4.1  OPZ  z

amawiane  urządzenie  typu  tablet  jest  przeznaczone  do 

realizacji przez Użytkowników kluczowych procesów biznesowych związanych z doręczaniem 

korespondencji.  Jednym  z  podstawowych  jego  zastosowań  będzie  odbiór  potwierdzania 

doręczenia  przesyłek  z  użyciem  elektronicznego  formularza  potwierdzenia  odbioru 

opatrywanego  odręcznym  podpisem  składanym  na  ekranie  urządzenia.  Ze  względu  na 

uwa

runkowania  prawne  wymaga  się,  by  zestaw  służący  przetwarzaniu  elektronicznego 

potwierdzenia odbioru (tablet + rysik) umożliwiał wpisanie w sposób naturalny bieżącej daty 

oraz złożenie czytelnego pełnego podpisu (imię i nazwisko).  

Urządzenie  musi  umożliwiać  potwierdzenie  odebrania  przesyłki  na  warunkach 

określonych  w  rozporządzeniu  Ministra  Sprawiedliwości  z  dnia  12  października  2010  r.  w 

sprawie szczegółowego trybu i sposobu doręczania pism sądowych w postępowaniu cywilnym 

(t.j. Dz.U z 2015 r., poz. 1222 z

e zm.), a także rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 

17  grudnia  2014  r. 

w  sprawie  szczegółowych  zasad  i  trybu  doręczania  pism  sądowych  w 

postępowaniu karnym (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz.82). 

W pkt 4.2 OPZ  Zamawiający  opisał Warunki  eksploatacji  urządzenia,  wskazując,  że 

u

rządzenie  wraz  z  rysikiem  oraz  akcesoriami  dodatkowymi  będzie  eksploatowane  przez 

Użytkowników  podczas wykonywania czynności związanych z doręczaniem korespondencji 

w miejscach wskazanych przez nadawców. Należy przyjąć, iż w momencie realizacji procesów 

biznesowych  Urządzenie  może  być  wystawione  na  bezpośrednie  działanie  czynników 

atmosferycznych, w szczególności deszczu i śniegu oraz niskich i wysokich temperatur (od - 

35 do + 40 stopni Celsiusa).  

 
KIO 823/19 - IT Business Group Sp.z o.o.  

W zakresie zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust 1 i ust. 2 Pzp, poprzez 

określenie  wymagania  dotyczącego  procesora  o  treści  „co  najmniej  czterordzeniowy, 

taktowanie  co  najmniej  1.33  Gilz"  oraz  wymagania,  aby  zaoferowane 

urządzenie posiadało 

wbudowany aparat fotograficzny (lub kamerę) z lampą błyskową z obiektywem na tylnej (w 

stosunku  do  ekranu)  stronie  urządzenia  o  rozdzielczości  minimalnej  3Mpx,  z  autofocus 

umożliwiającym  skanowanie kodów kreskowych/kodów  QR  Zamawiający  uznał  za  zasadne 

żądania Odwołującego. Zamawiający  uwzględnił  powyższe  zarzuty  oraz  dokonał  w  dniu 17 

maja  2019  r.  modyfikacji  SIWZ

, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Zamawiający 

dokonał zmiany SIWZ co do wymagań dotyczących procesora oferowanego tabletu w zakresie 

ilości rdzeni na - co najmniej dwurdzeniowy (Załącznik nr 2 do SIWZ, Wykaz Oferowanych 

Parametrów,  L.p. W1.9,  Kolumna  wymagania  minimalne  Zamawiającego,  Procesor  –  pkt  3 

pisma 

„Modyfikacja SIWZ” z dnia 17 maja 2019 r.) oraz dopuścił poza lampą błyskową także 

wbudowane  źródło  światła,  które  pozwala  na  skanowanie  kodów  kreskowych/kodów  QR

(Załącznik nr 2 do SIWZ, Wykaz Oferowanych Parametrów, L.p. WI .23, Kolumna wymagania 

minimalne Zamawiającego, Aparat fotograficzny/Kamera – pkt 4 pisma Modyfikacja SIWZ z 

dnia 17 maja 2019 r.). 

Powyższe zarzuty zostały cofnięte przez Odwołującego na posiedzeniu, 

zatem  postępowanie  odwoławcze  w  niniejszym  zakresie  podlegało  umorzeniu  w  związku  z 

czym ww. 

zarzuty nie były przedmiotem rozpoznania na rozprawie. 

W za

kresie zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust 1 i ust. 2 Pzp, poprzez 

określenie wymagania dotyczącego rozmiaru matrycy tabletu w przedziale 7-9”, Izba ustaliła i 

zważyła, co następuje:  

Przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  urządzeń  typu  tablet  z  akcesoriami  i  licencji 

wraz  ze  świadczeniem  usług  serwisowych  oraz  usług  transmisji  danych  na  rzecz 

Zamawiającego,  która  ma  na  celu  wsparcie  działalności  Zamawiającego  związanej  

z  doręczaniem  korespondencji.  Jednym  z  podstawowych  zastosowań  dostarczanego 

urządzenia  (tablet  +  rysik)  będzie  odbiór  potwierdzenia  doręczenia  przesyłek  z  użyciem 

elektronicznego  formularza  potwierdzenia  odbioru  opatrywanego  odręcznym  podpisem 

składanym  na  ekranie  urządzenia.  Urządzenie  musi  zatem  między  innymi  umożliwiać 

potwi

erdzenie  odebrania  przesyłki  na  warunkach  określonych  w  rozporządzeniu  Ministra 

Sprawiedliwości  z  dnia  12  października  2010  r.  w  sprawie  szczegółowego  trybu  i  sposobu 

doręczania  pism  sądowych  w  postępowaniu  cywilnym,  a  rozporządzeniu  Ministra 

Sprawiedliwości z dnia 17 grudnia 2014 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu doręczania 

pism sądowych w postępowaniu karnym. 

Zamawiający  aktualnie  użytkuje  tablety  o  przekątnej  8,5’’.  W  przedmiotowym 

postępowaniu Zamawiający dopuścił urządzenie o przekątnej 9’’ pomimo, że jak sam wyjaśnił 

na rynku nie występują tablety o tej przekątnej, a więc faktycznie dopuścił jedynie urządzenia 

mniejsze, o przekątnej do 8,3’’ czemu dał jednoznacznie wyraz, dokonując modyfikacji SIWZ 

w powyższym zakresie w dniu 20 maja 2019 r. 

Zam

awiający  wyjaśnił,  że  na  ryku  są  dostępne  cztery  urządzenia  spełniające 

parametry określone w SIWZ, tj. Samsung Galaxy Tab2 Active LTE, Zebra ET55, Getac T800 

i  Fujitsu  Stylistic  V535  Industrial.  Jak  wynika  z  informacji  przedstawionych  przez 

Odwołującego,  oprócz  tabletu  Samsung  Galaxy  Tab2  Active  LTE  pozostałe  produkty 

pochodzą  z  tzw.  wyższej  półki  cenowej  (są  ok.  3-krotnie  droższe)  niż  tablety,  które  zostały 

oszacowane  przez  Zamawiającego  w  niniejszym  postępowaniu  w  ramach  przedmiotu 

zamówienia.  Na  potwierdzenie  tego  faktu  Odwołujący  przedstawił  oferty  cenowe  ww. 

urządzeń. Są to również urządzenia (Zebra ET55, Getac T800) o innym przeznaczeniu, tzw. 

produkty  niszowe  na  rynku,  niededykowane  do  masowego  odbiorcy,  tzw.  przemysłowe, 

przeznaczone 

do  zadań  specjalnych  z  „pancerną”  obudową,  która  zwiększa  wymiary 

urządzenia,  pomimo  posiadania  matrycy  o  wielkości  przekątnej  spełniającej  wymagania 

Zamawiającego.  Urządzenie Fujitsu jest natomiast w ogóle niedostępne na rynku ze względu 

na zakończenie jego produkcji, co potwierdza informacja uzyskana przez Odwołującego od 

producenta z dnia 22 maja 2019 r.  

W oparciu o powyższe ustalenia można przyjąć, że Zamawiający określając wielkość 

przekątnej  matrycy  tabletu  jedynie  pozornie  umożliwił  zachowanie  realnej  konkurencji  w 

postępowaniu. Nie ma żadnych przesłanek do stwierdzenia, że wykonawcy są rzeczywiście 

zainteresowani  zaoferowaniem  w  przedmiotowym  postępowaniu  urządzeń  Zebra  i  Getac. 

Zamawiający nie wykazał, że przedstawione produkty, oprócz urządzenia Samsung, które jest 

obecnie dostarczane, 

są możliwe do zaoferowania w niniejszym postępowaniu. Tymczasem  

Odwołujący  z  dużym  prawdopodobieństwem  wykazał,  że  w  rzeczywistości  tak  nie  jest,  a 

jedynym produktem, który może być zaoferowany ponownie Zamawiającemu jest urządzenie 

Samsung.  

Ponadto,  brak  określenia  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  wymiarów  tabletów, 

potwierdza,  że  Zamawiający  ograniczając  wielkość  matrycy  nie  ograniczył  wielkości 

urządzenia (wraz z obudową), co umożliwiało faktycznie zaoferowanie urządzenia znacznie 

w

iększego,  niż  maksymalny  wymiar  matrycy  wymagany  przez  Zamawiającego  w  SIWZ 

pierwotnie jako 9’’. W wyniku zmiany treści SIWZ z dnia 27 maja 2019 r. dokonanej w toku 

postępowania  odwoławczego  Zamawiający  wprowadził  nowy  wymagany  wymiar  matrycy, 

zmniejszając wielkość przekątnej matrycy do : 7’’– 8,3’’ (L.p. W1.2 Załącznik nr 2 do SIWZ 

Wykaz  oferowanych  parametrów)  oraz  wprowadzając  parametry  dotyczące  wielkości 

urządzenia  (L.p.  W1.39.):  „Maksymalna  długość  229mm,  Maksymalna  szerokość  152mm, 

Maksymalna grubość 25mm”.   

Przedstawiona  przez  Zamawiającego  argumentacja  dotycząca  istotnego  dla  niego 

parametru - 

masy urządzenia - nie ma istotnego znaczenia z punktu widzenia treści zarzutu, 

ponieważ  wielkość  matrycy  nie  determinuje  zwiększenia  wagi  urządzenia.  Jak  wykazał 

Odwołujący,  w  przypadku  urządzenia  Microsoft,  przy  rozmiarze  ekranu  10’’  waga  tego 

urządzenia  jest  o  połowę  niższa  niż  waga  wymagana  przez  Zamawiającego  w  OPZ 

(wymaganie 1.28 i 1.29 OPZ

). Zamawiający jednocześnie nie wykazał, że w przypadku innych 

dos

tępnych urządzeń tego typu na rynku o wielkości matrycy do 10’’ waga takich urządzeń 

przekracza 

wielkość tego parametru wymaganą w SIWZ. 

Zamawiający  wskazywał  również  jako  istotną  dla  niego  okoliczność  –  wzrost  liczby 

uszkodzeń tabletów wraz ze wzrostem wielkości matrycy. Okoliczność ta nie została jednak 

przez  Zamawiającego  wykazana.  Zamawiający  nie  przedstawił  dowodu  potwierdzającego 

zależność  pomiędzy  wielkością  matrycy  urządzenia  a  wzrostem  ilości  uszkodzeń  takich 

urządzeń.  Zamawiający  wyjaśnił  na  rozprawie,  że  większość  uszkodzeń  dotyczących 

użytkowanych  obecnie  przez  Zamawiającego  tabletów  powstaje  na  skutek  upuszczenia 

urządzenia lub niewłaściwego użytkowania (zbyt dużego nacisku przy składaniu podpisu), co 

potwierdza,  że  notowane  uszkodzenia  ww.  urządzeń  nie  mają  bezpośredniego  związku  z 

rozmiarem  matrycy

.  Zamawiający  nie  wykazał,  że  urządzenie  o  większej  o  ok.  1-  1,5  cala 

matrycy  będzie  w  większym  stopniu  narażone  na  upuszczenie  przez  doręczyciela 

korespondencji. Takie założenie należy uznać za jedynie hipotetyczne, gdyż żadne dowody w 

tym  zakresie  nie  zostały  przeprowadzone.  Jeśli  chodzi  o  nieprawidłowe  użytkowanie 

urządzenia, to tym bardziej zależności uszkodzeń w stosunku do wymiaru matrycy nie sposób 

w danym stanie faktycznym stwierdzić.  

Dodatkowo 

jedynie należy wskazać, że prawidłowe posługiwanie się i manipulowanie tabletem 

przy  doręczaniu  korespondencji  można  zabezpieczyć,  poprzez  wzmocnienie  i  ergonomię 

mocowań urządzenia, pozwalających na użycie tabletu bez wypinania z zabezpieczającej go 

os

łony  oraz  bezpiecznego  sposobu  transportowania  urządzenia.    Odwołujący  wyjaśnił,  że 

korzystanie  z  urządzenia  Microsoft  nie  wymaga  wyjmowania  tego  urządzenia  z  etui, 

zamocowanego na pasku, zatem urządzenie jest dobrze zabezpieczone przed uszkodzeniem 

przez jego upuszczenie. 

W ocenie Izby, przedstawiona przez Zamawiającego opinia zawarta 

w  korespondencji  elektronicznej  z  dnia  14  maja  2019  r. 

złożonej  przez  Zamawiającego  w 

załączeniu  do  odpowiedzi  na  odwołanie,  w  której  stwierdzono  obawy  dot.  nieporęczności, 

m

ożliwości większej ilości uszkodzeń mechanicznych, większej wagi urządzenia lub krótszego 

czasu pracy baterii przy większym ekranie nie znajduje realnego potwierdzenia, co świadczy 

o subiektywnym charakterze tej opinii. 

Odnosząc się do oświadczenia Związku Zawodowego 

Poczty w Bielsku Białej, należy wskazać, że pomimo tego, że w piśmie tym wskazano jako 

optymalną wielkość matrycy urządzenia 8 cali, to jednak Zamawiający dopuścił urządzenia 9 

calowe  w  pierwotnym  brzmieniu  SIWZ

,  a  tym  samym  urządzenia  większe  niż  użytkowane 

dotychczas. 

Nie budzi  wątpliwości Izby fakt, że zamawiający nie ma obowiązku takiego opisania 

przedmiotu  zamówienia,  który  umożliwi  każdemu  wykonawcy  funkcjonującemu  w  danym 

sektorze rynku ubieganie się o udzielenie danego zamówienia. Restrykcyjne wymogi stawiane 

przedmiotowi  zamówienia  nie  uzasadniają  same  w  sobie  twierdzenia  o  naruszeniu  przez 

zamawiającego reguł wynikających z art. 29 Pzp, o ile znajdują oparcie w jego uzasadnionych 

potrzebach. W każdym jednak przypadku opis przedmiotu zamówienia musi być sformułowany 

w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, zrozumiały i uwzględniający wszystkie wymagania i 

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W przeciwnym razie dojść może nie 

tylko  do  nieuzasadnionego  ograniczenia  kręgu  potencjalnych  wykonawców,  ale  również  do 

złożenia  ofert,  których  porównanie  będzie  niemożliwe,  co  uniemożliwi  w  konsekwencji 

Zamawiającemu dokonanie prawidłowej oceny ofert. 

Przepis art. 29 ust. 1 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za pomocą  dostatecznie dokładnych i 

zrozumiałych  określeń,  uwzględnienia  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Zapis  ten  służy  realizacji  ustawowych  zasad  uczciwej 

konkurencji, 

a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych w art. 7 

ust. 1 Pzp. Zgodnie natomiast z 

art. 29 ust. 2 Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać 

w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis ten służy realizacji ustawowej 

zasady uczciwej konkurencji 

i równego traktowania wykonawców (w tym równego dostępu do 

zamówienia), o których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp. Naruszenie zasady wynikającej z art. 29 ust. 

2  Pzp 

może  wynikać  z  bezpośredniego  (wprost)  wskazania  przez  zamawiającego    nazwy 

własnej wskazujące na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt lub też pośredniego 

opisu szczegółowych parametrów, które wskazują na konkretny produkt. Naruszeniem zasady 

uczciwej  konkurencji  jest  nieuzasadnione  rzeczywistymi  (obiektywnymi)  potrzebami 

zamawiającego  zbyt  rygorystyczne  określenie  wymagań  odnośnie  przedmiotu  zamówienia, 

które  prowadzą  jedynie  do  ograniczenia  kręgu  wykonawców  zdolnych  do  wykonania 

zamówienia.  W  świetle  ugruntowanego  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  tym 

zakresie dla wykazania naruszenia 

art. 29 ust. 2 Pzp wystarczające jest uprawdopodobnienie 

utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. 

Nie  budzi  żadnych  wątpliwości  fakt,  że  dokonanie  przez  zamawiającego  opisu 

przedmiotu  zamówienia  stanowi  jedną  z  najważniejszych  czynności  w  postępowaniu,  która 

decyduje  w  istotnym  stopniu  o  przebiegu  postępowania,  determinuje  cel  postępowania  i 

wpływa  na  jego  wynik.  Zamawiający  formułując  opis  przedmiotu  zamówienia  w  ramach 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi mieć na uwadze zachowanie zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Zbyt  rygorystyczne  i 

nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego wymagania dotyczące przedmiotu 

zamówienia wpływają na zmniejszenie liczby wykonawców biorących udział w postepowaniu 

a tym samym liczbę złożonych ofert.  

Zamawiający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp 

jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach lub 

prz

ez wykazanie, że wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia spełniają inne 

produkty  w  sposób  zapewniający  konkurencję.  Opis  wymagań  technicznych  dotyczących 

przedmiotu  zamówienia  nie  może  tworzyć  sztucznych  barier  do  otwarcia  danego 

postępowania na rzeczywistą konkurencję.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  w  danym  stanie  faktycznym  Izba  uznała  zarzut  za 

zasadny. 

Zamawiający  nie  wykazał  bowiem,  że  rozmiar  matrycy  w  zakresie  określonym  w 

SIWZ (pomniejszony dodatkowo w wyniku modyfikacji SIWZ z dnia 20 maja 2019 r.) wynika z 

uzasadnionych  i  obiektywnych 

potrzeb  Zamawiającego,  wynikających  w  szczególności  z 

obiektywnych 

potrzeb użytkowników zamawianych urządzeń lub też z wymagań postawionych 

przez  klientów  Zamawiającego  w  zakresie  świadczonych  usług  doręczania  przesyłek 

pocztowych,  w  szczególności  Elektronicznego  Potwierdzenia  Odbioru,  w  tym  z  wymogów 

Ministerstwa  Sprawiedliwości  w  zakresie  doręczania  przesyłek  sądowych,  co  podnosił 

Zamawiający.  Wręcz  przeciwnie  z  wymagań  tych  wynika,  że  przy  realizacji  ww.  usług 

występuje  potrzeba  jak  najbardziej  naturalnego  sposobu  złożenia  podpisu  przez  odbiorcę 

przesyłki,  umożliwiającego  złożenie  podpisu  czytelnego,  a  zatem,  urządzenie  powinno 

umożliwiać swobodne oparcie ręki i złożenie podpisu, co w ocenie Izby jest nawet łatwiejsze 

do  wykonania  na  tablecie  o  większym  rozmiarze  matrycy.  Większy  rozmiar  matrycy  nie 

powoduje  także  większej  szkodowości  zamawianych  urządzeń  –  takiej  zależności 

Zamawiający nie wykazał. Rozmiar matrycy przy zachowaniu pozostałych wymaganych przez 

Zamawiającego parametrów (wagi, czasu pracy, szczelności, itp.) nie wpływa negatywnie na 

ergonomię  pracy  doręczycieli.  Ponadto,  dopuszczenie  większego  rozmiaru  matrycy  tabletu 

spowoduje 

dopuszczenie większego wachlarza urządzeń, co w lepszym stopniu zabezpieczy 

Zamawiającego  przed  ryzykiem  braku  dostępności  na  rynku  w  trakcie  realizacji  umowy 

urządzenia  stanowiącego  następcę  technologicznego  zaoferowanego  urządzenia, 

spełniającego  wymagania  SIWZ,  na  wypadek  wycofania  z  produkcji  modelu  tabletu 

zaoferowane

go Zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu. 

Rozszerzenie  dopuszczalnej  w

ielkości  przekątnej  matrycy  do  10’’  nie  ograniczy,  w 

ocenie Izby, 

funkcjonalności urządzenia, określonej przez Zamawiającego w SIWZ w ramach 

wym

aganych  parametrów  technicznych.  Zwiększenie  dopuszczalnej  wielkości  matrycy  nie 

spowoduje  utrud

nienia  w  korzystaniu  z  urządzeń,  a  jednocześnie  pozwoli  na  zwiększenie 

konkurencyjności postępowania, umożliwiając m.in. zaoferowanie urządzenia firmy Microsoft, 

które spełnia pozostałe wymagania SIWZ, co nie było kwestionowane przez Zamawiającego 

w niniejszym postępowaniu.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  stwierdziła,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  opis 

sporządzony przez Zamawiającego w zakresie wielkości matrycy narusza wskazane przepisy 

art.  29  ust.  2  i  art.  7  ust.  1  Pzp

,  gdyż  Odwołujący  wykazał  z  bardzo  dużym 

prawdopodobieństwem,  że  kwestionowany  przez  Odwołującego  parametr  techniczny 

przekątnej  matrycy  tabletu  ogranicza  konkurencyjność  przedmiotowego  postępowania,  

a  Zamawiający  nie  wykazał,  że  parametr  ten  jest  uzasadniony  obiektywnymi  potrzebami 

Zamawiającego  związanymi  z  przeznaczeniem  i  sposobem  użytkowania  urządzenia.  W 

związku z powyższym Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 

pkt  1  nakazując  Zamawiającemu  dokonanie  zmiany  treści  SIWZ,  zgodnie  z  żądaniem 

Odwołującego. 

KIO 826/19 - 

T-Mobile Polska S.A. 

W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego części zarzutów oraz dokonaniem 

zmiany treści postanowień SIWZ w ramach modyfikacji SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. i 27 maja 

2019  r.  O

dwołujący  cofnął  na  posiedzeniu  oraz  pismem  z  dnia  27  maja  2019  r.  zarzuty 

przedstawione w odwołaniu (pkt III odwołania):  

- zarzut nr 1 

– podtrzymał w części, w jakiej Zamawiający nie uwzględnił tego zarzutu; 

- zarzut nr 2 

– litera a; litera c; litera e; litera f; litera i; litera k; litera l 

- zarzut nr 3 

– litera c; litera h; litera f ppkt 2, 3, 4; 

- zarzut nr 4 

– litera b; litera d. 

W zakresie powyższych zarzutów postępowanie odwoławcze zostało umorzone, zatem 

nie były one przedmiotem rozpoznania na rozprawie. 

Odwołanie  podlegało  rozpoznaniu  w  zakresie  pozostałych  zarzutów,  jak  poniżej, 

wskazanych zgodnie z systematyką zarzutów przedstawioną w odwołaniu.. 

W  zakresie  badania 

postanowień  wzoru  umowy  w  ramach  postępowania 

odwoławczego należy wskazać na wstępie, że stosunki obligacyjne pomiędzy zamawiającym 

a  wykonawcą  na  gruncie  Prawa  zamówień  publicznych  ukształtowane  są  na  zasadzie 

nierówności  stron,  w  zakresie  w  jakim  ustawa  Pzp  ma  pierwszeństwo  przed  zasadami 

ogólnymi wynikającymi z przepisów Kodeksu cywilnego. Zamawiającemu, jako gospodarzowi 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  podmiotowi  prowadzącemu 

postępowanie  i  konstruującemu  wzór  umowy,  bądź  jej  istotne  postanowienia  przysługuje 

silniejsza pozycja, ponieważ to zamawiający kształtuje de facto treść umowy z wykonawcą. 

Jednakże  także  i  w  tym  zakresie  zamawiającemu  nie  przysługuje  całkowita  swoboda 

kształtowania treści przyszłej umowy, przy czym kontrola Izby dokonywana jest zarówno przez 

pryzmat  przepisów  Kodeksu  cywilnego  (nie  wyłączając  art.  353

K.c.,  mimo  iż  jego 

zastosowanie doznaje istotnych ograniczeń), jak i Pzp. Trzeba jednocześnie pamiętać o tym, 

że wykonawca podający w wątpliwość postanowienia wzoru umowy nie może pod pretekstem 

stwierdzonych naruszeń przepisów zmierzać do ukształtowania postanowień wzoru umowy w 

sposób  bardziej  korzystny  dla  siebie.  Konieczne  jest  wykazanie  przez  wykonawcę  takiego 

naruszenia przepisów, które uniemożliwia mu lub utrudnia dostęp do zamówienia na zasadach 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Zarzut nr 1. 

Termin zakończenia Wdrożenia. 

Zarzut naruszenia 

przepisów art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353

 w. zw. z art. 5 oraz art. 

487  §2  Kodeksu  cywilnego  w  związku  z  art.  139  ust.  1  Pzp,  poprzez  dokonanie  opisu 

przedmiot

u zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć 

wpływ na sporządzenie oferty oraz sporządzenie Załącznika nr 7 do SIWZ Wzoru Umowy w 

sposób  naruszający  zasady  współżycia  społecznego  w  zakresie,  w  jakim  wykonawca  w 

zależności  od  ilości  tygodni  podanej  w  formularzu  ofertowym,  zobowiązany  jest  do 

zakończenia Wdrożenia w terminie nie dłuższym odpowiednio niż 8, 7, 6, 5, 4 lub mniej tygodni 

od  daty  podpisania  Umowy  (rozdział  4  ust.  4.2.1 Wzoru  Umowy),  przy  czym,  jak  wynika  z 

punktac

ji przyznawanej przez Zamawiającego w tym zakresie w ramach kryterium oceny ofert, 

pożądanym przez Zamawiającego terminem jest termin 4 tygodni lub mniej.  

Zamawiający określił w SIWZ (rozdział 4 ust. 4.2.1 Wzoru Umowy) termin maksymalny 

zakończenia Wdrożenia oraz maksymalny termin realizacji dostaw na 8 tygodni, przy czym w 

ramach kryterium oceny ofert najwyżej punktowany przez Zamawiającego jest termin 4 tygodni 

lub mniej.  

W    ramach  modyfikacji 

treści  SIWZ  z  dnia  17  maja  2019  r.  Zamawiający  dokonał 

zmi

any w powyższym zakresie, wydłużając maksymalny termin dla wdrożenia i maksymalny 

termin dla realizacji dostaw z 8 do 10 tygodni 

oraz uzupełnił dokumentację o załącznik nr 20 

do  SIWZ 

–  Szacowany  harmonogram  zamówień  Zestawów,  w  którym  podał  szacowane 

termi

ny dostaw i szacowane liczby Zestawów zamawiane w poszczególnych terminach. Jak 

wyjaśnił Zamawiający, czas realizacji Wdrożenia i dostaw ma dla niego kluczowe znaczenie, 

co potwierdza fakt, że termin maksymalny jest punktowany w ramach kryteriów oceny ofert 

(kryterium 

P4 z wagą 10%).  

W Załączniku nr 2 do Wzoru Umowy — Opis przedmiotu zamówienia, ust. 3 pkt 3.1 

ppkt  3.1.5  Zamawiający  postanowił,  że  „Termin  Wdrożenia  nie  może  być  dłuższy  niż  10 

tygodni

”  natomiast  w  Rozdziale  XIV  ust.  2 tabela  nr  2,  wiersz  P4  Zamawiający  wprowadził 

nowe  brzmienie:  „Gwarantowany  termin  Wdrożenia  i  dostawy  Zestawów/Elementów 

Zestawów do Lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego: 10 — 9 tygodni— 0 pkt, 8 tygodni 

— 2 pkt; 7 tygodni — 3 pkt; 6 tygodni —5 pkt; 5 tygodni — 7 pkt; 4 tygodni lub mniej— 10 pkt. 

Najdłuższy możliwy do zadeklarowania przez Wykonawcę termin Wdrożenia i dostawy wynosi 

10 tygodni

”. 

W  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  że  Odwołujący  nie  wykazał  nierealności 

terminu  i 

niemożliwości  świadczenia  w  terminie  określonym  przez  Zamawiającego  jako 

maksymalny

, niezależnie od tego czy termin maksymalny będzie wynosił 8 czy też 10 tygodni. 

Odwołujący nie wykazał także, że nie jest możliwe wykonanie Wdrożenia w terminie krótszym 

niż  10  tygodni  od  dnia  zawarcia  umowy.  Zauważyć  należy,  że  w  ramach  zgłoszonego  w 

odwołaniu żądania Odwołujący określił termin 10 tygodni jako minimalny, co potwierdza, że de 

facto 

sam Odwołujący traktuje ten termin jako realny i możliwy do zrealizowania.  

Jak  wynika  z 

aktualnej  na  dzień  orzekania  treści  Wzoru  Umowy,  wykonawca  musi 

zakończyć Wdrożenie w zaoferowanym terminie od 4 do maksymalnie 10 tygodni (pkt 4.2.1 

Wzoru  Umowy  i  pkt  3.1.5  OPZ),  liczonym  od  dnia  zawarcia  umowy,  na 

które  składa  się, 

zgodnie z pkt 3.1 OPZ: 

- przygotowanie Projektu Technicznego, 

udostępnienie kanałów komunikacji umożliwiających kontakt Koordynatorów Umowy 

z dedykowanym konsultantem, 

wdrożenie i skonfigurowanie interfejsu API dla Zamawiającego, 

udostępnienie Aplikacji Wsparcia. 

Dostawa  Zestawów,  która  będzie  realizowana  sukcesywnie  na  zlecenia 

Zamawiającego w całym okresie realizacji Umowy, musi być zrealizowana przez wykonawcę 

w terminie nie dłuższym niż 10 tygodni lub krótszym (w zależności od terminu wskazanego w 

ofercie), 

przy  czym  termin  ten  będzie  liczony  od  dnia  przekazania  przez  Zamawiającego 

zlecenia  do  wykonawcy,  co  wynika  z  pkt  4.2.3.2  i  5.3.1  Wzoru  Umowy.  Nie  jest  zatem 

uzasadnione  twierdzenie  Odwołującego  zawarte  w  odwołaniu,  że  „(...)  niemożliwym  jest 

dokonanie wszystkich czynności związanych z dostawą w ciągu 1 tygodnia.”  

Podkreślić  należy,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  nie  narzucił 

wykonawcom sztywnego terminu 

zakończenia Wdrożenia ale określił ten termin maksymalny, 

co  umożliwia  wykonawcom  dokonanie  oceny  ich  własnych  możliwości  organizacyjnych  i 

logistycznych oraz zaproponowanie w ofercie terminu optymalnego z ich punktu widzenia, z 

ewentualnym 

uwzględnieniem  preferencji  Zamawiającego  odnośnie  zaoferowania  terminu 

możliwie  najkrótszego,  punktowanego  dodatkowo  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert. 

Zamawiający pozostawił zatem decyzję w powyższym zakresie wykonawcom. 

Nie  ma 

słusznych podstaw, aby przyjąć z góry założenie, że Projekt Techniczny nie 

zostanie przygotowany przez wykonawcę zgodnie z wymaganiami SIWZ w terminie krótszym 

niż maksymalny termin 10 dni roboczych oraz że Projekt Techniczny nie zostanie odebrany 

przez Zamawiającego w terminie określonym w SIWZ lub krótszym, co podnosił Odwołujący. 

Wszystkie  terminy  związane  z  procedurą  odbioru  Projektu Technicznego  zostały  określone 

pr

zez  Zamawiającego  jako  graniczne,  a  zatem  jest  możliwe  zrealizowanie  poszczególnych 

czynności w czasie krótszym, niż maksymalny. Nieuzasadnione jest także przyjęcie założenia, 

że  Zamawiający  będzie  przedłużał  odbiór  Projektu  Technicznego  w  wyniku  zgłaszania 

nieuzasadnionych 

lub  błahych  zastrzeżeń  w  przypadku,  gdy  Projekt  Techniczny  zostanie 

opracowany  przez  wykonawcę  w  pełni  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ.  Jest  to  założenie 

całkowicie sprzeczne z celem prowadzonego postępowania. Z tego względu przedstawione 

prz

ez  Odwołującego  wyliczenia  odnośnie  przewidywanego  czasu  trwania  czynności  do 

momentu Odbioru Projektu Technicznego są nieuzasadnione i oparte na błędnych założeniach 

sprzecznych z treścią zobowiązań stron wynikających z Umowy.  

Postanowienie

,  że  termin  zakończenia  Wdrożenia  rozpoczyna  bieg  w  od  dnia 

dokonania  przez  Zamawiającego  Odbioru  Projektu  Technicznego,  a  nie  od  dnia  zawarcie 

umowy 

zwalniałoby  wykonawcę  od  obowiązku  dotrzymania  terminów  zagwarantowanych 

przez niego w ofercie, co w rzeczywistości czyniłoby bezprzedmiotowym takie zobowiązanie. 

Zauważyć  należy,  że  nieodebranie  przez  Zamawiającego  Projektu  Technicznego  może 

wynikać  wyłącznie  z  niedotrzymania  przez  wykonawcę  wszystkich  wymagań,  które  Projekt 

Techniczny,  zgodnie  z  SIWZ  musi  spełniać.  Żądania  wydłużenia  terminu  zakończenia 

Wdrożenia do maksymalnie 20 tygodni (ok. 5 miesięcy) nie może uzasadniać założenie, że w 

przypadku  niewywiązania  się  przez  wykonawcę  z  obowiązków  wynikających  z  zawartej 

umowy 

w  zakresie  przedłożenia  Projektu  Technicznego  nie  będzie  on  w  stanie  dotrzymać 

terminu 

zakończenia Wdrożenia i realizacji dostaw sprzętu. 

Należy też mieć na uwadze, że Zamawiający jest związany umowami o świadczenie 

usług  na  rzecz  swoich  klientów,  w  tym  m.in.  usługi  Elektronicznego  Potwierdzenia  Odbioru 

świadczonej na terenie całego kraju, przy czym nieprawidłowe jej wykonywanie pociąga za 

sobą  obciążenie  Zamawiającego  wysokimi  karami  umownymi  na  rzecz  jednostek  Skarbu 

Państwa. Świadczenie to jest realizowane w interesie publicznym, zatem bardzo istotna jest 

wysoka  jakość  świadczonych  usług,  co  jest  możliwe  do  osiągniecia  poprzez  niezakłócone 

zagwarantowanie  dostępności  urządzeń  w  całym  okresie  obowiązywania  umowy.  Nie  do 

przyjęcia  jest,  w  świetle  zobowiązań  Zamawiającego  oraz  realizowanych  ilości  doręczeń 

każdego  dnia,  termin  5  miesięcy  na  realizację  wdrożenia  i  dostaw  urządzeń,  podczas  gdy 

aktualnie realizowane zamówienie było realizowane w rygorze terminu 4 tygodni. 

W  ocenie  Izby,  powyższe  okoliczności  świadczą  o  tym,  że  Zamawiający  określając 

termi

n 10 tygodni jako maksymalny dla Wdrożenia i dostaw nie naruszył przepisów art. 353

k.c. i art. 487 §2 k.c., w szczególności nie ma podstaw by stwierdzić, że w wyniku powyższych 

postanowień stosunek prawny pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą będzie sprzeciwiał się 

jego naturze, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Zamawiający nie naruszył też art. 

487  §  2  k.c.,  który  definiuje  wzajemność  świadczeń.  Zamawiający  udzielając  zamówienia 

publicznego  jest  uprawniony  do  określenia  terminów  spełniających  jego  uzasadnione 

potrzeby

, chyba że dany termin jest niemożliwy do dotrzymania, co nie zostało wykazane przez 

Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Wobec powyższego, Izba uznała zarzut za 

niezasadny  w  zakresie, w  którym  nie  został  uwzględniony  przez  Zamawiającego  w  ramach 

dokonanej modyfikacji SIWZ. 

Zarzut nr 2 Zarzuty 

dotyczące SIWZ, OPZ i załączników do OPZ. 

Zarzut n

aruszenie przepisów art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie 

opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności 

mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  i  oszacowanie  jej  kosztów  oraz  w  sposób 

niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie, w jakim w SIWZ, w Załączniku nr 2 do Umowy 

stanowiącym Opis przedmiotu zamówienia oraz w załącznikach do SIWZ i OPZ: 

Lit. b)     

Pozycja „Inne” 

Zarzut dotyczy wymagania, aby w poz. 16 Inne tabeli 

Cennik szczegółowy oraz w poz. 

Usługa  Serwisowa  Nieobjęta  Gwarancją  Urządzeń  -  Naprawa/Wymiana  Inne  tabeli 

Szacowany koszt realizacji napraw nieobjętych gwarancją w trakcie trwania umowy zawartych 

w Załączniku nr 1a do Formularza Ofertowego  Formularzu rzeczowo-cenowym wykonawca 

podał ryczałtową cenę wszelkich elementów/napraw nie ujętych w cenniku, co powoduje, że 

kategoria  ta  ma  charakter  otwarty  i  może  być  dowolnie  interpretowana  na  etapie  realizacji 

zamówienia, a w efekcie wykonawca nie jest w stanie oszacować ryzyka i kosztów związanych 

z  koniecznością  dokonywania  napraw  lub  wymiany  elementów,  które  mogą  zostać  do  niej 

zakwalifikowane. 

Zamawiający  dokonał  w  dniu  17  maja  2019  r.  modyfikacji  Załącznika  nr  1a  do 

Formularza  Ofertowego,  pozostawiając  kategorię  „inne”  wyłącznie  w  odniesieniu  do 

urządzenia  oferowanego  przez  wykonawcę.  Dokonana  przez  Zamawiającego  zmiana  w 

powyższym zakresie powoduje, że ww. pozycja dotyczy wyłącznie napraw, które nie zostały 

wyszczególnione  przez  Zamawiającego  w  cenniku  i  urządzenia,  które  zaoferuje  dany 

wykonawca.  To  wykonawca 

powinien  posiadać  wiedzę na  temat  oferowanego urządzenia  i 

jego  serwisu, 

umożliwiającą  wycenę  kategorii  napraw  nieobjętych  katalogiem  napraw 

wskaza

nych,  której  to  wiedzy  Zamawiający  w  takim  stopniu  nie  posiada  w  odniesieniu  do 

wszystkich 

urządzeń możliwych do zaoferowania w przedmiotowym postepowaniu. Biorąc pod 

uwagę katalog napraw oznaczonych przez Zamawiającego, wykonawca powinien być w stanie 

ocenić  i  oszacować,  jakie  dodatkowo  naprawy  są  możliwe  w  ramach  kategorii  „inne”.  Nie 

sposób uznać, że Zamawiający jest zobowiązany wyszczególnić i zawrzeć w SIWZ wszelkie 

możliwe naprawy urządzeń, które mogą być zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu. 

To wykonawca powinien mieć wiedzę na temat oferowanego sprzętu w zakresie występującej 

szkodowości  danego  urządzenia  i  możliwych  potencjalnych  napraw,  która  to  wiedza  z 

pewnością umożliwia mu wycenę tej pozycji.  

Lit. d)  Projekt Techniczny 

Zarzut  dotyczy  obowiązku  wykonawcy  do  przygotowania  i  dostarczenia  Projektu 

Technicznego  wraz  z  Harmonogramem  w  terminie  10  Dni  Roboczych  od  dnia  zawarcia 

umowy, w sytuacji gdy szereg danych zostanie przekazanych przez Zamawiającego dopiero 

na  etapie  przygotowania  Projektu  Technicznego  (brak 

dokładnego  sprecyzowania  kiedy  to 

nastąpi),  a  sama  procedura  zatwierdzenia  Projektu  Technicznego  nie  jest  ograniczona 

terminem lub ilością zgłoszeń, w ramach których Zamawiający może zgłaszać zastrzeżenia, a 

jednocześnie  Zamawiający  przewidział  rażąco  wygórowaną  karę  za  opóźnienie  w 

dostarczeniu Projektu Technicznego (Rozdział 4 ust. 4.2.3.1 Wzoru Umowy, Rozdział 5 ust. 

5.1.2 Wzoru Umowy oraz pkt 3.2 i pkt 3.3 OPZ). 

W dniu 17 maja 2019 r. Zama

wiający dokonał modyfikacji SIWZ, w ramach której w pkt 

4.2.3.1 Wzoru umowy 

określił, że termin 10 dni roboczych na przygotowanie i dostarczenie 

Projektu Technicznego będzie liczony od dnia przekazania przez Zamawiającego informacji i 

dokumentów zgodnie z pkt 3.5 OPZ, a nie od zawarcia umowy. W Załączniku nr 7 do SIWZ 

Wzór  Umowy,  Rozdział  4,  ust.  4.2,  pkt  4.2.3,  ppkt  4.2.3.1  Zamawiający  postanowił,  że 

wykonawca jest zobowiązany do „przygotowania i dostarczenia Projektu Technicznego wraz 

z Harmonogramem w terminie 10 Dni Roboczych od dnia protokolarnego przekazania przez 

Zamawiającego informacji i dokumentów zgodnie z pkt 35 OPZ”. Jednocześnie Zamawiający 

zobowiązał  się,  zgodnie  z  postanowieniem  wprowadzonym  do  Załącznika  nr  2  do  Wzoru 

Umowy 

— Opis przedmiotu zamówienia, ust. 3 pkt 3.5 w brzmieniu: „Zamawiający w ciągu 3 

Dni  Roboczych  od  podpisania  Umowy  przekaże  Wykonawcy  wszystkie  informacje  oraz 

dokumenty  przewidziane  w  umowie  wymagane  do  przygotowania  przez  niego  Projektu 

Technicznego." 

Zarzut zatem, że termin ten jest zbyt krótki, biorąc pod uwagę fakt, że szereg 

danych  mających  istotny  wpływ  na  jego  sporządzenie  zostanie  przekazanych  przez 

Zamawiającego lub uzgodnionych pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą dopiero na etapie 

przygotowania  Projektu  Technicznego 

należy  uznać  za  bezprzedmiotowy  wobec 

wyeliminowania  p

rzez  Zamawiającego  nieprecyzyjnych  i  utrudniających  wycenę  oferty 

postanowień SIWZ.  

W zakresie procedury zatwierdzenia Projektu Technicznego n

ie sposób zgodzić się z 

Odwołującym, że procedura zatwierdzenia Projektu Technicznego powinna być ograniczona 

terminem lub ilością zgłoszeń, w ramach których Zamawiający może zgłaszać zastrzeżenia. 

Umowa nie może bowiem ograniczać Zamawiającego w realizowaniu jego prawa do uzyskania 

Projektu Technicznego spełniającego wymagania Zamawiającego, wynikające z treści SIWZ.  

Zamawiający  wyjaśnił  na  rozprawie,  że  dostarczenie  Projektu  to  złożenie 

Zamawiającemu  ww.  dokumentu  spełniającego  wszystkie  wymagania  SIWZ.  Jeśli  zatem 

Projekt Techniczny nie sprosta tym wymaganio

m, to będzie oznaczało, że Projekt (prawidłowy) 

nie został złożony, co będzie generowało bieg terminu do naliczania kar umownych. Złożenie 

Projektu niespełniającego wymagań SIWZ terminu będzie skutkowało zgłoszeniem zastrzeżeń 

przez Zamawiającego, a w konsekwencji, w przypadku przekroczenia terminu - naliczeniem 

kar umownych. 

Podkreślić należy, że najpierw w ofercie a następnie w umowie wykonawca 

zobowiązuje  się  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

Zamawiającego.  Z  tych  zobowiązań  wykonawca  musi  się  wywiązać  przy  realizacji  umowy, 

zatem  nie  może  oczekiwać,  że  procedura  Odbioru  Projektu  Technicznego  będzie 

sankcjonowała możliwość złożenia Projektu niespełniającego wymagań, ewentualnie będzie 

ograniczała Zamawiającego w zakresie możliwości zgłaszania zastrzeżeń do tego dokumentu. 

W  wyniku  dokonanej  modyfikacji  SIWZ  Zamawiający  zobowiązał  się  do  dostarczenia 

wykonawcy  wszystkich  koniecznych  informacji  do  opracowania  Projektu  Technicznego, 

przewidzianych w SIWZ w terminie 3 dni od zawarcia umowy

, a dodatkowo wyjaśnił, że może 

udzielić  wykonawcy  również  innych  informacji,  o  które  zwróci  się  wykonawca,  nawet  przed 

zawarciem umowy. W tych okolicznościach zarzut należało uznać za niezasadny, w zakresie 

w jakim nie został uwzględniony przez Zamawiającego. 

Lit. g)  Liczba baterii 

Za

rzut dotyczył nieprecyzyjnego i niejednoznacznego wskazania liczby baterii, które w 

okresie  Umowy 

wykonawca  będzie  zobowiązany  dostarczyć  w  przypadku  zaoferowana 

rysików  zasilanych  bateryjnie,  co  uniemożliwia  oszacowanie  kosztów  realizacji  przedmiotu 

zamówienia (Tabela nr 1 Wymagania techniczne dla Urządzenia, W. 1.14 i W. 1.27 OPZ). 

P

rzy  określeniu  postanowienia  W.1.14  –  wymagania  techniczne  dla  rysików  – 

Zamawiający  określił  wymagania  dotyczące  rysików,  poprzez  wskazanie  wymagań 

funkcjonalnych  o

czekiwanych  w  ramach  konkretnych  procesów  biznesowych.  Zamawiający 

wyjaśnił, że dostępne na rynku rysiki wykorzystują baterie o różnej pojemności i charakteryzują 

się  różnym  poborem  prądu.  Zamawiający  dopuścił  możliwość  zaoferowania  rysików 

zasilanych z urządzenia, z baterii i wbudowanych akumulatorów, wobec czego to wykonawca 

zdecyduje,  jaki  rodzaj  rysika  zaoferuje. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający 

preferuje rysiki niezasilane baterią, które pobierają energię elektryczną z urządzenia (tabletu), 

co znalazło odzwierciedlenie w ramach kryterium pozacenowego P2.5. 

Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że obecna na rynku różnorodność baterii 

wykorzystywanych  do  rysików  uniemożliwia  Zamawiającemu  określenie  ilości  baterii 

ni

ezbędnych  do  wykorzystania  w  danym  konkretnym  urządzeniu,  które  zostanie  wskazane 

przez wykonawcę dopiero w ofercie. Taką wiedzę powinien posiadać natomiast wykonawca. 

Skoro 

w  SIWZ  została  określona  przez  Zamawiającego  funkcjonalność  zamawianego 

urządzenia, to wykonawcy posiadają możliwość wyboru, jaki wariant rysików zaoferują, aby 

zapewnić  spełnienie  wymagań  Zamawiającego.  Zdaniem  Izby,  rozsądne  jest  oczekiwanie 

Zamawiającego, aby biorąc pod uwagę jednoznacznie określoną funkcjonalność i okres, przez 

który ma być ona zapewniona wykonawca samodzielnie ustalił liczbę baterii do rysików, które 

będą  potrzebne  do  prawidłowego  ich  działania.  Wykonawca,  w przeciwieństwie  do 

Zamawiającego,  powinien  mieć  pełne  rozeznanie  na  rynku  oferowanych  urządzeń,  w  tym 

odnośnie  żywotności  baterii  zasilających  oferowane  przez  wykonawcę  rysiki.  Zamawiający 

określając wymaganą ilość baterii musiałby też określić parametry techniczne baterii, co jest 

niemożliwe  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  nie  ma  wiedzy,  jakie  rysiki  będą  przez 

posz

czególnych wykonawców zaoferowane. Dlatego to wykonawca może oszacować liczbę 

baterii potrzebnych do zapewnienia prawidłowej pracy rysików, które zaoferuje i dokonać ich 

wyceny w złożonej ofercie. Zarzut powyższy Izba uznała za bezzasadny.  

Lit. h)  Zapewnienie 

ciągłości dostępności Urządzenia   

Zamawiający  wymaga  zapewnienia  przez  wykonawcę  ciągłości  dostępności 

u

rządzenia w okresie obowiązywania gwarancji, a w przypadku braku dostępności urządzenia 

z  przyczyn  niezależnych  od  wykonawcy  dopuszcza  zastąpienie  urządzenia  innym 

u

rządzeniem,  które  musi  spełniać  wymagania  określone  w  wymogu  W.  1.35  OPZ,  przy 

jednoczesnym  braku  dopuszczenia  w  takiej  sytuacji  możliwości  zmiany  wynagrodzenia 

należnego wykonawcy z tytułu realizacji umowy. 

Zgodnie  z  wymogiem  W.  1.35 

OPZ  Zamawiający  wymaga,  aby  wykonawca 

zagwarantował dostępność Urządzenia w okresie obowiązywania Umowy. W przypadku braku 

dostępności  Urządzenia  niezawinionej  przez  Wykonawcę  dopuszczalne  jest  zastąpienie 

Urządzenia innym urządzeniem, które będzie: 

a) 

spełniało wymagania Umowy w zakresie wymagań Zamawiającego; 

b) 

posiadało parametry oceniane w kryterium oceny ofert P2 co najmniej takie, 

jak zaoferowane Urządzenie; 

c) 

zapewniało  poprawność  funkcjonowania  oprogramowania  użytkowego 

Zamawiającego  korzystającego  z  API  systemu  operacyjnego  oraz 

ewentualnych dodatkowych komponentów służących do rejestracji danych 

biometrycznych  odręcznego  podpisu  w  zakresie  rekomendowanym  przez 

normę ISO/IEC 19794-7. 

Wymaganie  obejmuje  również  wszystkie  Akcesoria  oraz  rysik  wraz  z  technologią 

zapewniającą integrację z Urządzeniem. 

W  ocenie  Izby, 

wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  możliwe  oszacowanie  przez 

wykonawcę  do  kiedy  będzie  on  zobowiązany  do  zagwarantowania  realizacji  powyższego 

obowiązku umownego, pomimo dokonywania napraw i wymiany poszczególnych urządzeń w 

okresie gwarancji, w oparciu o oferowane warunki gwarancji udzielanej na każde dostarczone 

Zamawiającemu  urządzenie.  Powyższe  wymaganie  zapewnia  Zamawiającemu  możliwość 

otrzymania urządzenia spełniającego określone w postępowaniu wymagania, w odniesieniu 

do  urządzeń,  na  które  okres  gwarancji  będzie  trwał  nadal  po  zakończeniu  umowy. 

Uzasadniona  jest  zatem  taka  regulacja, 

w  której  ryzyko  wymiany  urządzenia  w  okresie 

gwarancji 

będzie  ponosił  dostawca  (producent).  Z  reguły  wykonawca  posiada  możliwość 

zawarcia  porozumienia  z  producentem 

odnośnie  sposobu  realizacji  tych  zobowiązań,  co 

pozwoli na oszacowanie kosztów w powyższym zakresie.  

Zamawiający,  wymagając  zapewnienia  dostępności  urządzenia  w  okresie 

obowiązywania  umowy,  nie  dopuścił  jednocześnie  możliwości  zmiany  wynagrodzenia 

wykonawcy  w  przypadku  zmiany  dostarczonego 

urządzenia,  zgodnie  z  wymogiem  W1.35 

OPZ,  co  nie  narusza  pr

zepisów  ustawy  Pzp  ani  K.c.  Dopuszczenie  w  umowie  zmiany 

wynagrodzenia 

w  związku  z  postanowieniem  W1.35  OPZ,  mogłoby  prowadzić  wprost  do 

obejścia  przepisów  ustawy  Pzp,  w  tym  do  pozorności  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu,  gdyby  wykonawca  po  wyborze  jego  oferty  jako 

najkorzystniej,  tuż  po  podpisaniu  umowy  dokonałby  zmiany  zaoferowanego  urządzenia  na 

inne. 

Zamawiający musiałby ponieść wówczas nieuzasadnione koszty, które nie wynikałyby 

ze złożonej w postępowaniu oferty.  

Ponadto,  żądanie  Odwołującego,  aby  zmiana  wynagrodzenia  obejmowała  różnicę 

pomiędzy ceną rynkową urządzenia uwzględnionego w ofercie i nowego urządzenia nie jest 

uzasadnione,  gdyż  faktem  notoryjnym  jest,  że  wykonawcy  działający  zawodowo  w  danej 

branży  nie  posługują  się  w  transakcjach  handlowych  cenami  rynkowymi,  lecz  uzyskują 

specjalne rabaty  -    ceny  transakcyjne  zwykle  podl

egają negocjacjom pomiędzy  wykonawcą 

(dostawcami) i producentem 

danych urządzeń. 

W powyższych okolicznościach zarzut należało uznać za niezasadny. 

Lit. j)  

Zapewnienie stabilnego zasięgu oferowanej Usługi Transmisji Danych na terenie 

placówek Zamawiającego.  

W 

przypadku  braku  możliwości  zapewnienia  stabilnego  zasięgu  oferowanej  Usługi 

Transmisji Danych na terenie placówek Zamawiającego, wykonawca zobowiązany będzie do 

dostarczenia  jednego  ze  wskazanych  przez  Zamawiającego  rozwiązań  technicznych,  bez 

jedno

czesnego  określenia  listy  placówek  Zamawiającego,  na  terenie  których  mogą 

występować problemy z zapewnieniem stabilnego zasięgu tej usługi (brak informacji o liczbie 

takich placówek, potencjalnych powodach takich trudności jak np. materiał z którego został 

wykonany  budynek,  jego  usytuowanie),  co  uniemożliwia  wykonawcy  należyte  oszacowanie 

kosztów z tym związanych i uwzględnienie ich w cenie oferty (pkt 6.1.6 OPZ oraz pkt 2.3 i 2.4 

Załącznika nr  6 do  Umowy,  Gwarancja,  Usługi  Serwisowe Gwarancyjne,  Usługi  Serwisowe 

Nieobjęte Gwarancją i Zgłoszenia Serwisowe). 

Na wstępie należy zwrócić uwagę na okoliczność, że Odwołujący nie wyjaśnił, w jaki 

sposób brak informacji odnośnie placówek Zamawiającego w których są problemy z zasięgiem 

Usługi  Transmisji  Danych  uniemożliwia  mu  należyte  oszacowanie  kosztów  zapewnienia 

dostępności, zważywszy, że to właśnie Odwołujący świadczy obecnie tę usługę i w związku z 

tym  ten  wykonawca  dysponuje 

najlepszą  wiedzą  odnośnie  placówek  Zamawiającego,  w 

których  zasięg  Usługi  Transmisji  Danych  jest  utrudniony.  W  ramach  trzyletniego  okresu 

realizacji umowy na rzecz Zamawiającego Odwołujący powinien posiadać wszelkie informacje 

na  ten  temat,  zatem  w  przypadku  tego  wykonawcy  zarzut  należałoby  uznać  za  całkowicie 

nieuprawniony. 

Odwołujący  musi  zdawać  sobie  sprawę  z  tego,  że  określenie  przez 

Zamawiającego  takich  placówek,  na  podstawie  dotychczasowego  doświadczenia 

Zamawiającego, opartego na wykonywaniu usług przez Odwołującego, będzie prowadziło do 

zaburzenia uczciwej konkurencji wobec innych wyk

onawców (operatorów), ponieważ nie będą 

to informacje w równym stopniu aktualne dla innych wykonawców. 

W

skazać należy, że możliwość stabilnego zasięgu Usługi Transmisji Danych zależy od 

wi

elu czynników, w tym od mocy sygnału, od architektury sieci danego operatora, przeszkód 

architektonicznych  w  terenie,  warunków  atmosferycznych  itp.  Gdyby  Zamawiający  określił 

placówki z niestabilnym zasięgiem na podstawie doświadczenia w świadczeniu tej usługi przez 

Odwołującego  z  trzech  ostatnich  lat,  to  de  facto  dotyczyłoby  to  tych  placówek,  w  których 

utrudnienia  w  zasięgu  są  związane  z  warunkami  dotyczącymi  tego  wykonawcy.  Informacja 

taka  mogłaby  wprowadzać  pozostałych  wykonawców  w  błąd,  ponieważ  utrudnienia  z 

zasięgiem w danym miejscu nie muszą dotyczyć innych wykonawców, w takim samym stopniu 

jak  obecnego  wykonawcę  usług.  Wykonawcy,  jako  operatorzy  usług  Transmisji  Danych 

posiadają doskonałą wiedzę na temat własnej mapy zasięgu na obszarze całego kraju, w tym 

na  temat  posiadanej  infrastruktury  umożliwiającej  zapewnienie  stabilnego  zasięgu  Usługi 

Transmisji  Danych. 

Każdy  wykonawca  powinien  zatem  posiadać  wiedzę  odnoszącą  się  do 

warunków którymi dysponuje w celu zapewnienia Usługi Transmisji Danych.  

Niezależnie  od  powyższego  Zamawiający  zapewnił  wykonawców,  że  w  każdym 

przypadku  zgłaszanych  przez  nich  wątpliwości  w  powyższym  zakresie  jest  możliwe 

przeprowadzenie  wizji  lokalnej  w  poszczególnych  placówkach  Zamawiającego,  które 

Zamawiający udostępni na wniosek wykonawcy.  

Podkreślić tez należy, że aktualny Wykaz placówek Zamawiającego na terenie kraju 

jest  powszechnie  dostępny  na  stronie  internetowej  Zamawiającego,  wobec  czego  nie  ma 

potrzeby,  aby  Zamawiający  dołączał  taką  listę  dodatkowo  do  dokumentacji  przetargowej. 

P

lacówki nowe, które prawdopodobnie powstaną w ciągu trzech lat obowiązywania umowy nie 

są natomiast w chwili obecnej znane nawet Zamawiającemu. Z tego względu nie jest możliwe 

ich  wskazanie  w  SIWZ 

ani  opisanie  pod  względem  spełniania  warunków  dla  zapewnienia 

stabilnego zasięgu usługi transmisji danych.  

Z pow

yższych względów izba stwierdziła, że zarzut nie jest uzasadniony. 

Zarzut nr 3 

Zarzuty dotyczące Wzoru Umowy. 

Zarzut dotyczy naruszenia 

przepisów art. 353

w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 K.c. w 

związku z art. 7, art.14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez sporządzenie Załącznika nr 7 

do SIWZ Wzoru Umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie, 

w jakim: 

Lit. a)    zgodnie z 

rozdziałem 3 ust. 3.5.2. Wzoru Umowy, wykonawca zobowiązany jest do 

zapewnienia  dostępności  Urządzeń  i  Elementów  Zestawu  spełniających  wymagania  OPZ 

przez cały okres obowiązywania umowy, a niezapewnienie tego zobowiązania obwarowane 

jest karą umowną w kwocie 5.000.000 zł (Rozdział 9, ust. 9.1.1.14 Wzoru Umowy), przy czym 

Zamawiający wymaga dostarczenia Urządzeń fabrycznie nowych i nie dopuszcza składania 

ofert  opartych  na  u

rządzeniach  prototypowych  (pkt  1.4.8  i  1.4.9  OPZ),  co  powoduje,  że 

Zamawiający  istotnie  ogranicza  wykonawcom  możliwość  wyboru  urządzenia,  a  postawione 

przez niego wymagania są oderwane do realiów rynkowych, gdyż nie uwzględniają długości 

życia i zapewnienia wsparcia producenta dla tego typu produktów. 

Zamawiający jest w pełni uprawniony do zakupu urządzeń nowych i przetestowanych, 

produkowanych  seryjnie,  które  gwarantują,  w  przeciwieństwie  do  prototypów  lub  urządzeń 

używanych,  prawidłowe  działanie  w  ramach  realizacji  usług  świadczonych  przez 

Zamawiającego. Bezsporne jest, że urządzenia prototypowe lub używane takiej gwarancji nie 

dają,  co  wiązałoby  się  z  ponoszeniem  przez  Zamawiającego  ryzyka  nienależytego 

wykonywania  przez  niego  świadczeń,  obniżenia  jakości  świadczonych  usług,  a  w 

konsekwencji  ponoszenia 

znacznych  kosztów  w  postaci  kar  umownych  wynikających  z 

zawartych umów. Specyfika świadczonych przez Zamawiającego usług i ich zakres całkowicie 

uzasadnia  potrzebę  zakupu  urządzeń  nowych,  zwłaszcza  przy  tak  znacznym  wolumenie 

urządzeń  objętych przedmiotem  zamówienia,  a  także trzyletnim  okresie realizacji  umowy  w 

sprawie zamówienia. 

Z 

uwagi  na  duże  prawdopodobieństwo  zakończenia  produkcji  zaoferowanego  przez 

wykonawcę  urządzenia  w  okresie  realizacji  umowy,  Zamawiający  dopuścił  możliwość 

zastąpienia  urządzenia  zaoferowanego  przez  wykonawcę  urządzeniem  będącym  następcą 

technicznym  (pkt  W.1.35  OPZ),  co  zabezpiecza 

Zamawiającego,  aby  umowa  została  

zrealizowana  przez  wykonawcę,  ale  także  zabezpiecza  wykonawcę  przed  konsekwencjami 

niewywiązania się z zawartej umowy. Biorąc pod uwagę powyższe postanowienie nie można 

Zamawiającemu postawić zarzutu, że nie uwzględnił w warunkach zamówienia czasu życia i 

dostępności zamawianych produktów, takich jak tablety, który w ocenie Odwołującego wynosi 

średnio ok. 24 miesięcy. 

W ramach modyfikacji treści SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. Zamawiający dokonał zmiany  

postanowienia zawartego w Rozdziale 9, ust. 9.1.1.14 Wzoru Umowy, poprzez wprowadzenie 

gradacji kar umownych z tytułu niezapewnienia dostępności określonego wolumenu urządzeń. 

Wobec  dokonania  powyższej  zmiany,  niejednoznaczność  tego  postanowienia  została 

usunięta,  a  kara  w  wysokości  5  mln  zł  nie  może  być  uznana  za  wygórowaną,  wobec 

odniesienia jej do 

przypadku niedostarczenia przez wykonawcę ilości przewyższającej 10 tys. 

sztuk urządzeń. Należy podkreślić, że wartość zamówienia opiewa na kwotę ok 100 mln. zł, 

na  co  wskazywał  sam  Odwołujący,  podnosząc,  że  skala  tego  zamówienia  jest 

nieporównywalna  do  innych  podobnych  zamówień  na  rynku.  Biorąc  pod  uwagę  wartość 

urządzeń w takiej ilości (cenę urządzenia Odwołujący szacował na ok. 2 tys. zł) należy uznać, 

że  kara  umowna  nie  wykracza  poza  funkcję  odszkodowawczą  za  straty  możliwe  do 

poniesienia przez Zamawiającego.  

Postanowienia  Wzoru  U

mowy  kształtujące  stosunki  umowne  Zamawiającego  i 

wykonawcy w 

zakresie zakwestionowanym w odwołaniu w ramach niniejszego zarzutu, nie są 

niezgodne z 

obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego, w szczególności z art. 353

 k.c., 

zgodnie  z  którym  strony  zawierające  umowę  mogą ułożyć  stosunek  prawny  według  swego 

uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie 

ani zasadom współżycia społecznego. Izba uznała zatem powyższy zarzut za niezasadny, w 

części,  w  której  Zamawiający  nie uwzględnił  żądania Odwołującego  dotyczącego usunięcia 

tego postanowienia. 

Lit. b)  

Przedłużenie okresu obowiązywania umowy. 

Zarzut, iż w rozdziale 4 ust. 4.1.2 oraz ust. 4.1.3 i w rozdziale 12 ust. 12.1.1 Wzoru 

Umowy, Zamawiający dopuścił możliwość dokonania zmiany istotnych postanowień Umowy, 

polegającej na przedłużeniu okresu obowiązywania Umowy o czas niezbędny do wyczerpania 

kwoty Wartości  Umowy,  ale  nie  dłuższy  niż  12  miesięcy  bez  możliwości  zmiany  wysokości 

wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  z  tytułu  świadczenia  usług  w  przedłużonym  okresie 

obowiązywania Umowy. 

Jak wy

nika z postanowień Wzoru Umowy, zawarta na okres 36 miesięcy Umowa nie 

wygasa w zakresie, w jakim nie zosta

ła w tym okresie wyczerpana kwota stanowiąca Wartość 

Umowy. 

Zamawiający  dopuścił  możliwość  przedłużenia  Umowy  o  okres  maksymalny  12 

mies

ięcy,  co  jest  racjonalnym  i  obiektywnie  uzasadnionym  wymaganiem  Zamawiającego, 

biorąc pod uwagę, że środki finansowe przeznaczone na sfinansowanie poszczególnych usług 

w  czasie  36  miesięcy  mogą  nie  zostać  w  pełni  wyczerpane.  Logiczne  i  racjonalne  jest 

dopuszczenie  możliwości  wykorzystania  tych  środków  w  ramach  tej  samej  umowy,  która 

zostanie odpowiednio przedłużona o czas niezbędny do wyczerpania niewykorzystanej kwoty 

Wartości Umowy.  

Odwołujący błędnie przyjął, że przedłużenie okresu obowiązywania umowy wpłynie na 

koszty świadczenia usług, a w związku z tym umowa powinna w takim przypadku zakładać 

zmianę wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Koszty świadczenia usług nie rosną 

wraz  z  upływem  okresu  obowiązywania  Umowy  lub  w  wyniku  samego  faktu  przedłużenia 

Umowy. W przypadku niewyczerpania kwoty Wartości Umowy w określonym zakresie usług 

objętych  umową  przedłużenie  okresu  obowiązywania  Umowy  o  czas,  w  którym  Umowna 

Wartość zostanie wykorzystana nie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego ani z 

naturą tej umowy. Przedłużenie umowy ma w tym przypadku za cel zrealizowanie Umowy w 

pełnym  zakresie  wzajemnych  świadczeń  określonych  w  ramach  zawartej  Umowy,  co  nie 

narusza wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp i Kodeksu cywilnego. 

Lit. d)  

Uprawnienie do rezygnacji z korzystania z Usługi Transmisji Danych 

W  rozdziale  5  ust.  5.3.7  Wzoru  Umowy  Zamawi

ający  zastrzegł,  że  ma  prawo  do 

rezygnacji  z  korzystania  z  Usługi  Transmisji  Danych  dla  poszczególnych  Kart  SIM,  a  ilość 

wyłączonych  Usług  nie  przekroczy  20%  z  łącznej  puli  Usług  Transmisji  Danych,  bez 

jednoczesnego  dookreślenia  jakiego  okresu  dotyczy  próg  20%,  czy  całego  kresu 

obowiązywania umowy czy też poszczególnych Okresów Rozliczeniowych. 

Zamawiający w ramach modyfikacji z dnia 17 maja 2019 r. dokonał doprecyzowania 

kwestionowanego przez Odwołującego postanowienia, przez wskazanie, że łączna pula Usług 

Transmisji Danych dotyc

zy całego okresu obowiązywania Umowy. W załączniku nr 7 do SIWZ 

W

zór  Umowy,  Rozdział  5,  ust.  5.3,  pkt  5.3.7  Zamawiający  wprowadził  postanowienie  o 

następującym  brzmieniu:  „Zamawiający  ma  prawo  do  rezygnacji  z  korzystania  z  Usługi 

Transmisji  Danych  dla  poszczególnych  Kart  SIM.  W  takim  przypadku  Wykonawcy  nie 

przysługuje Wynagrodzenie z tytułu świadczenia Usługi Transmisji Danych dla w/w Kart SIM 

od początku następnego Okresu Rozliczeniowego. Przy czym ilość wyłączanych w/w Usług 

nie 

przekroczy 20% z łącznej puli Usług Transmisji Danych w całym okresie obowiązywania 

Umowy " 

Wskazanie  poziomu, 

do  jakiego  Zamawiający  ma  prawo  zrezygnować  z  usług,  jest 

wystarczająco  precyzyjnym  i  jednoznacznym  określeniem  okoliczności  pozwalających  na 

niezrealizowanie zamówienia na określone usługi. Stanowisko Zamawiającego w powyższym 

zakresie wyklucza dowolność w ograniczeniu zamawianych usług objętych umową. Przy czym 

takie rozwiązanie należy uznać za dopuszczalne, biorąc pod uwagę trzyletni okres realizacji 

Umowy 

i możliwość wystąpienia zmian organizacyjnych i kadrowych wpływających w sposób 

istotny  na  zm

niejszenie  potrzeb  Zamawiającego.  Jednoznaczne  określenie  maksymalnego 

zmniejszenia 

zakresu zamówienia przez Zamawiającego jest także wyrazem poszanowania 

interesów wykonawcy, którzy mają możliwość uwzględnienia takiego ryzyka w wycenie oferty. 

Z uwagi na powyższe zarzut należało uznać za niezasadny w takim zakresie, który nie 

został uwzględniony przez Zamawiającego w ramach dokonanej modyfikacji SIWZ. 

Lit. e)     Odrzucenie raportu. 

W Rozdziale 7 ust. 7.5.2 Wzoru Umowy, przewidziano, 

że w przypadku gdy w Raporcie 

Miesięcznym  stwierdzono  Błąd  lub  Brak,  plik  zostaje  odrzucony,  a  Zamawiający  wzywa 

Wykonawcę  do  przedstawienia  poprawionego  danego  Raportu  Miesięcznego,  przy  czym 

sformułowana  przez  Zamawiającego  definicja  Błędu  w  Raporcie  i  Braku  w  Raporcie  jest, 

zdaniem  Odwołującego,  niejednoznaczna  i  nieprecyzyjna  (Definicje,  załącznik  nr  1  do 

Umowy),  a  jednocześnie  dopuszczono  możliwość  wielokrotnego  zgłaszania  przez 

Zamawiającego  zastrzeżeń  do  tego  samego  Raportu  Miesięcznego  (Rozdział  7  ust.  7.5.3 

Wzoru Umowy), a za dzień otrzymania Raportu Miesięcznego uważa się dzień przekazania 

przez Wykonawcę Raportu Miesięcznego, do którego Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń (ust. 

7.5.5 Wzoru Umowy). 

Zamawiający  określił  procedurę  raportowania  i  weryfikacji  raportów  miesięcznych  w 

ust.  7.5  Wzoru  Umowy. 

Zamawiający  zdefiniował  jednoznacznie  zarówno  pojęcie  błędu  w 

raporcie, jak i braku w raporcie. Za 

„brak” Zamawiający uznaje puste pole – co nie wymaga 

jakiejkolwiek interpretacji. 

Wbrew twierdzeniu Odwołującego, definicja błędu, za który uznaje 

się  każdą  rozbieżność  pomiędzy  danymi  zawartymi  w  przekazywanych  przez  wykonawcę 

raportach a stanem faktycznym,  wyklucza mo

żliwość uznania literówki lub oczywistej omyłki 

w raporcie 

za błąd. Jednocześnie nie jest możliwe i nie jest wręcz potrzebne wyspecyfikowanie 

wszystkich 

możliwych rodzajów błędów w raporcie w treści Umowy.  

Możliwość  wielokrotnego  zgłaszania  zastrzeżeń  do  raportu  miesięcznego  ma 

niewątpliwie na celu zapewnienie Zamawiającemu ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego 

który  miał  miejsce  w  danym  okresie  rozliczeniowym.  Jak  wyjaśnił  Zamawiający  powyższe 

regulacje  uwzględniają  doświadczenie  wynikające  z  realizacji  dotychczasowej  umowy  z 

wykonawcą.  Obu  stronom  Umowy  powinno  zależeć  na  tym,  aby  te  ustalenia  były  jak 

najbardziej  rzetelne. 

Z  punktu  widzenia  Zamawiającego  Raporty  Miesięczne  mają  istotne 

znaczenie dla możliwości naliczania kar umownych. Oczywistym jest, że przekazanie raportu 

następuje  w  momencie  gdy  raport  ten  jest  prawidłowy  i  nie  wymaga  korekty.  Zgłoszenie 

zastrzeżeń  przez  Zamawiającego  do  raportu  musi  podlegać  wyjaśnieniu  z  wykonawcą  do 

momentu ustalenia prawidłowego stanu faktycznego.  

W  ocenie  Iz

by,  nieuprawnione  jest  założenie  przyjęte  przez  Odwołującego,  że  z 

błahych powodów Zamawiający będzie odrzucał raporty, co może prowadzić do nakładania 

na wykonawcę kary umownej przewidzianej w ust. 9.1.1.11 Wzoru Umowy w kwocie 500 zł za 

każdy  rozpoczęty  dzień  opóźnienia.  Takie  działanie  Zamawiającego  należałoby  uznać  za 

nadużycie prawa, jednak prawdopodobieństwo takiego działania Zamawiającego nie znajduje 

podstaw w świetle materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie.  

Lit. f)     Kary umowne. 

W 

rozdziale 9 Wzoru Umowy, Zamawiający przewidział kary umowne: 

ppkt 1. za 

opóźnienie, a nie za zwłokę 

Wykonawca 

określa  w  ofercie  terminy  dostaw,  których  dotrzymanie  gwarantuje 

oświadczeniem złożonym w ofercie, a następnie w zawartej Umowie. W oparciu o art. 471 k.c. 

wykonawca 

jest  odpowiedzialny  za  naprawienie  szkody  wynikającej  z  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  ciążącego  na  nim  zobowiązania,  chyba  że  niewykonanie  lub 

nienależyte  wykonanie  wynikło  z  okoliczności,  za  które  wykonawca  nie  ponosi 

odpowiedzialności.  Zgodnie  z  art.  355  k.c.,  wykonawca  jest  obowiązany  do  należytej 

staranności  w  wykonywaniu  umowy,  przy  uwzględnieniu  jej  zawodowego  charakteru. 

Konstrukcja  kary  umownej 

przewidzianej  w  art.  483  §1  k.c.  oparta  na  ogólnych  zasadach 

odpowied

zialności  kontraktowej  odszkodowawczej,  które  określają  przesłanki  jej 

wymagalności,  zatem  w  przypadku  braku  umownego  rozszerzenia  odpowiedzialności 

dłużnika,  jego  wina  jest  podstawową  przesłanką  roszczenia  o  zapłatę  kary  umownej,  co 

potwierdza  orzecznictwo  S

ądu  Najwyższego  (vide:  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  27 

czerwca 2000 r. sygn. akt I CKN 791/98, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 lipca 2004 r. sygn. 

akt  IV  CKN  583/03)

.  Kary  umowne  z  tytułu  opóźnienia  świadczenia  nie  mogą  być 

egzekwowane w przypadku gdy wykonawca wyka

że, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia 

nastąpiło w wyniku okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Tak skonstruowane 

postanowienia  umowne  w  zakresie  kar  umownych 

nie  naruszają  zasady  równowagi  stron 

umowy ani przepisów ustawy Pzp. Kary umowne za opóźnienie, a nie za zwłokę, jak oczekuje 

Odwołujący,  należy  uznać  za  dopuszczalne  w  danych  okolicznościach,  ze  względu  na 

uzasadnioną  potrzebę  Zamawiającego,  wynikającą  w  szczególności  z  kluczowych 

zobowiązań  Zamawiającego  wobec  Skarbu  Państwa,  tj.  m.in.  z  kontraktu  z  Sądem 

Apelacyjnym w Krakowie.  

Niezależnie  od  powyższego  należy  wskazać,  że  kara  umowna  ma  na  celu 

zdyscyplinowanie  wykonawcy,  który  będzie  realizował  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego

.  Jednocześnie,  sposób  ukształtowania  kar  umownych  w  postępowaniu  nie 

zamyka Odwołującemu możliwości kwestionowania ich wysokości w konkretnym przypadku 

ich nałożenia, jeżeli powstanie w tym zakresie spór z Zamawiającym, który będzie podlegał 

rozstrzygnięciu przez sąd powszechny. 

ppkt 5.  ni

edostępność kanałów komunikacji 

Zarzut dotyczył ustanowienia kary umownej za niedostępność kanałów komunikacji w 

rażąco wygórowanej wysokości aż 20 000 zł za każdy rozpoczęty dzień niedostępności, bez 

określenia czy kara ta zostanie nałożona za niedostępność wszystkich kanałów jednocześnie 

czyli  za  brak  możliwości  kontraktu  z  wykonawcą,  czy  też  za  niedostępność  przynajmniej 

jednego  z  tych  kanałów  oraz  bez  przyjęcia  jakichkolwiek  mechanizmów  dyscyplinujących 

umożliwiających  wyegzekwowanie  przez  wykonawcę  dostępności  kanałów  komunikacji  po 

stron

ie Zamawiającego (ust. 9.1.1.5). 

Wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  części  powyższego  zarzutu 

Zamawiający  w  ramach modyfikacji  SIWZ  z  dnia 17  maja  2019  r.  dokonał  doprecyzowania 

postanowienia,  poprzez  okr

eślenie  dwóch  kanałów  komunikacji,  które  mają  kluczowe 

znaczenie  dla  Zamawiającego,  co  wyczerpuje  w  części  żądanie  Odwołującego  o 

doprecyzowanie  ilości  kanałów  komunikacji,  za  niedostępność  których  Zamawiający 

przewidział kary umowne. Zamawiający nadał postanowieniu zawartemu w Załączniku nr 7 do 

SIWZ  Wzór  Umowy,  Rozdział  9  pkt  9.1.1,  ppkt  9.1.1,5  nowe  brzmienie:  „niedostępności 

kanałów  komunikacji,  o  których  mowa  w  Rozdziale  14  ust  14.2.2,  skutkującej  brakiem 

możliwości dokonania Zgłoszenia Serwisowego — w wysokości 20 000 zł za każdy rozpoczęty 

dzień niedostępności. Kara nie będzie nalicza w przypadku, gdy jednocześnie dostępne są co 

najmniej kanały komunikacji: Interfejs API i Aplikacja Wsparcia." 

W świetle powyższego postanowienia zwrócić należy uwagę na możliwość wykazania 

przez  wykonawcę  braku  odpowiedzialności  po  jego  stronie  za  niedostępność  kanałów 

komunikacji. 

Żądanie  Odwołującego  co  do  obniżenia  kary  do  2  tys.  złotych  nie  zostało 

uzasadnione

, podobnie jak żądanie określenia kary w stosunku do niezapewnienia wyłącznie 

wszystkich kanałów komunikacji. Z treści uzasadnienia tego zarzutu zawartego w odwołaniu  

wynika  jedynie

,  że  Odwołujący  kwestionuje  brak  precyzyjnego  określenia  ilości  kanałów. 

Zatem  uszczegółowienie  tej  kwestii  przez  Zamawiającego  w  ramach  modyfikacji  z  dnia  17 

maja  2019  r.

,  czyni  powyższy  zarzut  bezprzedmiotowym,  biorąc  pod  uwagę  aktualną  w 

momencie orzekania 

treść SIWZ. Zwrócić też należy uwagę na okoliczność, że Odwołujący 

nie  wykazał  również  w  ramach  tego  zarzutu,  w  jakim  zakresie  postanowienie  zawarte  w 

Rozdziale  14  ust.  14.2.6  Wzoru  Umowy, 

narusza  jego  prawa  wynikające  z  przedmiotowej 

Umowy. 

W tych okolicznościach zarzut Odwołującego nie potwierdził się. 

ppkt 6.   o

późnienie w dostarczeniu Urządzenia Zastępczego 

Zarzut, iż kara umowna za opóźnienie w dostarczeniu Urządzenia Zastępczego (wraz 

z Kartą SIM), Akcesorium Zastępczego została określona w rażąco wygórowanej wysokości 

tj.  w  kwocie  100  zł  za każdy  rozpoczęty  dzień  opóźnienia  osobno  dla każdego  Urządzenia 

Zastępczego lub Akcesorium Zastępczego, bez jednoczesnego wprowadzenia mechanizmu 

dyscyplinującego  umożlwiającego  wykonawcy  wyegzekwowanie  od  Zamawiającego  zwrotu 

Urządzenia Zastępczego lub Akcesorium Zastępczego (ust. 9.1.1.13). 

Twierdzenie 

Odwołującego, że kara umowna za opóźnienie w dostarczeniu Urządzenia 

Zastępczego  (wraz  z  Kartą  SIM),  Akcesorium  Zastępczego  w  kwocie  100  zł  za  każdy 

rozpoczęty dzień opóźnienia jest rażąco wygórowana nie znajduje potwierdzenia w materiale 

dowodowym sporawy. Odwołujący nie wykazał okoliczności, na jakiej podstawie dokonał takiej 

oceny  zastrzeżonej  w  tym  przypadku  kary  umownej.  Jak  już  wskazywano  powyżej,  kara 

umowna  ma  na  celu  dyscyplinowanie  wykonawcy 

zwłaszcza  w  sytuacjach  incydentalnych i 

awaryjnych 

w  zakresie  zobowiązań,  które  mają  istotne  lub  kluczowe  znaczenie  dla 

Zamawiającego.  Z  punktu  widzenia  charakteru  działalności  Zamawiającego  i  doniosłości 

publicznej 

świadczonych przez niego usług, możliwość korzystania z urządzeń zastępczych w 

przypadku awarii urządzenia ma niewątpliwie kluczowe znaczenie. Jak wyjaśnił Zamawiający, 

wysokość  kar  umownych  obciążających  Zamawiającego  za  jeden  dzień  nieprawidłowo 

świadczonych usług EPO wielokrotnie przekracza wysokość kary określonej dla wykonawcy, 

co 

w pełni uzasadnia potrzebę Zamawiającego w zakresie zabezpieczenia przed negatywnymi 

skutkami  nieterminowego 

dostarczania  urządzeń  zastępczych  przez  wykonawcę  w 

przedmiotowym postępowaniu.  

Ponadto, ponieważ Odwołujący nie sprecyzował w żaden sposób żądania obciążenia 

Zamawiającego karą umowną za niezwracanie przez niego urządzeń zastępczych na rzecz 

wykonawcy

,  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  uwzględnienia  tego  zarzutu.  Odwołujący  nie 

wykazał,  w  jakiej  skali  takie  zjawisko  występuje  na  gruncie  realizowanej  aktualnie  umowy, 

jakiej wielkości szkodę powoduje dla wykonawcy, co mogłoby stanowić podstawę do ustalenia 

ewentualnej kary umownej. Odwołujący nie wykazał jednak powyższych okoliczności, wobec 

czego należało uznać zarzut za nieuzasadniony.  

ppkt  7.      za 

niezapewnienie  przez  wykonawcę  zobowiązania  określonego  w  pkt  3.2.5 

Wzoru  Umowy  w  rażąco  wygórowanej  wysokości  5  000  000  zł  (ust.  9.1.1.14  Wzoru 

Umowy)  

W wyniku dokonania modyfikacji SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. 

Zamawiający dokonał 

zmiany  brzmienia  przedmiotowego  postanowienia,  poprzez  określenie  gradacji  wysokości 

kary w zale

żności od wolumenu urządzeń, których dostępność nie została zapewniona przez 

wykonawcę w trakcie realizacji Umowy. Wysokość kary umownej na poziomie 5 mln. zł dotyczy 

aktualnie 

wolumenu urządzeń przekraczającego 10 tys. sztuk, co stanowi ponad 1/2 całego 

zakresu  dostaw 

urządzeń  objętego  umową.  Z  uwagi  na  powyższe  oraz  znaczną  wartość 

zamówienia  (ok.  100  mln  zł)  wskazywaną  przez  Odwołującego  nie  można  się  zgodzić  z 

twierdzeniem Odwołującego, iż wysokość kary umownej jest rażąco wygórowana. Należy przy 

tym  wziąć  pod  uwagę,  że  Odwołujący  nie  przedstawił  uzasadnienia  do  powyższej  tezy,  w 

szczególności nie odniósł wysokości tej kary do wartości 10 tys. sztuk urządzeń, co mogłoby 

mieć  istotne  znaczenie  dla  oceny  czy  kara  została  określona  nieodpowiednio  do  możliwej 

szkody poniesionej przez Zamawiającego w przypadku niezapewnienia dostępności urządzeń 

w  powyższej  ilości.  Odwołujący,  uzasadniając  tezę  o  rażącym  wygórowaniu  kary  odniósł 

wysokość  tej  kary  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wymaganego 

dysponowania  środkami  finansowymi  lub  zdolnością kredytową  na  poziomie  3  mln  złotych. 

Odwołujący  jednocześnie  nie  przedstawił  i  nie  wykazał  żadnego  związku  pomiędzy 

powyższymi  okolicznościami,  który  mógłby  w  jakikolwiek  sposób  potwierdzać  zasadność 

zarzutu. 

Z uwagi na fakt, że Zamawiający w wyniku modyfikacji SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. 

wyeliminował  niejednoznaczność  postanowienia  zawartego  w  pkt  9.1.1.14  Wzory  Umowy, 

zarzut, w zakresie w jakim nie został uwzględniony przez Zamawiającego podlegał oddaleniu 

jako niezasadny. Podkreślić należy, że Odwołujący wnosił o wykreślenie tego postanowienia 

z Wzoru Umowy, co w ocenie nie jest zasadne w okolicznościach, w których występuje duże 

ryzyko, że w trakcie realizacji trzyletniej umowy urządzenia zaoferowane przez wykonawcę nie 

będą produkowane, co mogłoby skłaniać wykonawcę do zaprzestania realizacji dostaw.  

ppkt 8.   brak ograniczenia kar umownych. 

Brak 

wprowadzenia ograniczenia procentowego co do wysokości kar umownych, jakie 

mogą zostać nałożone na wykonawcę w toku obowiązywania Umowy;  

Zamawiający  w  pierwotnym  brzmieniu  Wzoru  Umowy  nie  przewidział  żadnego 

ograniczenia procentowego, co do wysokości kar umownych, jakie mogą zostać nałożone na 

wykonawcę w toku obowiązywania Umowy. Brak takiego ograniczenia mógłby prowadzić do  

nierówności  stron  umowy  i  stanowić  podstawę  do  stwierdzenia  nadużycia  pozycji 

Z

amawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu.  W  przypadku  zastrzeżonych  w  Umowie 

licznych  kar  umownych,  dla  zachowania  równości  stron  umowy  uzasadnione  jest 

wprowadzenie ograniczenia 

wysokości kar umownych możliwych do nałożenia na wykonawcę 

w ramach realizowanej umowy.  

Wychodząc  naprzeciw  oczekiwaniom  ze  strony  wykonawcy  w  powyższym  zakresie, 

Zamawiający  w  wyniku  modyfikacji  SIWZ  z  dnia  17  maja  2019  r.  dokonał  zmiany  SIWZ 

wprowadzając 50% limit dla naliczonych kar umownych w stosunku do Maksymalnej Wartości 

Umowy.  W 

Załączniku  nr  7  do  SIWZ  Wzór  Umowy,  Rozdział  9,  Zamawiający  wprowadził 

dodatkowe  postanowienie  pkt  9.1.8  w  brzmieniu:  „9.1.8  Całkowity  łączny  limit  w  zakresie 

odpowiedzialności  Wykonawcy  z  tytułu  kar  umownych  w  związku  z  realizacją  Umowy  jest 

ograniczony i nie może przekroczyć 50% maksymalnej Wartości Umowy, wskazanej w pkt. 

6.1. 1 Umowy." 

Biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia żądania zawartego w 

odwołaniu w zakresie wprowadzenia wskaźnika 20% ograniczającego maksymalny limit kar 

umownych nałożonych na wykonawcę w ramach niniejszej umowy, Izba nie znalazła podstaw 

do  uwzględnienia  tego  żądania  jako  zasadnego.  Izba  uznała  jednocześnie,  że  przywołany 

przez  Odwołującego  fakt,  że  pozostaje  on  w  sporze  z  Zamawiającym  co  do  zasadności 

nałożenia  kar  umownych  i  wysokości,  w  jakiej  zostały  one  nałożone  w  ramach  aktualnie 

realizowanej umowy, 

nie dowodzi w żadnym stopniu zasadności żądania wprowadzenia limitu 

kar w wysokości 20%. Zarzut należało uznać zatem za niezasadny w zakresie, w jakim żądanie 

Odwołującego  z  odwołania  nie  zostało  uwzględnione  przez  Zamawiającego,  tj.  co  do 

wysokości określonego limitu kar. 

Litera g)   brak procedury reklamacyjnej 

Zarzut  braku  określenia  procedury  reklamacyjnej  w  przypadku  nałożenia  przez 

Zamawiającego kar umownych, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń, co do 

zasadności nałożenia kary umownej (rozdział 9 ust. 9.1.4 i ust. 9.1.5 Wzoru Umowy). 

Zamawiający  w  ramach  dokonanej  modyfikacji  z  dnia  17  maja  2019  r.  wprowadził 

postanowienie  do  Wzoru  U

mowy,  umożliwiające  zgłoszenie  przez  wykonawcę  wyjaśnień  i 

dowodów  na  okoliczność,  że  opóźnienie  nastąpiło  nie  z  winy  wykonawcy,  jako  procedurę 

reklamacyjną w przypadku nałożenia przez Zamawiającego na wykonawcę kar umownych z 

tytułu opóźnienia, zważywszy, że nie jest możliwe naliczenie kary umownej, gdy wykonawca 

nie ponosi odpowiedzialności za okoliczności, które spowodowały opóźnienie (niewykonanie 

lub nienależyte wykonanie zobowiązania). W Załączniku nr 7 do SIWZ Wzór Umowy, Rozdział 

9 Zamawiający wprowadził postanowienie pkt 9.1.7 w brzmieniu: „Ilekroć Umowa zastrzega 

prawo Zamawiającego do naliczenia kary umownej w razie niedochowania terminu realizacji 

obowiązków  wynikających  z  Umowy,  Zamawiający  przed  ewentualnym  naliczeniem  kar 

dopuszcza 

przedstawienie  przez  Wykonawcę  wyjaśnień  wraz  z  dowodami,  że  powyższe 

niedochowanie terminu nastąpiło z przyczyn, za które Wykonawca nie ponosi winy. W razie 

uznania dowodów  przedłożonych przez Wykonawcę za niewystarczające,  Zamawiający  ma 

prawo  żądać  ich  uzupełnienia  przez  Wykonawcę.  Stosowne  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami 

Wykonawca przekazuje w  dniu realizacji  opóźnionych obowiązków  wynikających z  Umowy, 

przy  czym  Wykonawca  w  przypadku  powzięcia  wiadomości  o  możliwości  wystąpienia 

opóźnienia informuje niezwłocznie (nie później niż w przeciągu 48 godzin) o tej okoliczności 

Zamawiającego” 

W ocenie Izby, powyższa procedura reklamacyjna nie ma charakteru iluzorycznego, 

lecz umożliwia wykonawcy wykazanie okoliczności, które legły jako przyczyna opóźnienia w 

spełnieniu  określonego  zobowiązania.  W  momencie  wykonania  opóźnionych  obowiązków 

wykonawca  posiada  wiedzę  o  przyczynie  z  jakiej  opóźnienie  nastąpiło,  co  umożliwia 

jednocześnie  przekazanie  Zamawiającemu  takiej  informacji,  w  celu  wyłączenia 

odpowiedzialności  wykonawcy na zasadzie kar umownych. Z powyższych względów zarzut 

nie  zasługuje  na  uwzględnienie  w  zakresie  w  jakim  Zamawiający  uregulował  procedurę 

rekl

amacyjną. 

Zarzut nr 4    

Zarzuty dotyczące Załącznika nr 6 do Umowy 

Zarzut naruszenia 

przepisów art. 353

w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 k.c. w związku z 

art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp, 

poprzez sporządzenie Załącznika nr 6 do Umowy 

Gwarancja, 

Usługi  Serwisowe  Gwarancyjne,  Usługi  Serwisowe  Nieobjęte  Gwarancją  i 

Zgłoszenia  Serwisowe,  w  sposób  naruszający  zasady  współżycia  społecznego,  zasady 

uczciwej konkurencji i uniemożlwiający oszacowanie ceny oferty, a w konsekwencji mogący 

prowadzić do nieporównywalności ofert w następującym zakresie: 

Lit.  a)     

Dokumentowanie  procesu  weryfikacji  i  kwalifikacji  zgłoszenia  oraz  naprawy 

uszkodzenia. 

Wykonawca 

został zobowiązany przez Zamawiającego do dokumentowania procesu 

weryfikacji  i  kwalifikacji  zg

łoszenia  oraz  naprawy  uszkodzenia  oraz  przekazania  lub 

udostępniania nagrania video i dokumentacji zdjęciowej z tych czynności Zamawiającemu (pkt 

1.11 i 

1.23 Załącznika nr 6 do Umowy). 

W pkt 1.11 Załącznika nr 6 do Umowy, wskazano że wykonawca realizujący Naprawy 

Serwisowe  Gwarancyjne  zobowiązany  jest  do  dokumentowania  procesu  weryfikacji  i 

kwalifikacji  zgłoszenia  oraz  naprawy  uszkodzenia. W  skład  dokumentacji  wchodzi  nagranie 

video  obejmujące  proces  od  momentu  otrzymania  przesyłki  z  urządzeniem  do  momentu 

zakończenia naprawy urządzenia, makro-zdjęcia uszkodzeń o rozdzielczości min. 15 Mpx. w 

formacie  jpg  oraz  logi  z  programu  informatycznego  wykorzystywanego  do  diagnostyki 

uszkodzonych  urządzeń.  Materiały  muszą  być  dostępne  dla  uprawnionych  pracowników 

Zamaw

iającego  pod  wskazanym  adresem  www  przez  okres  trwania  Umowy.  Adres  strony 

www zostanie określony w Projekcie Technicznym. 

Analogicznie  w  pkt 

1.23  Załącznika  nr  6  do  Umowy  wskazano,  że  w  przypadku 

stwierdzenia,  iż  zgłoszona  Wada/Awaria  nie  jest  objęta  udzieloną  gwarancją,  Wykonawca 

mailowo poinformuje o tym Zamawiającego, przekazując jednocześnie uzasadnienie swojego 

stanowiska, 

tj. ekspertyzę przygotowaną przez autoryzowany serwis producenta (zgodnie z 

pkt  1.25  poniżej),  dokumentację  fotograficzną  (makro-zdjęcie  uszkodzenia  o  rozdzielczości 

min.  15  Mpx  w  formacie  jpg),  adres  strony  www,  na  której  dostępne  jest  nagranie  Video 

obejmujące proces oceny i kwalifikacji uszkodzenia oraz wycenę Usługi Serwisowej Nieobjętej 

Gwarancją danej Wady/Awarii zgodnie z cennikiem stanowiącym Załącznik 1a do Formularza 

Ofertowego  w  terminie  1  Dnia  Roboczego  od  dnia  otrzymania  uszkodzonego  Urządzenia/ 

Akcesorium. 

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek  

kosztów, na które się powoływał  w ramach tego zarzutu,  podnosząc stanowczo, że są one 

niewspółmierne  do  rezultatów,  jakie  Zamawiający  chce  osiągnąć  za  pomocą  wymaganych  

nagrań. W związku z powyższym Odwołujący nie wykazał niewspółmierności tych kosztów do 

oczekiwanych  przez  Zamawiającego  rezultatów  przyjętej  procedury  rejestracji    procesu 

weryfikacji,  kwalifikacji  zgłoszeń  i  napraw.  Wymaganie  Zamawiającego  w  zakresie 

dokumentowania przez wykonawcę procesu weryfikacji i kwalifikacji zgłoszenia oraz naprawy 

uszkodzenia  wykonawca  powinien 

wycenić  i  skalkulować  w  cenie  oferty,  jako  jeden  z 

elementów przedmiotu zamówienia.  

Ponadto, 

Zamawiający w ramach modyfikacji SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. dodatkowo 

doprecyzował powyższe postanowienie. Zamawiający w Załączniku nr 6 do Wzoru Umowy, 

ust. I p

kt 1.11, nadał postanowieniu nowe brzmienie: „1.11 Wykonawca realizujący Naprawy 

Serwisowe  Gwarancyjne  zobowiązany  jest  do  dokumentowania  procesu  weryfikacji  i 

kwalifikacji  zgłoszenia  oraz  naprawy  uszkodzenia. W  skład  dokumentacji  wchodzi  nagranie 

video  ob

ejmujące  proces  od  momentu  otrzymania  przesyłki  z  Urządzeniem  do  momentu 

zakończenia naprawy Urządzenia, makro-zdjęcia uszkodzeń o rozdzielczości min. 15 Mpx. w 

formacje  jpg  oraz  logi  z  programu  informatycznego  wykorzystywanego  do  diagnostyki 

uszkodzonych 

Urządzeń  Materiały  dotyczące  zmiany  kwalifikacji  Naprawy  Serwisowej 

Gwarancyjnej na Naprawę w ramach Usług Serwisowych Nieobjętych Gwarancją, jak i samych 

Napraw Usług Serwisowych Nieobjętych Gwarancją, muszą być dostępne dla uprawnionych 

pracowników Zamawiającego pod wskazanym w Projekcie Technicznym adresem strony www 

przez okres 12 m-

cy od daty zamknięcia zgłoszenia, ale nie dłużej niż do 30 dnia od terminu 

zakończenia Umowy.”  

Wymóg  dokumentowania  procesu  kwalifikacji  napraw  i  ich  wykonywania  jest 

uzasa

dniony  z  punktu  widzenia  eliminacji  ewentualnych  sporów  pomiedzy  wykonawcą  a 

Zamawiającym wynikających na tle realizowanych usług serwisowych. Procedura rejetracyjna 

ma  na  celu  zabezpieczenie  interesów  Zamawiającego,  ale  także  i  wykonawcy,  czego 

Odwołujący  zdaje  się  nie  zauważać.  Wykonawca  będzie  mógł  jednoznacznie  wykazać  za 

pomocą  nagrania  rzeczywiste  okoliczności  wpływające  np.  na  kwalifikację  napraw  jako 

gwarancyjnych  lub  niegwarancyjnych,  co  jak  wynika  ze  stanowiska  Odwołującego  było 

utrudnione w ramach realizowanej dotychczas umowy. 

Zarzut  powyższy  jest  niezasadny,  uwzględniając  zakres  dokonanej  przez 

Zamawiającego  modyfikacji  doprecyzowujący  procedurę  reajestracji  procesu  weryfikacji  i 

kwalifikacji zgłoszenia oraz naprawy uszkodzenia. 

Lit. c)    Wymiana Akcesorium. 

Zarzut  dotyczy  obowiązku  faktycznej  wymiany  Akcesorium  niezależnie  od  tego,  czy 

Wada zostanie zakwalifikowana do Naprawy w ramach Gwarancji czy do Naprawy w ramach 

Usługi  Serwisowej  Nieobjętej  Gwarancją,  gdyż  po  dokonaniu  Naprawy  Akcesorium, 

Akcesorium zastępcze przekazane do placówki staje się Akcesorium docelowym, co w sytuacji 

braku realnej możliwości wykazania przez wykonawcę, że Wada powinna być zakwalifikowana 

do Naprawy w ramach Usługi Serwisowej Nieobjętej Gwarancją powoduje, że wszelkie Wady 

będą  kwalifikowane  do  Naprawy  w  ramach  gwarancji,  a  zatem  do  Naprawy  za  którą 

wykonawca  nie  otrzymuje  dodatkowego  wynagrodzenia,  co  w  efekcie  powoduje,  że 

wykonawca  nie  jest  w  stanie  oszacować  kosztów  związanych  z  wykonywaniem  Napraw 

Akcesoriów w ramach gwarancji i uwzględnienia ich w cenie oferty (pkt 5.3 Załącznika nr 6 do 

Umowy, 

Gwarancja, Usługi Serwisowe Gwarancyjne, Usługi Serwisowe Nieobjęte Gwarancją 

i Zgłoszenia Serwisowe). 

W  ramach 

powyższego  zarzutu  Odwołujący  zgłosił  żądanie  doprecyzowania,  jak 

należy kwalifikować rysik na potrzeby procesu obsługi zgłoszeń serwisowych jako Akcesorium 

i  stosować  do  niego  proces  obsługi  jak  dla  Akcesorium  niezależnie  od  tego  czy  został  on 

dostarczony  z  tabletem  czy  zamówiony  oddzielnie  przez  Zamawiającego,  czy  inaczej  w 

sytuacji gdy stanowił on zestaw w tabletem (proces obsługi jak dla Urządzenia), a inaczej jak 

został zamówiony oddzielnie (proces obsługi jak dla Akcesorium). 

Zamawiający doprecyzował przedmiotowe postanowienie w ramach modyfikacji z dnia 

17  maja  2019  r. 

uwzględniając  zasadność  wątpliwości  zgłoszonych  przez  Odwołującego 

odnośnie tego, jakie elementy zestawu należy zakwalifikować jako Akcesoria.  Zamawiający 

doprecyzował, że Naprawa Usług Serwisowych Nieobjętych Gwarancją może dotyczyć także 

Akcesorium.  

W ramach przewidzianej procedury nie budzi wątpliwości treść postanowienia, z które 

jasno  wynika,  że  to  wykonawca  kwalifikuje  naprawę  Akcesorium  jako  gwarancyjną  lub 

niegwarancyjną. Zgodnie z przedstawionym w Załączniku nr 6 do Umowy procesem obsługi 

zgłoszeń serwisowych w zakresie Akcesoriów - wykonawca weryfikuje poprawność działania 

odebranego  Akcesorium  oraz  określa  tryb  Naprawy:  Usługa  Serwisowa  Gwarancyjna  lub 

Usługa Serwisowa Nieobjęta Gwarancją. 

W  ocenie  Izby, 

w  pełni  uzasadnione,  z  punktu  widzenia  ekonomicznego  i 

organizacyjnego,  jest 

rozwiązanie  wprowadzone  przez  Zamawiającego,  aby  akcesorium 

zastępcze  stawało  się  akcesorium  docelowym  w  sytuacji  naprawy  akcesorium  w  ramach 

napraw niegwarancyjnych z

e względu przede wszystkim na niewielką wartość akcesoriów, w 

porównaniu do kosztów ponownej (zwrotnej) jego wymiany po dokonanej naprawie.  

Odwołujący  nie  wykazał  w  przedmiotowym  postepowaniu,  że  nie  jest  możliwe 

rozgraniczenie 

tych dwóch rodzajów napraw: objętych gwarancją i nieobjętych gwarancją, w 

odniesieniu do akcesoriów. Fakt, że w obu przypadkach naprawione akcesorium trafia do puli 

serwisowej  wykonawcy 

nie  przesądza  o  tym,  że  wymiana  akcesorium  w  obu  przypadkach 

będzie  bezpłatna.  Odwołujący  nie  wykazał,  że  definicja  Usługi  Serwisowej  Nieobjętej 

Gwarancją  oraz  specyfika  tego  typu  usterek  powoduje,  że  wykonawca  nie  ma  realnej 

możliwości wykazania, że wada powinna być zakwalifikowana do naprawy w ramach Usługi 

Serwisowej Nieobjętej Gwarancją (listę tych napraw oraz ich ceny zawiera Załącznik nr 1 a do 

Formularza Ofertowego). 

W tych okolicznościach zarzut Odwołującego jest bezzasadny. 

Lit. e)   

Zamknięcie zgłoszenia serwisowego 

Odwołujący kwestionuje, jako podstawę zamknięcia danego zgłoszenia serwisowego - 

potwierdzenie przez Zamawiaj

ącego Naprawy albo wymiany Urządzeń, Akcesoriów, Kart SIM 

dokonane  w  terminie  do  2  Dni  Roboczych  od  otrzymania  od  wykonawcy  informacji  o 

zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w danym Zgłoszeniu Serwisowym (pkt 1.21 

ppkt 1.21.1). 

W ocenie Izby,  ni

euzasadnione jest żądanie Odwołującego, aby zamknięcie danego 

zgłoszenia  serwisowego  liczyć  od  dnia  przekazania  przez  wykonawcę  informacji  o 

zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w ramach danego zgłoszenia serwisowego. 

Oczywistym  uprawnieniem  Zama

wiającego  jest  dokonanie  każdorazowo  oceny,  czy  dana 

naprawa  została  wykonana  prawidłowo.  Potwierdzeniem  naprawy  powinno  być  odebranie 

naprawy,  a  nie  jedynie  jednostronne  przekazanie  Zamawiającemu  informacji  o  wykonaniu 

naprawy.   

Przewidziany przez Zamaw

iającego czas na dokonanie weryfikacji wykonanej naprawy 

w ilości dwóch dni nie jest wygórowany, biorąc pod uwagę że ocena prawidłowości naprawy 

może wiązać się z dodatkowymi czynnościami po stronie Zamawiającego. Poza tym należy 

zauważyć,  że  jest  to  czas  określony  jako  maksymalny,  co  oznacza,  że  Zamawiający  w 

przypadku, gdy będzie to możliwe dokona oceny skuteczności naprawy w czasie krótszym niż 

maksymalny. 

Formułując powyższy zarzut,  Odwołujący  nie  wykazał,  w  jaki  sposób  termin 

określony  przez  Zamawiającego  na  weryfikacje  naprawy  wpływa  na  ograniczenie 

jakichkolwiek  praw  lub  uzasadnionego  interesu  wykonawcy. 

Niewątpliwie  obowiązkiem 

wykonawcy  w  ramach  zawartej  umowy 

jest  prawidłowe  wykonywanie  napraw  sprzętu. 

Dochowanie 

przez  Zamawiającego  czasu  reakcji  i  czasu  naprawy  wyłącza  możliwość 

naliczania  kar  umownych,  zatem 

przyznanie  Zamawiającemu  2  Dni  Roboczych  na 

potwierdzenie wykonawcy naprawy lub w

ymiany Urządzeń, Akcesoriów, Kart SIM, stanowiące 

podstaw

ę  do  zamknięcia  zgłoszenia  serwisowego  w  przypadku  wykonania  prawidłowej 

naprawy nie wpływa w żaden sposób negatywnie na sytuację wykonawcy. Zauważyć należy, 

że w interesie obu stron umowy powinno być prawidłowe jej wykonywanie, a terminy określone 

dla stron na wykonanie poszczególnych obowiązków wynikających z Umowy muszą wynikać 

realnych  potrzeb  i 

możliwości  wykonania danych czynności. Nie można zatem, jak czyni to 

Odwołujący, zasady nierówności stron danej umowy wywodzić z prostego porównania czasu 

przewidzianego na 

różne czynności wykonawcy i Zamawiającego, które co do zasady nie są 

porównywalne. W powyższym zakresie Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów Pzp lub k.c. 

Lit. f)     

Powtórna naprawa w ramach dokonanego wcześniej zgłoszenia 

Zarzut dotyczy obowiązku dokonania przez wykonawcę powtórnej naprawy w ramach 

dokonanego  wcześniej  zgłoszenia  w  przypadku,  gdy  w  terminie  do  2  Dni  Roboczych  od 

otrzymania od wykonawcy informacji o zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w 

danym Zgłoszeniu Serwisowym Zamawiający stwierdzi nieskuteczność usunięcia Awarii lub 

Wady (pkt 1.21 ppkt 1.21.2). 

W  ocenie  Izby, 

całkowicie  niezasadne  jest  żądanie  Odwołującego,  aby  czas  na 

usunięcie  awarii  liczyć  od  powtórnego  zgłoszenia  serwisowego  przez  Zamawiającego 

wówczas  gdy  de  facto  naprawa  została  wykonana  nienależycie  lub  nie  została  w  ogóle 

wykonana

, co narusza obowiązki wykonawcy wynikające z zawartej umowy.  

Postanowienie zawarte w pkt 1.21.2 OPZ, zgodnie z którym w przypadku stwierdzenia 

przez Zamawiającego nieskuteczności usunięcia Awarii lub Wady, które zostały zdefiniowane, 

Zamawiający  dokonana  ponownego  zgłoszenia  serwisowego  z  zastrzeżeniem,  że  czas 

usunięcia  Awarii  lub  Wady  liczy  się  od  dnia  pierwotnego  zgłoszenia,  które  nie  zostało 

prawidłowo  zrealizowane,  nie  narusza  przepisów  prawa  ani  nie  sprzeciwia  się  naturze 

przedmiotowej 

umowy  lub  zasadom  współżycia  społecznego.  Wręcz  przeciwnie  –  należy 

stwierdzić, że ma ono na celu zapewnienie ze wszech miar prawidłowej realizacji umowy. Nie 

można wymagać od Zamawiającego, aby w ramach kolejnych zgłoszeń serwisowych domagał 

się  naprawy  tej  samej  Awarii  lub  Wady,  której  wykonawca  za  każdym  razem  nie  usuwa  w 

sposób  umożliwiający  zamknięcie  danego  zgłoszenia  serwisowego.  Przyznanie 

Zamawiającemu  tego  uprawnienia  jest  uzasadnione  i  nie  narusza  zasad  współżycia 

społecznego okoliczność, że Zamawiający oczekuje prawidłowej realizacji przez wykonawcę 

obowiązków serwisowych.  

W ocenie Izby, 

żądanie sformułowane przez Odwołującego w związku z tym zarzutem  

jest  nieuzasadnione,  biorąc  pod  uwagę  cel  i  naturę  stosunku  prawnego  wynikającego  z 

przedmiotowej  Umowy.  Nie sposób  zgodzić  się z  Odwołującym,  który  odpowiedzialność  za 

naliczenie  wykonawcy  kary  umownej  za  niewykonanie  prawidłowej  naprawy  w  umownym 

terminie próbuje  przerzucić  na  Zamawiającego. To wykonawca  bowiem  na  własne  ryzyko i 

odpowiedzialność podejmuje decyzję o zakończeniu naprawy, o przekazaniu Zamawiającemu 

urządzenia  (jako  naprawionego),  a  w  związku  z  tym  ponosi  konsekwencje  ewentualnego 

przekazania 

Zamawiającemu  urządzenia  niesprawnego,  co  w  efekcie  skutkuje  naliczeniem 

kar umownych

, jeśli Zamawiający w ramach weryfikacji stwierdzi nieprawidłową naprawę.  

Biorąc pod uwagę powyższe, zarzut należało uznać za całkowicie niezasadny. 

Reasumując,  w  konsekwencji  niepotwierdzenia  się  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu w zakresie w jakim Zamawiający nie uwzględnił żądań Odwołującego, Izba oddaliła 

odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. Stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp, uwzględniając 

okoliczność,  że  Zamawiający,  poprzez  skorygowanie  treści  SIWZ  w  zakresie,  w  jakim 

uwzględnił  zarzuty,  wyeliminował  pierwotne  błędy  w  specyfikacji  skutkujące  naruszeniem 

przepisów  ustawy  Pzp,  które  to  naruszenie  nie  może  mieć  istotnego  wpływu  na  wynik 

postępowania na obecnym etapie.  

KIO 844/19  - Orange Polska S.A.   

Zarzut naruszenia art. 

7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp w związku z art. 139 ust. 1 Pzp oraz 

ar

t. 483 § 1 k.c., art. 484 i art. 353

 k.c., 

poprzez określenie jednostronnie w rozdziale 9 pkt 

9.1.1.14  Wzoru  Umowy 

rażąco  wygórowanej  kary  umownej  z  tytułu  niezapewnienia  przez 

wykonawcę zobowiązania określonego w pkt. 3.2.5 Wzoru Umowy w kwocie 5.000.000 zł, a 

jednocześnie  nieprawidłowe  określenie  przesłanki  uprawniającej  Zamawiającego  do 

naliczenia kary. 

Odwołujący żądał wykreślenia postanowienia rozdziału 9 pkt 9.1.1.14 Wzoru 

Umowy. 

Zgodnie z pierwotnym brzmieniem SIWZ 

zakwestionowanym w odwołaniu,  w rozdziale 

3  pkt  3.2.5  Wzoru  U

mowy  Zamawiający  wymagał  od  wykonawcy  cyt.:  „zapewnienia 

dostępności Urządzeń i Elementów Zestawu spełniających wymagania OPZ przez cały okres 

obowiązywania Umowy", zaś w rozdziale 9 pkt 9.1.1.14 Wzoru Umowy Zamawiający określił, 

że  ma  on  prawo  do  naliczenia  kary  umownej  w  przypadku  cyt.:  „niezapewnienia  przez 

Wykonawcę zobowiązania określonego w pkt. 3.2.5 Umowy w kwocie 5.000.000 zł." 

W wyniku modyfikacji 

treści SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. Zamawiający dokonał zmiany 

kwestionowanego  postanowienia  Wzoru  U

mowy,  poprzez  doprecyzowanie  sformułowań 

u

żytych  w  postanowieniu  pkt  9.1.1.14  Wzoru  Umowy.  Zamawiający  wprowadził  gradację 

wysokości  kary  umownej,  poprzez  uzależnienie  jej  wysokości  od  ilości  urządzeń,  której 

do

stępności wykonawca nie zapewni w trakcie realizacji umowy przy czym kara umowna w 

wysokości  5  mln.  zł  będzie  dotyczyła  wyłącznie  przypadku  niezapewnienia  dostępności 

wolumenu ponad 10 tys. sztuk urządzeń, o parametrach spełniających wymagania określone 

w SIWZ. 

Niewątpliwie w brzmieniu pierwotnym postanowienia pkt 9.1.1.14 zarzut Odwołującego  

o  rażącym  wygórowaniu  kary,  która  nie  została  w  żaden  sposób  powiązana  z  wysokością 

możliwej szkody poniesionej przez Zamawiającego, a przez to naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 

ust. 1 Pzp w związku z art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 483 § 1 k.c., art. 484 i art. 353

 k.c. 

należało 

uznać za uzasadniony. Potwierdził ten fakt sam Zamawiający, uwzględniając powyższy zarzut 

j

ako  zasadny,  i  odpowiednio  dokonując  zmiany  brzmienia  pierwotnej  treści  tego 

postanowienia,  w  szczególności,  poprzez  wprowadzenie  gradacji  kary  w  zależności  od 

zakresu  niewykonania  dostaw.  Tym  samym  Zamawiający  nie  uwzględnił  żądania 

Odwołującego odnośnie wykreślenia tego postanowienia z Wzoru Umowy.  

Zgodnie z brzmieniem kwestionowanego postanowienia Wzoru Umowy (pkt 9.1.1.14), 

podstawę  naliczenia  kary  umownej  stanowić  ma  „Niezapewnienie  przez  Wykonawcę 

zobowiązania określonego w pkt 3.2.5 Umowy”. Skoro,  w rozdziale 3 pkt 3.2.5 Wzoru Umowy 

Zamawiający wymaga od wykonawcy cyt.: „zapewnienia dostępności Urządzeń i Elementów 

Zestawu spełniających wymagania OPZ przez cały okres obowiązywania Umowy", to nie budzi 

wątpliwości fakt, że „niezapewnienie przez Wykonawcę zobowiązania” należy rozumieć jako 

niezapewnienie  dostępności  urządzeń  na  potrzeby  dostaw  realizowanych  na  zlecenia 

Zamawiającego. 

W ocenie Izby

, stanowisko Zamawiającego w zakresie, w jakim uwzględnił on zarzut i 

przeprowadził  zmianę  treści  kwestionowanego  postanowienia,  jest  słuszne  i  w  pełni 

uzasadnione. 

Izba wzięła pod uwagę znaczne ryzyko wystąpienia braku dostępności urządzeń 

zaoferowanych  w  tym  postępowaniu,  w  szczególności  w  końcowym  okresie  trzyletniej 

realizacji  zamówienia,  z  uwagi  na  możliwość  zaprzestania  produkcji  określonego  modelu 

tabletu

, ze względu na specyfikę tych urządzeń i szybki postęp technologiczny na tym rynku. 

Zamawiający przewidział na tę okoliczność procedurę tzw. awaryjną, zgodnie z którą w takim 

przypadku  wykonawca  będzie  miał  możliwość  wprowadzenia  w  ramach  Umowy  dostaw 

zamiennika oferowanego urządzenia – następcy technologicznego, spełniającego wszystkie 

wymagania techniczne dla tego urządzenia określone w SIWZ.  

Wysoko

ść kwoty kary umownej należy bowiem oceniać relatywnie do wartości danego 

za

mówienia, a także w stosunku do wartości możliwej szkody, tj. wolumenu urządzeń, których 

niezapewnienie  będzie  skutkowało  naliczeniem  tej  kary.  Zamawiający  określił  bowiem 

ostatecznie 

przesłanki  naliczenia  kary  umownej  z  tytułu  niezapewnienia  wykonania 

zobowiązania określonego w pkt. 3.2.5 Wzoru Umowy w zależności od ilości urządzeń, których 

dostępności  wykonawca  nie  zapewni,  określając  odpowiednio  i  proporcjonalnie  do 

poszczególnych ilości urządzeń - wysokość kary umownej. W ten sposób Zamawiający określił 

mechanizm  oceny  przesłanek  uzasadniających  naliczenie  kary  i  sposób  jej  naliczenia. 

Zamawiający  określił  karę  umowną  w  wysokości  5  mln.  zł  w  stosunku  do  znacznej  liczby 

urządzeń (powyżej 10 tys. sztuk), która stanowi ponad 1/3 całej liczby zamawianych urządzeń. 

Takie  sformułowanie  okoliczności  stanowiących  podstawę  naliczenia  kary  umownej,  przy 

określeniu  konkretnej  liczby  urządzeń  jest  zgodne  z  art.  483  §  1  k.c.,  który    stanowi,  że 

naprawienie  szkody  wynikłej  z  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania 

niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy.  

Odwołujący  nie  wykazał  w  toku  postępowania  odwoławczego,  że  kara  umowna  za 

niewykonanie zobowiązania do zapewnienia dostaw ponad 10 tys. sztuk urządzeń (po zmianie 

treści  SIWZ  z  dnia  17  maja  2019  r.)  w  wysokości  5  mln.  zł,  przy  znacznej  wartości 

przedmiotowego zamówienia stanowi kwotę wygórowaną. Odwołujący nie wykazał także, że 

wartość tej kary jest niewspółmierna do szkody poniesionej przez Zamawiającego, stosownie 

do t

reści przywołanego przez Odwołującego wyroku z dnia 20.08.2015 r. o sygn. akt I ACa 

,  w  którym  Sąd  Apelacyjny  w  Katowicach  podkreślił,  że kara  umowna  nie  może  być 

źródłem przysporzeń pozostających w znacznej dysproporcji do poniesionej szkody, czy też 

szerzej rozumianych interesów wierzyciela. 

W 

myśl  przeważającego  stanowiska  prezentowanego  w  doktrynie  i  orzecznictwie 

przyjmuje  się,  że  zgodnie  z  art.  484  §  1  k.c.,  zastrzeżenie  kary  umownej  ma  jedynie  takie 

znaczenie, że wierzyciel dochodząc tej kary nie musi udowadniać faktu istnienia szkody i jej 

wysokości.  Niemniej  jednak  przesłanką  powstania  roszczenia  o  zapłatę  kary  umownej  jest 

m.in. 

szkoda wyrządzona wierzycielowi na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania 

zobowiązania. Dlatego, jeśli dłużnik zdoła udowodnić zupełny brak poniesienia szkody przez 

wierzyciela, to w konsekwencji wykaże, iż kara umowna nie przysługuje. Podobne stanowisko 

zostało wyrażone przez Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 21.09.2017 r. sygn. 

akt I ACa 259/17.   

Kwestionowane postanowienie 

w brzmieniu zmienionym modyfikacją z dnia 17 maja 

2019  r.,  zdaniem  Izby,  nie  narusza 

zasad  wyrażonych  w  art.  353

  k.c.,  w  tym  zakazu 

sprzeczności  treści  umowy  z  ustawą  i  zasadami  współżycia  społecznego.  Należy  mieć  na 

uwadze,  iż  w  art.  353

k.c.  chodzi  o  nakaz  minimum  takiego  uregulowania  treści  stosunku 

prawnego, które nie będzie sprzeciwiało się przyjętemu w społeczeństwie kryterium uczciwego 

i  lojalnego  postępowania.  Zasady  współżycia  społecznego  należy  rozumieć  jako  zasady 

uc

zciwego obrotu, rzetelnego postępowania, lojalności i zaufania w stosunku łączącym obie 

strony  umowy. 

Zdaniem  Izby  powyższe  zasady  nie  są  naruszone  w  wyniku  określenia  kar 

umownych zgodnie z pkt 9.1.1.14 Wzoru Umowy. 

Podkreślić należy, że Zamawiający ma prawo do jednostronnego ustalenia warunków 

umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia, zgodnie z jego 

uzasadnionymi  potrzebami,  co  nie  oznacza  jednak 

możliwości  nadużywania  tego  prawa 

wobec 

wykonawcy. 

Konieczne 

jest 

wyważenie  interesów  obu  stron  stosunku 

zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego, uwzględniając 

przy tym funkcje kary umownej dla zabezpieczenia interesu publicznego 

i właściwej realizacji 

zamówienia publicznego oraz niedopuszczalność kształtowania wysokości kar umownych w 

sposób dowolny, tj. bez racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego.  

Biorąc  pod  uwagę,  że  wartość  zamówienia  opiewa  na  kwotę  ok  100  mln.  zł,  na  co 

wskazywali  wykonawcy  w  toku  rozprawy,  podnosząc,  że  skala  tego  zamówienia  jest 

nieporównywalna do innych podobnych zamówień na rynku oraz biorąc pod uwagę wartość 

urządzeń  w  takiej  ilości  (cenę  urządzenia  Odwołujący  szacował  na  ok.  2  tys.  zł),  której 

niezapewnienie  spowoduje  naliczenie  kary,  nie  ma  podstaw  do 

uznania,  że  wysokość kary 

umownej  wykracza  poza  swoją  funkcję  odszkodowawczą  za  straty  możliwe  do  poniesienia 

przez Zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił dowodu na to, że Zamawiający poniesie 

straty znacznie mniejsze lub w ogóle ich nie poniesie, co czyniłoby daną karę niedopuszczalną 

i sprzeczną z przepisami k.c.  

Reasumując,  w  ocenie  Izby  postanowienia  Wzoru  Umowy  kształtujące  stosunki 

umowne Z

amawiającego i wykonawcy w zakresie zakwestionowanym w odwołaniu w ramach 

niniejszego zarzutu, 

nie są niezgodne z obowiązującymi przepisami art. 483 § 1 k.c., art. 484 

a także w szczególności z art. 353

 k.c., 

zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą 

ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się 

właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  ani  zasadom  współżycia  społecznego.  Treść 

powyższego postanowienia nie narusza także przepisów art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp. 

Izba uznała zatem powyższy zarzut za niezasadny, w części, w której Zamawiający nie 

uwzględnił żądania Odwołującego dotyczącego wykreślenia tego postanowienia.  

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. 

Biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania 

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 

2018 r., poz. 972).  

………………………………