KIO 819/19 WYROK dnia 22 maja 2019 r.

Sygn. akt KIO 819/19 

WYROK 

z dnia 22 maja 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Agata Mikołajczyk  

Protokolant:             

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2019 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez odwołującego - wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  -  Konsorcjum:  Konsorcjum:  ANN-POL 

INWESTYCJE 19 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 18 sp. z o.o., ANN- POL INWESTYCJE 

20 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 21 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 22 sp. z o.o., 

ANN-POL  INWESTYCJE  3  sp.  z  o.o.,  ANN-POL  INWESTYCJE  6  sp.  z  o.o.,  ANNPOL 

INWESTYCJE  9  sp.  z  o.o.,  ANN-POL  INWESTYCJE  10  sp

.  z  o.o.  (ul.  Łączna  2/S  45-940 

Opole) 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - 43 WOG (ul. Saperska 2, 59-

726 Świętoszów), 

orzeka: 

1.  A. 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  podstaw  odrzucenia  oferty 

odwołującego  i  nakazuje  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

Przedsiębiorstwa  Produkcyjno-Usługowo-Handlowego  FACTUM  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Bydgoszczy (PPU-H FACTUM sp. z o.o.) 

w części 1 i w części 2 oraz czynności odrzucenia 

oferty odwołującego i ponowne badanie oraz ocenę tej oferty w części 1 i w części 2; 

B. 

Nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania 

wykonawcy PPU-H FACTUM sp. z o.o. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 

ust.  1  pkt.  5  ustawy  Pzp, 

dotyczącego  dokumentu  wymaganego  na    potwierdzenie 

należytego wykonania usługi w zakresie części 2; 

C. 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  uwzględnionych  przez 

z

amawiającego  podnoszonych  do  oferty  PPU-H  FACTUM  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Bydgoszczy 

w części 1 i w części 2, a dotyczących podstaw zaniechania wykluczenia tego 

wykonawcy z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - 43 WOG (ul. Saperska 

726 Świętoszów)  i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  18.600  zł  (słownie: 

os

iemnaście tysięcy sześćset złotych) obejmującą kwotę uiszczonego wpisu oraz kwotę 

3600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze. 

…………………………… 

Sygn. akt KIO 819/19 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub 

Pzp]  przez  zamawiającego  -  43  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  (59-726  Świętoszów,  ul. 

Saperska  5),  którego  przedmiotem  jest:  „Usługa  obsługi  zleconej  kotłowni  na  opał  stały 

administrowanych  przez  43  WOG  Świętoszów”  (22/PN/2019).  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  4/03/2019  nr  S44 

PL.  Wnoszący  odwołanie  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia – Odwołujący - Konsorcjum Firm z siedzibą w Opolu: 1. ANN-POL INWESTYCJE 

19  sp.  z  o.o.  (Lider),  2.  ANN-POL  INWESTYCJE  18  sp.  z  o.o.  (Partner),  3.  ANN-POL 

INWESTYCJE 20 sp. z o.o. (Partner), 4. ANN-POL INWESTYCJE 21 sp. z o.o. (Partner), 5. 

ANN-

POL INWESTYCJE 22 sp. z o.o., ul. Łączna 2/W (Partner), 6. ANN-POL INWESTYCJE 

3  sp.  z  o.o.  (Partner),  7.  ANN-POL  INWESTYCJE  6  sp.  z  o.o.    (Partner),  8.  ANN-POL 

INWESTYCJE  9  sp.  z  o.o.  (Partner),  9.  ANN-POL  INWESTYCJE  10  sp.  z  o.o.  (Partner), 

reprezentowane  przez  Lidera  zarzucili 

Zamawiającemu  w  zakresie  części  1  i  2 

przedmiotowego przetargu naruszenie: 

1)  art.  91  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp 

–  z  uwagi  na  wybór  oferty  Przedsiębiorstwa  Produkcyjno-

Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PP-UH FACTUM sp. 

z o.o.) w sytuacji gdy wykonaw

ca ten powinien zostać wykluczony z postępowania a jego 

oferta odrzucona; 

2)  art. 89 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1 oraz 7 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi 

na 

odrzucenie oferty Odwołującego wskutek błędnego uznania, że złożenie oferty stanowi 

naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz, 

że  Odwołujący  zamierza  powierzyć  całość 

zamówienia podwykonawcy, co nie jest zgodne z prawdą,  

3)  art.  90  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  z  uwagi  na 

odrzucenie oferty Odwołującego  w sytuacji gdy 

Odwołujący  złożył  stosowne  wyjaśnienia  do  wątpliwości  Zamawiającego  w  zakresie 

powierzenia prac podwykonawcy i okoliczności uzasadniających cenę podaną jego ofercie; 

4)  art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ z uwagi na 

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o., albowiem oferta nie 

została złożona w oryginale, lecz jako skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości 

złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 

5)  art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp z uwagi na  nie wykluczenie z 

postępowania  wykonawcy  PP-UH  FACTUM  sp.  z  o.o.,  który  nie  wykazał  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu i nie odrzucenia jego oferty. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w zakresie części 

1 i 2: 1) 

unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PP-UH FACTUM 

sp.  z  o.o.  oraz  czynności  odrzucenie  oferty  wykonawcy  PP-UH  FACTUM  sp.  z  o.o.;  2) 

wykluczenie wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o.; 4) 

unieważnienie czynności odrzucenia 

oferty Odwołującego; 5) powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert; ewentualnie nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienie  postępowania  w  zakresie  części  1  i  2;  7)  zasądzenie  od 

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych.  

Zdaniem Odwołującego interes prawny wykonawców w uzyskaniu zamówienia doznał 

uszczerbku  albowiem  wskutek  wyboru  oferty  Przedsiębiorstwa  Produkcyjno-Usługowo-

Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie części 1 i 2 i odrzucenia 

oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie tych części nie została wybrana jego oferta w 

zakresie powyższych zadań, a to oznacza, że Odwołujący nie osiągnie zysku związanego z 

realizacją umowy. 

W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności: 

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu 

nieograniczonego powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 

8  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  w  celu  wyłonienia  wykonawcy  na  usługę  obsługi 

zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w 

Świętoszowie  w  Grupach  Zabezpieczenia  (GZ)  w  miejscowości:  Dobre  n/Kwisą  (m.  Dobre 

n/Kwisą,  Karliki,  Trzebień),  Żagań  (m.  Żagań,  Potok)  wraz  z  instalacjami  i  urządzeniami 

pomocniczymi. Zamówienie zostało podzielone na części: część 1 dotycząca obsługi kotłowni 

wraz  z  instalacjami  i  urządzeniami  pomocniczymi  w  miejscowości  GZ  Dobre  m/Kwisą  oraz 

część  2,  dotycząca  obsługi  kotłowni  wraz  z  instalacjami  i  urządzeniami  pomocniczymi  w 

miejscowości GZ Żagań, Potok. Do przetargu przystąpił m.in. Odwołujący, składając formularz 

ofertowy opiewający na kwotę 871.020 zł brutto w zakresie części 1 oraz na kwotę 1.072.000 

zł  w  zakresie części  2 przetargu.  Zamawiający  pismami z  dnia 10 kwietnia 2019  r.  wezwał 

Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  dopuszczenia  przez  wykonawcę  zadań 

związanych 

z 

realizacją 

zamówienia 

podwykonawcy 

Przedsiębiorstwu 

Usług 

Wielobranżowych  sp.  z  o.o.  we  Wrocławiu  oraz  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

zaoferowanej przez Konsorcjum ceny brutto za realizację przedmiotu zamówienia. Dowód: 1. 

Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługa obsługa zleconej 

kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów” - nr sprawy: 22/PN/2019 

2. Wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie powierzenia części zamówienia 

podwykonawcy z dnia 10.04.2019 3. Wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, w zakresie 

wskazanej kwoty podatku VAT z dnia 10.04.2019 Przedstawiciel Konsorcjum pismem z dnia 

11  kwietnia  2019  r.  złożył  wyjaśnienia  w  zakresie  wątpliwości  podnoszonych  przez 

Zamawiającego, wskazując, że podany w formularzu ofertowym podwykonawca, którym jest 

Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o., będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie 

nadzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na „usługę obsługi 

zleconej  kotłowni  na  opał  stały  administrowany  przez  43  WOG  Świętoszów  -  sprawa 

22/PN/2019”.  Z  kolei  wskazując  na  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  podstaw  naliczenia 

podatku od towarów i usług w stawce zwolnione z tego podatku, przedstawiciel Odwołującego 

pismem  również  z  dnia  11  kwietnia  2019  r.  wyjaśnił,  że  Odwołujący  jest  w  stanie 

zagwarantować  utrzymanie  zaoferowanych  w  formularzu  ofertowym  ceny,  jednocześnie 

informując, że wszyscy członkowie konsorcjum korzystają ze zwolnienia, o którym mowa w 

art.  113  ustawy  z  dnia  11  marca  2004  r.  o  podatku  od  towarów  i  usług.  Ponadto  lider 

konsorcjum  oświadczył,  że  każdy  z  członków  konsorcjum  będzie  brał  czynny  udział  przy 

realizacji przedmiotowej usługi, zatem każdy z członków z osobna będzie wystawiał fakturę 

dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Zagwarantował, że 

jako wykonawca konsorcjum jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych cen w 

formularzu ofertowym i  cenowym przy  zachowaniu zwolnienia  z  VAT na podstawie art. 113 

ustawy o VAT w całym okresie zleconej obsługi, zarówno dla części 1 jak i części 2 przetargu. 

W  dniu  24.04.2019r.  Zamawiający  powiadomił  Odwołującego,  że  w  zakresie  zadania  1  i  2 

postępowania  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  usługę  obsługi  zleconej  kotłowni  na 

opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów sprawa nr  22/PN/2019 wybrał ofertę 

Przedsiębiorstwa  Produkcyjno-Usługowo-Handlowego  FACTUM  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Bydgoszczy.  Jednocześnie  Zamawiający  poinformował  Odwołującego,  że  jego  oferta  w 

zakresie zadania 1 i 2 została odrzucona albowiem stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i jest 

sprzeczna  z  art.  36a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  albowiem  Odwołujący  zamierza 

powierzyć całość zadania podwykonawcy. Mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy 

należy uznać, że czynność Zamawiającego narusza przepisy prawa i interes Odwołującego. I 

Odwołujący pragnie wskazać, że złożenie przez niego oferty nie stanowi czynu nieuczciwej 

konkurencji i nie zmierza do obejścia przepisów prawa. W ocenie Odwołującego jego oferta 

jest prawidłowa, spełnia wszystkie wymogi wskazane w SIWZ i stanowi ofertę ekonomicznie 

najkorzystniejszą.  Celem  stworzonego  konsorcjum  było  przede  wszystkim  połączenie 

potencjałów  wszystkich  spółek  wchodzących  w  skład  konsorcjum  aby  spełnić  wymagania 

Zamawiającego.  Na  uwagę  zasługuje  fakt,  że  w  celu  wzięcia  udziału  w  postępowaniu 

zorganizowanym przez Zamawiającego, zgodnie z rozdziałem 14 pkt 1 SIWZ, niezbędnym jest 

wniesienie  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy.  Zamawiający  wymaga  od 

wykonawcy,  którego  oferta  została  wybrana  jako,  najkorzystniejsza,  wniesienia 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  w  wysokości  1.0%  ceny  całkowitej  oferty. 

Zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy  ma  na  celu  zabezpieczenie  pokrycia 

ewentualnych  roszczeń  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy. 

Zabezpieczenie powinno być wniesione przed podpisaniem umowy. Zabezpieczenie może być 

wniesione  w  następujących  formach:  a)  w  pieniądzu;  b)  w  poręczeniach  bankowych  lub 

poręczeniach spółdzielczej kasy  oszczędnościowo-kredytowej,  z tym  że zobowiązanie kasy 

jest  zawsze  zobowiązaniem  pieniężnym;  c)  w  gwarancjach  bakowych;  d)  w  gwarancjach 

ubezpieczeniowych; e) w poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b 

ust.  5  pkt  2  ustawy  z  dnia  9  listopada  2000  r.  o  utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju 

Przedsiębiorczości  (pkt.  14  pkt.  1-  4  SIWZ).  Odwołujący  wskazuje,  że  spółki  tworzące 

konsorcjum  z  zysku  z  dotychczasowych  kontraktów  nie  są  w  stanie  samodzielnie  wnieść 

zabezpieczenia  w  kwocie  194.000 

zł  w  gotówce.  Zabezpieczenie  w  postaci  gwarancji 

udzielanej  przez  gwaranta  (ubezpieczyciela  lub  bank)  dla  przedsiębiorstw  prowadzących 

działalność  do  dwóch  lat  udzielane  jest  na  kwotę  nie  wyższą  niż  25.000  zł.  Odwołujący 

wskaz

ał, że partnerzy konsorcjum występowali do ubezpieczyciela z wnioskiem o udzielenie 

gwarancji  należytego  wykonania  umowy  na  kwotę  194.000  zł.  Ubezpieczyciel  nie  wyraził 

jednak zgody na tak wysoką sumę gwarancji należytego wykonania umowy. Ubezpieczyciele 

wyrazili zgodę wydania gwarancji należytego wykonania umowy jedynie do kwoty 25.000 zł.  

Dowód:  Oferta  udzielania  gwarancji  należytego  wykonania  umowy.  Powyższe  oznacza,  że 

nowo  powstała  spółka  ma  ograniczoną  możliwość  występowania  w  przetargu 

zo

rganizowanym przez Zamawiającego albowiem nie stać jej na zabezpieczenie należytego 

wykonania umowy  zgodnie z  wymaganiami Zamawiającego. W tym  celu  stworzone zostało 

konsorcjum 9 spółek albowiem przy połączeniu potencjałów każdej ze spółek w tworzących 

kon

sorcjum,  Zamawiający  otrzyma zabezpieczenie należytego wykonania umowy  na  kwotę 

194.000  zł,  a  spółki  tworzące  konsorcjum  będą  w  stanie  realnie  ubiegać  się  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że w ugruntowanym orzecznictwie sądowym 

i  K

IO  przejawia  się  stanowisko,  że  zasadniczym  celem,  dla  którego  podmioty  wspólnie 

ubiegają  się  o  udzielenie  zamówienia  jest  łączne  spełnienie  warunków  udziału  w 

postępowaniu. Odwołujący pragnie odwołać się do orzeczeń: Wyrok NSA z dnia 03-02-2017, 

w sprawie 

o sygn. akt II GSK 1919/15: „Jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie 

spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, to brak jest podstaw do żądania spełnienia 

warunków  przez  każdego  z  wykonawców,  a  zamawiający  winien  uznać,  że  każdy  z 

konso

rcjantów  potwierdził  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Tym  samym  w 

przypadku konsorcjum, w celu dokonania oceny spełnienia warunków określonych w art. 22 

ust.  1  pkt  2  ustawy 

(…) należy brać pod uwagę łącznie posiadaną wiedzę i doświadczenie 

oraz  p

otencjał  ekonomiczny  i  finansowy,  jaki  wykazują  podmioty  tworzące  konsorcjum. 

Zamawiający nie może wymagać spełnienia postawionych przez siebie warunków udziału w 

postępowaniu  przez  każdego  członka  konsorcjum,  ponieważ  sprzeciwiłoby  się  celowi,  dla 

którego takie konsorcjum jest tworzone, to jest połączenia ze sobą środków poszczególnych 

członków  konsorcjum,  tak  aby  mogli  wspólnie  spełniać  warunki  uczestnictwa  w  przetargu. 

Odmienna  inter

pretacja  byłaby  sprzeczna  z  art.  23  ust.  3  Prawa  zamówień  publicznych, 

z

godnie  z  którym  do  członków  konsorcjum  stosuje  się  odpowiednio  przepisy  dotyczące 

wykonawcy.  Zamawiający  nie  może  różnicować  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

zależności od statusu wykonawcy. Wskazał na wyrok KIO 1761/17 podnosząc: „Celem umowy 

konsorcjum 

jest  połączenie  przez  przedsiębiorców,  nie  spełniających  warunków  udziału  w 

postępowaniu, swoich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i 

późniejszej jego realizacji” Odwołujący zaznaczył, że forma opodatkowania nie powinna mieć 

dla Zamawiającego żadnego znaczenia przy wyborze wykonawców. Kwestia zwolnienia lub 

nie  zwolnienia  z  poszczególnych  podatków  nie  stanowi  z  punktu  widzenia  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych ograniczenia w wyborze wykonawcy. Odwołujący wskazał, że przepisy 

p

rawa  wprost  umożliwiają  zwolnienie  z  obowiązku  naliczania  i  oprowadzania  podatku  od 

towarów i usług VAT. Stanowi o tym przepis art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o 

podatku od towarów i usług, zgodnie z którym „Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną 

przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku 

podatkowym  kwoty  200  000  zł.  Do  wartości  sprzedaży  nie  wlicza  się  kwoty  podatku”. 

Wskazując na powyższy przepis podniósł, że każdy z członków konsorcjum Odwołującego jest 

małym  podatnikiem  i  rozlicza  podatek  VAT  indywidualnie.  Pomiędzy  członkami  tworzącymi 

konsorcjum  doszło  do  zawarcia  porozumienia  dotyczącego  wspólnego  ubiegania  się  o 

udzielenie zamówienia albowiem żaden z członków konsorcjum nie posiada tak znacznego 

potencjału ekonomicznego i doświadczenia aby móc samodzielnie ubiegać się o udzielenie 

zamówienia a następnie móc je samodzielnie wykonać. Każdy z członków konsorcjum będzie 

z osobna wykonywał umowę w zakresie ustalonym w umowie konsorcjum i wystawiał fakturę 

dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Nie zachodzi zatem 

w niniejszym przypadku przesłanka z art. 113 ust. 5 ustawy o podatku od towarów i usług VAT, 

Ponadto  możliwość  wspólnego  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  wynika  wprost  z 

przepisu art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi: „Wykonawcy mogą 

wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”. Szczególną uwagę należy zwrócić na fakt, że 

przepis art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi z jakich powodów albo 

w jakich celach wykonawcy mogą wspólnie się ubiegać o udzielenie zamówienia. Przepis ten 

nie stanowi o tym, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia tylko w 

celu  np.  łącznego  spełniania  kryteriów  postanowionych  przez  Zamawiającego  w  zakresie 

doświadczenia i sytuacji ekonomicznej. KIO w licznych orzeczeniach wskazywała, że celem 

umowy  konsorcjum  jest  połączenie  przez  przedsiębiorców,  nie  spełniających  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  swoich  potencjałów  i  wspólne  dążenie  do  uzyskania  zamówienia 

publicznego  i  późniejszej  jego  realizacji.  Odwołujący  aprobując  w  pełni  takie  stanowisko 

pragnie jednak zwrócić uwagę, że przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp zawiera szerszy i otwarty 

katalog  możliwych  przypadków  związanych  z  przyczynami  wspólnego  ubiegania  się  o 

udzielenie zamówienia publicznego. Przepis ten nie wyklucza sytuacji zawiązania konsorcjum 

w celu  

wspólnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu ale również w celu obniżenia 

kosztów świadczonych usług, co jest korzystne w szczególności dla odbiorców usług. Skoro 

ustawodawca  wprost  przewiduje  możliwość  zwolnienia  podatkowego  dla  podatników 

osiągających przychód poniżej 200.000 złotych rocznie, a jednocześnie dopuszcza możliwość 

wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców, to należy 

uznać, że takie działanie jest w pełni zgodne z powszechnie obowiązującym prawem, dobrymi 

obyczajami  i  zasadami  współżycia  społecznego.  Jeżeli  takie  działanie  miałoby  być 

niedopuszczalne,  to  po

winno  to  znaleźć  odzwierciedlenie  w  przepisie  ustawy.  Odwołujący 

zwrócił uwagę, że w orzecznictwie KIO przejawiają się również orzeczenia, które akceptują 

taki stan rzeczy. 

Wskazał na: 

wyrok KIO 1634/14, w którym Izba uznała: „Podanie przez konsorcjum w formularzu oferty 

dopuszczalnej  prawem,  jak  również  wskazanej  przez  zamawiającego  stawki  preferencyjnej 

VAT (zwolnienie), nie może być uznane za równoznaczne z dopuszczeniem się popełnienia 

przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji”.  

2)  wyrok  KIO  183/18  KIO 

w  którym  Izba  stwierdziła,  że:  „wykonawca,  chcąc  korzystać  ze 

zwolnienia  z  VAT  przy  realizacji  zamówienia  publicznego,  powinien  zaoferować  taką  cenę, 

która przy uwzględnieniu jego ewentualnej innej sprzedaży, nie powodowałaby przekroczenia 

progu  uprawniającego  do  zwolnienia  z  VAT.  Nie  chodzi  przy  tym  o  to,  aby  zawężać 

wykonawcom  możliwość  wyboru  formy  opodatkowania,  lecz  o  to,  aby  zapewnić 

porównywalność ofert, jak również o to, aby realizacja zamówienia, także w zakresie płatności, 

odb

ywała się zgodnie ze złożoną ofertą”.  

3)  wyrok  KIO  161/14

, w którym Izba uznała m.in., że „Samo zawarcie umowy konsorcjum i 

zsumowanie  potencjałów  dla  innego  celu,  aniżeli  wykazanie  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu, nie jest wyłączone przepisami. Jeśli w analizowanym przypadku, takim celem 

było uzyskanie maksymalnej punktacji w ramach kryterium pozacenowego, to powyższe zdaje 

się wynikać wprost  z  treści  specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia  (SIWZ).  Jeśli  więc 

SIWZ  skłaniała  do  tego  rodzaju  praktyk,  które  w  ocenie  zainteresowanych  wykonawców 

należałoby traktować za niedopuszczalne czy niewłaściwe, to powyższe powinno było zostać 

zakwestionowane  na  odpowiednim  etapie  postępowania.  Stawianie  po  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  tezy,  że  działania  wykonawców,  polegające  na  zawarciu  umowy 

konsorcjum  (co  samo  w  sobie  nie  jest  nie  tylko  wyłączone  ale  wprost  przewidziane  przez 

ustawę), służyły nieuczciwym praktykom, nie zasługuje na aprobatę.  

Powyższe  stanowisko  KIO  potwierdza  możliwość  ubiegania  się  wspólnie  o  udzielenie 

zamówienia przez podmioty zwolnione z podatku od towarów i usług VAT. Przyjęcie koncepcji, 

że złożenie oferty przez wykonawców zwolnionych z podatku VAT stanowi czyn nieuczciwej 

konkurencji,  prowadzić  będzie  do  dyskryminacji  małych  podatników  i  do  ich  nierównego 

traktowania, albowiem preferowani będą jedynie wykonawcy, którzy są czynnymi podatnikami 

podatku od towarów i usług VAT lub są dużymi podatnikami, mogącymi spełnić wymagania 

Zamawiającego  w  zakresie  potencjału  ekonomicznego  i  technicznego.  Wszystkie  inne 

podmioty, które są zwolnione z podatku od towarów i usług VAT będą gorzej traktowane a ich 

oferty  będą  odrzucane  jako  stanowiące  czyn  nieuczciwej  konkurencji  co  naraża 

Zamawiającego  na  zarzut  prowadzenia  postępowania  z  naruszeniem  zasady  równego 

traktowania - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

. W ocenie Odwołującego to Zamawiający dopuszcza się 

naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  gdy  odrzuca 

ofertę  Odwołującego.  Idąc  dalej  takim  tokiem  rozumowania  można  byłoby  stwierdzić,  że 

podatnicy  którzy  płacą  wyższą  stawkę  podatku  będą  lepiej  traktowani  w  postępowaniach  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  I  tak  dla  przykładu  podatnicy,  którzy  podlegają 

podwójnemu  opodatkowaniu  podatkiem  CIT  i  PIT,  jak  np.  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  będzie  lepiej  traktowana  od  podmiotu,  który  płaci  tylko  jeden  rodzaj 

podatku jak np. osoba prowadza indywidualną działalność gospodarczą. Innym przykładem 

może być lepsze traktowanie w przetargu osoby fizycznej opodatkowującej swoje przychody 

według  stawki  progresywnej  18%  i  32%,  od  osoby  fizycznej,  która  opodatkowuje  swoje 

przychody według stawki ryczałtowej 5,5 % lub 8,5%. Odwołujący wskazał również, że wśród 

spółek  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  również  istnienie  rozróżnienie  w  wysokości 

opodatkowania  podatkiem  dochodowym  od  osób  prawnych.  Niektórzy  podatnicy  mogą  być 

opodatkowani preferencyjną stawką 9% CIT. Ustawa z dnia 23 października 2018 r. o zmianie 

ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób 

prawnych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.U.  2018  poz.  2159),  wprowadza  preferencyjną 

stawkę w rozliczeniu CIT w wysokości 9%. Zgodnie z art. 17 tejże Ustawy, zmiana brzmienia 

w art. 19 ust. 1 pkt. 2 wprowadzającego nową stawkę, wchodzi w życie z dniem od 1 stycznia 

2019 roku. Prawo do stosowania preferencyjnej stawki podatku CIT przysługiwać będzie tylko 

wybranym  podatnikom,  którzy  spełnią  łącznie  dwie  przesłanki;  a)  przychody  podatnika 

osiągnięte w roku podatkowym nie mogą przekroczyć kwoty 1,2 min EUR; b) podatnik posiadał 

będzie  status  małego  podatnika.  Wobec  powyższego  powstanie  pytanie,  czy  jeżeli  w 

postępowaniu  będzie  występował  podmiot  lub  konsorcjum  podmiotów,  które  płacą 

preferencyjną stawkę podatku CIT w wysokości 9%, to będzie to oznaczało, że złożenie oferty 

przez  taki  podmiot  lub  konsorcjum  podmiotów,  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  w 

stosunku do pomiotu, który płaci podatek CIT według stawki 19%? Odwołujący wskazując na 

powyższe okoliczności pragnie podkreślić, że w obecnym systemie podatkowym podatnik ma 

prawo  wyboru  sposobu  opodatkowania  spośród  kilku  możliwych  form.  Jest  to  prawo 

podmiotowe podatnika i nie może być traktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji albowiem 

jest przez prawo wprost dozwolone. Odwołujący wskazuje również, że w postępowaniach o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawcy  konkurują  nie  tylko  wysokością  marży. 

Konkurują  wysokością  kosztów  pracy  bowiem  w  zależności  od  właściwości  wykonawców 

mogą  oni  płacić  różne  składki  na  PFRON,  różne  składki  na  ubezpieczenie  wypadkowe. 

Wykonawcy  mogą  konkurować  wysokością  podatku  VAT  ponieważ  mogą  przysługiwać  im 

zwolnienia. Wykonawcy konkurują także wysokością marży. Mogą również otrzymywać pomoc 

publiczną.  Nie  ulega  wątpliwości,  ze  każda  składowa  ceny  ma  istotny  wpływ  na  kalkulacje 

oferty.  Gdyby  podatek  VAT  miał  być,  wartością  stałą  dla  wszystkich  wykonawców, 

ustawodawca dopuściłby możliwość ustalenia ceny netto jako kryterium oceny ofert. Ustawa 

Prawo  zamówień  publicznych  jednak  na  to  zdecydowanie  nie  zezwala,  właśnie  po  to,  aby 

umożliwić  konkurowanie  ceną  jako  całością.  Nie  można  zgodzić  się  ze  stanowiskiem 

Zamawiającego,  jakoby  działanie  Odwołującego  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

polegający na wymuszaniu na Zamawiającym wyboru oferty Odwołującego. Przepisy ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  wymuszają  bowiem  na  Zamawiającym  wybór  oferty 

najkorzystniejszej według obiektywnych kryteriów, a nie swobodnego uznania. W warunkach 

wolnej gospodarki rynkowej każde zachowanie przedsiębiorcy, które nie jest reglamentowane 

prawem bezwzględnie obowiązującym, jest prawnie dopuszczalne. Ponadto niewykorzystanie 

możliwości  zwolnienia  z  podatku  przez  zarząd  spółki,  mogłoby  być  potraktowane  jako 

niegospodarność i działanie na jej niekorzyść. Odwołujący wskazuje, że zamiar pozyskania 

zamówienia  publicznego  lub  dążenie  do  maksymalizacji  zysku  to  cele,  które  przyświecały 

każdemu  z  wykonawców  składających  w  postępowaniu  ofertę.  Zmniejszanie  obciążeń 

podatkowych  jest  działaniem  racjonalnym  i  nosi  nazwę  optymalizacji  podatkowej. 

Optyma

lizacja  podatkowa  to  działanie  legalne,  które  obejmuje  czynności  wykorzystujące 

odpowiednie regulacje prawne i realizowane w celu minimalizacji obciążeń podatkowych. W 

ramach  takich  działań  wykorzystywane  są  przewidziane  przez  przepisy  podatkowe  ulgi, 

zwol

nienia,  odliczenia.  W  ramach  optymalizacji  podatkowej  przeprowadzane  są  również 

czynności restrukturyzacyjne, czy też wykorzystywane są różne formy prawne prowadzenia 

działalności  gospodarczej.  Korzystanie z  dopuszczalnego prawem  zwolnienia podatkowego 

nie 

rożni  się  co  do  zasady  od  otrzymywania  pomocy  publicznej,  np.  otrzymywania 

dofinansowania  do  płac  z  PFRON.  Co  do  tej  kwestii  sąd  krajowy  w  trybie  prejudycjalnym 

zwrócił  się  do  Europejskiego  Trybunału  Sprawiedliwości  z  pytaniem,  czy  sam  fakt 

dopuszczenia d

o udziału w postępowaniu wykonawców, którzy otrzymują subsydia mogące 

spowodować złożenie ofert tańszych, może stanowić naruszenie zasad równego traktowania 

oraz konkurencji. Trybunał w odpowiedzi wskazał, że jedynie niezgodność pomocy publicznej 

z  prawem 

wspólnotowym  powinna  powodować  wykluczenie  z  postępowania.  Tym  samym, 

podobnie  jak  w  polskiej  ustawie  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  działanie  zgodne  z 

prawem,  zdaniem  ETS,  nie  może  być  kwalifikowane  jako  czyn  naruszający  konkurencję  i 

skutkujący koniecznością wykluczenia z  postępowania lub  odrzucenia oferty  (Wyrok  ETS  z 

dnia  7  grudnia  2000  r.  w  sprawie  C-94/99  ARGE  Gewasserschutz  przeciwko 

Bundesministerium fur Land- und Forstwirtschaft, Zb. Orz. 2000, s. 1-11037). 

Podał ponadto, 

że na uwagę zasługuje również fakt, że członkowie Konsorcjum nie są jedynie spółkami, które 

zostały  stworzone  pod  konkretny  cel  związany  z  udziałem  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  zorganizowanego  przez  Zamawiającego.  Członkowie  Konsorcjum  z 

powodzeniem realizowali tak

że inne umowy w roku 2018 jak również realizują w roku bieżącym 

umowy  i  usługi  zatrudniając  pracowników.  Członkowie  Konsorcjum  są  odrębnymi  spółkami 

posiadającymi  osobowość  prawną  i  mogą  samodzielnie  egzystować  na  rynku  świadcząc 

usługi na rzecz innych podmiotów. Członkowie Konsorcjum wykonują usługi na rzecz Skarbu 

Państwa  -  Wojskowych  Oddziałów  Gospodarczy  -  jako  podmioty  zwolnione  z  podatku  od 

towarów i usług VAT, co nie było i nie jest postrzegane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Tak 

więc  zarzut  czynu  nieuczciwej  konkurencji  jakoby  były  to  spółki  celowe  nie  ma 

odzwierciedlania  w  rzeczywistości.  Jednocześnie  członkowie  Konsorcjum  zaoferowali  taką 

cenę,  która  przy  uwzględnieniu  ich  innej  sprzedaży,  nie  będzie  powodować  przekroczenia 

progu  uprawniającego  do  zwolnienia  z  VAT.  Prócz  powyższych  okoliczności  Odwołujący 

pragnie  wskazać,  że  dla  Zamawiającego  -  43  Wojskowego  Oddziału  Gospodarczego  w 

Swiętoszowie  -  kwestia  VAT  nie  ma  żadnego  znaczenia  albowiem  43  Wojskowy  Oddział 

Gospodarczy  w  Swiętoszowie  nie  jest  podatnikiem  VAT.  43  WOG  w  Swiętoszowie  nie 

sprzedaje  żadnych  usług  opodatkowanych  podatkiem  od  towarów  i  usług  VAT  i  nie  może 

odliczyć podatku od towarów i usług VAT z usługi świadczonej przez Odwołującego. Należy 

również  mieć  na  uwadze,  że  Oferta  Odwołującego  jest  tańsza  od  Przedsiębiorstwa 

Produkcyjno-

Usługowo-Handlowego  FACTUM  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  o  kwotę 

149.148,03  złotych  (2.092.168,03  oferta  FACTUM  —  1.943.020,00  oferta  odwołującego  = 

149.148,03  zł).  Z  punktu  widzenia  Zamawiającego  zaoszczędzenie  kwoty  150  tyś.  złotych 

winno  mieć  znaczenie  i  Zamawiający  powinien  wybrać  ofertę  tańszą.  Podsumowując 

powyższe  argumenty  należy  podkreślić,  że  Odwołujący  zawiązał  konsorcjum  w  celu 

połączenia  potencjału  i  łącznego  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Działanie 

spółek  tworzących  konsorcjum  a  zarazem  mali  podatnicy  zwolnieni  z  podatku  VAT,  nie 

powinno  zamykać  drogi  do  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Działanie 

spółek tworzących konsorcjum jest w pełni zgodne z prawem i nie stanowi czynu nieuczciwej 

konkurencji,  tym  bardziej  dlatego,  że  w  świetle  przepisów  prawa  podatkowego  każdy  kto 

spełnia warunki  określone  w  art.  113 ustawy  o  podatku od  towarów  i  usług  VAT może być 

zwolniony z obowiązku naliczania tego podatku. Takim podmiotem zwolnionym z podatku VAT 

może być również Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Bydgoszczy  o  ile  będzie  spełniać  przesłanki  zwolnienia  z  VAT  określone  w 

przepisie art. 113 cyt. ustawy o VAT.  

II. 

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  powierzenia  przez  Odwołującego  całości  zadania 

podwykonawcy, co jest sprzeczne z ustawą Prawo zamówień publicznych wskazał, że zarzut 

ten również niezgodny jest ze stanem faktycznym. Przedstawiciel Konsorcjum pismem z dnia 

kwietnia  2019  r.  złożył  wyjaśnienia  w  zakresie  wątpliwości  podnoszonych  przez 

Zamawiającego, wskazując, że podany w formularzu ofertowym podwykonawca, którym jest 

Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o., będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie 

n

adzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na „usługę obsługi 

zleconej  kotłowni  na  opał  stały  administrowany  przez  43  WOG  Świętoszów  -  sprawa 

22/PN/2019”.  Przedstawiciel  Konsorcjum  w  piśmie  z  dnia  11  kwietnia  2019  roku  wyjaśnił 

je

dnocześnie,  że  wszystkie  czynności  związane  z  obsługą  kotłowni  wynikające  z  umowy 

świadczyć będzie konsorcjum – wszyscy jej członkowie. Mając na uwadze powyższe wydaje 

się, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego pominął treść wyjaśnień złożonych przez 

Konsorcjum w piśmie z dnia 11.04.2019 r. Z pisma tego jednoznacznie wynika, że Odwołujący 

nie zamierza powierzyć całości zamówienia podwykonawcy lecz jedynie czynności związane 

z nadzorem. Wszystkie inne czynności będą wykonywane przez Odwołującego. Ponadto fakt, 

że  czynności  wykonywane  będą  przez  członków  Konsorcjum,  wynika  również  z  pisma 

Odwołującego z dnia 11.04.2019r. dotyczącego wyjaśnień w sprawie zwolnienia z podatku od 

towarów  i  usług  VAT.  W  piśmie  bym  jednoznacznie  zostało  podkreślone,  że  wszyscy 

członkowie  konsorcjum  będą  wykonywać  czynności  związane  z  przedmiotowym 

postępowaniem  i  w  związku z tym  będą  wystawiać faktury  Zamawiającemu,  co  świadczy  o 

tym, że nie zostaną te czynności powierzone podwykonawcy.  

III. 

Odwołujący  zarzucił  ponadto  błędne  zastosowanie przepisów  ustawy  Pzp  przejawiające 

się nie wykluczeniem Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z 

o.o.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  z  postępowania  oraz  nie  odrzuceniem  jego  oferty.  Oferta 

Przedsiębiorstwa powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i w zw. z art. 

10a  ust.  5  ustawy  Pzp  oraz  w  zw.  z  pkt.  9.3  SIWZ, 

albowiem  została  przekazana 

Zamawiającemu  jako  skan  oferty  opatrzonej  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym. 

Zamawiający w pkt. 4 SIWZ (str. 2 SIWZ) wskazał, że „Ofertę (formularz ofertowy i formularz 

cenowy)  oraz  oświadczenie,  o  którym  mowa  w  art.  25a  -  Jednolity  Europejski  Dokument 

Zamówienia - sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się 

kwalifikowanym  podpisem  elek

tronicznym...”  Następnie  Zamawiający  w  pkt.  9.3  SIWZ 

wskazał,  że  „Oferta  powinna  być  sporządzona  w  języku  polskim  z  zachowaniem  postaci 

elektronicznej  w  formacie  danych  .doc,  .docx,  .xls,  .xlsx,  .pdf  i  podpisana  kwalifikowanym 

podpisem  elektronicznym  przez 

osobę  uprawnioną,  pod  rygorem  nieważności.  Sposób 

złożenia  oferty,  w  tym  zaszyfrowania  ofert,  opisany  został  w  Regulaminie  korzystania  z 

miniPortalu.  Ofertę  należy  złożyć  w  oryginale.  Zamawiający  nie  dopuszcza  możliwości 

złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Mając na uwadze 

powyższe  Odwołujący  wskazuje,  że  oferta  złożona  przez  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-

Usługowo-Handlowego  FACTUM  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  nie  spełnia  ww. 

kryterium.  Oferta  złożona  przez  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Usługowo-Handlowego 

FACTUM  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  została  zeskanowana,  opatrzona  podpisem 

kwalifikowanym a następnie  przesłana do Zamawiającego. Dokument taki nie jest traktowany 

jako oryginał lecz jest pojmowany jako skan oferty, co jest wprost sprzeczne z postanowieniem 

pkt. 9.3 SIWZ. Skoro wykonawca przesłał skan oferty Zamawiającemu, to istnieje w naturze i 

w  posiadaniu  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Usługowo-Handlowego  FACTUM  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Bydgoszczy  oryginalna  oferta  sporządzona  w  wersji  pisemnej  i  opatrzona 

własnoręcznym  podpisem  prezesa  zarządu  Przedsiębiorstwa  Produkcyjno-Usługowo-

Handlowego  FACTUM  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy,  która  nie  została  przekazana 

Zamawiającemu.  Powyższe  oznacza,  że  Zamawiający  powinien  uznać,  że  oferta 

Przedsiębiorstwa  Produkcyjno-  Usługowo-Handlowego  FACTUM  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Bydgoszczy nie została złożona w oryginale i w związku z tym Zamawiający powinien taką 

ofertę odrzucić.  Zamawiający  sam  w  SIWZ  wskazał,  że nie dopuszcza możliwości  złożenia 

skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skoro zatem tak, to oferta 

Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Usługowo-Handlowego  FACTUM  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Bydgoszczy  winna  zostać  odrzucona.  Odwołujący  wskazuje,  że  Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno-

Usługowo-  Handlowe  FACTUM  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  miało 

możliwość  zaskarżenia  postanowień  SIWZ  dotyczących  sposobu  złożenia  oferty  przez 

wykonawców w niniejszym postępowaniu, żądając zmiany zapisu SIWZ dotyczącego sposobu 

złożenia oferty. Skoro jednak Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM 

sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie zaskarżyło we właściwym czasie postanowień SIWZ, 

to  znaczy,  że  akceptuje  reguły  ustalone  przez  Zamawiającego,  w  tym  obowiązek  złożenia 

oferty w oryginale, a nie w kopii elektronicznej dokumentu. Akceptuje zatem brak możliwości 

złożenia oferty zeskanowanej, która następnie zostanie opatrzona elektronicznym podpisem. 

Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Usługowo-Handlowego  FACTUM  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Bydgoszczy winno zatem złożyć ofertę w oryginale, tj. wytworzonej przez w portalu, opatrzonej 

podpisem  elektronicznym  i  przesłanej  do  Zamawiającego.  Zamawiający  natomiast  skoro 

wprowadził  do  SIWZ  zapis  o  tym,  że  nie  będzie  akceptował  skanu  oferty  opatrzonej 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  powinien  przestrzegać  ustalonych  przez  siebie 

reguł i w związku z tym powinien taką ofertę odrzucić. Wybór natomiast zeskanowanej oferty 

opatrzonej  podpisem  elektronicznym  jest  ewidentnym  naruszeniem  ustalonych  przez 

Zamawiającego  postanowień  SIWZ.  Ponadto  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Usługowo-

Handlowego FACTUM Sp. o.o. przedłożyło oświadczenie o grupie kapitałowej niezgodnie z 

wymogami  SIWZ  i  ustawą  -  oświadczenie  nie  zostało  złożone  w  oryginale  z  podpisem 

elektronicznym a w formie skanu, bez podpisu elektronicznego. SIWZ wskazuje wyraźnie w 

punkcie 5.2 „Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał oświadczenia o przynależności 

lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 

ustawy PZP w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” . 

Prócz  powyższego  wskazuję,  że  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Usługowo-

Handlowego  FACTUM  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  powinien  zostać  wykluczony  z 

przedmiotowego postępowania a jego oferta powinna zostać odrzucona z tego względu, że 

wykonawca  ten  nie  przedłożył  na  wezwanie  Zamawiającego  zaświadczenia  ZUS  o 

niezaleganiu  ze  składkami  we  właściwej  formie  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu.  Zaświadczenie  z  ZUS  o  niezaleganiu  ze  składkami  powinno  być 

opatrzone  odręcznym  podpisem  pracownika  ZUS  i  imienną  pieczątką.  Dokument 

wygenerowany  przez  system  z  opisem,  iż  został  wygenerowany  i  podpisany  podpisem 

elektroniczn

ym  pracownika  ZUS  nie  może  być  wydrukowany  i  opatrzony  pieczątką  „za 

zgodność z oryginałem” a następnie zeskanowany przez Wykonawcę, ponieważ traci ważność 

i  autentyczność  podpisu  elektronicznego  pracownika  ZUS. W  taki  sposób  nie  jest  możliwe 

zweryfikowani

e  autentyczności  podpisu  pracownika  ZUS,  który  wydaje  przedmiotowe 

zaświadczenie.  Wobec  powyższego  Zamawiający  powinien  był  uznać,  że  wykonawca 

Przedsiębiorstwa  Produkcyjno-Usługowo-  Handlowego  FACTUM  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Bydgoszczy nie przedłożył zaświadczenia, o niezaleganiu w opłacaniu składek i związku z tym 

nie wykazał warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu 

nie wykluczenie Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z 

siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 2 i nie odrzucenia jego oferty w tym zakresie z 

uwagi  na  nie  wykazanie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

wymaganego  doświadczenia.  Zamawiający  wskazał  w  SIWZ,  że  „o  udzielenie  zamówienia 

ubiegać się mogą wykonawcy, którzy zgodnie z art. 22 ust. 1b ustawy PZP: spełniają warunki 

udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni 

warunek  jeżeli  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wykonał  lub 

wykonuje  należycie  dla  Części  2  co  najmniej  jedną  usługę  główną  polegającą  na  obsłudze 

zleconej  kotłowni  za  kwotę  minimum  900  000,00  zł  brutto”  (pkt.  3  ust.  1  lit.  c)  SIWZ). 

Konsekwencją tego zapisu była również treść załącznika nr 9a do SIWZ - „Wykaz usług”, w 

którym  Zamawiający  wskazał,  że  „dla  wyszczególnionych  w  tabeli  usług  należy  załączyć 

dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie”. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że 

„przewiduje wykluczenie Wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał 

albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 

4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania” (pkt, 4 ust. 2 lit. 

b)  SIWZ).  W  zakresie  zadania  nr  2  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-  Usługowo-Handlowego 

FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przedłożyło wykaz usług, z którego wynika, że 

wykonywało  w  okresie  od  01.10.2016r.  do  30.04.2017r,  obsługę,  naprawę  konserwację 

kotłowni  na  rzecz  PKP  S.A.  Centrala  Al.  Jerozolimskie  142A,  02-305  Warszawa.  Na 

potwierdzanie złożonego wykazu usług Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego 

FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przedłożyło „Poświadczenie wykonania umowy 

z  dnia  31.10.2017 

r.”. W  treści  tego  dokumentu  znajduje  się  stwierdzenie,  że „PKP  S.A.  w 

Warszawie, 

(…), potwierdza wykonanie przez firmę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-

Handlowego „FACTUM” Sp. z o.o. (…) usługi polegającej na przeładunku do kotłowni paliwa 

stałego:  węgla  kamiennego  (miału  i  eko  -  groszku)  i  koksu  oraz  obsłudze,  naprawie  i 

konserwacji 

kotłów  grzewczych  w  budynkach  zarządzanych  przez  PKP  S.A.  Zamówienie 

realizowane  było  w  terminie  od  dnia  01  października  2016  r.  do  dnia  30  kwietnia  2017  r. 

Zgodnie z umową wartość zamówienia wynosiła 1.641.073,- netto.” Odwołujący wskazał, że z 

treści ww. poświadczenia wykonania umowy nie wynika aby Przedsiębiorstwo Produkcyjno-

Usługowo-Handlowego  FACTUM  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  wykonało  usługę  w 

sposób  należyty.  W  treści  poświadczenia  są  informacje  o  wysokości  zamówienia,  okresie 

realizacji usługi, podmiocie Zamawiającego, jednakże brakuje podstawowej informacji o tym, 

że usługa została wykonana w sposób należyty, co jest sprzeczne z postanowieniami SIWZ, 

przepisami  ustawy  Pzp 

i  ukształtowanym  w  tym  zakresie  orzecznictwem  KIO.  Odwołujący 

zwrócił uwagę, że KIO w wielu orzeczeniach w tym zakresie wskazywała, że „referencje muszą 

zawierać  jedynie informacje  pozwalające  na  identyfikację  podmiotu, który  zadanie wykonał, 

podmiotu, na rzecz którego zadanie zostało wykonane, daty realizacji, ewentualnie wartość i 

przedmiot  umowy  oraz  to,  że zadanie zostało  wykonane w  sposób  należyty.  (KIO  871/18  - 

wyrok KIO z dnia 25-05-

2018). Podobne rozstrzygnięcie znajduje się w wyroku KIO o sygn. 

akt. 1116/18 - wyrok KIO z dnia 21-06-

2018, „Z treści referencji winno wynikać potwierdzenie 

należytego wykonania zamówienia, natomiast nie muszą one zawierać opisu zakresu dostaw 

wyczerpującego  opisany  przez  zamawiającego  warunek. W  referencjach  co  do  zasady  nie 

opisuje  się  zakresu  prac  w  sposób  szczegółowy,  wskazując  jedynie  na  ich  ogólny  zarys. 

Wykonawca zwracając się do wystawcy referencji o ich uzyskanie może nie mieć wpływu na 

ich kształt, a nawet jeżeli w jakimś zakresie jest to możliwe, to ustalenie brzmienia referencji 

w  taki  sposób,  aby  odpowiadały  one  warunkom  w  różnych  postępowaniach,  jest  bardzo 

utrudnione. Tym samym zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, aby z treści referencji, 

pochodzącej  od  podmiotu  trzeciego,  zwykle  wystawionej  wcześniej  i  nie  w  związku  z 

postępowaniem, w którym zostaje złożona, wynikało coś więcej niż potwierdzenie należytego 

wykonania  zamówienia  scharakteryzowanego  pod  względem  elementów  koniecznych  dla 

wykazania  warunku  w  wykazie  stanowiącym  oświadczenie  własne  wykonawcy.”  Dokument 

przedłożony przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Bydgoszczy  nie  zawiera  stwierdzenia,  że  usługa  w  nim  wskazana  została 

wykonana  należycie,  co  jest  głównym  zadaniem  referencji  aby  wykazać  że  usługi  zostały 

świadczone  w  sposób  nie budzący  zastrzeżeń.  Poświadczenie umowy  jedynie dowodzi,  że 

wykonawca  taki  kontrakt  realizował.  Ponadto  Odwołujący  zarzuca,  że  podana  przez 

Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Usługowo-  Handlowego  FACTUM  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Bydgoszczy  kwota  1.641.073,- 

złotych  netto  dotyczy  całości  zamówienia,  którego 

przedmiotem było: przeładunek do kotłowni paliwa stałego: węgla kamiennego (miału i eko - 

groszku)  i  koksu  oraz  obsługa,  naprawa  i  konserwacja  kotłów  grzewczych  w  budynkach 

zarządzanych przez PKP S.A.”. Kwota 1.641.073,00 złotych netto nie dotyczyła jedynie usługi 

związanej  z  obsługą  kotłowni  i  prawdopodobnym  jest  że  wartość  jedynie  tej  usługi  jest 

znacznie  niższa  niż  wskazana  do  spełnienia  warunku.  Warunkiem  natomiast  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  zadania  nr  2  przedmiotowego  postępowania  było  posiadanie 

doświadczenia  w  zakresie  obsługi  kotłowni  na  kwotę  900.000,00  złotych  brutto.  Powyższe 

stanowisko  jest  tym  bardziej  zasadne  jeżeli  wziąć  pod  uwagę,  że  przedmiot  postępowania 

zorganizowanego przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. dotyczył „dostawy paliwa stałego dla 

Grupy  Zakupowej  PKP  S.A.  na  sezon  grzewczy  jesień  2016  -  wiosna  2017  oraz  jego 

przeładunek  do  kotłowni,  obsługa,  naprawa  i  konserwacja  kotłów  grzewczych”  nr  sprawy: 

ICZle-231-

10/2018.  Dowód: Wyciąg z  SIWZ  ww.  postępowania.  Cena  1.641.073,00  złotych 

związana  była  zatem  z  zakupem  węgla  kamiennego,  węgla  miałowego  i  eko-groszku  dla 

Zamawiającego a następnie jego przeładunek do kotłowni, obsługa i ewentualna naprawa i 

konserwacja kotłów grzewczych. Oznacza to, że cena realizacji przedmiotowej usługi w ok. 

70%  związana  była  z  zakupem  węgla  kamiennego,  węgla  miałowego  i  eko-groszku,  co 

prowadzi do wniosku, że Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe FACTUM sp. z 

o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie wykazało, że posiada wymagane doświadczenie w zakresie 

zadania  nr  2  przedmiotowego  postępowania.  Tym  samym  przy  wyborze  w  przedmiotowym 

przetargu oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z 

siedzibą  w  Bydgoszczy  doszło  do  naruszeń  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  bowiem 

wybrana została oferta nie najkorzystniejsza, zaś oferta Odwołującego została niewłaściwie 

oceniona, a w konsekwencji nieprawidłowo ją odrzucono. Zamawiający nie uwzględnił również 

wyjaśnień Odwołującego.  

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 13 maja 2019 r. oświadczył, 

że uwzględnia część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a mianowicie: 1)  oceny  oferty 

firmy  z  uwagi  na  przedłożenie  oferty  Przedsiębiorstwa  Produkcyjno-Usługowo-Handlowego 

FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w formie skanu; 2) przedłożenia zaświadczenia 

o grupie kapitałowej; 3) przedstawienia zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Co 

do  pozostałych  zarzutów  z  odwołania  Konsorcjum  oświadczył,  że  zarzuty  nie  podlegają 

uwzględnieniu. Także w piśmie z  dnia 20 maja 2019 r. podtrzymał stanowisko wyrażone w 

piśmie Nr 5287/19 z dnia 13 maja 2019r. w zakresie uwzględnionych zarzutów, a dotyczących 

oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM w Bydgoszczy oraz co 

do  powtórzenia  czynności  oceny  oferty  tego  wykonawcy  ze  szczególnym  uwzględnieniem 

przedłożenia oferty w formie skanu, przedłożenia także w niewłaściwej formie  (nie w oryginale) 

zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. 

Odnośnie  oferty  Odwołującego  podtrzymał  stanowisko  co  do  oceny  oferty  Odwołującego 

albowiem jego zdaniem oferta Konsorcjum stosownie do art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp  

jest niezgodna z ustawą, jaki i jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Podał, że w tej ofercie (…) 

jednoznacznie wskazano, że całość zamówienia zarówno na część I jak i II część zamówienia, 

wykona podwykonawca Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. ul. Joannitów 13, 

525  Wrocław.  Jest  to  fakt  bezsporny.  Późniejsze  wyjaśnienia  Odwołującego  w  trakcie 

postepowania oraz  w  odwołaniu potwierdzają zmianę treści  złożonej  oferty  co stanowiło by 

naruszenie  art.  87  ust.  1  Pzp. 

Zamawiający  ma  prawo  żądać  od  wykonawcy  wyjaśnień 

dotyczących  treści  złożonej  oferty. Wyjaśnienia  te  jednak  nie  mogą  prowadzić  do  zmian  w 

treści oferty, a muszą ograniczać się jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartej 

w  ofercie. 

Przepis  art.  87  ust.  1  zdanie  2  ustawy  Pzp  należy  interpretować  tak,  iż  dopiero 

ewentualne  próby  zmiany  treści  oferty  (  w  tym  przypadku  warunków  realizacji  przez  inny 

podmiot  całości  zamówienia)  w  udzielonych  wyjaśnieniach  należy  uznać  za 

bezskuteczne/nieważne (…). Powołał się na wyrok KIO /UZP 992/09. Wskazał ponadto, że: 

„Wyjaśnienia  treści  oferty  stanowią  oświadczenie  wykonawcy,  którym  jest  on  związany  na 

równi  ze  złożoną  ofertą.  Jednak  zamawiający  musi  odrzucić,  w  oparciu  o  przesłankę 

wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy gdy udzielone wyjaśnienia w 

jakikolwiek  sposób  świadczą  o  niezgodności  samej  oferty  z  treścią  siwz.  Wyjaśnienia 

wykonawcy  zatem  potwierdzają  sprzeczność  oferty  z  siwz  i  wyjaśnienia  te  nie  stanowią 

samodzielnie podstawy do odrzucenia oferty a treść samej złożonej oferty (…). Także  wskazał 

na wyroki KIO ( KIO/UZP 860/09; KIO/UZP 925/09)

, podnosząc, że: „Wykonawca w złożonej 

ofercie zamierzał powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, co jest sprzeczne 

z  art.  36a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  ,  art.  7  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, a także pkt. 3.3 w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt.3.3 wraz 

z  załącznikiem  nr  2  formularz  ofertowy  do  siwz.  Potencjalny  wykonawca  miał  obowiązek 

wykazania  w  formularzu  ofertowym  tej  części  zamówienia,  której  realizację  powierzy 

podwykonawcy. 

W złożonej ofercie Konsorcjum Firm wykazało, że zarówno I jak i II części 

zamówienia  a  więc  całość  usługi  obsługi  zleconej  kotłowni  na  opał  stały  administrowanych 

przez 43 WOG Świętoszów, zleci podwykonawcy”.  

W tej odpowiedzi stwierdził ponadto, że: „Zamawiający nie może przyjąć również oferty, 

gdy  w  jego  ocenie  złożona  oferta  ukierunkowana  jest  na  osiągnięcie  korzyści  w  postaci 

pozyskania zamówienia publicznego z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji 

czy też uczciwości kupieckiej, które zostało szeroko omówione zarówno  w  wyroku z dnia 9 

marca 2017 roku sygn. akt: KIO 333/17 oraz Sądu Okręgowego w Krakowie, w wyroku z dnia 

8 lipca 2014 roku sygn. akt Ca 141/14 oraz w uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. 

akt IICZP 53/11, Sądu Najwyższego. Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia podał, na jakich warunkach i w jaki sposób wraz z uwzględnieniem jakiej stawki 

podatku VAT wymagał będzie realizowania przedmiotowego zamówienia albowiem informacja 

taka wynika wprost z treści załącznika do s.i.w.z., (wzór oferty) który również jest jej treścią. 

W formularzu ofertowym bowiem, zamawiający podał stawkę podatku VAT — 23%. Jak wynika 

zatem  z  powyższego,  każdy  wykonawca  biorący  udział  w  przedmiotowym  postępowaniu 

musiał dostosować się do wymagań zamawiającego opisanych w s.i.w.z. W uchwale z dnia 

20  października  2011  roku,  sygn.  akt  III  CZP  53/11,  Sąd  Najwyższy  wskazał  bowiem,  iż 

„Podstawowym  dokumentem,  który  jest  niezbędny  dla  przeprowadzenia  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia,  jest  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  (s.w.i.z.).  Na 

podstawie zawartych w niej warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest 

wiążąca  tak  dla  wykonawcy  jak  i  dla  zamawiającego.  W  ocenie  Zamawiającego  należy 

podzielić  stanowisko Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  jednym  wyroków  w  którym  stwierdzono:  

„działanie  odwołującego  ukierunkowane  jest  na  osiągniecie  korzyści,  w  postaci  pozyskania 

zamówienia publicznego,  z  pominięciem  podstawowych reguł  uczciwej  konkurencji,  czy  też 

uczciwości  kupieckiej.  Odwołujący  swoim  zachowaniem,  poprzez  nieuzasadnione 

wykorzystanie swojej pozycji podatkowej (zwolniony z podatku VAT z uwagi na nie 

osiągniecie 

wymaganego  ustawą  poziomu  sprzedaży),  poprzez  sztuczne  i  nieuzasadnione  zawiązanie 

„konsorcjum" oraz celowe i zamierzone wskazanie rozliczenia uczestników konsorcjum, w taki 

sposób,  który  miałby  na  celu  ominiecie  przepisów  podatkowych,  związanych  z  naliczaniem 

VAT,  doprowadził  do  sytuacji,  w  której  zostały  zachwiane  podstawowe  zasady  uczciwej 

konkurencji,  uczci

wości  kupieckiej  oraz  dobrych  obyczajów”.  Powołał  się  na  wyrok    Sądu 

Okręgowego  w  Krakowie,  (wyrok  z  dnia  8  lipca  2014  roku,  sygn.  akt  II  Ca  141/14),  cyt. 

interpretacji pojęcia "dobre obyczaje”, o których mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k, dokonał   w  K. 

w  wyroku  z  dnia  28  czerwca  2007  V  ACa  371/07:  "Dobre  obyczaje  to  normy  moralne  i 

obyczajowe  w  stosunkach  gospodarczych  (tzw.  Uczciwość  kupiecka),  a  wiec  reguły 

znajdujące  się  poza  ramami  systemu  prawa.  Wyrażają  się  pozaprawnymi  normami 

postepowania,  którymi  powinni  kierować  się  przedsiębiorcy.  Ich  treści  nie  da  się  określić 

wiążąco  w  sposób  wyczerpujący,  ponieważ  kształtowane  są  przez  ludzkie  postawy 

uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi 

i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako 

naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie maja tu 

oceny  zorientowane  na  zapewnienie  niezakłóconego  funkcjonowania  konkurencji  poprzez 

rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. (...) dobre obyczaje, stanowiące uzupełnienie 

porządku  prawnego,  nie  będąc  normami  prawnymi  są  natomiast  wzorcami  postepowania  - 

podobnie jak zasady współżycia, czy ustalone zwyczaje, i powinny być przestrzegane przez 

podmioty gospodarc

ze prowadzące działalność rynkowa. Co istotne, ustalenia, ze działania 

producenta wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji  nie  trzeba  wykazywać  naruszenia  interesu  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta, 

wystarc

zy  ustalenie,  ze  taka  działalność  owemu  interesowi  zagraża"  (wyrok  Sądu 

Apelacyjnego  w  Krakowie  z  5  października  2006  1  ACa  1  103/06)”.  Zamawiający  w 

S

pecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w załączniku nr 2 formularz ofertowy zarówno 

dotyczącej części nr 1 i części nr 2 wskazał wysokość należnego i prawidłowego naliczenia 

podatku stawki VAT do przedmiotowego zamówienia. Wykonawca Konsorcjum firm dokonało 

samodzielnie  zmiany  jej  treści  co  było  też  niedopuszczalne.  Dodatkowo  Konsorcjum  Firm 

poprzez złożenie oferty celem pozyskania zamówienia publicznego wykorzystuje w sposób dla 

siebie korzystny skład procentowy w konsorcjum, aby cena ofertowa była korzystniejsza - co 

narusza czyn uczciwej konkurencji i rzetelności kupieckiej i jest niezgodne z art. 89 ust.1 pkt 

1, 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. 

Izba 

rozpoznając odwołanie ustaliła, co następuje: 

Odwołujący  odnośnie  oferty  wykonawcy  Przedsiębiorstwa  Produkcyjno-Usługowo-

Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PPUH Factum sp. z o.o.) wskazał, 

że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 

10a 

ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem ta oferta nie została złożona w 

oryginale, lecz jako skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty 

opatrzonej  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym.  Podniósł  również,  że  ten  wykonawca 

podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie  art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 

pkt.  5  ustawy  Pzp,  albowiem  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Odwołujący  wskazał  na  brak  przedłożenia  we  właściwej  formie  zaświadczenia  o  grupie 

kapitałowej  oraz  zaświadczenia  ZUS  i  brak  (w  zakresie  części  2)  właściwego  dokumentu 

potwierdzającego należyte wykonanie usługi wymaganej pkt 3 ust.1 lit. c) SIWZ.   

Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  13  maja  2019  r.  podał,  że:  (…)    uwzględnia  część  zarzutów 

przedstawionych w odwołaniu, a mianowicie:  1) oceny oferty firmy z uwagi na przedłożenie 

oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w 

Bydgoszczy  w  formie  skanu,  2)  przedłożenia  zaświadczenia  o  grupie  kapitałowej,  3) 

przedstawienia zaświadczenia Zakładu Usług Społecznych (uwaga KIO: popełniono omyłkę: 

powinno być „Ubezpieczeń” w miejsce „Usług”). 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  43  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  z  siedzibą  w 

Świętoszowie  przy  ul.  Saperskiej  2,  powtórzy  ocenę  oferty  Przedsiębiorstwa  Produkcyjno-

Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą  w Bydgoszczy”. 

W pozostałym zakresie Zamawiający nie uwzględnił zarzutów, które to stanowisko podtrzymał 

na rozprawie.   

Odwołujący  w  piśmie  z  dnia  20  maja  2019  r.  oraz  w  stanowisku  na  rozprawie  w  zakresie 

zarzutów  podniesionych  do  spółki  FACTUM  stwierdził,  że:  „Zamawiający  nie  uwzględnił 

jednego  z  podstawowych  zarzutów  i  zarazem  wniosków  Odwołującego  dotyczącego 

przedmiotowego  postępowania,  a  mianowicie  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

Przedsiębiorstwa  Produkcyjno-Usługowo-Handlowego  FACTUM  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Bydgoszczy w zakresie zadania nr 1 i 2. Bez unieważnienia czynności wyboru oferty nie jest 

możliwe dalsze prowadzenie postępowania i ewentualne badanie oferty (…) FACTUM sp. z 

o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Czynność wyboru oferty jest jedną z najważniejszych czynności 

w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i bez formalnego 

unieważnienia wyboru oferty nie jest możliwe ponowne badanie ofert. Jeżeli Zamawiający nie 

unieważnił  czynności  wyboru  oferty,  to  czynność  ta  pozostaje  w  mocy  i  Zamawiający 

zobowiązany jest do zawarcia umowy z podmiotem, którego oferta została wybrana”. Wobec 

powyższego  Odwołujący  podtrzymał  wniosek  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PPU-H FACTUM sp. z o.o.  w zakresie 

części 1 i 2 postępowania. 

Odnośnie  jego  oferty,  wskazał  na  bezzasadne  odrzucenie  oferty  Odwołującego  podnosząc 

zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1 oraz 7 ust. 3 ustawy 

Pzp  wskutek  błędnego  uznania,  że  złożenie  oferty  stanowi  naruszenie  zasad  uczciwej 

konkurencji  oraz,  że  Odwołujący  zamierza  powierzyć  całość  zamówienia  podwykonawcy. 

Także podniósł zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wskazując, że złożył stosowne 

wyjaśnienia  co  do  powierzenia  przez  Odwołującego  zakresu  prac  podwykonawcy  i 

okoliczności uzasadniających cenę podaną w jego ofercie. 

Zamawiający  w  zawiadomieniu  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  zarówno,  co  do 

części  1  jak  i  2  (pismo  z  dnia  29/04/19)  w  zakresie  podstawy  prawnej  odrzucenia  oferty 

Odwołującego wskazał na przepisy Pzp:   

„Art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 3 ustawy (…) w związku z pkt. 1 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 1, 

pkt 4 SIWZ. 

Art. 36a ust.1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3 ustawy 

(…) w związku z pkt. 3 warunki udziału w 

postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ”. 

W  uzasadnieniu  faktycznym  od

rzucenia  tej  oferty  wskazał  na  następujące  okoliczności: 

„Wykonawca  Konsorcjum  firm  (…)  w  dniu  10.04.2019  r.  w  trybie  art.  87  ustawy  (…)  został 

wezwany  do  wyjaśnień  w  zakresie  podstawy  zwolnienia  i  rozliczenia  stawki  VAT  oraz 

podwykonawstwa.  Wykonawca  Konsorcjum  fir

m (…)  wyjaśnił,  iż  podtrzymuje stanowisko w 

sprawie  VAT  i  jest  w  stanie  zagwarantować  utrzymanie  zaoferowanych  w  formularzu 

ofertowym cen i powierzenia podwykonawstwa Przedsiębiorstwu Usług Wielobranżowych Sp. 

z  o.o. 

(…).  Wobec  powyższego  należy  stwierdzić,  że  oferta  Wykonawcy  Konsorcjum  firm 

stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy 

(…) jest niezgodna z ustawą, jaki i jej treść nie 

odpowiada treści SIWZ albowiem w złożonej ofercie wskazano, że całość zamówienia wykona 

podwykonawca Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. u(…). Wykonawca zatem 

w złożonej ofercie zamierzał powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, co jest 

sprzeczne z art. 36a ustawy 

(…), art. 7ust, 3 ustawy (…) oraz postanowieniami wymienionych 

w  osnowie  d

ecyzji,  a  w  szczególności  pkt.  3.3  w  związku  z  pkt.  3  warunki  udziału  w 

postępowaniu  ppkt  3.3  wraz  z  załącznikiem  nr  2  formularz  ofertowy  do  SIWZ  obowiązek 

wykazania  w  formularzu  ofertowym  tej  części  zamówienia,  której  realizację  powierzy 

podwykonawcy.  W  z

łożonej  ofercie  Wykonawca  Konsorcjum  firm  (…)  nie  wykazał  żadnej 

części zamówienia a całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych 

przez  43  WOG  Świętoszów,  co  jest  także  sprzeczne  ze  złożonymi  wyjaśnieniami  w  dniu 

11.04.2019 r

.” Ponadto podał (jak zaznaczył) dodatkowo, że Zamawiający w (…) Specyfikacji 

Istotnych Warunków  Zamówienia  w  załączniku nr  2 formularz  ofertowy zarówno  dotyczącej 

części nr 1 i części nr 2 wskazał wysokość należnego i prawidłowego naliczenia podatku stawki 

VAT 

do  przedmiotowego  zamówienia.  Wykonawca  Konsorcjum  firm  (…)  składając  swoją 

ofertę,  jak  i  w  wyjaśnieniach  z  dn.  11.04.2019  r.  podtrzymał  swoje  stanowisko  dotyczące 

zwolnienia z podatku zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towaru i usług („ustawa o 

VAT") do przedmiotowego postępowania. 

Zamawiający  nie  może  przyjąć  takiej  oferty,  albowiem  w  jego  ocenie  złożona  oferta 

ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania zamówienia publicznego z 

pominięciem  podstawowych reguł  uczciwej  konkurencji  czy  też  uczciwości  kupieckiej,  które 

zostało szeroko omówione zarówno w wyroku z dnia 9 marca 2017 roku sygn. akt: KIO 333/17 

oraz Sądu Okręgowego w Krakowie, w wyroku z dnia 8 lipca 2014 roku sygn. akt Ca 141/14 

oraz w uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt IICZP 53/11, Sądu Najwyższego. 

Zatem  Wykonawca  Konsorcjum  firm  ul.  Łączna  2/S,  45-940  Opole  poprzez  złożenie  oferty 

celem pozyskania zamówienia publicznego wykorzystuje w sposób dla siebie korzystny skład 

procentowy  w  konsorcjum,  aby 

cena  ofertowa  była  korzystniejsza  narusza  czyn  uczciwej 

konkurencji i rzetelności kupieckiej”. 

Zamawiający  w  pierwszym  wezwaniu  z  dnia  10  kwietnia  2019  r.  skierowanym  do 

Odwołującego  na  podstawie  art.  87  ust.1  Pzp  o  złożenie  wyjaśnień  treści  oferty  podał,  że: 

„Wykonawca  w  formularzu  ofertowym  wskazał  podwykonawcę  tj.:  Przedsiębiorstwo  Usług 

Wielobranżowych  Sp.  z  o.o.  (…)  nie  precyzując  dokładnie  której  części  postępowania 

przetargowego dotyczy i jaki zakres czynności powierza podwykonawcy. Przepis art. 36 ust. 1 

Pzp  w  zw.  z  art.  2  pkt  9b  Pzp  wynika  zakaz  powierzenia  realizacji  całości  zamówienia 

podwykonawcy zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a 

nie  podwykonawcy

”.  W  kolejnym  (drugim)  wezwaniu  także  z  dnia  10  kwietnia  2019  r. 

skierowanym do Odwołującego podobnie na podstawie art. 87 ust.1 Pzp o złożenie wyjaśnień 

treści oferty podał, że: „Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał stawkę VAT 0%. Ustawa 

o podatku od towarów i usług (…) Art. 113. pod. tow. i usł. Wartość sprzedaży a zwolnienia 

podatkowe w pkt. 1 Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których 

wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000,00 

zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku, natomiast w pkt. 5 Ustawa o podatku 

od  towarów  i  usług  Dz.U.2018.0.2174  t.j.  -  Ustawa  z  dnia 1 1 marca  2004 r.  o podatku od 

towarów i usług Art. 113. pod. tow. i usł. Jeżeli wartość sprzedaży zwolnionej od podatku na 

podstawie ust. 1 przekroczy kwotę, o której mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy 

od czynności, którą przekroczono tę kwotę. 

Czy  Wykonawca  przy  umowach  na  kwotę  1  072  000,00  PLN  i  871  020,00  PLN 

gwarantuje  utrzymanie  zaoferowanych  cen  w  formularzu  ofertowym  i  cenowym  przy 

utrzymaniu stawki VAT 0% wskazanej w ofercie

?” 

Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie (pierwsze z wezwań) w zakresie dotyczącym 

podwykonawstwa  podał, że: (…) w odpowiedzi  na wezwanie do  złożenia wyjaśnień  z dnia 

10.04.2019  oświadcza,  że  wskazany  podwykonawca,  którym  jest  Przedsiębiorstwo  Usług 

Wielobranżowych Sp. z o.o. będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie nadzoru nad jakością 

świadczonych  usług  związanych  z  realizacją  umowy  na  (…).  W  odpowiedzi  na  drugie  z 

wezwań dotyczących wyjaśnienia ceny wykonawca podał, że (…) nawiązując do wezwania z 

dnia 10.04.2019 r., zobowiązującego do udzielenia wyjaśnień mających na celu potwierdzenie 

faktu,  że  nasze  konsorcjum  jest  w  stanie  zagwarantować  utrzymanie  zaoferowanych  w 

formularzu  ofertowym  ceny  informuję,  że  wszyscy  członkowie  konsorcjum  korzystają  ze 

zwolnienia o którym mowa w art. 113 ustawy o VAT. Każdy z członków konsorcjum będzie brał 

czynny udział przy realizacji przedmiotowej usługi, zatem każdy z członków z osobna będzie 

wystawiał  fakturę  dla  Zamawiającego  za  wykonanie  swojej  części  przedmiotu  zamówienia. 

Tym samym oświadczamy, iż jesteśmy w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych 

cen w formularzu ofertowym i cenowym przy zachowaniu zwolnienia z VAT na podstawie art. 

113 ustawy o VAT w całym okresie zleconej obsługi dla części 1 oraz części 2.” 

Odwołujący  w  formularzu  oferty  w  pkt  3  wskazał  w  tabeli  na  podwykonawcę 

wymienionego  powyżej  a  w  kolumnie  ”Część  zamówienia  jaką  wykonawca  zamierza 

powierzyć do wykonania podwykonawcy” podano: „Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał 

stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów”. 

Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia stosownie do  punktu 4.1. OPZ  jego  „Zakres 

obsługi kotłowni obejmuje w szczególności:  

1) Kierowanie i prawidłowy nadzór pracy kotłowni: 

a)  kontrola czasu pracy palaczy, 

b)  kontrola przestrzegania tabel temperatur, 

c) 

kontrola sprawności pracy urządzeń kotłowni, 

d) 

kontrola  obsługi  kotłów  —  czyszczenie  kotłów,  odżużlowanie,  usuwanie  szlaki,  kontrola 

poziomu wody i kondensatu, 

e) 

kontrola zużycia opału, 

f)  wyniki  i 

zakres  kontroli  potwierdzić  wpisem  w  książce  pracy  kotłowni  raz  w  tygodniu,  o 

terminach  kontroli  powiadomić  Zamawiającego  z  wyprzedzeniem  minimum  2  dni 

roboczych. 

2)  wytwarzanie  i  przesyłanie  czynnika  grzewczego  do  ogrzewania  obiektów,  na  potrzeby 

przygotowania c.w.u. i pary technologicznej, 

3) dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do produkcji energii cieplnej, 

4)  zapewnienie  gotowości  urządzeń,  instalacji  i  elementów  kotłowni  do  produkcji  energii 

cieplnej, 

dostarczanie  opału  z  placu  magazynowego  przy  kotłowni  sprzętem  technicznym 

Wykonawcy do magazynu wewnętrznego (przy czym za magazyn wewnętrzny w kotłowni 

nr 1 w Żaganiu uważa się bunkry na opał) i do źródła ciepła, 

6) obsługa urządzeń i instalacji kotłowni, 

7) utrzymanie w ruchu ci

ągłym obsługiwanych kotłowni poprzez wykonanie czynności zgodnie 

z instrukcją obsługi kotłowni, 

8) przestrzeganie instrukcji obsługi zamontowanych urządzeń, przepisów bhp, ppoż., ochrony 

środowiska, 

9) prowadzenie wymaganej dokumentacji pracy kotłowni.” 

Mając na uwadze ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje: 

Wydając wyrok w niniejszej sprawie Izba miała na uwadze regułę z art. 191 ust. 2 Pzp 

zgodnie  z  którą:  „Wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku 

postępowania”. Także z art. 192 ust.7 Pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie 

były zawarte w odwołaniu”.  

Uwzględniając odpowiednio powyższe zasady Izba uznała, że: (1) odwołanie podlega 

uwzględnieniu w zakresie zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty Odwołującego; (2) 

co  do  zarzutów  dotyczących  oferty  wykonawcy  PP-UH  FACTUM  sp.  z  o.o.  w  zakresie 

uwzględnionym  przez  Zamawiającego  postępowanie  odwoławcze  podlega  umorzeniu,  a  w 

odniesieniu  do  zarzutu  związanego  z  dokumentem  referencyjnym  dla  części  2 

(ni

euwzględnionym przez Zamawiającego, a podtrzymanym przez Odwołującego) oferty tego 

wykonawcy Izba stwierdziła jego niezasadność i orzekła o jego nieuwzględnieniu. 

I. 

Zarzuty skierowane do oferty wykonawcy 

Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-

Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy zostały przez Zamawiającego w 

piśmie z dnia 10 maja 2019 r.  częściowo uwzględnione, który na rozprawie oświadczył, że 

ponownie  dokona  oceny  tej  oferty,  albowiem  za 

słuszny  uznał  zarzut  złożenia  oferty  z 

naruszeniem jej formy w zw. z art 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem 

oferta  nie  została  złożona  w  oryginale,  lecz  jako  –  według  jego  ustaleń  -  skan  oferty,  a 

Zamawiający  nie  dopuścił  możliwości  złożenia  skanu  oferty  opatrzonej  kwalifikowanym 

podpisem  elektronicznym.  Także  za  zasadny  Zamawiający  uznał  –  według  jego  ustaleń  - 

zarzut  braku  przedłożenia  zaświadczenia  o  grupie  kapitałowej  oraz  zaświadczenia  ZUS  w 

wymaganej formie.     

Stosownie do 

postanowień art. 186 ust.3a ustawy Pzp zamawiający może uwzględnić 

częściowo  zarzuty.  Ten  przepis  podobnie  art.  186  ust.  2  Pzp  czy  ust.  4  i  4a  odnosi  się  do 

zarzutów  nie żądań. Jednocześnie ust.2 i ust.3 z uwzględnieniem zarzutów w całości nakłada 

na   

zam

awiającego  obowiązek  wykonania,  powtórzenia  lub  unieważnia  czynności  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu.  Izba 

uznała, że taki obowiązek odpowiednio dotyczyć będzie sytuacji, gdy zamawiający częściowo 

uwzględnił zarzuty.   

Wobec powyższych ustaleń, Izba w takim zakresie orzekła o umorzeniu postępowania 

odwoławczego, wydając w tej części postanowienie. 

Odnośnie zarzutu podniesionego także wobec oferty 

wykonawcy PP-UH FACTUM sp. 

z  o.o. 

w  zakresie  zadania  2 

skierowa

nego  do  dokumentu  referencyjnego  („Poświadczenie 

wykonania  umowy  z  dnia  31.10.2017  r.”)

,  Izba  podzieliła  pogląd  Zamawiającego  i  z

a 

niezasadny uznała ten zarzut stwierdzając, że z dokumentu referencyjnego nie wynika, aby 

usługa była wykonana nie należycie. Izba stwierdza także, że wymaganie pkt 9.3 ust.1 lit. c) 

SIWZ  dotyczyło  (…)  co  najmniej  jednej  usługi  głównej  polegającej  na  obsłudze  zleconej 

kotłowni za kwotę minimum 900 000,00 zł brutto. Obsługa kotłowni nie została zdefiniowana. 

Tym samym twierdzenia 

wykonawcy oparte na opisie tego przedmiotu zamówienia nie mogą 

być uznane za miarodajne do kwestionowania tej usługi. Izba stwierdza ponadto, że zgodzić 

się należy z Zamawiającym, że przepisy prawa nie określają wymagań co do treści dokumentu 

referencyjneg

o.  Z  dokumentu  referencyjnego,  którego  dotyczy  zarzut  nie  wynika 

domniemanie, że usługa nie była wykonana należycie. Także takiego zarzutu nie formułuje 

wykonawca,  podnosząc  tylko  brak  w  tym  dokumencie  stwierdzenia  wprost  o  należytym 

wykonaniu usługi. 

Izb

a  w  powyższym  zakresie  wskazuje,  że  dokonując  ponownej  oceny  oferty 

wykonawcy PP-

UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie uwzględnionym, Zamawiający niewątpliwie 

w pierwszej kolejności musiałby unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, który 

to wybór dotyczy oferty tego wykonawcy, jednakże w stanie faktycznym sprawy z uwagi na 

uwzględnienie przez Izbę (o czym poniżej) zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty 

Odwołującego  to  Izba  uwzględniając  odwołanie  w  tym  zakresie  zobowiązana  była  również 

nakaza

ć  Zamawiającemu  dokonanie  czynności  unieważnienia  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty. 

II. 

Zarzuty  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  1,  pkt  3  ustawy  (…)  w  związku  z  pkt.  1  (opis 

przedmiotu  zamówienia)  pkt  1,  pkt  4  SIWZ oraz  art.  36a  ust.1,  art.  36b ust.  1,  art.  7  ust.  3 

ustawy (…) w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem 

nr 2 formularz ofertowy do SIWZ, które to przepisy zostały wskazane w podstawach prawnych 

odrzucenia oferty Odwołującego podlegają uwzględnieniu. 

W  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  (pismo  z  dnia  24.04.2019  r.)  w  jej  podstawie  prawnej 

Zamawiający  wskazał  na  art.  89  ust.1  pkt  1  i  pkt  3  ustawy  Pzp  w  związku  z  pkt  1  (opis 

przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ. Wskazał także na art. 36a ust.1, art. 36b ust. 1, 

art. 7 us

t. 3 ustawy Pzp  w związku z pkt. 3.3 (Warunki udziału w postępowaniu…)  wraz z 

załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ.  Z kolei w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia 

oferty  wskazując  na treść  złożonych przez  wykonawcę wyjaśnień,  Zamawiający  w  zakresie 

podwykonawstwa podał, że: (1) oferta Konsorcjum jest niezgodna z ustawą, jak i jej treść nie 

odpowiada treści SIWZ albowiem w złożonej ofercie wskazano, że całość zamówienia wykona 

podwykonawca  oraz, że: (2) w ofercie Konsorcjum nie wykazało żadnej części zamówienia, a 

całość  usługi  obsługi  zleconej  kotłowni  na  opał  stały  administrowanych  przez  43  WOG 

Świętoszów, co jest także sprzeczne ze złożonymi wyjaśnieniami w dniu 11.04.2019 r. 

Izba  nie  zgodziła  się  z  argumentacją  Zamawiającego,  co  do  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp z powodu jej niezgodności z ustawą Pzp. 

Także ze wskazywaną tylko w uzasadnieniu faktycznym podstawą – art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, 

gdzie  zaznaczono  także  z  tego  powodu  niezgodność  oferty  ze  specyfikacją,  ograniczając 

powyższe  do  podwykonawstwa.  W  pierwszej  kolejności  złożonych  wyjaśnień  nie  można 

kwalifikować jako sprzecznych z treścią oferty. Niewątpliwie wykonawca w formularzu oferty 

w  punkcie  III  w  kolumnie  oznaczonej:  „Część  zamówienia  jaką  wykonawca  zamierza 

powierzyć  do  wykonania podwykonawcy”  wykonawca  wskazał  na  przedmiot  zamówienia,  a 

nie  jeden  z  jego  elementów,  jednakże  taka  informacja  nie  mogła  świadczyć,  o  zleceniu 

wykonania  usługi  w  całości  wskazanemu  podwykonawcy  z  uwagi  na  zakres  przedmiotu 

za

mówienia wynikający z opisu zawartego w załączniku nr 2, w którym m.in. w punkcie 4.1 

wskazano w ppunktach od  1 do 9 jakie czynności wchodzą w zakres obsługi kotłowni, w tym 

ppkt  1  (lit. 

a  do  f)  wyspecyfikowano  czynności  związane  z  nadzorem  pracy  kotłowni. 

Niewątpliwie ustalenie zakresu podwykonawstwa z udziałem wykonawcy w trybie art. 87 ust.1 

ustawy Pzp było możliwe i niesłusznym było a’ priori założenie, że całość zamówienia wykona 

podwykonawca  w  sytuacji  różnorodności  zadań,  w  tym  co  do  nadzoru  oraz  w  sytuacji  gdy 

wykonawcą zamówienia ma być Konsorcjum w którego skład wchodzi 9 spółek.  

Izba  uwzględniła  także  argumentację  Odwołującego,  co  do  niezasadnego 

zastosowania  jako  podstawy  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  drugiej  z  przesłanek  o  których 

stanowi  art. 

89  ust.1  pkt  3  ustawy  Pzp.  Możliwość  wspólnego  ubiegania  się  o  udzielenie 

zamówienia przez nieograniczony krąg wykonawców wynika wprost z przepisu art. 23 ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać 

się o udzielenie zamówienia”. Niewątpliwie wskazany art. 23 ust. 1 ustawy Pzp nie wprowadza 

ograniczeń co do powodów czy celów pozwalających wykonawcom tworzenie konsorcjum dla 

wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Przykładowo, przepis ten nie stanowi, że 

wykonawcy  mogą  wspólnie  ubiegać  się  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  celu  łącznego 

spełniania  kryteriów  ustalonych  w  danym  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia,  czy 

sytuacji  ekonomicznej  wykonawcy.  W  praktyce  celem  zawarcia  umowy  konsorcjum  jest 

połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, ich 

potencjałów  i  wspólne  dążenie  do  uzyskania  zamówienia  publicznego  i  późniejszej  jego 

realizacji.  Niewątpliwie  –  tak  jak  podnosił  Odwołujący  -  przepis  art.  23  ust.  1  ustawy  Pzp 

zawiera  otwarty  katalog  możliwych  przypadków  związanych  z  przyczynami  wspólnego 

ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis ten nie wyklucza również sytuacji 

zawiązania  konsorcjum  w  celu  obniżenia  kosztów  świadczenia  usługi,  co  może  być  także 

korzystne  dla  odbiorcy  usługi.  Ustawodawca  w  istocie  przewidział  w  ustawie  o  podatku  od 

towarów  i  usług  VAT  (w  jej  art.  113)  możliwość  zwolnienia  podatkowego  dla  podatników 

osiągających przychód poniżej 200.000 zł rocznie. Jednocześnie Zamawiający nie twierdził, a 

tym samym nie dowodził, że przepisy prawa finansowego, w tym podatkowego sprzeciwiają 

się  tworzeniu  konsorcjum  w  celu  wspólnego  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego przez wykonawców, z których każdy indywidualnie nie będzie mógł skorzystać z 

takiego zwolnienia jako sprzecznego z obowiązującym prawem. W tym przypadku zawiązanie 

Konsorcjum  w  tym  postępowaniu  Zamawiający  uznał  jako  działanie  niedopuszczalne  ze 

względu  na  dobre  obyczaje  i  zasady  współżycia  społecznego.  Zdaniem  Izby,  w  przypadku 

tego Konsorcjum 

– jak wskazał Odwołujący i dowodził  - celem jego utworzenia było przede 

wszystkim połączenie potencjałów wszystkich spółek wchodzących w skład Konsorcjum, aby 

spełnić wymagania Zamawiającego co do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania 

umowy  w  wysokości  10%  ceny  całkowitej  oferty.  Na  tę  okoliczność  przedstawił  stosowne 

dowody, że zabezpieczenie w postaci gwarancji udzielanej przez gwaranta (ubezpieczyciela 

lub bank) dla przedsiębiorstw prowadzących działalność do dwóch lat udzielane jest na kwotę 

nie wyższą niż 25.000 zł.  Wskazywane okoliczności nie pozwalają zdaniem Izby uznać, że w 

tym przypadku 

złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i z tego powodu  zmierza 

do  obejścia  przepisów  prawa.  Izba  dodatkowo  zauważa,  że  Zamawiający  określił  stawkę 

podatku  VAT  w  wysokości  23  %,  jednakże  nie  dopuszczalność  zmiany  tej  stawki  przez 

Odwołującego  w  formularzu  ofertowym  nie  była  przez  Zamawiającego  podnoszona  w 

podstawach  decyzji  o  odrzuceniu  tej  oferty,  w  szczególności  że  przed  złożeniem  ofert  ta 

kwestia 

(wysokość ustalonego w siwz podatku) nie była sporna.   

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

………………………………………