sygn. akt: KIO 821/19, KIO 846/19
WYROK
z dnia 22 maja 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Emil Kuriata
Członkowie:
Jan Kuzawiński
Piotr Kozłowski
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2019 r., w Warszawie,
odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez:
a)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp.
z o.o., PSI Software AG, Apator Elkomtech S.A.
z siedzibą w Poznaniu (KIO
b)
wykonawcę MIKRONIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 846/19),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego ENERGA-OPERATOR S.A.
z siedzibą w Gdańsku,
przy udziale:
a) wykonawcy MIKRONIKA S
p. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego
przy
stąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego (KIO
b)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp.
z o.o., PSI Software AG, Apator Elkomtech S.A.
z siedzibą w Poznaniu,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie
zamawiającego (KIO 846/19),
c)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Schneider Electric
Polska Sp. z o. o., Schneider Electric DMS NS D
.O.O. z siedzibą
w Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie
zamawiającego (KIO 846/19),
orzeka:
KIO 821/19.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust.
3 ustawy Pzp oraz częściowo w zakresie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazuje
zamawiającemu: odtajnienie dokumentów niezasadnie zastrzeżonych przez
Mikronikę jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.
a) JEDZ-
a w zakresie części IV lit C pkt 1b oraz części V,
b)
wykazu usług wraz z dowodami określającymi czy te usługi zostały wykonane
należycie w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
zawartego w sekcji III
.1.3 ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu (załączniki nr 5 i 6 do
wniosku Mikroniki),
c) wykazów usług wraz z dowodami określającymi czy te usługi zostały wykonane
należycie w celu potwierdzenia kryteriów selekcji opisanych w sekcji II.2.9) pkt 1,
2 i 3 ogłoszenia o zamówieniu (załączniki nr 7 -12 do wniosku Mikroniki),
d) korespondencji
(w tym wyjaśnienia i uzupełnienia) dotyczącej dokumentów
wskazanych powyżej,
e) zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji wskazanych w ww.
dokumentach.
. W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o., PSI Software AG, Apator Elkomtech S.A. z
siedzibą w Poznaniu oraz wykonawcę MIKRONIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o., PSI
Software AG, Apator Elkomtech S.A.
z siedzibą w Poznaniu, tytułem wpisu od
odwołania,
zasądza od wykonawcy MIKRONIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp.
z o.o., PSI Software AG, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Poznaniu kwotę 7
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu ½ wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawcy MIKRONIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp.
z o.o., PSI Software AG, Apator Elkomtech S
.A. z siedzibą w Poznaniu oraz na
rzecz
zamawiającego ENERGA-OPERATOR S.A. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysi
ące sześćset złotych, zero groszy), w tym 1 800,00 zł (słownie: jeden tysiąc
osiemset złotych, zero groszy) stanowiącą ½ kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp.
z o.o., PSI Software AG, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz
800,00 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych, zero groszy) stanowiącą ½
kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego ENERGA-OPERATOR S.A.
3.4. W pozostałym zakresie koszty postępowania znosi wzajemnie.
KIO 846/19.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust.
1 i
3 ustawy Pzp oraz częściowo w zakresie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazuje
zamawiającemu: odtajnienie dokumentów niezasadnie zastrzeżonych przez
konsorcjum Schneider w zakresie polisy OC
jako zawierające tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz odtajnienie dokumentów niezasadnie zastrzeżonych przez
konsorcjum PSI w zakresie referencji
jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa.
. W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3. Kosztami
postępowania obciąża: w ¼ wykonawcę MIKRONIKA sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu,
w ¼ wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI
Polska Sp. z o.o., PSI Software AG, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Poznaniu,
w ¼ wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Schneider
Electric Polska Sp. z o. o., Schneider Electric DMS NS D.O.O. z siedzibą
w Warszawie
oraz w ¼ zamawiającego ENERGA-OPERATOR S.A. i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
MIKRONIKA sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, tytułem wpisu od odwołania,
.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI
Polska Sp. z o.o.,
PSI Software AG, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą
w Poznaniu na rzecz
MIKRONIKA sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 3 750 zł
00 gr
(słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu ¼ wpisu od odwołania,
.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Schneider Electric Polska Sp. z o. o., Schneider Electric DMS NS D.O.O.
z siedzibą w Warszawie na rzecz MIKRONIKA sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu ¼ wpisu
od odwołania,
. zasądza od zamawiającego ENERGA-OPERATOR S.A. na rzecz MIKRONIKA sp. z
o
.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset
pięćdziesiąt złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu ¼ wpisu od odwołania,
W pozostałym zakresie koszty postępowania znosi wzajemnie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
………………………….
sygn. akt: KIO 821/19
KIO 846/19
Uzasadnienie
Zamawiający sektorowy - ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie dialogu konkurencyjnego na:
„Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA”.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 18 grudnia 2018 r., pod numerem 2018/S 243- 556915.
Dnia 16 kwietnia 2019
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
sygn. akt KIO 821/19
Dnia 6 maja 2019 roku, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PSI
Polska Sp. z o.o., PSI Software AG, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Poznaniu (dalej
„Odwołujący” lub „konsorcjum PSI”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od:
czynności oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu,
- zaniechania
wykluczenia
wykonawcy
Mikronika
z
p
ostępowania,
pomimo,
że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
zaniechania odtajnienia dokumentów bezzasadnie i nieskutecznie zastrzeżonych przez
Mikronikę, jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 60d ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaproszenie do dialogu konkurencyjnego Mikronika
pomimo, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej,
2) art 24 ust. 1 pkt 12 w zw. art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenie Mikroniki z p
ostępowania z uwagi na niewykazanie przez tego wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej,
3) art. 24 ust. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Mikroniki pomimo,
że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki
udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej,
4) art. 24 ust. 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Mikroniki pomimo,
że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez z
amawiającego w postępowaniu,
5) art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez za
niechanie odtajnienia części
informacji zastrzeżonych we wniosku Mikronika o dopuszczenie do udziału
w p
ostępowaniu i w konsekwencji zaniechanie odtajnienia korespondencji pomiędzy
z
amawiającym a Mikroniką dotyczącej tych informacji, wskutek czego zamawiający
bezpodstawnie nie udostępnił odwołującemu tych informacji i dokumentów je
zawierających,
6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
z ostr
ożności:
7) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wezwania Mikronika do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawców,
3) nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału
w p
ostępowaniu przez Mikronika i wykluczenie Mikronika z postępowania z powodu
niespełnienia warunku udziału w postępowaniu zawartego w sekcji III. 1.3 ust. 1
ogłoszenia o zamówieniu oraz z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd,
4) nakazanie z
amawiającemu odtajnienia dokumentów niezasadnie zastrzeżonych przez
Mikronikę jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.:
a) JEDZ-
a w zakresie części IV lit C pkt lb oraz części V,
b)
wykazu usług wraz z dowodami określającymi, czy te usługi zostały wykonane
należycie w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu zawartego
w sekcji III
.1.3 ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu (załączniki nr 5 i 6 do wniosku
Mikroniki),
c
) wykazów usług wraz z dowodami określającymi czy te usługi zostały wykonane
należycie w celu potwierdzenia kryteriów selekcji opisanych w sekcji II.2.9) pkt 1, 2 i 3
ogłoszenia o zamówieniu (załączniki nr 7 -12 do wniosku Mikroniki),
d)
korespondencja (w tym wyjaśnienia i uzupełniania) dotycząca dokumentów
wskazanych powyżej,
e)
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji wskazanych w ww.
dokumentach.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów interes
o
dwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ odwołujący jest
wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść
szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego. Odwołujący
przeszedł pozytywnie kwalifikację do udziału w dialogu, zatem ma interes w uzyskaniu
zamówienia. Wykluczenie wykonawców z udziału w postępowaniu i związane z tym
ograniczenie kręgu konkurentów może spowodować zmniejszenie liczby ofert składanych
w p
ostępowaniu, co wpłynie dodatnio na szanse odwołującego w uzyskaniu zamówienia.
Gdyby, jako najkorzystniejsza,
została wybrana oferta wykonawcy, który powinien podlegać
wykluczeniu, to o
dwołujący utraciłby szansę na uzyskanie zamówienia. W zakresie zarzutów
dotyczących nieudostępnienia odwołującemu załączników do protokołu należy podnieść,
że ich nieprzekazanie skutkuje niemożnością kompletnej weryfikacji prawidłowości
konkurencyjnych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przez co odwołujący
nie jest w stanie w terminie przewidzianym prawem sformułować wszystkich zarzutów
w stosunku do nich. Ponadto, na tym etapie p
ostępowania zamawiający nie wybrał jeszcze
rozwiązania, które będą musieli dostarczyć wykonawcy, więc w interesie odwołującego jest
ograniczenie liczby wykonawców, którzy będą prezentować swoje rozwiązania.
Odwołujący w uzasadnieniu swojego odwołania podniósł, iż składając wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Mikronika dokonała zastrzeżenia informacji
obejmujących m.in. zamówień referencyjnych jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący
nie uzyskał dostępu do tych dokumentów (JEDZ, załączniki do wniosku, dokumenty
potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego
doświadczenia). W związku z tym odwołujący dokonał analizy rynku, który jest mu doskonale
znany oraz postępowań prowadzonych na terenie naszego kraju. Odwołujący dokonał
przeglądu postępowań prowadzonych zgodnie z przepisami ustawy Pzp, postępowań
prowadzonych z wyłączeniem ustawy Pzp oraz innych realizowanych przez Mikronikę.
Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wdrożenie lub rozbudowę systemu
SCADA:
a.
„Dostawa oraz wdrożenie systemu SCADA dla sieci dystrybucyjnej wysokiego
napięcia ENION SA", nr 2011/S 59-096171, Dz.U./S S59 z 25.03.2011 r.
b.
„Dostawa oraz wdrożenie systemu SCADA dla sieci dystrybucyjnej średnich i niskich
napięć ENION SA", nr 2011/S 59-096171, Dz.U./S S59 z 25.03.2011 r.
c.
„Zaprojektowanie, budowa, dostawa i wdrożenie, centralnego systemu SCADA dla
PGE Dystrybucja S.A. Oddział Warszawa", nr 2012/S 65-106662, Dz.U./S S65 z 03.04.2012
r.
d.
„Zaprojektowanie, wdrożenie oraz utrzymanie systemu SCADA wraz z DMS dla RWE
Stoen Operator Sp. z o.o." (obecnie innogy Stoen Operator Sp. z o.o.), nr 2013/S 099-
169914 (FZ-Z/P037/13), Dz.U./S S99 z 24.05.2013 r.
Do przedstawionych postępowań odwołujący podniósł następujące zastrzeżenia
w kontekście postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu:
Ad. a)
Termin realizacji umowy wg ogłoszenia o zamówieniu to 16.12.2011 r. Wniosek:
zamówienie to nie spełnia wymogu sekcji III.1.3) pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu co do
ok
resu realizacji w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Ad. b)
Termin realizacji umowy wg ogłoszenia to 30.03.2012 r. Wniosek: zamówienie to
nie spełnia wymogu sekcji III.1.3) pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu co do okresu realizacji
w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w p
ostępowaniu.
Ad. c)
Zamówienie to do dnia dzisiejszego nie zostało zrealizowane. Jednym z zadań
zamówienia, była migracja istniejących systemów SCADA do nowego systemu. Na
podstawie zapytania z dnia
18.06.2018, zamówienia nr GS/ST/AP/16/2018 z dnia
01.08.2018 oraz protokołu odbioru z dnia 17.08.2018, które odwołujący otrzymał od PGE
Oddział Warszawa wynika, że migracja istniejących systemów przynajmniej w zakresie
migracji sterowania rozłącznikami 15kV sterowanymi drogą radiową - nie została
zrealizowana do dnia 17.08.2018 roku. Jest to blisko 2 lata po planowanym terminie
realizacji zamówienia - wyniki postępowania opublikowano 5 marca 2013 r., a okres realizacji
to 30 miesięcy. W dodatku zakup rozszerzenia pamięci sugeruje, że nie było planów odejścia
od utrzymania tego systemu. Na podstawie rozmowy z 23.04.2019
odwołujący powziął
info
rmację, że dalej jego system SCADA funkcjonuje jako podrzędny do sterowania
rozłącznikami. Innym zadaniem było wykonanie interfejsów do systemów GIS i AiES.
Zgodnie z informacjami od Apator Rector Sp. z o.o. - ani Mikronika, ani PGE Dystrybucja
o. Warszawa nigdy nie wystąpiły do niej w sprawie uruchomienia interfejsu do systemu GIS
i do modułu AIES, czy choćby dostępu do danych by móc uruchomić inny system. W/w
systemy Apator Rector działają dalej i nie ma też możliwości, aby takie wdrożenie czy też
interfejs wykonać bez wiedzy i zgody Apator Rector sp. z o.o.
Ad. d) Zgodnie z informacjami ze strony innogy STOEN Operator - system posiada 41
obiektów elektroenergetycznych 110kV (GPZ). Wniosek: zamówienie nie spełnia wymogu
określonego w sekcji III.1.3 pkt 1 lit a) ogłoszenia o zamówieniu - „Obsługa co najmniej 50
(pięćdziesiąt) obiektów elektroenergetycznych 110 kV (GPZ)”.
Dalej odwołujący przedstawił definicje systemu SCADA z podziałem na: SCADA
centralna,
SCADA oddziałowa i SCADA WN.
Ponadto odwołujący wskazał również na następujące postępowania na wdrożenie
i rozbudowę systemu SCADA prowadzone z wyłączeniem ustawy Pzp:
a. Uruchomienie systemu SCADA w CDM Energa-Operator S.A.
b. Uruchomienie systemu SCADA w CDM Tauron Dystrybucja S.A.
c. Uruchomienie systemu SCADA w CDM ENEA Operator sp. z o.o.
Po d
okonaniu analizy rynku oraz według najlepszej wiedzy odwołującego wyżej
wymienione zamówienia nie spełniają warunku określonego w sekcji III.1.3 pkt 1 lit a) i b)
ogłoszenia o zamówieniu z następujących względów:
Ad. a)
Zamówienie to nie spełnia wymogu co do: okresu realizacji w ostatnich 5 latach
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
(system został wdrożony w 2010 r.), obsługi co najmniej 400 000 odbiorców - jest to system
SCADA WN (wysokiego napięcia), który posiada 87 odbiorców.
Ad. b)
Zamówienie to nie spełnia wymogu co do: obsługi co najmniej 400 000 odbiorców -
system wdrożony w TAURON Dystrybucja jest systemem SCADA WN (wysokiego napięcia).
SCAD
A WN powstała w oparciu o system SYNDIS funkcjonujących wcześniej w ENION
(zgodnie z zamówieniem opisanym w części dot. zamówień publicznych lit. a) odwołania).
Nadal na terenie tego OSD funkcjonują systemy oddziałowe i centralny system SCADA WN.
Otwarcie SCADA WN opisano w magazynie wyd
awanym przez Grupę Tauron - „Polska
Energia" nr 2/2015 (http://www.grupa.tauron.pl/Lists/PolskaEnergia/76-magazyn-polska-
energia-02- 2015.pdf):
„To z tego miejsca będziemy niedługo sterować całą naszą siecią
wysokich napięć”. W późniejszych latach natomiast system ten nie ulegał rozbudowie
a jedynie aktualizacji.
Odwołujący podkreślił, iż zmiana treści warunku udziału
w p
ostępowaniu dokonana przez zamawiającego dnia 15 stycznia 2019 r. polegała właśnie
na zastąpieniu słowa rozwój słowem rozbudowa. Aktualizacje systemu oczywiście nie
wch
odzą w zakres „rozbudowy". Rozbudowa bowiem jest czynnością zdecydowanie bardziej
skomplikowaną i polegającą na stworzeniu kolejnych podzespołów systemu np.
odpowiadających za obsługę większej ilości obiektów elektroenergetycznych czy też
odbiorców. Rozwój natomiast to zwyczajna aktualizacja oprogramowania polegająca np. na
dodaniu pewnych funkcji w samym oprogramowaniu, natomiast w żaden sposób nie
odnosząca się do zasięgu całego systemu. Odwołujący zwrócił również uwagę na fakt,
że liczba odbiorców na koniec 2015 roku zgodnie z raportem PTPiREE wynosiła na WN
(wysokie napięcia ) 169 sztuk. W późniejszych latach PTPiREE nie publikowało tych danych,
ale liczba klientów zmienia się o kilka-kilkanaście procent. Zatem system SCADA WN
funkcjonujący w TAURON Dystrybucja nie spełnia wymogu obsługi 400 000 odbiorców,
a zaliczenie wdrożenia innych systemów przez Mikronika w Tauron jest niedopuszczalne,
ponieważ wdrożenia te to były inne zamówienia i w dodatku były realizowane dalej niż 5 lat
przed terminem wniosków w postępowaniu.
Ad. c)
Zamówienie to nie spełnia wymogu co do: okresu realizacji w ostatnich 5 latach
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
obsługi co najmniej 50 obiektów elektroenergetycznych 110 kV (GPZ), obsługi co najmniej
400 000 odbiorców - podobnie jak w przypadku TAURON Dystrybucja S.A. Centralna
dyspozycja (SCADA WN) została uruchomiona w marcu 2017 r. Wcześniej jednak, bo nie
później niż w marcu 2013 roku, wdrożona była już centralna SCADA WN. W oparciu
o interfejs do tego systemu PSI Polska (wówczas jeszcze pod nazwą PSI Produkty
i
Systemy
Informatyczne
Sp.
z
o.
o.),
wdrożyło
system
klasy
EMS
https://ir.enea.pl/pr/291299/testujemy-system-zarzadzania-farmami-wiatrowymi.
Zdaniem
odwołującego zamawiający ma prawdopodobnie tego świadomość, gdyż według wiedzy
odwołującego odbył wizytę referencyjną. W związku z tym wdrożenie SCADA WN nie spełnia
warunku wdrożenia lub rozbudowy w okresie ostatnich 5 lat. Natomiast ewentualne
zamówienia realizowane po marcu 2013 r. nie będą spełniały warunku polegającego na
rozbudowie o minimum 50 obiektów elektroenergetycznych 10 KV (GPZ). Podkreślenia
wymaga również fakt, iż liczba odbiorców na koniec 2015 roku zgodnie z raportem PTPiREE
na WN wynosiła 68. Zatem zamówienia realizowane dla ENEA Operator sp. z o.o. nie
spełniają warunku zamawiającego.
Odwołujący ponadto dokonał analizy wdrożeń realizowanych przez Mikronika na
podstawie własnej wiedzy oraz informacji zamieszczanych na ogólnie dostępnych stronach
internetowych. W
szystkie pozostałe wdrożenia firmy Mikronika nie spełniają wymagań sekcji
III.1.3) pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu w zakresie zakończenia w okresie ostatnich 5 lat
przed terminem złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub
w zakresie wdro
żenia lub rozbudowy systemu obsługującego co najmniej 50 obiektów
elektroenergetycznych 110 kV (GPZ).
Następnie odwołujący zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp,
wskazał, że wykonawca Mikronika winien podlegać wykluczeniu
z postępowania, albowiem dyspozycja przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, powinna
być bowiem zastosowana zawsze, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego, nie wykazując profesjonalizmu wymaganego od uczestnika rynku zamówień
publicznych przedstawia informacje niezgodne z rzeczywistością, które mogą mieć wpływ na
decyzje podejmowane w ramach postępowania przez zamawiającego. Przepis ma bowiem
na celu ochronę uczciwej konkurencji i sprzyja wykonawcom zachowującym należytą
stara
nność w toku przygotowywania się do udziału w procedurze udzielania zamówienia.
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien zweryfikować informacje,
które wykorzystał przy konstruowaniu wniosku, nawet jeśli pochodziły od osób trzecich -
osób wskazanych do pełnienia określonych funkcji.
W zakresie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa (TP) informacji
zastrzeżonych we wniosku wykonawcy Mikronika, odwołujący podniósł, iż nie jest mu znane
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Mikronikę - zamawiający w sposób
bezprawny nie udostępnił odwołującemu nawet tego dokumentu. Tym niemniej bazując na
posiadanym doświadczeniu odwołujący twierdził, że zastosowane przez Mikronikę
uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia jest ogólnikowe i mogłoby zostać użyte praktycznie
w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co w konsekwencji zdaniem
o
dwołującego dyskredytuje możliwość uznania, że powstaje konieczność respektowania
tajemnicy
przedsiębiorstwa w tym konkretnym postępowaniu. Odwołujący zarzucił,
że ogólnie sformułowanie uzasadnienie jedynie potwierdza, że jedynym celem objęcia tych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa było utrudnienie weryfikacji wniosku tego wykonawcy
przez konkurencyjnych wykonawców ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie. Uznając
poczynione zastrzeżenie wraz z ewentualnymi wyjaśnieniami i uzupełnieniami za zasadne
z
amawiający zaniechał dopełnienia ciążących na nim obowiązków w zakresie prawidłowej
i rzetelnej oceny prawidłowości poczynionego przez wykonawcę w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zdaniem odwołującego, wskazane w wykazie zadania dotyczyły usług zrealizowanych na
rzecz podmiotów publicznych, które ze swej istoty nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa, albowiem nie jest w stosunku do nich możliwe wykazanie przesłanek,
o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Informacje na temat zadań wykonanych na rzecz podmiotów publicznych - także
tych, które nie są OSD są bowiem dostępne dla wszystkich zainteresowanych w trybie
przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej, co wyklucza możliwość ich uznania za
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie o
dwołującego, Mikronika nie wykazała również, że podjęła odpowiednie środki
zmierzające do tego, by informacje, będące przedmiotem zastrzeżenia, zachować
w poufności oraz, że istotnie nie zostały one ujawnione do wiadomości publicznej. Zdaniem
odwołującego, wykonawca ten poprzestał na stwierdzeniu, że informacje te nie zostały
upublicznione, a dostęp do nich ma ściśle określone grono osób. Mikronika nie przedstawiła
procedur obowiązujących u niej, których celem jest zabezpieczenie zbioru tych informacji,
nie przedstawiła informacji na temat konkretnych klauzul wprowadzanych w umowach
z pracownikami/kontrahentami/dostawcami. Mikronika nie przedłożyła w ocenie
odwołującego, kopii żadnych obowiązujących procedur czy przykładów umów zawieranych
z pracownikami, które te dane istotnie zabezpieczałyby w sposób uzasadniający przyznanie
im ochrony. Tymczasem pod pojęciem "wykazania", o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy,
rozumieć zatem należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego
potwierdzenie.
Jednocześnie za niedopuszczalne należy uznać uznanie za prawidłowe
objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa treści samego zastrzeżenia poczynionego przez
wykonawcę. Odwołujący podnosił, że zapewne w zastrzeżeniu tym nie cytowano informacji,
które stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. A nawet jeśli tak było, to zastrzeżenie to
powinno być udostępnione bez tych informacji. Korzystanie przez wykonawcę z prawa
ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nadużywane i mieć jedynie na celu
ograniczenie konkurencyjnym wykonawcom możliwości weryfikacji poprawności czynności
podmiotu zamawiającego. Zastrzeżenie winno odnosić się tylko do tych elementów wniosku,
które rzeczywiście posiadają walor tajemnicy, ale nie oznacza to możliwości zastrzeżenia
całego dokumentu, w którym takie informacje się znajdują.
Odwołujący na rozprawie złożył następujące dowody, na okoliczności podnoszone
w odwołaniu, tj.: Wykres (dowód nr 1) obrazujący liczbę odbiorców w ramach
poszczególnych oddziałów Tauron Dystrybucja; podnosząc, że Mikronika dostarczała system
SCADA tylko do 5 z tych oddziałów, tj. Jelenia Góra, Legnica, Wałbrzych, Będzin
i Częstochowa, z czego tylko oddział w Będzinie przekracza liczbę odbiorców wymaganą
przez z
amawiającego, tj. 400 000 punktów, zwracając uwagę, że projekt ten został
zakończony w 2012 r., na dowód czego składa wydruk z ogłoszenia o zamówieniu wraz
z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej - Mikronika (dowód nr 2), czyli realizacja
tego projektu przekracza 5-
letni okres określony przez zamawiającego do wykazania
doświadczenia. Dowód nr 3 - Wyciąg z czasopisma – magazyn Grupy Tauron z lutego 2015
r. na okoliczność, że w lutym 2015 wdrożono system SCADA WN i dotyczy ono tylko
wysokich napięć. Dowód nr 4 - Zrzut ekranu Tauron Dystrybucja wskazujący na liczbę
klientów, jaką obsługuje Tauron Dystrybucja według stanu na dzień 31 grudnia 2018 r.
Dowód nr 5 - Raport PTPiREE, w którym została szczegółowo dookreślona liczba odbiorców
przyłączonych do sieci poszczególnych operatorów i tak w odniesieniu do Tauron
Dystrybucja do sieci SN jest przyłączonych 10 404 odbiorców, do sieci NN 5 407 327
odbiorców i do sieci WN 169 odbiorców. Dowód nr 6 - Informacja ze strony internetowej
wykonawc
y Mikronika, w której wykonawca ten rozróżnia moduły oprogramowania na
SCADA i osobno na OMS. SCADA steruje, a OMS zarządza awariami.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż częściowo
uwzględnia odwołanie. Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w części tj. co do
zarzutu wskazanego w pkt 5 powyżej, w przedmiocie zaniechania odtajnienia dokumentacji
niezasadnie zastrzeżonych przez Mikronika, tj. JEDZ w zakresie części IV lit C pkt 1 b oraz
części V oraz wykazu usług wraz z dowodami określającymi, czy te usługi zostały wykonane
należycie, w celu potwierdzenia udziału w postępowaniu (załącznik nr 5a i 6 do wniosku
Mikroniki) oraz pełnej korespondencji pomiędzy zamawiającym a Mikroniką dotyczącej tych
informacji. W po
zostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, iż zarzut, że zamawiający nie udostępnił dokumentów pt.
„uzasadnienie utajnienia informacji poufnych” oraz korespondencji (w tym wyjaśnień
i uzupełnień) dotyczących dokumentacji wskazanej w odwołaniu jest niezgodny z prawdą,
bowiem z
amawiający w dniu 06.05.2019 r. udostępnił przedmiotowe dokumenty
o
dwołującemu, anonimizując jedynie część informacji zastrzeżonych przez Mikronikę jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Bezprzedmiotowy i pozostający bez znaczenia dla sprawy jest
zarzut braku udostępnienia odwołującemu wykazu usług wraz z dowodami określającymi czy
te usługi zostały wykonane należycie, w celu potwierdzenia kryteriów selekcji (załączniki 5 b,
5 c i 5 d do wniosku) bowiem z
amawiający nie przeprowadzał w niniejszym postępowaniu
selekcji.
Ponadto, aby
uznać, iż informację zawarte w referencjach zawierają tajemnicę
przedsiębiorstwa, wykonawca powinien wykazać, że referencje zawierają informacje
o charakterze technicznym, techn
ologicznym lub jakimkolwiek innym charakterze, który
mógłby podlegać ochronie, oraz że wykonawca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. W ocenie zamawiającego Mikronika nie sprostała ww.
wymaganiom w zakresie wykazania,
iż zastrzeżone przez spółkę informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dalej uzasadniając swoje stanowisko zamawiający podniósł, iż szczegółowo weryfikował
czy Mikronika spełniła wszystkie wymogi udziału w postępowaniu postanowione przez
z
amawiającego, w szczególności czy informacje zawarte w wykazie 5a, oświadczeniu JEDZ
oraz referencjach złożonych przez Mikronikę, potwierdzają powyższe. W tym celu
Zamawiający pismem z dnia 29.03.2019 r. wezwał Mikronikę do złożenia wyjaśnień
w zakresie informacji zawartych w ww. dokumentach i jednoznaczne wskazanie:
czy wykonawca w ramach jednego zamówienia wykonał rozbudowę systemu SCADA
spełniającego wymagania zamawiającego,
czy realizacja ww. zamówienia została zrealizowana w ramach jednej umowy,
czy realizacja ww. zamówienia obejmowała rozbudowę systemu o obsługę co najmniej
50 (pięćdziesiąt) obiektów elektroenergetycznych 110 kV (GPZ),
czy realizacja ww. zamówienia obejmowała rozbudowę systemu o obsługę co najmniej
(czterysta tysięcy) odbiorców energii elektrycznej,
czy realizacja ww. zamówienia obejmowała rozbudowę systemu o obsługę
funkcjonalności
w
postaci
planowania
i
zarządzania
pracami
na
sieci
elektroenergetycznej.
Zamawiający dodatkowo zwrócił się w tym samym dniu do Tauron Dystrybucja S.A.,
tj. podmiotu,
na rzecz którego było wykonane przedmiotowe zamówienie, z prośbą
o potwierdzenie przedstawionych powyżej informacji.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Mikronika w piśmie z dnia 4.04.2019 r. wskazała,
że w podanym okresie realizowała zadania w ramach rozbudowy systemu wykonał m.in.
jedno zamówienie w oparciu o jedną umowę polegające na dostawie i wdrożeniu systemu
SCADA w zakresie porównywalnym do przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu,
w tym obejmującego obsługę istotnie większej niż wymagana przez zamawiającego liczbę
obiektów elektroenergetycznych 110 kV (GPZ) (a), obsługę istotnie większej niż wymagana
przez zamawiającego liczby odbiorców energii elektrycznej oraz posiadające inne funkcje
wymienione w przedmiotowym piśmie. Mikronika wskazała, iż załączony do wniosku list
referencyjny na potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w sekcji III.1.3 został
wystawiony wykonawcy przez Tauron Dystrybucja S.A.
na potrzeby różnych postępowań
przetargowych
i
przedstawia
szersze
spektrum
zrealizowanych
projektów oraz
funkcjonalności, potwierdza należyte wykonanie wszystkich zrealizowanych umów
z wystawcą do czasu jego wydania.
W oparciu o wyżej wskazane informacje zamawiający uznał, że wykonawca wykazał,
iż posiada zdolność techniczną lub zawodową wymaganą przez zamawiającego
w postępowaniu i nie miał podstaw do wykluczenia Mikronika.
Zamawiający podał również, że powyższe informacje potwierdził również Tauron
Dystrybucja S.A. w swojej odpowiedzi, w piśmie datowanym na 15.04.2019 r. (otrzymano
mailem 30.04.2019 r.
) wskazując, że Mikronika realizowała we wskazanym okresie
rozbudowę systemu SCADA dla obszaru sieci WN TAURON Dystrybucja S.A. oraz dostawę
i wdrożenie modułu OMS WN, w tym w ramach jednego zamówienia (jednej umowy)
zrealizowała wdrożenie systemu SCADA z co najmniej 50 obiektami energetycznymi (GPZ),
obsługą co najmniej 400 000 odbiorców energii elektrycznej oraz funkcją, która była
warunkiem uznania doświadczenia wykonawcy za adekwatne przy kwalifikacji wniosku.
Odnosząc się do wywodu odwołującego zawartego w pkt I ust. 7 odwołania, dotyczącego
wykazania utożsamienia liczby odbiorców energii elektrycznej z liczbą obsługiwanych przez
SCADA odbiorców WN i SN, zamawiający podkreślił, że podstawową działalnością każdego
Operatora Systemu Dystrybucyjnego (OSD
) jest obsługa odbiorcy polegająca na
nieprzerwanej dostawie energii elektrycznej. Aby móc poprawnie określić obszar
zainteresowania z
amawiającego, dotyczący określonej w ogłoszeniu w Sekcji 111.1.3)
w punkcie l.b) liczby 400 000 odbiorców energii elektrycznej, należy sięgnąć do podstawowej
dla działalności zamawiającego ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz.
U. z 2019 r. poz. 755 i 730). W ustawie tej, zawarto definicję odbiorcy w art. 3 pkt 13 „Użyte
w ustawie określenia oznaczają (...) 13) odbiorca - każdego, kto otrzymuje lub pobiera paliwa
lub energię na podstawie umowy z przedsiębiorstwem energetycznym”. Dodatkowo, Urząd
Regulacji Energetyki regulujący działalność zamawiającego, wskazuje na swojej stronie
internetow
ej na precyzyjną definicję odbiorcy energii elektrycznej. Zgodnie z objaśnieniem
zawartym
na
stronie
https//www.ure,gov.pl/Dl/.konsumenci/_faq-czesto-zadawane-py/
energia-elektryczna/3563.Kto-jestodbiorca-energii-elektrycznej-paliw-gazowych-i-ciepla.html
dostęp 2019-05-15): „Kto jest odbiorcą energii elektrycznej, paliw gazowych i ciepła?
Zgodnie z art. 3 pkt 13 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne odbiorcą jest
każdy, kto otrzymuje lub pobiera paliwa lub energię na podstawie umowy
z przed
siębiorstwem energetycznym, którym jest podmiot prowadzący działalność
gospodarczą w zakresie wytwarzania, magazynowania, przesyłania, dystrybucji paliw albo
energii lub obrotu nimi (art. 3 pkt 12 ustawy).”.
Wobec powyższego, zdaniem zamawiającego, nie może więc być w tym przypadku
jakiejkolwiek wątpliwości, że pod pojęciem odbiorcy energii elektrycznej nie kryją się
wskazywani przez o
dwołującego w pkt I ust. 7 odwołania, tylko odbiorcy WN i SN. Tymi
odbiorcami są także odbiorcy nN (niskiego napięcia), którymi w przeważającej części są
konsumenci oraz małe i średnie przedsiębiorstwa.
Definiując warunek „b) Obsługa co najmniej 400 000 (czterysta tysięcy) odbiorców energii
elektrycznej”, zamawiający w tym zakresie nie stawiał dodatkowego warunku w rodzaju
wym
ogu obsługi każdego z tych 400 000 odbiorców przy użyciu systemu SCADA,
z możliwością zindywidualizowanego sterowania. Zamawiający zawarł proste sformułowanie
oparte o przepisy polskiego prawa.
Biorąc pod uwagę na poziom obsługiwanego napięcia,
systemy SC
ADA służą do obsługi sieci:
a) WN -
obsługujące sieć wysokiego napięcia danego OSD (centralnie lub lokalnie); dzięki
nim kontrolowane są linie energetyczne WN zapewniające zasilanie dla stacji
elektroenergetycznych WN/SN (GPZ),
b) SN -
obsługujące sieć średniego napięcia danego OSD (centralnie lub lokalnie); dzięki
nim kontrolowane są linie energetyczne SN zapewniające zasilania dla stacji
elektroenergetycznych SN/nN,
c) nN -
obsługujące sieć niskiego napięcia danego OSD (centralnie lub lokalnie); dzięki
ni
m kontrolowane są linie energetyczne nN zapewniające zasilania dla złączy nN.
Tym samym, w ocenie zamawiającego, każdy z określonych powyżej systemów
odpowiada za dostarczanie zasilania do odbiorcy energii elektrycznej przyłączonego do
sieci nN.
Zamawiający, odnosząc się do zarzutów wskazanych w pkt 3, 4, 6 i 7 odwołania, wobec
wyżej przywołanych okoliczności stwierdził, że przedmiotowe zarzuty są w całości
bezzasadne. Zamawiający wskazał, że nie miał podstaw aby uznać, iż Mikronika
wprowadziła zamawiającego w błąd, co do udzielonych informacji w zakresie jego zdolności
technicznej i zawodowej.
Wobec złożonych wyjaśnień przez Mikronikę, zamawiający nie miał
podstaw do przyjęcia, iż przedmiotowe informacje są nieprawdziwe. Zamawiający zauważył,
że jego stanowisko znalazło dodatkowo potwierdzenie w treści pisma Tauron Dystrybucja
SA, jakie zamawiający otrzymał po opublikowaniu informacji o wyniku kwalifikacji wniosków.
Bezprzedmiotowe byłoby zatem ponowne wzywanie Mikroniki do uzupełnienia dokumentacji,
skoro
ww. dokumenty potwierdziły, iż Mikronika spełniła warunki udziału w postępowaniu.
Wobec uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów odwołania, odwołujący
oświadczył, iż podtrzymuje odwołanie w całości.
Przystępujący Mikronika oświadczył, iż zgłasza sprzeciw, co do zarzutów uwzględnionych
przez zamawiającego.
Izba ustaliła, i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu, w sekcji III.1.3 pkt 1 ustalił następującą treść
warunku udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji technicznych i zawodowych:
„O udzielenie Zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają
zdolność techniczną lub zawodową tj.: w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem
term
inu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten
okres, wykonali należycie (zakończyli) co najmniej jedno zamówienie, polegające na
wdro
żeniu lub rozbudowie systemu SCADA w zakresie porównywalnym do przedmiotu
zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający uzna zrealizowane zamówienie za porównywalne jeśli Wykonawca wykaże,
że w ramach wskazanego zamówienia wykonał wdrożenie lub rozbudowę systemu co
najmniej w zakresie pkt a i b oraz minimum jedną z pozostałych siedmiu funkcjonalności (od
c do i).
a)
Obsługa co najmniej 50 (pięćdziesiąt) obiektów elektroenergetycznych 110 kV (GPZ),
b)
Obsługa co najmniej 400 000 (czterysta tysięcy) odbiorców energii elektrycznej,
c)
Funkcja automatycznej identyfikacji błędów (wraz z systemem naprawczym),
d) Funkcja dynamicznej rekonfiguracji sieci dla zoptymalizowania funkcjonowania sieci,
e)
Funkcja kontroli przepływu mocy czynnej i biernej (m.in. sterowanie źródłami
rozproszonymi, kompensatorami mocy biernej),
f) Funkcja planowania roz
woju sieci dystrybucyjnych z uwzględnieniem źródeł generacji
rozproszonych,
g)
Funkcja automatycznej kontroli poziomu napięcia i poziomu mocy biernej na magistrali,
h)
Funkcja optymalizacji rozdziału mocy (lokalna lub zdalna),
i)
Funkcja planowania i zarządzania pracami na sieci elektroenergetycznej.”.
Zaniechanie wykluczenia Mikronika na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. art. 22
ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp. Przedmiotowy zarzut Izba uznała za bezzasadny.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż mając na uwadze treść warunku opisanego
przez zamawiającego, że każdy wykonawca chcący brać udział w postępowaniu miał
obowiązek wykazać się doświadczeniem polegającym na wdrożeniu lub rozbudowie systemu
SCADA w zakresie porównywalnym do przedmiotu zamówienia przy czym zamówieniem
porównywalnym z przedmiotem zamówienia jest wdrożenie lub rozbudowa systemu SCADA
obsługującego co najmniej 50 (pięćdziesiąt) obiektów elektroenergetycznych 110 kV (GPZ)
oraz obsługującego co najmniej 400 000 (czterysta tysięcy) odbiorców energii elektrycznej,
jak również posiadającego jedna z funkcji wymienionych w lit. od c) do i). Zamówienia
referencyjne powinny być wykonane w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, za ten okres.
Zdaniem Izby,
zamawiający w treści Ogłoszenia o zamówieniu nie utożsamiał
konieczności wykazania się przez wykonawców spełnieniem warunku udziału
w postępowaniu w sposób, w jaki prezentuje to odwołujący. W ogłoszeniu nie odnajdujemy
bowiem wymagania, aby
obsługę co najmniej 400 000 odbiorców utożsamiać z wymogiem
obsługi co najmniej 50 obiektów elektroenergetycznych 110 kV (GPZ), w ten sposób,
że wykonawca miał obowiązek wykazania się wdrożeniem lub rozbudową systemu SCADA
z obsługą tylko sieci wysokiego napięcia (WN) oraz/lub sieci średniego napięcia (SN)
z pominięciem sieci niskiego napięcia (NN). Wskazać bowiem należy, iż lit b ust. 2 sekcji
III.1.3 pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu literalnie stanowi, iż zamawiający uzna za spełnienie
warunku w tym zakresie, jeżeli wykonawca wykaże się wdrożeniem lub rozbudową systemu
SCADA, jeżeli system ten będzie obsługiwał, co najmniej 400 000 odbiorców energii
elektrycznej. Zamawiający w tym względzie nie zakreślił tego warunku tylko do sieci WN i/lub
SN i/lub NN, co oznaczało, że wszyscy odbiorcy, bez względu na sposób dostarczania
(odbierania) energii elektrycznej, czy to z sieci WN, SN czy NN
są kwalifikowani w jednakowy
sposób. W ocenie Izby oczywistym jest, że odbiorcami końcowymi sieci NN są podstawowe
gospodarstwa domowe
i małe przedsiębiorstwa, a sieci WN duże zakłady produkcyjne. Tym
samym, zdaniem Izby, aby potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu można
było wykazać, iż wdrożony lub rozbudowany system SCADA obsługiwał (oczywiście
pośrednio poprzez odpowiednie zredukowanie napięcia do wymaganej i użytecznej
wysokości) ostatecznie 400 000 odbiorców końcowych. Przekładając powyższe rozważania
na stan faktyczny sprawy, Izba stwi
erdziła, iż zamawiający prawidłowo ocenił wniosek
Mikroniki, albowiem wykonawca ten wykazał się rozbudową systemu SCADA dla Tauron
Dystrybucja S.A., co zostało odpowiednio do wymagań Ogłoszenia potwierdzone
stosownymi referencjami.
Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego dowody zgłoszone przez odwołującego,
jednakże stwierdziła, iż mają one jedynie charakter materiałów poglądowych, nie
przystających do zarzutów postawionych w odwołaniu, dlatego też dowody te Izba oceniła,
jako niemające mocy dowodowej, którą starał się im przypisać odwołujący.
Zaniechanie wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, stanowią, iż postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się: (16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; (17) wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawia
jącego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba, mając na względzie okoliczność, iż za bezzasadny został uznany zarzut dotyczący
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, za bezzasadne
należało uznać przedmiotowe zarzuty, albowiem wykonawca Mikronika przedłożył stosowny
wykaz wraz z referencjami zgodny z faktycznie obowiązującym stanem faktycznym,
potwierdzonym również samodzielnym działaniem zamawiającego, który z własnej inicjatywy
wystąpił do Tauron Dystrybucja S.A. z wnioskiem o potwierdzenie informacji przekazanych
przez przystępującego Mikronika, i które to informacje Tauron potwierdził. Dlatego też,
w przedmiotowej sprawie nie zachodziły okoliczności skutkujące wykluczeniem Mikronika
z post
ępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.
Naruszenie art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odtajnienia części informacji zastrzeżonych we wniosku Mikronika o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu i w konsekwencji zaniechanie odtajnienia korespondencji pomiędzy
zamawiającym a Mikroniką dotyczącej tych informacji.
Przepis art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi, iż protokół wraz z załącznikami jest jawny.
Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty
wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, zaś przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, iż nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się
odpowiednio do konkursu.
W orzecznictwie określa się (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r.
(I CKN 304/00), że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać
spełnione łącznie następujące warunki: a/ informacja ma charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
b/ informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, c/ podjęto w stosunku do niej
niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest zasadny. Izba w całości
podziela stanowiska prezentowane przez odwołującego i zamawiającego, uznając je za
własne.
Wskazać bowiem należy, iż przystępujący Mikronika w „Uzasadnieniu utajnienia
informacji poufnych”, w zakresie zastrzeżenia poufności informacji znajdujących się we
wniosku, w sposób bardzo ogólny wskazał na zasadność zastrzeżenia tych informacji
tajemnic
ą przedsiębiorstwa (TP). Aby uznać, iż informacje zawarte we wniosku
i korespondencji
zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca powinien wykazać,
że wniosek (następczo korespondencja) zawierają informacje o charakterze technicznym,
technologicznym lub jakimkolwiek innym charakterze, który mógłby podlegać ochronie, oraz
że wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Mikronika
wskazała jedynie w uzasadnieniu utajnienia informacji poufnych, iż przedmiotowe informacje
nie są powszechnie dostępne, oraz że ich ujawnienie narażałoby spółkę na roszczenia ze
strony jej partnerów handlowych z tytułu ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Mikronika
nie przedstawiła jednak jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie powyższego twierdzenia
tj. umowy o zachowaniu poufności czy chociażby samych klauzul dotyczących poufności,
co do przestrzegania których zobowiązała się na rzecz swoich kontrahentów). Mikronika nie
wykazała, że ww. informacje mają dla spółki wartość gospodarczą, poza ogólnie
sformułowanym twierdzeniem, iż ich ujawnienie może spowodować zapoznanie się przez
konkurencję ze strukturą sprzedaży i poznanie strategii rynkowej spółki. W ocenie Izby
przedmiotowe wyjaśnienia są zbyt ogólnikowe. Mikronika nie wykazała bowiem jakie
konkretnie informacje
miałyby rzekomo negatywnie wpłynąć na sytuacje rynkową spółki,
gdyby stały się one ogólnodostępne. Ponadto Mikronika nie wykazała potencjalnej szkody
jaka mogłaby się wiązać z ich ujawnieniem. Dlatego też Izba nakazała zamawiającemu
udostępnienie dokumentów wnioskowanych przez odwołującego – zgodnie z sentencją
orzeczenia.
Jak słusznie wskazał Izba w wyroku z dnia 14 sierpnia 2013 roku, sygn. akt KIO 1854/13
„Podstawową zasadą w procedurze udzielania zamówień publicznych jest jawność
postępowania. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest sytuacją wyjątkową i jako taka
powinna być w sposób należyty uzasadniona, wykazana i udowodniona. Tajemnica
przedsiębiorstwa jest dla przedsiębiorstwa sprawą tak ważną, że z całą pewnością
podejmowane są przez przedsiębiorstwo nadzwyczajne środki w celu jej ochrony. Środki te
są konkretne i ich podjęcie powinno zostać wykazane Zamawiającemu. Przystępujący nie
przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów ani dokumentów potwierdzających podjęcie
działań, mających na celu ochronę informacji, które Przystępujący w niniejszym
postępowaniu zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Świadczy to dobitnie, że żadne
takie działania nie zostały podjęte, a zatem nie mamy do czynienia z tajemnicą
przedsiębiorstwa. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów,
nie może być podstawą do ograniczenia zasady jawności. Izba podziela stanowisko
wyrażone w wyroku z dnia 4 czerwca 2013 roku o sygnaturze KIO 1187/13, zgodnie z którym
"(…) stwierdzić należy, iż przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie
z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy -
ściślej mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę użytego w przepisie zwrotu
"niezbędność". Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy
musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo,
że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie
działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie
można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.”. Wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne powinni liczyć się
z okolicznością, że ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie
zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia. Utajnienie informacji zawartych w ofertach
powinno być traktowane jako absolutny wyjątek i wymaga racjonalnego uzasadnienia.
Tajemnicy przedsiębiorstwa nie można bowiem domniemywać. Wyjaśnienia złożone przez
wykonawców, uzasadniające zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, winny być precyzyjne
i jasne. Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie nie określił, z jakiego powodu uznał,
że informacje zawarte w treści oferty Przystępującego zasługują na ochronę jak tajemnica
przedsiębiorstwa i nie powinny zostać ujawnione. Przyczyna tej okoliczności jest w ocenie
Izby jednoznaczna: treść odpowiedzi na odwołanie opiera się na wyjaśnieniach złożonych
w toku postępowania przetargowego przez Przystępującego, a z treści tych wyjaśnień
w żaden sposób nie wynikało, dlaczego Przystępujący uważał, że informacje składające się
na treść jego oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący nie wykazał, jaką
konkretnie wartość gospodarczą ma zastrzeżona w jego ofercie informacja. Posiadanie
wartości gospodarczej przez informację powinno być obiektywnie wykazane, nie może być to
jedynie gołosłowne stwierdzenie, tym bardziej, że Przystępujący wskazywał, że zastrzeżone
informacje mają wymierną wartość gospodarczą.”.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego, iż bezprzedmiotowy i pozostający bez
znaczenia dla sprawy jest zarzut braku udostępnienia odwołującemu wykazu usług wraz
z dowodami określającymi czy te usługi zostały wykonane należycie, w celu potwierdzenia
k
ryteriów selekcji (załączniki 5 b, 5 c i 5 d do wniosku) bowiem zamawiający nie
przeprowadzał w niniejszym postępowaniu selekcji, należy uznać, iż bez znaczenia dla
sprawy jest okoliczność, że zamawiający nie przeprowadzał w postępowaniu selekcji,
albowiem
jest to czynność wtórna, która uzależniona była od ilości wniosków złożonych
w postępowaniu. Istotnym w sprawie jest zatem czy wykonawca Mikronika prawidłowo
zastrzegł wszystkie złożone dokumenty, klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Skoro Izba
stwierdzi
ła, że zastrzeżenie takie było niezasadne, gdyż wykonawca Mikronika nie wykazał
zastrzeżenia TP, to ujawnieniu podlegały wszystkie dokumenty, niezasadnie zastrzeżone
TP.
Na poparcie powyższych twierdzeń, Izba powołuje się na wyrok SO w Legnicy VI Wydział
Gospodarczy z dnia 6 kwietnia 2018 r., sygn. akt VI Ga 114/18,
w którym Sąd stwierdził,
iż cyt. „W ocenie Sądu Odwoławczego zgodzić należało się ze skarżącym, iż Krajowa Izba
Odwoławcza błędnie uznała w zaskarżonym wyroku, że odwołujący J. P., w zakresie zarzutu
nr 4 dotyczącego zaniechania zweryfikowania przez zamawiającego Gminę W. - Zarząd
Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w W. skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę
(...) S.A., powinien był wskazać okoliczności, przez pryzmat których przedmiotowe
uzasadnienie można byłoby ocenić oraz wskazać okoliczności na potwierdzenie tego, czy
treść uzasadnienia mogła zostać za tajemnicę przedsiębiorstwa uznana, co pozwoliłoby Izbie
skonfrontować twierdzenia odwołującego z treścią w/w dokumentu. Odnosząc się do
powyższej kwestii na wstępie wskazać należy na istotę zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa i na konsekwencje, jakie zastrzeżenie to wywołuje na gruncie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Za bezsporne należy uznać
stwierdzenie, że z mocy art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający zobowiązany jest do przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konku
rencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jedną z takich,
priorytetowo potraktowanych przez ustawodawcę zasad przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia jest wyartykułowana w art. 8 ust. 1 p.z.p. zasada jawności
postępowania. Zasada jawności służyć ma zapewnieniu transparentności postępowania
zamawiającego i umożliwić realną ocenę i kontrolę nad czynnościami zamawiającego
podejmowanymi w celu wyboru wykonawcy, z którym zawarta zostanie umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Z zasady tej wynika, że ograniczenie dostępu do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie
w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 p.z.p. Wyjątkiem od tej zasady
jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie
z art. 8 ust. 3 zd. 1 p.z.p. nie ujawnia się bowiem informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniana oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przez tajemnicę
przedsiębiorstwa, do której odwołuje się cytowany przepis art. 8 ust. 3 p.z.p., rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności (art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - dalej jako
u.z.n.k.). Z koniecznością wykazania przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa koreluje obowiązek zamawiającego przeprowadzenia weryfikacji
dokonanego zastrzeżenia w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i ustalenia
czy istotnie zachodzą przesłanki do takiego zastrzeżenia. Następstwem stwierdzenia
bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania informacji. Zdaniem Sądu
Najwyższego wyrażonym w uchwale z dnia 21 października 2005 r. (III CZP 74/05, Biul. SN
2005, nr 10, poz. 7) konsekwencją nieprawidłowego zastrzeżenia przez wykonawcę jako
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które jej nie stanowią, będzie ich ujawnienie przez
zamawiającego. Wskazać należy również, że zgodnie z art. 180 ust. 3 p.z.p., odwołanie
powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania i że w myśl art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W rozpoznawanej sprawie zamawiający, w toku
prowadzonego postępowania nie ujawnił zastrzeżonego przez wykonawcę (...) S.A.
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym dostępu do tych
informacji, oprócz zamawiającego, nie miał żaden uczestnik postępowania, w tym także
odwołujący. W ocenie Sądu Okręgowego zgodzić należało się ze skarżącym, że w takiej
sytuacji, odwołujący nie znając treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
dokonanego przez wykonawcę (...) S.A., stawiając zamawiającemu zarzut bezskuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie mógł podać "okoliczności przez pryzmat
których przedmiotowe uzasadnienie można byłoby ocenić", co w treści zaskarżonego wyroku
podniosła Izba. Wobec niemożności zapoznania się z treścią uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez wykonawcę (...) S.A., odwołujący nie mógł
również wskazać okoliczności na poparcie swoich twierdzeń w zakresie bezprawnego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które Izba mogłaby skonfrontować z treścią tego
uzasadnienia, ani twierdzeń co do wpływu na wynik postępowania zarzucanego
zamawiającemu zaniechania zweryfikowania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Aby bowiem postawić konkretny zarzut, tj. móc podać określone
okoliczności faktyczne, trzeba mieć na ich temat wiedzę, a wiedzę tą można posiąść po
zapoznaniu się z treścią dokumentu, którego treść chce się kwestionować. Skoro
w niniejszym postępowaniu uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa było
niejawne i odwołujący nie miał możliwości, aby zapoznać się z jego treścią, to zdaniem Sądu
II instancji odwołujący nie był w stanie wskazać okoliczności na poparcie swoich twierdzeń
w zakresie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę (...) S.A.
Tym samym w niniejszej sprawie nie można podzielić zasadności rozstrzygnięcia Krajowej
Izby Odwoławczej w zakresie zarzutu nr 4 odwołania, sprowadzającego się do uznania,
że odwołujący nie znając treści dokumentu, który kwestionuje z powodu jego zastrzeżenia,
jest zobowiązany do przedstawienia merytorycznych zarzutów dotyczących tegoż
dokumentu.
Z tych względów zarzut skarżącego naruszenie art. 180 ust. 3 w zw. z art. 192
ust. 2 p.z.p. w ocenie Sądu Odwoławczego uznać należało za uzasadniony, albowiem
naruszenie tych przepisów miało wpływ na wynik postępowania odwoławczego, albowiem
doprowadziło do braku ujawnienia niewłaściwie zastrzeżonych, jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacji.”.
W konsekwencji powyższego, za częściowo zasadny Izba uznała zarzut dotyczący
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
albowiem w ocenie Iz
by dokumenty podmiotowe złożone wraz z wnioskiem przez Mikronika,
potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz zgodnie
z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a i b ustawy Pzp oraz
zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.
2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem
od odwołania oraz koszty wynagrodzeniem pełnomocnika odwołującego i zamawiającego.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X
Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpo
wiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z 22 styczn
ia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
830/18 i postanowie
niu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący (…) i wnoszący sprzeciw przystępujący (…) wygrali zatem i jednocześnie
przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej
tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do
ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie
Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie
z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec
o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden
przepis nie reguluje wprost sytuac
ji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego
sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy §5 ust. 2 jak i ust. 3
rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem
nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym
stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku
postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego (…). Takie
rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie
do wyniku postępowania odwoławczego.”.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła
i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w stosunku ½
z uwagi na liczbę i wagę zarzutów uznanych za zasadne i za niezasadne. Kosztami
postępowania po połowie obciążono zatem odwołującego i przystępującego zgłaszającego
sprzeciw
. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
o
dwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w ½ kwoty, tj. 1.800 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w ½ kwoty, tj. 1.800 zł.
sygn. akt KIO 846/19
Dnia 6 maja 2019 roku, wykonawca
MIKRONIKA sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej
„Odwołujący” lub „Mikronika”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
czynności zamawiającego polegającej na ocenie spełnienia warunków udziału w odniesieniu
do wniosków: wykonawcy – konsorcjum firm: PSI Polska Sp. z o.o., PSI Software AG, Apator
Elkomtech S.A. (dalej konsorcjum PSI) oraz wykonawcy
– konsorcjum firm: Schneider
Electric Polska Sp. z o.o. i Schneider Electric DMS NS D.O.O. (dalej konsorcjum Schneider),
których zaniechano wykluczenia przez co umieszczono tych wykonawców na liście
podmiotów, do których zostanie wysłane zaproszenie do udziału w dialogu konkurencyjnym
oraz zaniechania udostępnienia odwołującemu informacji zawartych we wniosku konsorcjum
PSI i konsorcjum Schneider uznanych przez z
amawiającego za stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 10a ust. 5 i art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum PSI, mimo iż wykonawca ten nie
złożył prawidłowych pełnomocnictw, co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy
z postępowania,
2) naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 i art. 22c ust. 1c ustawy
Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum PSI, mimo
iż wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowania w zakresie
potwierdzenia swojej sytuacji ekonomicznej wymaganą polisą OC, co powinno
skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania,
3) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 i art. 22d ust. 1 ustawy
Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum Schneider, mimo
iż wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia, co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy
z postępowania,
4) naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 i art. 22c ust. 1c ustawy
Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum Schneider, mimo
iż wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie
potwierdzenia
swojej sytuacji ekonomicznej wymaganą polisą OC, co powinno
skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania,
5) naruszenie art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez brak
udostępnienia odwołującemu treści wniosku konsorcjum Schneider w zakresie polisy
OC oraz treści referencji załączonych do wniosku konsorcjum PSI, mimo iż wskazane
dokumenty nie podlegają utajnieniu,
6) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprze
z przeprowadzenie postępowania w sposób
niezgodny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
w szczególności przez brak wykluczenia konsorcjum PSI i Konsorcjum Schneider.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności polegającej na uznaniu wniosku
konsorcjum PSI
za spełniającego warunki udziału w postępowaniu i umieszczeniu na
liście podmiotów, do których zostanie wysłane zaproszenie do udziału w dialogu
konkurencyjnym,
2) nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności polegającej na uznaniu wniosku
konsorcjum S
chneider za spełniającego warunki udziału w postępowaniu
i umieszczeniu na liście podmiotów, do których zostanie wysłane zaproszenie do
udziału w dialogu konkurencyjnym,
3) nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności oceny wniosku konsorcjum PSI,
4) nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności oceny wniosku konsorcjum
Schneider,
5) nakazanie z
amawiającemu odtajnienia treści referencji załączonych do wniosku
konsorcjum PSI,
6) nakazanie z
amawiającemu odtajnienia treści polisy OC załączonej do wniosku
konsorcjum Schneider,
7) nakazanie z
amawiającemu wykluczenia konsorcjum PSI,
8) nakazanie z
amawiającemu wykluczenia konsorcjum Schneider,
9) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Jednocześnie odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji
przetargowej celem wykazania podnoszonych w odwołaniu twierdzeń i okoliczności.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, albowiem
posiada wiedzę, doświadczenie i zdolności techniczne pozwalające mu na realizację
zamówienia, co potwierdza okoliczność, iż spełnił warunki udziału w postępowaniu i znalazł
się na liście podmiotów, do których zamawiający wyśle zaproszenie do udziału w dialogu
konkurencyjnym. W wyniku naruszenia przez z
amawiającego wskazanych w odwołaniu
przepisów ustawy interes odwołującego doznał uszczerbku w związku z tym, iż zamawiający
bezpodstawnie zwiększył liczbę wykonawców, którzy oprócz odwołującego zostaną
zaproszeni do uczestnictwa w dialogu konkurencyjnym, a tym samym zmniej
szył szanse
o
dwołującego na otrzymanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący na ewidentnie
interes w zmniejszeniu liczby zakwalifikowanych wykonawców (wykluczenia konsorcjum PSI
i k
onsorcjum Schneider), gdyż w ten sposób zwiększy swoje szanse na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący spełnia również drugą przesłankę statuującą jego
uprawnienie do wniesienia odwołania, albowiem w wyniku naruszenia przez zamawiającego
wskazanych na wstępie przepisów ustawy Pzp poniesie szkodę, wyrażającą się
w szcze
gólności w utraceniu możności uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego,
a tym samym utratę możliwości uzyskania przychodów z udzielonego zamówienia oraz
utratę możności uzyskania referencji.
Odwołujący podniósł, iż pełnomocnictwa udzielone przez Apator Elkomtech S.A. i PSI
Software AB uzupełnione na podstawie wezwania zamawiającego, a konieczne do ustalenia
prawidłowej reprezentacji wykonawcy nie spełniają wymagań ustawy Pzp, tj. nie zostały
sporządzane elektronicznie ani podpisane elektronicznie przez ich mocodawców.
W uzasadnieniu stanowiska
odwołujący odniósł się do postanowień art. 10a ust. 5 ustawy
Pzp
, zgodnie z którym wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu „sporządza się,
pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem
elektronicznym”, co pociąga za sobą konieczność przyjęcia takiej samej formy dla
pełnomocnictwa do podpisania wniosku w świetle wiążących postanowień art. 99 §1 kodeksu
cywilnego („Jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma,
pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie”).
Uchybienia w powyższym skutkują nieważnością wniosku wobec niezachowania tożsamości
formy
pełnomocnictwa z wymaganiami ustawy Pzp, co do wymagań formy wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że wymogów odnośnie pełnomocnictwa do złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie spełniają pełnomocnictwa uzupełnione przez
k
onsorcjum PSI, gdyż nie zostały one sporządzone w formie elektronicznej i nie zostały
podpisane przez mocodawców podpisem elektronicznym. Nie można przyjmować,
że wskazany brak formy elektronicznej i brak podpisu elektronicznego mocodawców można
zastąpić skanem pisemnego pełnomocnictwa potwierdzonego za zgodność z okazanym
dokumentem przez notariusza poprzez umieszczenie jego podpisu elektronicznego jak
próbuje się to zrobić w przedmiotowej sprawie. Prowadziłoby do niedopuszczalnego
obchodzenia wymogów odnośnie formy pełnomocnictwa. Sama forma elektroniczna
dokumentu zgodnie z art. 78
§ 1 kodeksu cywilnego wymaga sporządzenia go w formie
elektronicznej i opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym jego wystawcy, co nie
miało miejsca w niniejszej sprawie. W takim przypadku nie mamy w dalszym ciągu podpisu
elektronicznego mocodawcy, ale nie możemy również stwierdzić czy podpisy zostały złożone
pisemnie,
bo czynność notariusza tego nie stwierdza. Zdaniem odwołującego, notariusz
poświadcza jedynie zgodność z okazanym dokumentem i jak wskazał Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 5 kwietnia 2017 r. (sygn. akt II CSK 318/16) „nie nadaje okazanemu
dokumentowi przymiotu autentyczności, jak i nie weryfikuje prawidłowości jego wydania, ani
zgodności z prawem”. Poświadczenie za zgodność z okazanym dokumentem przez
notariusza nie naprawia wad co do formy pierwotnego dokumentu, w tym formy jego
podpisu.
Na dowód powyższych twierdzeń odwołujący, na rozprawie przedłożył dowody, tj. obrazy
pełnomocnictwa z 13 marca z obrazem podpisu wraz z załącznikami, tj. oświadczeniami
notariusza, w którym jeden z notariuszy wskazuje: „elektronicznie poświadczam zgodność
niniejszego odpisu z okazanym mi dok
umentem”, a drugi z notariuszy: „poświadcza się
dosłowną zgodność niniejszego odpisu z okazanym dokumentem”. Złożył również
pendrive’y, które odzwierciedlają elektronicznie złożone dokumenty.
Odwołujący wywodził również, iż Polisa OC przedstawiona przez konsorcjum PSI jest
polisą zbiorową PSI Software AG. Z treści niniejszej polisy nie wynika jednoznacznie dla
z
amawiającego, że objęcie ubezpieczeniem innych podmiotów pozostaje bez wpływu na
możliwość korzystania przez danego wykonawcę z przysługującej mu samodzielnie sumy
gwarancyjnej zgodnej z wymaganiem z
amawiającego określonym w sekcji III.2.2 dokumentu
„Informacje dotyczące prowadzonego postępowania Wdrożenie centralnego systemu
zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA”. Zdaniem odwołującego,
p
rzedstawiona treść polisy nie pozwala na ustalenie w jaki sposób funkcjonować ma
powyższe ubezpieczenie, nie pozwala zatem ustalić sposobu/zakresu objęcia ochroną
współubezpieczonych PSI Software AG oraz PSI Polska sp. z o.o., co wywołuje skutek
w postaci ryzyka nieposiadania przez wykonawcę ochrony w wymaganej wysokości z uwagi
na wystąpienie zdarzeń u innych podmiotów współubezpieczonych, które by pociągały
odpowiedzialność ubezpieczyciela.
Odwołujący podniósł, iż w przedmiotowej sprawie zamawiający wymagał, aby warunek
ekonomiczny w postaci posiadania dokumentu potwierdzającego posiadanie odpowiedniego
ubezpieczenia od od
powiedzialności cywilnej wykonawca spełniał samodzielnie, a nie
konkurując z pozostałymi współubezpieczonymi. Dokument przedstawiony przez konsorcjum
PSI
nie potwierdza objęcia PSI Software AG oraz PSI Polska sp. z o.o. ochroną
ubezpieczeniową na wskazaną w polisie kwotę ze względu na jej zbiorowy charakter. Na
podstawie przedstawio
nej polisy można bowiem przyjąć, iż podana suma ubezpieczenia
20.000.000 EUR stanowiąca maksymalny pułap odpowiedzialności ubezpieczyciela w czasie
jednego okresu ubezpieczeniowe
go dotyczy nie tylko każdego z ubezpieczonych podmiotów
indywidualnie, ale wszystkich współubezpieczonych łącznie. Tym samym wyczerpanie tej
sumy wobec któregokolwiek z ubezpieczonych powodowałby faktyczny brak ochrony
u pozostałych ubezpieczonych objętych polisą i konkurowanie przez wspólnie
ubezpieczonych w ramach zawartej umowy ubezpieczenia w odniesieniu do podanej sumy
ubezpieczenia. Na podstawie przedstawionej polisy nie jest więc możliwe określenie
samodzielnej sumy ubezpieczenia przypadającej zarówno PSI Software AG jak i PSI Polska
sp. z o.o.
Dalej w odwołaniu odwołujący podnosił, iż jego zdaniem konsorcjum Schneider Electric
nie potwierdziło w swoim wniosku, ani w swoich późniejszych wyjaśnieniach spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w sekcji III 1.3) ogłoszenia o zamówieniu
i wykonawca
ten podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący wskazywał, że wystawcą
referencji ma być podmiot, na rzecz którego wykonywano konkretne prace i z którym był
związany bezpośrednim stosunkiem prawnym. Ma to swoje istotne uzasadnienie, gdyż tylko
taki podmiot może faktycznie ocenić czy prace zostały wykonane należycie. Tymczasem
z wyjaśnień złożonych przez konsorcjum Schneider Electric wynika, że podmioty
wystawiające zaświadczenia załączone do wniosku nie były podmiotami, na rzecz których
współkonsorcjant wykonywał prace, nie łączył ich żaden stosunek prawny. Nie ma żadnych
podstaw do przyjęcia, iż referencje udzielone głównemu wykonawcy jednocześnie
potwierdzają należyte wykonanie prac przez jego podwykonawców (inwestor może nie mieć
pojęcia o udziale podwykonawców i przebiegu ich prac, a może przecież mieć miejsce
sytuacja, w której cała inwestycja zakończyła się powodzeniem ale w trakcie jej realizacji,
któryś z podwykonawców nieprawidłowo wykonywał prace i został odsunięty od prac
i zastąpiony innym) i mogą stanowić dowód w rozumieniu rozporządzenia. Istotne jest
również aby referencje wskazywały konkretny podmiot, który wykonał dane zamówienie (tak:
wyrok KIO 1570/11), co również nie miało miejsca. Niezależnie od powyższego wykonawca
nie załączył żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń odnośnie realizowania prac
przez współkonsorcjanta, a było to jego obowiązkiem i niewyjaśnione wątpliwości w tym
zakresie muszą działać na jego niekorzyść.
Zdaniem odwołującego, skoro wykonawca twierdził, że współkonsorcjant wykonał pracę
w ramach grupy kapitałowej to nie powinno być problemów, aby takie potwierdzenia od jej
członków uzyskał, a czego jednak nie uczynił. Za potwierdzenie nie może być również
uznana deklaracja załączona do wyjaśnień wykonawcy, która nie tylko wywołuje wątpliwości
co do jej charakteru (rzekomy prezes firmy Smart Grid IT składa oświadczenie na papierze
firmowym innego podmiotu) ale wskazuje się w niej wyłącznie na udział w pracach Telvent
USA LCC i Telvent Sweden AB,
bez jakiekolwiek odniesienia do któregokolwiek
ze współkonsorcjantów (co pozostaje w sprzeczności z treścią zaświadczeń odnoszących
się do podmiotu „Schneider Electric”), a sama firma Smart Grid IT nie występuje jako
podmiot wystawiający zaświadczenia.
W związku z faktem, że zamawiający nie udostępnił odwołującemu treści polisy
załączonej do wniosku konsorcjum Schneider Electric, powołując się na tajemnicę
przedsiębiorstwa, odwołujący wskazywał, że ma ograniczone możliwości jej oceny. Mimo
tego mając na uwadze treść wyjaśnień wykonawcy złożonych w dniu 4 kwietnia 2019 r.,
a zwłaszcza treść załącznika - potwierdzenie płatności ubezpieczenia wystawionego przez
TUiR WARTA wynika, że również w tym przypadku mamy do czynienia z polisą zbiorową, co
powoduje, że w uzasadnieniu niniejszego zarzutu można odnieść się wprost do
uzasadnienia zawartego jw.
i przywołać je również w tym miejscu.
Odwołujący wskazywał również, że z udostępnionych na wniosek odwołującego
materiałach z postępowania i przesłanych przez zamawiającego w odniesieniu do wniosku
konsorcjum PSI
nie znalazły się referencje. Zgodnie z przekazaną przez zamawiającego
informacją w pliku txt: „Dokument został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa - nie
podlega
udostępnieniu”.
Odwołujący podniósł, iż analiza wniosku wykonawcy wskazuje, że nie było podstaw do
odmowy udost
ępnienia referencji, gdyż nie zaszły okoliczności umożliwiające utajnienie,
o których mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca w treści swojego wniosku nie
zastrzegł, iż referencje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i podlegają utajnieniu (punkt 3
wniosku nie zawiera wskazania zastrzeżonych stron). Ponadto takie zastrzeżenie
w odniesieniu do referencji nie zostało również poczynione przez wykonawcę w załączniku
do wniosku pn. „Uzasadnienie objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa” nie wskazano,
aby utajnieniem objęte były załączone do wniosku referencje (zastrzeżono jedynie „Jednolity
Europejski Dokument Zamówienia w zakresie wykazu dostaw i usług”).
W udostępnionych na wniosek odwołującego materiałach z postępowania i przesłanych
przez z
amawiającego w odniesieniu do wniosku konsorcjum Schneider Electric nie znalazła
się treść polisy OC. Zgodnie z przekazaną przez zamawiającego informacją w pliku txt:
„Dokument został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa - nie podlega udostępnieniu”.
Analiza wniosku wykonawcy wskazuje, że nie było podstaw do odmowy udostępnienia
referencji, gdyż nie zaszły okoliczności umożliwiające utajnienie, o których mowa w art. 8 ust.
3 ustawy Pzp
. Wykonawca w treści swojego wniosku nie zastrzegł, iż dokument
ubezpieczenia stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i podlega utajnieniu (punkt 3 wniosku nie
odsyła do dokumentu ubezpieczenia). Ponadto wykaz załączników do wniosku nie zawiera
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem nie został spełniony kolejny
wymóg umożliwiający utajnienie. Z ostrożności procesowej odwołujący wskazał, że nie
istnieją podstawy do utajnienia dokumentu ubezpieczenia OC.
Zdaniem odwołującego, zamawiający poprzez uznanie za spełniające warunki udziału
w postępowaniu wniosku konsorcjum PSI i wniosku konsorcjum Schneider Electric - którzy to
wykonawcy p
odlegają wykluczeniu, zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Z
amawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż częściowo
uwzględnia odwołanie. Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w części tj.:
a)
uwzględnia zarzut z pkt 3 powyżej, w przedmiocie zaniechania wykluczenia
z postępowania wykonawcy konsorcjum Schneider, mimo iż wykonawca ten nie spełnił
warunków udziału w postępowania w zakresie wymaganego doświadczenia,
co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania,
b)
uwzględnia zarzut z pkt 6 w części tj. zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp,
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezgodny z zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, w szczególności przez brak
wykluczenia konsorcjum Schneider,
c)
uwzględnia zarzut z pkt 5, tj. zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3
ustawy Pzp,
poprzez brak udostępnienia odwołującemu treści wniosku wykonawcy
k
onsorcjum Schneider w zakresie polisy OC oraz treści referencji załączonych do
wniosku konsorcjum PSI
, mimo iż wskazane dokumenty nie podlegają utajnieniu.
Ponadto zamawiający podniósł, iż z perspektywy „technicznej”, zeskanowanie
pełnomocnictwa pierwotnie wytworzonego w postaci papierowej, tj. przekształcenia go
w postać elektroniczną tworzy dokument elektroniczny.
Zdaniem zamawiającego, zarzut odwołującego, że pełnomocnictwa udzielone przez
Apator Elkomtech S.A. i PSI Software AB są nieważne, jest bezzasadny. Przedłożone przez
w
ykonawcę pełnomocnictwa spełniają bowiem wymagania OPWZ, jak i wymogi określone
w art. 10a ust 5 ustawy Pzp, jaki art. 96-98 ustawy prawo o notariacie.
Odwołujący zarzucił, iż zamawiający w pkt VII ppkt 8 OPWZ, wymagał aby
pełnomocnictwo do złożenia wniosku było złożone w oryginale tj. opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym mocodawcy.
Zamawiający wskazał, że powyższe wymagania
postawione przez z
amawiającego należy czytać łącznie z pkt VII ppkt 8 OPWZ, gdzie
z
amawiający określił w jaki sposób należy sporządzać dokumenty elektroniczne,
oświadczenia lub elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń odnosząc się w tym
zakresie do ww. r
ozporządzeń. Uwzględniając zatem wymóg, aby pełnomocnictwo zostało
złożone w formie elektronicznej w postaci oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przez notariusza, zamawiający zobowiązany był przyjąć elektroniczną kopię
pełnomocnictwa potwierdzoną za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez notariusza, jako prawidłową.
Z daleko idącej ostrożności zamawiający wskazał, iż nawet gdyby uznać, iż dopuszczalne
było złożenie jedynie pełnomocnictwa podpisanego przez mocodawcę kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, bez możliwości przedłożenia kopii takiego pełnomocnictwa
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza (co byłoby sprzeczne
z obowiązującymi przepisami prawa), to wskazać należy, iż wykonawca spełnił powyższe
wymagania, albowiem
przedłożył pełnomocnictwo do złożenia wniosku, które to zostało
udzielone przez PSI Polska Sp. z o.o., reprezentowaną przez p. (A.N.) na rzecz pana (W.K.)
i zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym mocodawcy.
Tak jak wskazał odwołujący, przedstawiona polisa, jest polisą zbiorową obejmującą
swoim zakresem m.in. dwóch spośród trzech wykonawców wchodzących w skład
konsorcjum, tj. PSI Software AG oraz PSI Polska Sp. z o.o.
Jednakże zamawiający zwrócił
uwagę, iż podmiotem ubezpieczającym oraz jednocześnie beneficjentem jest PSI Software
AG czyli członek konsorcjum składającego wniosek w przedmiotowym postępowaniu.
W polisie przedstawionej
zamawiającemu wraz ze złożonym wnioskiem wskazano,
że obowiązuje ona na całym świecie, a sumy ubezpieczenia kształtują się następująco: (…).
W związku z powyższym zamawiający uznał, że wymaganie określone w ogłoszeniu,
w Sekcji III.1.2) ust.
1 pkt 1) o treści „1) posiadają dokument potwierdzający, że Wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem Zamówienia, na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 10 000
000,00 zł. (słownie: dziesięć milionów złotych)”, w połączeniu z warunkiem określonym dla
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (ust. 2 pkt 1) o treści
„warunek określony w ust. 1 pkt 1) powyżej powinien spełniać co najmniejjeden z tych
Wykonawców samodzielnie tj. jeden z nich musi posiadać ubezpieczenie na kwotę nie
mniejszą niż 10 000 000,00 zł (słownie: dziesięć milionów złotych)”, został przez tego
wykonawcę spełniony, gdyż wskazane kwoty stanowią wielokrotność sumy gwarancyjnej, na
jaką, zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego, miał być w stanie ubezpieczyć się
wykonawca, w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego, że „(..) Z treści niniejszej polisy nie wynika
jednoznacznie dla Zamawiającego, że objęcie ubezpieczeniem innych podmiotów pozostaje
bez wpływu na możliwość korzystania przez danego wykonawcę z przysługującej mu
samodzielnie sumy gwarancyjnej zgodn
ej z wymaganiem Zamawiającego (…)”, „(…) treść
polisy nie pozwala na ustalenie w jaki sposób funkcjonować ma powyższe ubezpieczenie,
nie p
ozwala zatem ustalić sposobu/zakresu objęcia ochroną współubezpieczonych PSI
Software AG oraz PSI Polska sp. z o.o. co wywołuje skutek w postaci ryzyka nieposiadania
przez wykonawcę ochrony w wymaganej wysokości z uwagi na wystąpienie zdarzeń
u innych pod
miotów współubezpieczonych, które by pociągały odpowiedzialność
ubezpieczyciela.”, zamawiający zwrócił uwagę, że Urząd Zamówień Publicznych w swojej
opinii, wydanej w podobnym zakresie,
co przytaczany przez odwołującego wyrok KIO
wskazał m.in., że „Celem przedłożenia polisy jest sprawdzenie zdolności ekonomicznej
i
finansowej wykonawcy pod kątem: (1) zdolności poniesienia określonych kosztów w celu
uzyskania ubezpieczenia (por. wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2012 r.); (2) zdolności
wykonawcy do ubezpieczenia
własnej działalności na żądaną przez zamawiającego sumę
i możliwości uzyskania ubezpieczenia (ubezpieczyciel weryfikuje w takich sytuacjach dany
podmiot zamierzający zawrzeć umowę ubezpieczenia pod względem jego wiarygodności,
uczciwości gospodarczej oraz możliwości zapłaty składek (tak: wyrok SO we Wrocławiu
z dnia 14 lipca 2011 r., XGa
213/11).”.
Biorąc pod uwagę stan faktyczny występujący w postępowaniu, zamawiający zwrócił też
uwagę, że przytoczona w wyroku KIO 896/13 sytuacja dotyczy przypadku, gdzie odwołujący
był podmiotem ubezpieczanym (współubezpieczonym) przez inny podmiot. Tymczasem
w przypadku niniejszego postępowania i przedmiotowego wniosku, mamy do czynienia
z sytuacją, gdzie wykonawca-uczestnik konsorcjum PSI Software AG, jest podmiotem
ubezpieczającym swoją działalność, jak również działalność innych podmiotów
wymienionych w polisie, w tym drugiego z uczestników konsorcjum PSI Polska Sp. z o.o.
Zdaniem zamawiającego bezspornie świadczyło o oczekiwanym wobec wykonawcy, jego
potencjale ekonomicznym.
Odnośnie zarzutów do polisy konsorcjum Schneider-Electric. Z uwagi na analogiczne
zarzuty jak w stosunku do polisy k
onsorcjum PSI, zamawiający przywołał argumentację,
świadczącą o tym, iż zarzuty odwołującego są niezasadne. wskazując przy tym,
że elementem różniącym polisę konsorcjum Schneider-Electric od uprzednio opisanej jest
suma gwarancyjna, wynosząca (…).
Wobec uwzględnienia w części zarzutów odwołania, odwołujący oświadczył,
iż pootrzymuje odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego.
Przystępujący – konsorcjum PSI oświadczyło, iż wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia
przez zamawiającego części zarzutów.
Przystępujący – konsorcjum Schneider oświadczyło, iż wnosi sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawia
jącego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Nieprawidłowe pełnomocnictwo – konsorcjum PSI - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw.
z art. 10a ust. 5 i art. 23 ust. 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest bezzasadny.
Wskazać bowiem należy, iż w toku postępowania już po złożeniu wniosków zamawiający
wezwał konsorcjum PSI do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa wskazującego na
umocowanie
PSI Polska sp. z o.o. do udzielania dalszych pełnomocnictw oraz
pełnomocnictwa PSI Software AB zawierającego czytelne podpisy mocodawcy.
W odpowiedzi na wezwanie konsorcjum PSI
przesłało do zamawiającego poprzez e-mail
skany pełnomocnictwa udzielonego przez Apator Elkomtech S.A. oraz pełnomocnictwa
udzielonego przez PSI Software AB
– oba dokumenty w formie kopii za zgodność
z oryginałem podpisane elektroniczne przez notariusza (podpis mocodawcy został złożony
jedynie na piśmie), co miało miejsce również w odniesieniu do załączonego do wniosku
pełnomocnictwa udzielonego przez PSI Software AB.
Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie omawianego zarzutu, w całości podziela
stanowisko prezentowane przez zamawiającego, uznając je za własne. Wskazać bowiem
należy, iż ustawa Prawo zamówień publicznych nie określa szczegółowych zasad i trybu
udzielania pełnomocnictw, w związku z tym odpowiednie zastosowanie, na podstawie art. 14
tej ustawy, znajdują przepisy kodeksu cywilnego. Biorąc pod uwagę regulację zawartą
w kodeks
ie cywilnym, należy wskazać, iż zgodnie z art. 99 par. 1 k.c. jeżeli do ważności
czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej
czynności powinno być udzielone w tej samej formie.
Co do zasady złożenie oferty wymagane jest w formie elektronicznej i w tej samej formie
powinno być złożone pełnomocnictwo uprawniające do dokonania tej czynności w imieniu
zamawiającego. Zgodnie z brzmieniem art. 78 §1 k.c. do zachowania pisemnej formy
czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treść oświadczenia woli.
Powyższy wymóg spełnia zarówno oryginał pełnomocnictwa, jak i jego notarialny odpis,
który zawiera powtórzenie treści oryginału, lecz nie jest podpisany przez osoby składające
oświadczenie. Wobec tego, iż przyjmuje się, że odpisy notarialnie poświadczone zastępują
dokumenty pierwotne, zamawiający może żądać przedłożenia przez wykonawcę wraz
z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zarówno oryginału
pełnomocnictwa, jak i kopii tegoż pełnomocnictwa poświadczonej notarialnie.
Natomiast zgodnie z art. 78
§1 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności
prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Z perspektywy „technicznej”, zeskanowanie
pełnomocnictwa pierwotnie wytworzonego w postaci papierowej, tj. przekształcenia go
w postać elektroniczną tworzy dokument elektroniczny.
Wskazać należy, iż w pkt VII ppkt 1 Opisu Potrzeb i Wymagań Zamawiającego (dalej
OPWZ),
zamawiający wskazał, iż „Sposób sporządzenia dokumentów elektronicznych,
oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń musi być zgody
z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca
2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych
oraz rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia”.
Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby uznać należy, iż zarzut odwołującego,
że pełnomocnictwa udzielone przez Apator Elkomtech S.A. i PSI Software AB są nieważne,
jest bezzasadny. Przedłożone przez konsorcjum PSI pełnomocnictwa spełniają bowiem
powyższe wymagania, jak i wymogi określone w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, jak i art. 96-98
ustawy prawo o notariacie.
Izba wskazuje, że zamawiający w OPWZ (ppkt 8, str. 11) wymagał cyt. „Do wniosku
Wykonawca zobowiązany jest załączyć stosowne pełnomocnictwo do złożenia wniosku, o ile
umocowanie osoby/osób opatrujących wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
kwalifikowanym podpisem elektronicznym do reprezentowania Wykonawcy nie wynika
z
innych dokumentów załączonych do wniosku lub w nim wskazanych (np. z odpisu
z Krajowego Rejestru Sądowego, zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej). Pełnomocnictwo, o którym mowa w zdaniu poprzednim musi być złożone
w oryginale, tj. opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym mocodawcy.
”.
Jednakże powyższe wymagania postawione przez zamawiającego należy czytać łącznie
z ppkt 8 OPWZ (str. 10) , gdzie, cyt.
„Zamawiający, zgodnie z § 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępnienia
i przechowywania dokumentów elektronicznych (dalej jako „Rozporządzenie”), określa
dopuszczalny format kwalifikowanego podpisu elektronicznego:
a)
dokumenty w formacie „pdf” należy podpisywać tylko i wyłącznie formatem PAdES
b)
jeżeli Zamawiający wymaga podpisania dokumentów innych niż w formacie „pdf”,
wówczas należy użyć formatu XAdES”.
Uwzględniając zatem wymóg, aby pełnomocnictwo zostało złożone w formie
elektronicznej w postaci oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez
notariusza, zamawiający zobowiązany był przyjąć elektroniczną kopię pełnomocnictwa
potwierdzoną za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
notariusza, jako prawidłową.
Potwierdzeniem
powyższego stanowiska jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25
marca 2019 roku, sygn. akt KIO 412/19, w którym Izba w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący wypowiedziała się w kwestii możliwości potwierdzenia kopii pełnomocnictwa
– za zgodność z oryginałem – kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza,
które to stanowisko Izba, w niniejszym składzie w całości podziela, cyt. „Wskazać należy na
wstępie, że proces zastąpienia komunikacji tradycyjnej komunikacją elektroniczną jest
procesem skompilowanym technicznie i organizacyjnie nie tylko dla instytucji
zamawiających, ale również dla samych wykonawców. Wymaga od wielu podmiotów zmiany
sposobu myślenia i odejścia od tradycyjnego rozumienia dokumentu jako wyłącznie
oświadczenia woli złożonemu na piśmie. Prawo zamówień publicznych nie stanowi jedynej
gałęzi prawa, gdzie ustawodawca wprowadził nowoczesne rozwiązania i sposoby
komunikac
ji. Również w przepisach k.c. ustawodawca zerwał z tradycyjnym rozumieniem
pojęcia dokumentu jako informacji utrwalonej wyłącznie w postaci pisma opatrzonego
własnoręcznym i wprowadził trzy rodzaje szczególnej formy oświadczenia woli: formę
dokumentową, formę pisemną oraz formę elektroniczną, pozostawiając bez zmian
dotychczasową kategorię form pisemnych kwalifikowanych. Wskazać należy, że przed
wprowadzeniem elektronicznej formy czynności prawnej, w doktrynie prawa jednoznacznie
klasyfikowano hierarchie po
szczególnych form tj. od zwykłej formy pisemnej, przez formy
wymagające urzędowego poświadczenia daty oraz podpisu do formy aktu notarialnego -
wszystkie bowiem zasadzały się na formie pisemnej i każda kolejna konsumowała elementy
swoiste dla formy ją poprzedzającej (por. Z Radwański: Zarys części ogólnej prawa
cywilnego, str. 177). Proces hierarchizacji nowym form czynności prawnych budzi już więcej
kontrowersji, w szczególnie w zakresie formie pisemnej i elektronicznej. I o ile ustawodawca
wprost wskazał w art. 78¹ k.c., że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest
równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej, o tyle brak jest przepisu
mówiącego o tym, iż oświadczenie woli złożone w formie pisemnej wywołuje równoważne
skutki praw
ne oświadczeniu woli złożonemu w formie elektronicznej.
Dalej wskazać należy, że w przypadku pełnomocnictw ustawa Pzp nie zawiera żadnych
regulacji co do formy pełnomocnictwa do złożenia oferty. Na mocy art. 14 § 1 ustawy Pzp
zastosowanie winny mieć przepisu k.c. W świetle art. 99 § 1 k.c. jeżeli do ważności
czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej
czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Literalna wykładania powyższego
przepisu w oderwaniu od specyfiki
rynku zamówień publicznych zawężałby, w sposób
niezasadny w ocenie Izby, możliwość składania ofert wyłącznie w oparciu o pełnomocnictwa
w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Nie ulega wątpliwości, iż dla skutecznego umocowania danej osoby do działania
w imieniu mocodawcy konieczne jest złożenie przez mocodawcę oświadczenia woli
i opatrzenie dokumentu stosowanym podpisem. W przypadku dokumentu w formie pisemnej
będzie to podpis własnoręczny, zaś w przypadku formy elektronicznej podpis elektroniczny.
Przepisy ustawy Pzp jak również k.c. nie przewidują odmiennych skutków prawnych złożenia
podpisu własnoręcznego i podpisu elektronicznego. Innymi słowy brak jest przepisów prawa,
które obalałyby tezę o równoważność skutku prawnego podpisu elektronicznego
i własnoręcznego i tym samym formy pisemnej i formy elektronicznej. Przyjęcie odmiennej
tezy rodziłoby niedopuszczalną, w ocenie Izby, ocenę skuteczności oświadczeń woli
wyłącznie przez pryzmat technicznego sposób złożenia podpisu. Izba stoi na stanowisku,
iż przepisu art. 78¹ § 1 k.c. nie wyklucza równoważności skutków prawnych oświadczenia
woli złożonego w formie pisemnej z skutkami prawnymi oświadczenia woli w formie
elektronicznej. To
, że przywołany przepis zrównuje skutek podpisu elektronicznego/formy
elektronicznej z własnoręcznym/formą pisemną wynika nie z tego, że równoważność miałaby
być jednostronna, lecz z faktu, że to formę elektroniczną jako nową technicznie formę
oświadczenia woli wprowadza się do obrotu prawnego funkcjonującego w oparciu o formę
pisemną. Zatem przy braku przepisów prawnych niwelującego równoważność skutków
prawnych czynności dokonywanych w formie pisemnej i elektronicznej, jak również
uwzględniając przepisy ustawy Pzp, które nie wprowadzają wymogu sporządzenia
pełnomocnictwa do złożenia oferty w postaci elektronicznej, nie sposób odmówić
skuteczności umocowania do złożenia oferty udzielonego w formie pisemnej. Przyjęcie takiej
tezy nie będzie, w ocenie Izby, stanowić naruszenia art. 99 k.c. bowiem jeśli
pełnomocnictwo, ma mieć formę właściwą dla czynności głównej, to pełnomocnictwa
udzielona w formie równoważnej do wymaganej formy szczególnej uznać należy za
prawidłowe.
Co do sposobu złożenia pełnomocnictwa w formie pisemnej w zelektronizowanym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to w tym zakresie odwołać się należy
do dorobku orzeczniczego wypracowanego pod rządami poprzedniej regulacji, z której
wynikał obowiązek złożenia oferty, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej. Zarówno
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądowe dopuściło możliwość złożenia kopii
pełnomocnictwa poświadczonego notarialnie (przykładowo w wyroku KIO o sygn. akt
KIO/UZP 417/08, wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 816/08, KIO/UZP 817/08, wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 31 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 85/07 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z 12 kwietnia 2007 r., sygn. akt II Ca 137/07. Warto przywołać przy
tym wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 31 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 85/07),
w kt
órym orzeczono, że kopia pełnomocnictwa nie wystarczy, a wykonawcy startujący
w postępowaniach o udzielenie zamówienia powinni dołączać do oferty swego mocodawcy
oryginał pełnomocnictwa lub kopię poświadczoną notarialnie. Ta druga forma wynika z faktu,
że odpis poświadczony przez notariusza, któremu ustawowo zagwarantowano możliwość
dokonania takiej czynności z określonym skutkiem prawnym ma charakter dokumentu
urzędowego. Stanowi o tym art. 2 § 2 Prawa o notariacie, wskazując, że „czynności
notarialne, do
konane przez notariusza zgodnie z prawem, mają charakter dokumentu
urzędowego”. Tym samym, mając na uwadze powyższe, uznać należy, że pełnomocnictwo,
którego udzielono wyłącznie w formie pisemnej, będzie mogło być przedstawione
zamawiającemu w formie elektronicznego poświadczenia zgodności kopii z okazanym
dokumentem pełnomocnictwa sporządzonego stosownie do przepisów art. 97 §2 ustawy
z dnia 14 lutego 1991 r.
– Prawo o notariacie, które to poświadczenie notariusz opatruje
kwalifikowanym podpisem elektroni
cznym. Skoro sądy powszechne dopuściły możliwość
złożenia kopii pełnomocnictwa w formie pisemnej poświadczonej przez notariusza
własnoręcznym podpisem, zaś ustawodawca krajowy i europejski uznaje kwalifikowany
podpis elektroniczny za równoważny podpisowi własnoręcznemu, to nie ma podstaw, aby
odmówić skuteczności poświadczenia notariusza opatrzonego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. W ocenie Izby uniemożliwienie wykonawcom posługiwania się
pełnomocnictwami w formie pisemnej, zwłaszcza tymi, które zostały udzielone przed 18
października 2018 r., stanowiłoby naruszenie zasady proporcjonalności i nie służy
eliminowaniu żadnego bliżej określonego ryzyka związanego z procesem elektronicznego
ud
zielenia zamówień publicznych. Nie ulega wątpliwości, iż w omawianym stanie faktycznym
osoba, która podpisała ofertę w imieniu Przystępującego była umocowana do działania.
Podważenie skuteczności prawnej takiego umocowania, które zostało poświadczone przez
notariusza prowadziłoby do prymatu formalizmu w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i nie służy eliminowaniu barier w dostępie do zamówień publicznych przez
wykonawców krajowych, jak również zagranicznych.”.
Dlatego też zarzut powyższy Izba uznała za niezasadny.
Izba przyjęła do sprawy, dowody złożone przez odwołującego, jednakże Izba stwierdziła,
że potwierdzają one jedynie to co zostało w nich oświadczone, tym samym są to dowody
zbędne dla rozstrzygnięcia ww. zarzutu odwołania.
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 i art. 22c ust. 1c ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum PSI, mimo iż wykonawca ten
nie spełnił warunków udziału w postępowania w zakresie potwierdzenia swojej sytuacji
ekonomicznej wymaganą polisą OC.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest bezzasadny.
W powyższym zakresie Izba podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego oraz
przystępującego konsorcjum PSI.
Zgodnie z § 2 ust.2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26
lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz.
1126) w celu potwierdzenia przez wykonawcę spełnienia
warunków dotyczących jego sytuacji ekonomicznej lub finansowej ma on załączyć dokument
potwierdza
jący, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez
z
amawiającego. Z polisy przedstawionej przez konsorcjum PSI-wynika, że jednymi ze
współubezpieczonych są konsorcjanci PSI Software AG oraz PSI Polska sp. z o.o.
W ocenie Izby, za kluczowe do rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu jest ustalenie,
jakimi wytycznymi mieli kierować się wykonawcy przedstawiając dokument na potwierdzenie
spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zamawiający w treści
swoich dokumentów wskazał, iż „1. O udzielenie Zamówienia publicznego mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie Zam
ówienia tj.: 1) posiadają dokument potwierdzający, że Wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem Zamówienia, na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 10 000 000,00 zł.
(słownie: dziesięć milionów złotych). (…) 2. W przypadku Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia warunki, o których mowa w ust. 1 powyżej
zostaną spełnione wyłącznie, jeżeli: 1) warunek określony w ust. 1 pkt 1) powyżej powinien
spełniać co najmniej jeden z tych Wykonawców samodzielnie tj. jeden z nich musi posiadać
ubezpieczenie na kwotę nie mniejszą niż 10 000 000,00 zł (słownie: dziesięć milionów
złotych).”. Jest to jedyny wymóg, jaki postawił zamawiający odnośnie omawianego warunku.
Dlatego też trudno jest uznać, iż odwołujący ma rację stawiając przedmiotowy zarzut,
albowiem polisa OC wystawiona jest
na jednego z konsorcjantów (zgodnie z opisem
spełnienia warunku) oraz przekracza kwotę 10 000 000,00 zł (zgodnie z opisem spełnienia
warunku). Zamawiający nie precyzował, sytuacji, w której polisa OC miałaby być wystawiona
dla grupy kapitałowej czy też np. dla dwóch wykonawców łącznie.
Orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie, potwierdza powyższe
stanowisko. W wyroku z dnia 21 października 2011 r. sygn. akt KIO 2154/11 Izba wskazała
m.in. na to, że „W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się pogląd,
że celem żądania polisy ubezpieczeniowej od wykonawców ubiegających się udzielenie
zamówienia, jest jedynie ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej, a nie potwierdzenie
ubezpieczenia przedmiotu zamówienia (np. wyrok KIO z dnia 12 maja 2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 560/09).”. Z kolei w wyroku z dnia 24 lutego 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 161/09 Izba
stwierdziła, że „Ratio legis wprowadzenia jako dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia oc w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który
ubezpieczając swoją działalność z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością
profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej
wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na
poniesienie kosztów ubezpieczenia.”. W wyroku tym Izba wskazała również na fakt, który
z punktu widzenia bezpieczeństwa realizacji kontraktu, będzie przedmiotem wymagań
z
amawiającego wobec wyłonionego wykonawcy, w postaci ubezpieczenia kontraktu
zawartego w efekcie prowadzenia przedmiotowego postępowania. Jak wskazuje Izba „polisa
oc w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji
zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego,
które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu
umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo
przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy”.
Powyższe oznacza, że konsorcjum PSI przedstawiło prawidłową polisę OC, a co za tym
idzie zarzuty odwołującego należało uznać za bezzasadne.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 i art. 22d
ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum Schneider,
mimo iż wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia (zarzut uwzględniony przez zamawiającego – sprzeciw
przystępującego konsorcjum Schneider).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest bezzasadny.
W zakresie powyższego zarzutu, Izba podziela argumentację prezentowaną przez
przystępującego konsorcjum Schneider, który wskazał, iż w załączniku nr 5a do wniosku
wskazano m. in. na wykonanie zamówienia polegającego na wdrożeniu systemu SCADA
(i DMS) dla PECO Energy, USA (Lp. 2 wykazu).
Na potwierdzenie należytego wykonania
w/w zamówienia dla PECO Energy przez partnera konsorcjum, dołączono zaświadczenie
datowane na dzień 27 kwietnia 2015 roku. Rzeczone zaświadczenie zostało skierowane
przez PECO Energy, bezpośrednio do Pana V.S. ze spółki „Schneider Electric". Pan V.S.
jest pracownikiem partnera konsorcjum od 1 kwietnia 2011 roku. W/w osoba
reprezentowała
partnera konsorcjum przy realizowaniu przez ten podmiot prac
objętych zadaniem
polegającym na wdrożeniu systemu SCADA/DMS łącznie z integracją, które realizowano na
rzecz PECO Energy.
Przystępujący konsorcjum Schneider wskazał, iż to partner konsorcjum reprezentowany
właśnie przez Pana V.S. bezpośrednio zwrócił się do PECO Energy o wystawienie referencji
potwierdzających należyte wykonanie zadania na rzecz PECO Energy. Powyższe
potwierdza korespondencja e-mail z dnia 27 i 28 kwietnia 2015 roku w przedmiocie
uzyskania dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie zadnia. Z treści tej
korespondencji wprost wynika, że Pan V.S. działa jako pracownik serbskiej spółki Schneider
Electric DMS NS (partner k
onsorcjum), zajmujący stanowisko Kierownika Projektu - Zastępcy
kierownika zespołu w zespole integracji systemów. Widnieje tam adres serbskiej spółki, jak
też osoba ta posługuje się służbową skrzynką mailową z domeną partnera konsorcjum
(schneider-electric-
dms.com). Z tego też względu na etapie wyjaśnień wniosku w piśmie
z dnia 4 kwietnia 2019 roku zwrócono uwagę, że rzeczona referencja kierowana jest do
Pana V.S. W tym stanie rzeczy, zdaniem p
rzystępującego, nie ulega wątpliwości,
iż zaświadczenie z dnia 27 kwietnia 2015 roku zostało wystawione przez PECO Energy dla
partnera
konsorcjum. Potwierdza ono, że partner konsorcjum „w kwietniu 2015 roku
pomyślnie zakończył projekt SCADA/DMS.” Innymi słowy rola partnera konsorcjum była
doskonale znana spółce PECO Energy, a zaświadczenie z dnia 27 kwietnia 2015 roku
dotyczy właśnie prac wykonanych przez partnera konsorcjum, a nie bliżej nieokreśloną
spółkę z grupy Schneider Electric. Podkreślenia wymaga, że wykonawca jak i zamawiający
nie ma wpływu na treść sformułowań zawartych w referencjach z uwagi na to, że są one
wystawiane przez podmiot trzeci (por. wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2018 roku, sygn. akt KIO
Gdyby w/w referencja wystawiona przez
PECO Energy miała dotyczyć innego od partnera
k
onsorcjum, podmiotu zaangażowanego w realizację tego zadania, niewątpliwie odnalazłoby
to odzwierciedlenie w treści referencji. Ta zaś odwołuje się wprost do osoby Pana V.S. ze
„Schneider Electric”. Tymczasem w realizację zamówienia dla PECO Energy zaangażowane
były inne spółki, których firma nie zawiera oznaczenia „Schneider Electric”. Były to spółki
Telvent USA, LCC oraz Telvent Sweden AB, co wynika z deklaracji partnera konsorcjum
z dnia 4 kwietnia 2019 roku popisanej przez Pana M.A. -
pełnomocnika serbskiej spółki
(załącznik nr 3 do wyjaśnień konsorcjum Schneider Electric) oraz deklaracji z dnia 2 kwietnia
2019 roku podpisanej przez Pana T.C.C.
w imieniu Telvent USA, LCC (załącznik nr 4 do w/w
wyj
aśnień).
Przystępujący konsorcjum Schneider podniósł, iż wbrew stanowisku odwołującego
z żadnego przepisu prawa zamówień publicznych, w szczególności z rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej jako
„rozporządzenie”), nie wynika aby wystawcą referencji mógł być jedynie podmiot, na rzecz
którego wykonywano konkretne prace i z którym wykonawca ubiegający się o zamówienia
był związany bezpośrednim stosunkiem prawnym. Z §2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia wynika
jedynie, że referencje mają być wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi były wykonywane. Innymi słowy dopuszczalna jest sytuacji, w której inwestor (klient
końcowy) wystawia referencje dla podwykonawcy (dalszego podwykonawcy), który
realizował prace objęte zamówieniem. Decydujące znaczeniu ma tutaj wiedza inwestora,
o tym że prace w sposób należyty zrealizował dany podwykonawca (dalszy podwykonawca),
a nie stosunek stano
wiący podstawę do prowadzenia prac objętych danym zamówieniem.
Taką wiedzą niewątpliwie dysponowała PECO Energy, która bezpośrednio kontaktowała się
z partnerem k
onsorcjum i przedstawicielowi w/w firmy przekazała zaświadczenia datowane
na dzień 27 kwietnia 2015 roku.
Niezależnie od ww. zaprezentowanego stanowiska, gdyby nawet uznać, że referencje
dołączone do wniosku konsorcjum o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie
zamówień objętych załącznikiem 5a (wykaz - doświadczenie zawodowe) okazały się
niewystarczające (czemu przystępujący zaprzeczył) dla potwierdzenia wymaganego
w postępowaniu doświadczenia warunkującego ubieganie się o udzielenie zamówienia,
przystępujący podniósł, iż referencje nie są jedynym dowodem, jaki wykonawcy mogli złożyć
na p
otwierdzenie tego, że wskazane w załączniku nr 5a zamówienia zostały wykonane
należycie.
W ogłoszeniu zamawiający przewidział, że w sytuacji gdy z uzasadnionej przyczyny
o charakterze obiektywnym, w
ykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji, wystarczające
będzie oświadczenie wykonawcy. Do wniosku oraz wyjaśnień, konsorcjum dołączyło
referencje, z których wynika, że wszystkie 4 zamówienia objęte załącznikiem 5a do wniosku
zostały wykonane w sposób należyty. Mając na uwadze pkt 2 powyżej, przystępujący
wskazuje
, że pismo konsorcjum Schneider Electric z dnia 4 kwietnia 2019 roku oraz
załącznik nr 3 do w/w pisma, powinny być uznane i interpretowane jako oświadczenie
wykonawcy, o którym mowa w sekcji VI.3) pkt. 3 ogłoszenia. Konsorcjum Schneider Electric
w pi
śmie z dnia 4 kwietnia 2019 roku skierowanym do zamawiającego wyjaśnił m.in.
że „Wszystkie aktualnie wdrażane systemy ADMS SE na świecie oraz systemy aktualnie
wdrażane i serwisowane są systemami wykonanymi przez Schneider Electric DMS Novi
Sad”, który to podmiot jest jedyną jednostką rozwijającą, wdrażającą i serwisującą system
ADMS. Konsorcjum Schneider Electric wyjaśniło również z jakich względów większość
posiadanych listów referencyjnych opiewa na Schneider Electric bez wskazania konkretnej
jednostki
organizacyjnej. Innymi słowy okoliczności opisane w wyjaśnieniach zawartych
w piśmie z dnia 4 kwietnia 2019 roku oraz załączniku nr 3 do w/w pisma (deklaracja)
stanowią uzasadnioną przyczynę o obiektywnym charakterze, dla której partner konsorcjum
nie leg
itymuje się - poza zaświadczeniem od PECO Energy, precyzyjnymi referencjami co do
określenia podmiotu, który zadanie zrealizował.
Przystępujący wskazał również, że Deklaracja z dnia 2 kwietnia 2019 roku potwierdza
m.
in. zaangażowanie przez Telvent USA, LCC spółki Telvent Sweden AB w realizację
projektów związanych z wdrażaniem systemu SCADA na rzecz Duke Energy Progress
(poprzednio: Progress Energy Service Company), Miasta Austin d/b/a Austin Energy oraz
PECO Energy, USA.
Wbrew twierdzeniom odwołania, dokument ten nie pochodzi od
rzekomej spółki Smart Grid IT. Oznaczenie „Smart Grid IT” wskazuje na dział - komórkę
która zajmuje się rozwiązaniami z zakresu IT. Partnerowi konsorcjum dopiero w dniu 14 maja
2019 roku udało się uzyskać deklarację od Telvent Sweden AB, które wprost potwierdza
zaangażowanie serbskiej spółki w realizację projektów dotyczących wdrażania systemu
SCADA w Duke Energy Progress, Miasta Austin d/b/a Austin Energy, PECO Energy oraz
Nova Scotia Power. Deklaracja ta potwierdza wcześniejsze wyjaśnienia i oświadczenia
składane przez konsorcjum Schneider Electric.
Przystępujący podał też, że Telvent Sweden AB jest spółką odrębną od partnera
k
onsorcjum oraz Schneider Electric Polska sp. z o.o. i w/w podmioty nie mają wpływu na to
w jakim terminie s
zwedzka spółka wystawi i przekaże stosowne referencje i poświadczenia.
Stąd konsorcjum Schneider Electric w postępowaniu złożyła oświadczenie wymagane
w przypadku braku możliwości uzyskania odpowiednich referencji.
Na potwierdzenie powyższych okoliczności, przystępujący konsorcjum Schneider,
przedłożyło następujące dowody:
Oświadczenie Partnera Konsorcjum z dnia 14 maja 2019 roku;
2) Korespondencja e-
mail z dnia 27 i 28 kwietnia 2015 roku między reprezentantem
Partnera Konsorcjum, tj. Panem V.S., a PECO Energy w przedmiocie uzyskania
referencji do PECO Energy wraz z tłumaczenie w/w korespondencji na j. polski;
Oświadczenie Pana T.C.C. z dnia 14 maja 2019 roku;
Zaświadczenie o upoważnieniu z dnia 24 listopada 2015 roku w przedmiocie
zatrudnienia i umocowania Pana T.C.C.
w Telvent USA, LCC wraz z tłumaczeniem
w/w zaświadczenia na j. polski;
5) Deklaracja Telvent Sweden AB z dnia 14 maja 2019 roku w
raz z tłumaczeniem na j.
polski,
które Izba przyjęła i uznała za wiarygodne.
W myśl §2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26
lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz.
1126) wykonawca ma załączyć dowody określające czy
dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami,
o których mowa, są m.in. referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na
rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane.
Powyższe oznacza, iż wystawcą referencji, co do zasady, powinien być podmiot, na rzecz
którego wykonywano konkretne prace i z którym był związany bezpośrednim stosunkiem
prawnym.
Jednakże, w ocenie Izby, może zachodzić sytuacja, która znajduje swoje
odzwierciedlenie w przedmiotowym postępowaniu, że w przypadku grup kapitałowych, które
prowadzą swoją działalność w różnych krajach na całym świecie, w których występują dosyć
skomplikowane
powiązania
finansowo-biznesowe,
iż
poświadczenie
prawidłowo
wykonanego zlecenia (referencje, zaświadczenia) wystawiane będzie na markę biznesową –
w tym przypadku Schneider Electric.
Okolicznością bezsporną jest, iż w treści złożonego wniosku konsorcjum Schneider, wraz
z dokumentem JEDZ złożyło wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami
poświadczającymi ich prawidłowe wykonanie. Zamawiający oceniając przedłożone
dokumenty
stwierdził jednak, że z załączonych do wniosku zaświadczeń nie wynika dla
jakiego dokładnie podmiotu zostały wystawione i wezwał konsorcjum Schneider do
wyjaśnień w tym zakresie.
W odpowiedzi na wezwanie, konsorcjum Schneider
przesłało do zamawiającego
wyjaśnienia, w których wskazał, że wszystkie wdrażane przez jego grupę kapitałową
systemy ADMS SE na świecie są systemami wykonanymi przez współkonsorcjanta
Schneider Electric DMS Novi Sad,
ale podmiot ten nie bierze udziału w postępowaniach
przetargowych bezpośrednio i stanowi zaplecze techniczne. Nadto przystępujący
konsorcjum Schneider
oświadczyło, iż Schneider Electric jest grupą kapitałową skupiającą
pod swoją marką bardzo dużą ilość jednostek, w tym jednostki handlowe zorganizowane
w ponad 100 krajach na całym świecie. Jednostki handlowe, takie jak Schneider Electric
Polska sp. z o.o. zajmują się promocją i sprzedażą rozwiązań, ciągle rozwijanych
i udoskonalanych w kilku światowych centrach rozwojowych rozwiązań. Jednym z takich
rozwiązań, niezwykle zaawansowanym i wymagającym ogromnych nakładów intelektualnych
i finansowych jest system ADMS Schneider Electric, który jest przedmiotem niniejszego
postepowania. System taki ze względu na swoje wymagania jest rozwijany przez firmę
Schneider Electric w jednym światowym centrum w Nowym Sadzie w Serbii, a jednostką
rozwijającą, wdrażającą i serwisującą ten serwis jest jednostka Schneider Electric DMS Novi
Sad, która jest współkonsorcjantem w niniejszym postępowaniu. Pragniemy oświadczyć,
że wszystkie aktualnie wdrożone systemy ADMS SE na świecie, oraz systemy aktualnie
wdrażane i serwisowane są systemami wykonanymi przez jednostkę Schneider Electric DMS
Novi Sad.
Ze względów struktury i wymagań wewnętrznych oraz ograniczeń
admi
nistracyjnych czy logistycznych, jednostka Schneider Electric DMS nie bierze udziału
w postepowaniach przetargowych bezpośrednio, stanowi ona zaplecze techniczne. Częścią
handlowo-
administracyjną prawie zawsze zajmują się jednostki lokalne, tak jak ma to
miejsce w Polsce. Często wynika to zresztą z wymagań Zamawiającego, które znacznie
ograniczają możliwości bezpośredniego udziału w tego typu postepowaniach, takim
wymaganiem w aktualnym postepowaniu jest niewątpliwie potrzeba posługiwania się
językiem polskim.
Do wyjaśnień konsorcjum Schneider załączyło oświadczenia (deklaracje), w których
osoby reprezentujące, umocowane do działania oświadczyły i wyjaśniły sposób realizacji
referencyjnych projektów.
Zgodnie z przepisem
§2 ust. 4 pkt 2 ww rozporządzenia, w celu potwierdzenia spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących
zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów:
(…), wykazu dostaw lub usług wykonanych (…), oraz załączeniem dowodów określających
czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami,
o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowej sprawie mamy właśnie do
czynienia z sytuacją, w której z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów, z których wprost będzie wynikała
sytuacja prawidłowego wykonania usługi referencyjnej, albowiem jest jednym z podmiotów
wchodzących w skład grupy kapitałowej funkcjonującej w prawie 100 krajach na całym
świecie. Dlatego też, zdaniem Izby, zamawiający miał prawo przyjąć wyjaśnienia złożone
przez konsorcjum Schneider za wystarczające, tym bardziej, że zamawiający nie
kwestionował wykazywanego doświadczenia, a jedynie formę referencji (poświadczeń,
zaświadczeń). Skoro zatem wystawcy referencji, poświadczyli, że zamówienia referencyjne
zostały wykonane należycie, to brak jest podstaw prawnych i faktycznych do wykluczenia
z przedmiotowego postępowania konsorcjum Schneider.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 i art. 22c
ust. 1c ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum
Schneider, m
imo iż wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie
potwierdzenia swojej sytuacji ekonomicznej wymaganą polisą OC.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest bezzasadny.
W związku z faktem, że zamawiający nie udostępnił odwołującemu treści polisy
załączonej do wniosku konsorcjum Schneider powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa,
odwołujący mając na uwadze treść wyjaśnień wykonawcy złożonych w dniu 4 kwietnia 2019
r., a zwłaszcza treść załącznika - potwierdzenie płatności ubezpieczenia wystawionego przez
TUiR WARTA
stwierdził, że również w tym przypadku mamy do czynienia z polisą zbiorową,
powołał tożsamą argumentację, jak w przypadku zarzutu dotyczącego polisy OC
wystawionej dla konsorcjum PSI.
W zakresie omawiane
go zarzutu, Izba w całości podtrzymuje argumentację prezentowaną
do tożsamego zarzutu podniesionego wobec konsorcjum PSI.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez
brak udostępnienia odwołującemu treści wniosku konsorcjum Schneider w zakresie polisy
OC oraz treści referencji załączonych do wniosku konsorcjum PSI, mimo iż wskazane
dokumenty nie podlegają utajnieniu (zarzut uwzględniony przez zamawiającego – sprzeciw
przystępującego konsorcjum Schneider oraz konsorcjum PSI).
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zarzut dotyczący objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa (TP) polisy OC wystawionej dla konsorcjum Schneider - jest zasadny.
Izba w tym miejscu wskazuje, że przystępujący konsorcjum Schneider nie wykazał
zas
adności objęcia TP omawianego dokumentu, a w treści pisma stanowiącego wyjaśnienia,
wykonawca
ten jedynie zwrócił się do zamawiającego z prośbą o nieujawnianie informacji
dotyczących m.in. wartości ubezpieczenia, jednocześnie nie precyzując swojego stanowiska.
Innej argumentacji konsorcjum Schneider
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zarzut dotyczący objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa (TP) treści referencji załączonych do wniosku konsorcjum PSI – jest
zasadny.
Konsorcjum PSI do wniosku
przedłożyło uzasadnienie objęcia TP określonych treści,
precyzując, iż zastrzega TP, cyt. „(…) zastrzegają Jednolity Europejski Dokument
Zamówienia w zakresie wykazu dostaw i usług oraz wykazu osób skierowanych do realizacji
zamówienia, jak również wykaz wykonanych lub wykonywanych przez Grupę PSI dostaw
i usług oraz wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia” – dotyczy zastrzeżenia PSI
Polska Sp. z o.o. oraz PSI Software AG oraz cyt.
„Wykaz wykonanych lub wykonywanych
przez Apator Elkomtech dostaw i usług w ramach Załącznika nr 5d” – dotyczy zastrzeżenia
firmy Apator Elkomtech S.A..
Z powyższego jednoznacznie wynika, iż konsorcjum PSI nie objęło TP referencji
wystawionych dla referencyjnych usług, co oznacza, że dokumenty te nie mogą być objęte
TP, albowiem w odnie
sieniu do tych dokumentów, wykonawca ten nie wykazał zasadności
zastrzeżenia, a z uwagi na bardzo wrażliwy obszar dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa,
każdy z wykonawców ma obowiązek, w sposób jednoznaczny i pełny do wykazania
wszelkich możliwych okoliczności skutkujących zasadnym zastrzeżeniem TP określonych
dokumentów wraz ze wskazaniem, jakie rodzaju dokumenty zastrzega. W braku takie
zastrzeżenia dokumenty uznaje się za jawne.
Nadto, w ocenie Izby, dokumenty refere
ncji mają na tyle ogólnikowy i uniwersalny kształt,
iż trudno wnioskować, że w ich treści zostają podawane dane związane ze szczególnie
istotnymi okolicznościami dotyczącymi realizacji danej usługi referencyjnej, albowiem tego
rodzaju postanowienia, zazwyczaj znajdują swoje odzwierciedlenie w treści umowy wiążącej
strony.
Odnosząc się zaś do pisma procesowego przystępującego konsorcjum PSI, który
podnosił, iż „Dodatkowa opcja „TAJNY” została zaznaczona w zakresie typu dokumentu na
platformie zakupowej, na której prowadzone jest postępowanie.” Na potwierdzenie tej
okoliczności przystępujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z załączonego do pisma
zrzutu ekranu z platformy zakupowej.
Zdaniem Izby, sa
mo opatrzenie określonego dokumentu sformułowaniem „Tajemnica
Przedsiębiorstwa” lub „Tajny” (w przedmiotowym postępowaniu), nie oznacza jednocześnie,
że dany dokument, lub grupa dokumentów, posiadają przymiot ochrony. Ustawa - Prawo
zamówień publicznych, jednoznacznie definiuje, iż aby wykonawca uzyskał ochronę
w ramach tajemnicy przedsiębiorstwa, musi taką okoliczność, bezsprzecznie i konkretnie
wykazać (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp), a jak to już wcześniej Izba wskazywała, odnośnie
referencji takiego wykazania (udowodnienia)
przystępujący konsorcjum PSI nie dokonało.
W konsekwencji powyższego, za częściowo zasadny Izba uznała zarzut dotyczący
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz zgodnie
z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a i b ustawy Pzp oraz zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.
2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem
od odwołania.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X
Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowien
iu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący (…) i wnoszący sprzeciw przystępujący (…) wygrali zatem i jednocześnie
przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej
tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do
ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie
Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie
z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec
o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden
przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego
sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy §5 ust. 2 jak i ust. 3
rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem
nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym
stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku
postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego (…). Takie
rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie
do wyniku postępowania odwoławczego.”.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła
i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w stosunku ¼
z uwagi na liczbę i wagę zarzutów uznanych za zasadne i za niezasadne. Kosztami
postępowania w ¼ wysokości wpisu obciążono zatem odwołującego, zamawiającego
i przystępujących zgłaszających sprzeciw. Na koszty postępowania odwoławczego składał
się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, natomiast koszty poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i zamawiającego Izba zniosła
wzajemnie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"