KIO 815/19 WYROK dnia 23 maja 2019 r.

WYROK 

z dnia 23 maja 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2019 r. w Warsz

awie odwołania wniesionego 

6 maja 2019 r. do Prezesa Krajow

ej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: ROBEN Zakład Usług Ogólnych B.S., Świeradów Zdrój 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Letnie  utrzymanie  dróg, 

chodników, przejść, placów i parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy 

Boguszów-Gorce  w  okresie  od  01.05.2019  r.  do  15.11.2019  r.  (nr  postępowania 

WIM.271.5.2019) 

p

rowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Boguszów-Gorce 

przy  udziale  wykonawcy: 

Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  „SANIKOM” 

sp. z 

o.o.  z  siedzibą  w  Lubawce  –  zgłaszającego  przystąpienie  do postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Miastu Boguszów-Gorce 

unieważnienie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  a w  ramach  powtórzonych 

czynności  –  odrzucenie  oferty  złożonej  przez  Przedsiębiorstwo  Gospodarki 

Komunalnej „SANIKOM” sp. z o.o. z siedzibą w Lubawce z uwagi na niewykazanie 

przez  tego  wykonawcę,  że  cena  jego  oferty  nie  jest  rażąco  niska  w  stosunku 

do 

przedmiotu zamówienia. 

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasto Boguszów-Gorce i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego ROBEN Zakład Usług Ogólnych B.S. w Świeradowie Zdroju, 

zasądza  od  zamawiającego  Gminy  Miasta  Boguszów-Gorce  na  rzecz 

odwołującego  ROBEN  Zakładu  Usług  Ogólnych  B.S.  w Świeradowie  Zdroju 

kwotę  11100  zł  00  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy  sto  złotych  zero  groszy)  – 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z tytułu  uiszczonego 

wpisu  od  odwołania  oraz  uzasadnionych  kosztów  strony  w postaci  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Gmina  Miasto  Boguszów-Gorce  prowadzi  na podstawie  ustawy  z  dnia 

29  stycznia  2004  r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) 

{dalej 

również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o 

udzielenie 

zamówienia  na  usługi  pn.  Letnie  utrzymanie  dróg,  chodników,  przejść,  placów 

i 

parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce w okresie 

od 01.05.2019 r. do 15.11.2019 r. 

(nr postępowania WIM.271.5.2019). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 12 kwietnia 2019 r. zostało zamieszczone w Biuletynie 

Za

mówień Publicznych pod nr 537167-N-2019. 

Wartość tego zamówienia  nie przekracza kwot  określonych  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

29  kwietnia  2019  r. 

Zamawiający  przesłał  Odwołującemu  ROBEN  Zakładowi  Usług 

Ogólnych  B.S.  w  Świeradowie  Zdroju  {dalej  również:  „Roben”}  zawiadomienie  o 

rozstrzygnięciu  postępowania  –  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „SANIKOM” sp. z o.o. z siedzibą w Lubawce {dalej 

również: „Sanikom”}. 

6  maja  2019  r. 

Odwołujący  wniósł  w  stosownej  formie  elektronicznej  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii 

Zamawiającemu)  od powyższej  czynności,  a  także  od  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Sanikomu. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}: 

1.  Art.  90  ust.  3  i  art.  89  ust.  1  pkt  4 

–  przez  zaniechanie  przeprowadzenia  przez 

Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Sanikom 

i  poprzestanie  na  jedynie  formalnej  ich  ocenie,  co  doprowadziło  do  zaniechania 

odrzucenia oferty Sanikom, mimo 

że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił 

procedury  wyjaśnienia  i  nie  obalił  domniemania,  że  cena  oferty  jest  rażąco  niska, 

a 

szczegółowa  analiza  przedstawionych  wyjaśnień  i  dowodów  potwierdza,  że  oferta 

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

2.  Art. 90 ust. 2 w zw. z art. 7 i art. 89 ust. 1 pkt 4 

– przez zaniechanie odrzucenia oferty 

z

łożonej przez Sanikom w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie 

zawiera  r

ażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  treść  wyjaśnień 

sugeruje,  że  wykonawca  nic  wypełnił  wymogów  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  {dalej  w  uzasadnieniu:  „specyfikacja”,  „SIWZ”  lub  „s.i.w.z.”}  co  do  liczby 

pracowników  przewidzianych  do  realizacji  zamówienia,  co  z  kolei  winno  skutkować 

odrzuceniem jego oferty również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2. 

3.  Art. 7 

– przez wybór jako najkorzystniejszej ofert podlegającej odrzuceniu i zaniechanie 

przeprowadzenia  w  sposób  gwarantujący  zachowanie  uczciwej  i  równej  konkurencji 

procedury badania ofert. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

2.  Ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Sanikomu, a w konsekwencji 

uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. 

Odwołujący  sprecyzował  powyższą  listę  zarzutów  przez  zbiorcze  podanie 

następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. 

Odwołujący 

zrelacjonował 

następujące 

okoliczności 

dotyczące 

przebiegu 

postępowania. 

Z

łożone  zostały  dwie  oferty:  Sanikomu  z  ceną  438750,00  zł  oraz  Odwołującego 

z 

ceną  487500,00  zł,  przy  czym  Zamawiający  na  realizację  zamówienia  przeznaczył  kwotę 

530200,00 zł, stąd cena oferty Sanikomu odbiega od tej kwoty o ok. 17% 

Pismem  z  24  kwietnia  2019  r. 

Zamawiający  zdecydował  się  wezwać  Sanikom  do 

złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  pzp,  podkreślając,  wykonawca  ma  przedstawić 

konkretne  informacje  o  okolicznościach  stanowiących  podstawę  dokonanej  wyceny,  przy 

czym  informacje  miały  być  na  tyle  konkretne,  by  możliwa  była  ich  weryfikacja  oraz  ocena 

wiarygodności:    Złożone  dokumenty  powinny  pozwolić,  wręcz  udowodnić  Zamawiającemu, 

ze  podana  przez  Wykonawcę  cena  jest  ceną  rynkową,  a  Wykonawca  przy  realizacji 

zamówienia  nie  poniesie  żadnej  straty.  (...)  Przedłożenie  przez  Wykonawcę  jedynie 

ogólnych,  lakonicznych  wyjaśnień  i  niewiarygodnych  dowodów,  bądź  brak  jakichkolwiek 

dowodów, może prowadzać do odrzucenia oferty bez prowadzenia dodatkowych wyjaśnień. 

Sanikom nie zakwestionował powyższego wezwania i pismem z 29 kwietnia 2019 r. 

przeds

tawił  Zamawiającemu  wyjaśnienia,  które  obejmują  trzy  strony  ogólnych  informacji 

o 

wykonawcy  i  przyjętych  przez  niego  założeniach  do  kalkulacji  ceny  oraz  uproszczoną 

kalkulację  (ogólny  opis  pozycji,  kwota  przypisana  do  pozycji,  zliczenie  podanych  wartości 

w 

tabeli  liczącej  14  pozycji).  Do  wyjaśnień  nie  zostały  dołączone  żadne  dokumenty,  które 

można by uznać za dowody. 

Sanikom wskazał w wyjaśnieniach na następujące okoliczności. 

Po  pierwsze, 

na  swoje  doświadczenie  w  zakresie  świadczenia  usług  letniego 

utrzymania,  co 

pozwala  na  efektywne  zaplanowanie  czynności  i  działań,  co  skutkuje 

możliwością  kalkulowania  kosztów  w  sposób  precyzyjny,  a  także  powołał  się  na  dodatni 

wynik finansowy spółki. 

Po  drugie,  na  posiada

nie  na  terenie  Boguszów-Gorce  własnej  bazy  transportowej, 

co ma 

zmniejszyć koszty realizacji zamówienia ze względu na bliską jej odległość od miejsca 

wykonywania  zamówienia  oraz  fakt,  że  baza  jest  wykorzystywana  do  realizacji  innych 

kontraktów. 

Po trzecie

, na posiadanie na własność wszystkich pojazdów i sprzętów niezbędnych 

do 

wykonania  przedmiotu  zamówienia,  przy  czym  pojazdy  zostały  w  znacznej  mierze 

zamortyzowane.  Ponadto  f

lota  spółki  tankowana  jest  na  własnej  stacji  paliw,  co  generuje 

znaczne  oszczędności  w  zakupie  paliwa.  Upusty  uzyskane  przez  Wykonawcę  wynoszą 

obecnie 0,22 zł/litr oleju napędowego. 

Po  czwarte, 

na  ustalenie  kosztów  pracy  z  uwzględnieniem  wynagrodzenia 

minimalnego,  przy  czym: 

Koszty  związane  z  wynagrodzeniem  pracowników  zostały 

zop

tymalizowane  m.  in.  poprzez  podzielenie  kosztów  wynagrodzenia.  Część  pracowników 

zatrudnionych  na  pełnym  etacie  w  przedsiębiorstwie  obsługuje  dwa  różne  zadania  – 

zajmować się będzie letnim utrzymanie dróg oraz innymi pracami zleconymi. Podział czasu 

pracy pracowników nie wpłynie na jakość świadczonych usług....  

Po  piąte,  że  z  uwagi  na  prowadzenie  przez  niego  zakładu  unieszkodliwia  odpadów 

i 

składowisk  ograniczył  koszty  związane  z  zagospodarowaniem  i  unieszkodliwieniem 

odpadów zgromadzonych w wyniku realizacji zamówienia.  

Sanikom wskazał także na uzyskiwany przez siebie upustu na zakup paliwa, 

Według relacji Odwołującego w kalkulacji są m.in. następujące pozycje: 

- energia elektr

yczna (50 zł/miesiąc),  

- podate

k od nieruchomości i gruntów (1400 zł/miesiąc),  

amortyzacja (3100 zł/miesiąc) 

- ube

zpieczenia majątkowe (150 zł/miesiąc) 

paliwo do środków transportu (2900 zł/miesiąc), 

koszty wynagrodzeń (38500 zł/miesiąc), 

koszty składek na ubezpieczenia społeczne (9940,60 zł/miesiąc), 

- k

oszty zapewnienia „świadczeń związanych z BHP dla pracowników (1543,75 zł/miesiąc). 

W  odwołaniu  przywołano  również  w  następującym  zakresie  postanowienia 

specyfikacji  

Przedmiotem zamówienia jest realizacja usług, w szczególności, w zakresie: 

Letnie utrzymanie dróg, chodników, przejść, placów i parkingów; 

a) 

zamiatanie mechaniczne lub ręczne ulic, 

b) 

zamiatanie  mechaniczne  lub  ręczne  utwardzonych  chodników,  przejść,  placów 

i 

parkingów, 

c) 4-

krotne koszenie trawy na poboczach dróg, 

utrzymanie terenów zielonych, w szczególności: 

a) 

koszenie, sprzątanie i pielęgnacja w okresie letnim terenów zielonych, 

b) 

codzienne bieżące utrzymywanie czystości wokół wydzielonych terenów do gromadzenia 

odpadów komunalnych, 

c) 

konserwacja i naprawa koszy ulicznych oraz pojemników na psie odchody, 

d) 

bieżące opróżnianie koszy ulicznych oraz pojemników na psie odchody i wywóz odpadów 

zgromadzonych w wy

niku realizacji zamówienia, celem utylizacji, 

e) 

systematyczne  codzienne  podlewanie  kwiatów  j  rabat  kwiatowych  zlokalizowanych 

na 

terenie Gminy Boguszów-Gorce w miejscach wskazanych w załączniku nr 3 do umowy, 

j)  sprzątanie  miasta  w  czasie  i  po  imprezach  masowych  organizowanych  przez  Gminę, 

po 

wcześniejszym uzgodnieniu terminu z Zamawiającym, 

g) wygrabianie i wywóz zebranych liści celem utylizacji. 

3.2. Dodatkowe warunki r

ealizacji przedmiotu zamówienia: 

1)  Utrzymanie  pełnej  gotowości  do  świadczenia  usług,  tj.:  7  dni  w  tygodniu,  24  godziny 

na 

dobę. 

W razie potrzeby reakcja na telefon osoby upowa

żnionej ze strony Zamawiającego. 

Pkt 7.3 SIWZ: 

Zamawiający  uzna  warunek  za  spełniony,  jeżeli  Wykonawca wykaże,  że  dysponuje  lub  ma 

możliwość  dysponowania  osobami  skierowanymi  do  realizacji  zamówienia  publicznego, 

w 

szczególności  odpowiedzialnych  za.  świadczenie  usług,  wraz  z  załączeniem  informacji 

na 

temat  ich  kwalifikacji  zawodowych,  uprawnień,  doświadczenia  i  wykształcenia 

niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez 

nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami: 

•  pracownik  fizyczny  –  5  osób  w  zakresie  pielęgnacji  terenów  zielonych  –  doświadczenie 

w pracy minimum 2 lata, 

• pracownik fizyczny – minimum 15 osób, 

•  koordynator  działań  –  1  osoba  –  doświadczenie  minimum  2  lata w  zakresie  prowadzenia 

koordynacji usług objętych przedmiotem zamówienia, 

Dla osób, o których mowa w tiret od 1 do 3 Zamawiający nie dopuszcza możliwości łączenia 

funkcji. 

W 

§  6  ust.  1  wzoru  umowy  Zamawiający  nałożył  na  wykonawcę  szeroko  określony 

obowiązek zatrudnienia osób wykonujących zamówienie na podstawie umowy o pracę. 

Odwołujący  zarzucił,  że  Sanikom  nie  jest  w  stanie,  biorąc  pod  uwagę  złożone 

wyjaśnienia i  aktualne  uwarunkowania rynkowe,  wykonać bez  straty  przedmiot  zamówienia 

w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SIWZ.  

Jednocześnie Odwołujący zarzucił, że złożone wyjaśnienia jedynie pozornie wskazują 

na  poprawność  sporządzonej  przez  niego  kalkulacji  ceny,  bo  choć  zawierają  pewne 

informacje  co  do  założeń  przyjętych  na  etapie  kalkulacji  ceny,  w  rzeczywistości  są 

niewiarygodne i bardzo ogólne. W istocie sprowadzają się bowiem do haseł, których – wobec 

braku załączonych dowodów – nie mógł zweryfikować Zamawiający.  

Ponadto według Odwołującego nie wiadomo, w jaki sposób okoliczności wskazywane 

jako umożliwiające obniżenie ceny w istocie przekładają się na cenę oferty.  

Po  pierwsze,  doświadczenie  jest  istotne  dla  oszacowania  kosztów  wykonania 

zamówienia,  ale  sam  fakt  posiadania  doświadczenia  w  realizacji  określonych  usług  nie 

świadczy  o  poprawnym  skalkulowaniu  ceny  w  tym  konkretnym  postępowaniu,  zwłaszcza 

w 

sytuacji, gdy każdy z wykonawców, którzy chcieli wziąć udział w niniejszym postępowaniu 

musieli  wykazać  się  posiadaniem  odpowiedniego  doświadczenia.  Z  kolej  okoliczność, 

że spółka  generuje  zysk  nie  jest  równoznaczna  z  tym,  że  zysk  ma  na  każdym  kontrakcie, 

w 

tym także, że będzie uzyskany w tym zamówieniu. 

Po  drugie, 

nie  sposób  tej  okoliczności  wywieść  z  przedstawionej  kalkulacji,  gdzie 

pozycja „baza”  nie  pojawia  się,  a  pozostałe  pozycje  są  opisane  w  takim  stopniu  ogólności, 

że nic  sposób  przypisać  kosztów  w  nich  podanych  do  kosztów  utrzymania  bazy,  na  które 

składają  się  koszty  jej  utrzymania  i  remontu  (przy  założeniu,  że  nieruchomość  jest  już 

zamortyzowana),  dostawy  mediów  (co  najmniej  woda,  prąd,  ścieki,  koszty  ogrzewania, 

odbiór  odpadów)  oraz  podatki,  ubezpieczenia,  ochrona,  obsługa  przez  pracowników. 

W kalkulacji 

pojawiają  się  co  prawda  powyżej  wymienione  pozycje,  jednak  nie  wiadomo 

(w 

przypadku  amortyzacji  i  ubezpieczeń  majątkowych),  czy  wartości  te  odnosić  należy  do 

bazy czy pojazdów. A nawet gdyby przyjąć, że koszty te należy odnieść do bazy, nie są one 

kompletne. D

odatkowo nie są poparte żadnymi dowodami, a zatem nie wiadomo, czy są to 

warto

ści  podane  prawidłowo  (odnoszą  się  do  realnych  kosztów  ponoszonych  przez 

wykonawcę). 

Po  trzecie,  przy  pojazdach  zamortyzowanych 

(a więc co najmniej kilkuletnich), które 

nadto  mają  być  używane  w  zasadzie  codziennie  w  całym  okresie  realizacji  zamówienia, 

należy  uwzględnić  koszty  ich  bieżących  napraw  i  remontów,  koszty  wymiany  materiałów 

zużywalnych  (płyny,  oleje,  filtry),  przeglądy,  OC,  podatki.  I  znów  wobec  przedstawienia 

bardzo  ogólnej  kalkulacji  nie  wiadomo,  czy  koszty  te  są  ujęte  w  cenie  ofertowej  w  ogóle, 

a 

jeśli tak, to w jakiej wysokości i czy są to koszty rzeczywiście ponoszone przez wykonawcę 

(ustalone  na  poziomie  rynkowym 

dostępnym  wykonawcy),  skoro  wykonawca  nie  wskazuje, 

jaką  ilość  pojazdów  i  jakich  rodzajów  zamierza  przeznaczyć  do  realizacji  zamówienia,  ile 

godzin pracy miesięcznie tych pojazdów wykonawca założył kalkulując cenę i skąd biorą się 

wartości podane w kalkulacji (brak jakichkolwiek dowodów). 

W szcz

ególności istotną pozycją jest paliwo do środków transportu (2 900 zł/miesiąc), 

przy  czym  nie  wiadomo

,  w  jaki  sposób  pozycja  ta  została  przez  wykonawcę  wyliczona,  tj., 

jakie środki  transportu  uwzględnił  wykonawca,  ile  założył  kilometrów  do  przejechania,  jakie 

przyjął  średnie  spalanie  pojazdów  i  wreszcie,  jaki  koszt  zakupu  paliwa.  W  zakresie  tego 

ostatniego  Sanikom  poprzestał  na  wskazaniu  uzyskiwanego  przez  siebie  upustu  na  zakup 

paliwa, ale fakt uzyskania takiego upustu nic został przez niego wykazany (brak dowodu), a 

także  nie  wiadomo,  od  jakiej  ceny  ów  upust  jest  uzyskiwany,  zwłaszcza  w  sytuacji,  gdy 

wykonawca  usługę  dostawy  oleju  napędowego  zamawia  na  rynku  zamówień  publicznych. 

Należałoby  także  zadać  pytanie,  czy  Sanikom  uzyskał  gwarancję  stałości  ceny  na  zakup 

oleju  napędowego  do  końca  realizacji  niniejszego  zamówienia,  co  jest  niezwykle  istotne 

wobec faktu, iż ceny paliw w ostatnim czasie rosną. 

Po  czwarte,  odnośnie  kosztów  osobowych,  Odwołujący  wywiódł  z  przywołanych 

powyżej  postanowień  SIWZ,  że  zakres  czynności  objętych  przedmiotem  zamówienia  jest 

bardzo  sze

roki,  w  tym  obejmuje  także  pełną  gotowość  do  wykonywania  usługi  (24  godziny 

na dobę 7 dni w tygodniu), a Zamawiający założył, że wykonawca do realizacji zamówienia 

powinien skierować co najmniej 21 osób i dysponowanie taką liczbą osób uznał za warunek 

udzi

ału w postępowaniu.  

Odwołujący  wyliczył,  że  koszt  zatrudnienia  przy  realizacji  zamówienia  21 

pracowników,  przy  uwzględnieniu  wysokości  najniższego  wynagrodzenia  minimalnego 

określonego  na  podstawie  obowiązujących  przepisów  prawa  i  kosztów  pracodawcy  z  tym 

związanych  (koszt  ubezpieczeń  społecznych  ponoszonych  przez  pracodawcę  zgodnie  z 

przepi

sami prawa), wynosi 21 x 2727,68 zł (koszt pracodawcy zatrudniającego pracownika, 

któremu  wypłacane  jest  najniższe  wynagrodzenie  pracownika,  tj.  2250  zł)  plus  ok.  21% 

koszt  ubezpieczeń  społecznych  pokrywanych  przez  pracodawcę),  co  daje;  57281,28  zł 

miesięcznie.  Tymczasem  Sanikom  na  koszty  wynagrodzeń  łącznie  kwotę  49440,60  zł 

miesięcznie,  a  więc  wartość  o  ok.  7840  zł  na  miesiąc  mniej  niż  wynikałoby  to  z  wymogów 

SIWZ  i  o

bowiązującego  prawa.  Koszt  wynagrodzeń  wyliczony  przez  Odwołującego  nie 

obejmuje  rezerwy  na  urlopy,  zwolnienia  lekarskie  pracowników,  czy  konieczność  wypłaty 

dodatków  za  pracę  w  nocną,  w niedziele  i  święta  oraz  koszt  zapewnienia  im  odzieży, 

szkoleń, badań lekarskich i in. Przy czym rezerwa urlopy i zwolnienia lekarskie i inne podane 

koszty nie została przez Sanikom wskazana w wyjaśnieniach, a więc można założyć, że nie 

jest objęta ceną ofertową. 

Odwołujący dodał, że Sanikom nie wskazał w wyjaśnieniach, jaki jest u niego poziom 

kosztów  zatrudnienia jednego  pracownika zatrudnianego na  potrzeby  realizacji  zamówienia 

i, 

jeśli jest to koszt nie wyższy niż tzw. najniższa krajowa, że za takie kwoty wykonawca ten 

jest  w  stanie  obecnie  znaleźć  pracowników  chętnych  do  pracy.  Przy  przyjęciu,  że  koszty 

zatrudnienia  pracownika  przez  Sanikom  są  wyższe  niż  tzw.  najniższa  krajowa,  wskazane 

niedoszacowanie  będzie  jeszcze  wyższe.  Trudno  jest  bowiem  uznać,  że  wynagrodzenie 

koordynatora, jak też pracowników fizycznych przeznaczonych do utrzymania zieleni, będzie 

kształtować się na takim samym poziomie jak wynagrodzenie pracowników fizycznych. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  Sanikom  nie  mógł  poprzestać  na  wskazaniu, 

że „optymalizuje koszty zatrudnienia” dzięki dzieleniu ich na różne kontrakty, gdyż w świetle 

orzecznictwa Izby  

nie może pokrywać kosztów zatrudnienia pracowników przewidzianych do 

realizacji  tego  zamówienia,  wpływami  z  innych  kontraktów.  Po  drugie,  liczba  pracowników 

wymagana  przez  Zamawiającego  do  realizacji  zamówienia  jest  liczbą  minimalną  i  przy 

założonym  zakresie  obowiązków  wykonawcy  nie  ma  obiektywnie  możliwości,  aby  osoby 

przewidziane 

do  realizacji  tego  zamówienia  mogły  jednocześnie  pracować  na  rzecz  innych 

zamówień.  Założenie,  że  wykonawca  do  realizacji  zamówienia  skieruje  mniejszą  niż  21 

liczbę  pracowników  świadczyłoby  natomiast  o  niezgodności  treści  jego  oferty  z  SIWZ.  Po 

trzecie,  nawet  gdyby  przyjąć,  że  działanie  polegające  na  wykonywaniu  przez  pracowników 

Sanikom  różnych  zamówień  równocześnie  z  niniejszym  zamówieniem  jest  dopuszczalne, 

Zamawiający  –  nie  wiedząc,  ilu  pracowników  Sanikom  zamierza  skierować  do  realizacji 

zamówienia, jaki będzie ich czas pracy na rzecz tego zamówienia i wreszcie, jaki jest poziom 

kosztów  ich  zatrudnienia  –  nie  ma  żadnych  narzędzi  ku  temu,  by  zweryfikować  zgodność 

założeń  Sanikom  z  wymogami  SIWZ  i  poprawność  wyliczenia  tego  kosztu.  Wyjaśnienia 

Sanikomu, 

bez poparcia ich konkretnymi wyliczeniami i dowodami, które mogłyby podlegać 

weryfikacji,  można  dopasować  w  zasadzie  do  każdej  kwoty,  jaką  podałby  wykonawca. 

Trudno takie wyjaśnienia uznać za wiarygodne. 

Po  piąte,  w  kalkulacji  przedstawionej  przez  Sanikom  brak  pozycji  dotyczącej 

unieszkodliwiania odpadów lub innej podobnej, co uwzględniając opisy pozostałych pozycji, 

sugeruje,  że  Sanikom  kosztów,  o  których  mowa  w  cenie  ofertowej  nie  ujął.  Według 

Odwołującego  nawet  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  prowadzi  własne  instalacje  do 

przet

warzania  odpadów,  które są  odbierane  (wytwarzane)  w  ramach  realizacji  zamówienia, 

pewne  koszty  związane  z  ich  zagospodarowaniem  ponosi.  Mowa  tu  chociażby  o  kosztach 

zeskładowania tej części odpadów, która nie może zostać poddana odzyskowi, które równe 

są co najmniej  wysokości  uiszczanej  przez  wykonawcę tzw.  opłaty  marszałkowskiej  (opłaty 

za korzystanie ze środowiska, tu: składowanie odpadów). Koszt ten w 2019 r. kształtuje się 

na  poziomie  170  zł/Mg  odpadów.  Odpady  przed  składowaniem  należy  poddać  przy  tym 

wstępnemu przetwarzaniu, co generuje koszty zapewnienia odpowiedniej do tego  instalacji. 

Założenie, że takich kosztów wykonawca nie będzie ponosił jest niedopuszczalne i świadczy 

o zaniżeniu ceny ofertowej. 

Zama

wiający poinformował Izbę, że 7 maja 2019 r. przekazał kopię odwołania drogą 

elektroniczną pozostałym wykonawcom. 

9 maja 2019 r. 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w stosownej formie 

elektronicznej 

zgłoszenie  przez  Sanikom  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego. 

Wobec  dokonania  powyższego  zgłoszenia  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem 

3-dniowego 

terminu  oraz  wymogu  przekazania  kopii  zgłoszenia  Stronom  postępowania 

(zgodnie  z  art.  185  ust.  2  pzp) 

–  Izba  nie  miała  podstaw  do  stwierdzenia  nieskuteczności 

przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.  

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego. 

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania, a w jego imieniu nikt się nie stawił 

na posiedzenie przed Izbą. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak 

podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

podtrzymano dotychczasowe stanowiska. 

Po  przeprowadzeniu  rozp

rawy  z  udziałem  Odwołującego  i  Przystępującego, 

uwz

ględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  odwołaniu,  zgłoszeniu  przystąpienia  i  dalszym 

piśmie  Przystępującego,  a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i odnotowane 

w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  oce

nie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

za

mówienia,  w  którym  złożył  ofertę  sklasyfikowaną  na  drugim  miejscu.  Odwołujący  tym 

samym  może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami 

przepisów  ustawy  pzp  dotyczącymi  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego, 

co 

uniemożliwia  Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  na  co  mógłby 

w 

przeciwnym razie liczyć. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: 

W  odwołaniu  adekwatnie  przywołano  okoliczności  faktyczne  dotyczące  przebiegu 

badania  prze

z  Zamawiającego,  czy  oferta  Sanikomu  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny 

w sto

sunku  do  przedmiotu  zamówienia,  czyli  treść  wezwania  i  wyjaśnień  udzielonych 

w odpowiedzi na nie. 

Odpo

wiada również prawdzie, że Sanikom nie kwestionował wezwania. 

Datowane  na  16  maja  2019  r.  pismo  procesowe  Przystępującego  zawiera  w  istocie 

zupełnie nową wersję wyjaśnień, która mogła być wzięta pod uwagę tylko jako dowód, że nie 

było przeszkód, aby złożyć na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia, z których wynikałoby 

skąd się biorą poszczególne kwoty zawarte w tabeli kalkulacji (w oparciu o jakie założenia i w 

jaki  sposób  zostały  wyliczone  poszczególne  pozycje  kosztowe),  a  także  załączyć  do  nich 

stosowne dowody (które zostały złożone dopiero na rozprawie). 

W  szczególności  odnośnie  kosztów  wynagrodzenia  pracowników  dopiero  w  piśmie 

procesowym  Przystępujący  ujawnił,  że  do  realizacji  tego  zamówienia  oddelegowanych 

będzie:  1)  10  pracowników  w  pełnym  wymiarze  czasu  z  wynagrodzeniem  w  wysokości 

2250,00  zł,  2)  10  pracowników  w  wymiarze  połowy  obowiązującego  czasu  pracy  (po  4 

godziny dziennie) z wynagrodzeniem 1125,00 zł oraz 3) 1 koordynator zatrudniony w pełnym 

wymiarze czasu pracy z wynagrodzeniem 4750,00 zł. 

Dodatkowo  próba  dopasowania  się  do  zbiorczych  kwot  podanych  w  oderwaniu  od 

sposobu ich wyliczenia spowodowała błąd, na który zwrócił uwagę Odwołujący, gdyż z jednej 

strony w piśmie wskazano, że zakłada się koszenie w przeciągu dwóch tygodni, cztery razy 

w  czasie  trwania  umowy 

(str. 6), a jednocześnie miesięczny koszt koszenia trawników przy 

użyciu 6 kos mechanicznych obliczono tylko dla  4  dni koszenia łącznie w  okresie  realizacji 

umowy. 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  poczynione  ustalenia 

faktyczne  ora

z  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  stwierdziła, 

że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba 

stwierdziła, że Odwołujący zasadnie domaga się odrzucenia oferty Sanikomu na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  pzp

,  gdyż  w  udzielonych 

Zamawiającemu  wyjaśnieniach  złożonych  w  trybie  90  ust.  1  i  2  pzp  wykonawca  ten  nie 

wykazał,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia, pomimo że to na nim spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu. 

Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania 

zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków 

wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy, 

kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od 

minimalnego 

wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz. 1679, 

z 

późn.  zm.);  2)  pomocy  publicznej  udzielonej  na  podstawie  odrębnych  przepisów,  3) 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących  w  miejscu,  w  którym  realizowane  jest  zamówienie;  4)  wynikającym 

z 

przepisów  ochrony  środowiska;  5)  powierzenia  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcy. 

Według  normy  zawartej  w  art.  90  ust.  2  pzp  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.  

Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył 

wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza, 

że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei 

zgodnie z  art.  89  ust.  1 pkt  4  pzp zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Ponadto  na  mocy  art.  190  ust.  1a  pkt  1  pzp  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo 

uczestni

kiem postępowania odwoławczego. 

W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie 

wskazano w  wyroku Sądu Okręgowego  w  Katowicach  z  28 kwietnia 2008  r.  (sygn.  akt XIX 

Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem 

odniesienia  do  jej  określenia  jest  przedmiot  zamówienia  i  przyjąć  można,  że cena  rażąco 

niska  to  taka,  która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych 

podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Przy  braku  takiej  legalnej  definicji  „rażąco  niskiej  ceny”  orzecznictwo  sądów 

okręgowych  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  a  wcześniej  orzecznictwo  arbitrażowe, 

wypracowało  pewne  cząstkowe  lub  opisowe  rozumienie  tego  pojęcia.  I  tak  w  wyroku  Izby 

z 28  marc

a  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  592/13)  zauważono,  że  o  cenie  rażąco  niskiej  można 

mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy 

przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego  nieopłacalne.  Ponadto  w  wyroku  z  4  sierpnia  2011  r. 

(sygn.  ak

t  KIO  1562/11)  wskazano,  że  cena  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,  a  rzeczona  różnica  nie  będzie 

uzasadniona  obiektywnymi  względami  pozwalającymi  danemu  wykonawcy,  bez  strat 

i finansowania  wykonania 

zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne, 

zamówienie  to  wykonać.  W  podsumowaniu  stwierdzono,  że  cena  rażąco  niska  jest  ceną 

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot 

zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów 

i w 

takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym 

ceny  wyznaczane są m.in.  poprzez  ogólną  sytuację gospodarczą panującą w  danej  branży 

i jej 

otoczeniu 

biznesowym, 

po

stęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność 

i 

funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie 

według  powszechnie  przywoływanej  w  doktrynie  i  orzecznictwie  definicji  zawartej 

w 

uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX 

Ga  3/07)  o  cenie  rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  że  przy 

zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego 

nieopłacalne.  Rażąco  niska  cena  jest  to  cena  niewiarygodna,  oderwana  całkowicie 

od 

realiów  rynkowych.  Przykładem  może  być  oferowanie  towarów  poniżej  kosztów  zakupu 

lub  wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za  symboliczną  kwotę.  Natomiast  Sąd  Okręgowy 

w Krakowie  w  uzasadnieniu  wyroku  z  23  kwietnia  2009  r.  (sy

gn. akt XII Ga 88/09) wskazał 

następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen 

obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia 

przy  założeniu  osiągnięcia  zysku;  zaoferowanie  ceny,  której  realizacja  nie  pozwala 

na 

utrzymanie  rentowności  wykonawcy  na  tym  zadaniu;  niewiarygodność  ceny  z  powodu 

oderwania jej od realiów rynkowych. 

Ponadto  w  opinii  prawnej  Urzędu  Zamówień  Publicznych  dotyczącej  ceny  rażąco 

niskiej  (opublikowanej 

w  serwisie  internetowym  UZP)  zbieżnie  z  powyższym  wskazano, 

m.in.,  że  ustawa  pzp  wprowadzając  możliwość  odrzucenia  oferty  przez  zamawiającego 

z 

powodu  rażąco  niskiej  ceny,  nie  precyzuje  jednak  tego  pojęcia.  Nie  definiują  go  również 

przepisy  dyrektyw  Unii  E

uropejskiej  będące  u  podstaw  przedmiotowej  regulacji.  Znaczenia 

tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. 

Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną 

można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych 

podobnych  zamówień.  Oznacza  to  cenę  znacząco  odbiegającą  od  cen  przyjętych, 

wskazującą  na  fakt  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  dostawy, 

roboty budowlanej. 

Pomimo  generalnej  adekwatności  powyższych  definicji,  występowanie  w  nich, 

po pierwsze 

–  nieostrych  terminów  definiujących  (takich  jak  „nierealistyczność”, 

„niewiarygodność”,  „nieadekwatność”,  „znaczne  odbieganie”  etc.),  po  drugie  –  terminów 

niewyraźnych  (takich  jak  „nieopłacalność”,  „koszt  wytworzenia”,  „rentowność  na  zadaniu”), 

powoduje,  że  mają  one  ograniczoną  przydatność  przy  rozstrzyganiu  konkretnych 

przypadków  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny.  W  szczególności  powyższe  definicje  nie 

wyjaśniają,  jakiego  rodzaju  koszty  przedsiębiorstwa  ma  pokrywać  cena  ofertowa  ani  nie 

wskazują  do  jakich  wskaźników  lub  progów  rentowności  postulat  opłacalności  ceny  się 

odnosi  (np.  w  jakim  stopniu  zaoferowana  cena  ma  wpływać  na  wynik  finansowy  całej 

jednostki  lub  jej  inne 

wskaźniki  ekonomiczne,  chociażby  wskaźniki  płynności  finansowej). 

Wydaje  się,  że  co  do  zasady  rażąco  niską  będzie  cena  niepokrywająca  średniego 

jednostkowego  kosztu  zmiennego  wykonania,  czyli  pogarszająca  wynik  finansowy 

przedsiębiorstwa.  Zawsze  jednak  konieczne  jest,  aby  cena  oferty  była  rażąco  niska 

w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  dokładniej  –  jak  wynika  z  przywołanych  powyżej 

wypowiedzi  orzecznictwa  i  opinii  UZP 

–  jego  wartości  rynkowej.  W  konsekwencji  wartość 

rynkowa  przedmiotu  zamówienia,  obejmująca  jego  pełny  zakres  i  wszystkie  konieczne 

do 

jego  wykonania  nakłady  kosztowe,  ustalana  przez  porównanie  cen  występujących 

w 

danej  branży  dla  określonego  asortymentu,  stanowić  będzie  punkt  odniesienia  dla  ceny 

rażąco niskiej. 

W  tej  sprawie  poza  wszelkim 

sporem  jest  okoliczność,  że  cena  oferty  Sanikomu  na 

tyle odbiega

ła od wartości zamówienia i ceny drugiej złożonej oferty, że Zamawiający uznał 

za  konieczne  wezwanie  do 

wyjaśnienia  w  trybie  powyżej  przywołanych  przepisów,  a  na 

Sanikom nałożyło obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.  

W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku 

zarzutu dotyczącego rażąco niskiej. 

Według  art.  190  ust.  1  pzp  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego 

są obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki 

prawne,  przy  czym  dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony 

przeciwnej  można  przedstawiać do  zamknięcia rozprawy.  Jednakże  zgodnie z  art.  190 ust. 

1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, 

który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego  (pkt  1), 

a 

jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2). Należy wziąć jednak pod uwagę, że z powyżej 

przywo

łanego art. 90 ust. 2 pzp wynika, że  obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na 

etapie  składania  wyjaśnień  zamawiającemu.  Oznacza  to,  że  w  toku  postępowania 

odwoławczego  Izba  bada  prawidłowość  dokonanej  przez  zamawiającego  oceny  złożonych 

mu  wyjaśnień  i  dowodów,  a  dodatkowe  okoliczności,  które  nie  były  przedstawione  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego,  i  dowody  zgłoszone  na  ich  potwierdzenie  przez 

przystępującego nie mogą być brane pod uwagę. 

Ponadto  skoro 

według  z  art.  180  ust.  1  pzp  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od 

czynno

ści  lub  zaniechań  zamawiającego,  dokonując  oceny  czynności  zamawiającego 

polegającej  na  wyborze  oferty  przystępującego  po  udzieleniu  przez  niego  wyjaśnień 

elementów oferty mających wpływ na jej cenę, Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, 

czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu pozwalały na akceptację ceny oferty.  

Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art.  192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać 

co  

do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Przy  czym  stawianego  przez 

wykonawc

ę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać  wyłącznie  pod  kątem  wskazanego  przepisu 

prawa,  ale 

przede  wszystkim  jako  wskazane  okoliczności  faktyczne,  które  podważają 

prawidłowość czynności  zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego 

odwołanie  {zob.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  z  25  maja  2012  r.  sygn.  akt  XII  Ga 

92/12}. 

Oczywiste  jest  zatem,  że  odwołanie  od  zaniechania  odrzucenia  oferty  jako 

zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może 

odnosić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz 

z 

dowodami, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego. 

Reasumując,  z  przywołanych  powyżej  przepisów  wynika,  że  w  toku  postępowania 

odwoławczego  nie  można  już  uzupełnić  uprzednio  złożonych  wyjaśnień,  w  tym  zgłosić 

dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, 

czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione. 

Należy  podkreślić,  że  nawet  przed  obarczeniem  wykonawcy  wezwanego  w  trybie 

art. 

90  ust.  1  pzp  obowiązkiem  uregulowanym  aktualnie  wprost  w  art.  90  ust.  2  pzp, 

konsekwentnie  wskazywano  w  orzecznictwie

,  że  dla  zakwalifikowania  oferty  do  dalszego 

postępowania  nie  jest  wystarczające  złożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz  wyjaśnień 

odpowiednio um

otywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco 

niskiej ceny {por. uzasadnienia wyrok

ów Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia 

2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (

dotyczył wyroku 

Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 

dotyczył  wyroku  Izby  z  7  października  2013  r.  sygn.  akt:  KIO  2216/13,  KIO 

2221/13}. 

Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt 

V Ca 459/06 

wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, 

że  dokonana  przez  niego  wstępna  ocena  oferty  jest  prawidłowa  lub  nie.  Jeśli  lektura 

wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia 

za  cenę  wskazaną  w  ofercie  jest  możliwe,  zamawiający  jest  zobowiązany  do  odrzucenia 

oferty.  

Jak  podkreśla  się  w orzecznictwie  Izby,  skierowanie  powtórnego  wezwania  do 

złożenia  wyjaśnień  możliwe  jest  tylko  w  szczególnie  uzasadnionych  przypadkach  i  może 

dotyczyć  wykonawcy,  który  rzetelnie  złożył  pierwsze  wyjaśnienia,  np.  gdy  w  świetle 

złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni 

podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 

2025/14  oraz  w  wyroku  z  28  lipca  2017  r.  sygn.  akt  1431/17

,  że ponowienie wezwania nie 

może stanowić  ratowania  oferty,  wówczas gdy wykonawca składa  wyjaśnienia zbyt  ogólne, 

niekonkretne,  nierzeczowe,  niepoparte  faktami, 

wykonawca ma bowiem obowiązek  dołożyć 

wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, 

które  uzasadniają  wysokość  ceny  jego  oferty.  Zamawiający  nie  może  wzywać  jednak 

wykonawcy  kilkakrotnie  do 

uszczegółowienia  i  skonkretyzowania  ogólnikowych  twierdzeń 

podanych  wcześniej,  prowadziłoby  to  bowiem  do  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji 

i 

równego  traktowania  wykonawców,  poprzez  sugerowanie  wykonawcy,  jakie  wyjaśnienia 

powinien ostatecznie złożyć.  

Izba 

zważyła, 

że 

Odwołujący 

adekwatnie 

zidentyfikował 

nierzetelne 

lub nie

przekonujące  elementy  wyjaśnień.  Przede  wszystkim  trafnie  zakwestionował 

ogólnikowy  charakter  wyjaśnień  zawartych  zarówno  w  części  opisowej,  jak  i  tabelarycznej 

kalkulacji  oraz  brak  ich  wzajemnego  powiązania,  co  w  sytuacji  niezałączenia  jakichkolwiek 

dowodów  spowodowało,  że  nie  mogły  one  zostać  pozytywnie  zweryfikowane  przez 

Zamawiającego. 

W szczególności odnośnie ponoszonych kosztów osobowych, które bezspornie mają 

największe  udział  w  kosztach  realizacji  tego  zamówienia,  Zamawiający  nie  mógł  w  żaden 

sposób stwierdzić, czy rzeczywiście koszty wynagrodzenia pozwalają na należytą realizację 

usług  objętych  przedmiotem  zamówienia.  W  kalkulacji  podano  wyłącznie  łączną  kwotę 

wynagrodzeń  oraz  łączna  kwotę  składek  na  ubezpieczenie  społeczne,  co  w  powiązaniu  z 

ogólnikowym  powołaniem  się,  że  część  pracowników  będzie  wykonywała  inne  prace,  nie 

wskazuje  na  liczbę  osób  przeznaczonych  do  realizacji  tego  zamówienia.  W  konsekwencji 

obiektywnie  Zamawiający  nie  mógł  sprawdzić,  czy  ma  pokrycie  deklaracja, 

że wynagrodzenie  każdego  z  tych  pracowników  będzie  odpowiadało  co  najmniej  tzw. 

wynagrodzeniu minimalnemu. 

W  tej  sprawie  nie  było  przeszkód,  aby  Przystępujący  złożył  wyjaśnienia 

odpowiadające  na  wezwanie  Zamawiającego  do  złożenia  ich  na  odpowiednim  poziomie 

szczegółowości i popartych stosownymi dowodami. Natomiast udzielenie niewystarczających 

wyjaśnień  wynikało  z  niedołożenia  przez  Sanikom  należytej  staranności  przy  ich 

formułowaniu w odpowiedzi na prawidłowo sformułowane wezwanie Zamawiającego. Z tego 

względu  nie  było  powodów,  aby  wzywać  Sanikom  ponownie  do  złożenia  wyjaśnień,  gdyż 

godziłoby  to w  naczelne  zasady  równego traktowania wykonawców  i  zapewnienia uczciwej 

konkurencji pomiędzy wykonawcami. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art. 90 ust. 3 w zw. z 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp 

miało wpływ na wynik prowadzonego przez 

niego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  wobec  czego  –  działając  na  podstawie  art. 

192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  pzp.  W 

pierwszej  kolejności  zaliczono  do  tych 

kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Mini

strów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od od

wołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (t.j.  z  2018  r.  Dz.  U.  poz.  972).  Ponadto  kos

ztami  postępowania  odwoławczego 

obciążono Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit.  b 

rozporządzenia – zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu 

uiszczonego  wpisu  od 

odwołania  oraz  uzasadnionych  kosztów  w  postaci  wynagrodzenia 

pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. 

Przewodniczący: 

………………………………