KIO 813/19 WYROK dnia 21 maja 2019 r.

Sygn. akt: KIO 813/19 

WYROK 

z dnia 21 maja 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:            

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2019r. w Warszawie 

odwołania wniesionego do 

Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  maja  2019  r.  przez  wykonawcę  S.  O., 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Konserwacji 

Obiektów Zabytkowych, ul. Przestrzenna 82, 93-424 Łódź w postępowaniu prowadzonym 

przez M

iasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich, ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź 

orzeka: 

oddala odwołanie. 

kosztami  postępowania  obciąża  S.  O.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą 

pod firmą Przedsiębiorstwo Konserwacji Obiektów Zabytkowych, ul. Przestrzenna 82, 

424 Łódź i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  S.  O.,  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Konserwacji  Obiektów 

Zabytkowych, ul. Przestrzenna 82, 93-

424 Łódź tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  j

ego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Miasto  Łódź  -  Zarząd  Inwestycji  Miejskich  -  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  Rewitalizację 

Obszarową  Centrum  Łodzi  -  Projekt  7,8  -  przebudowa,  rozbiórka,  remont  konserwatorski 

nieruchomości zlokalizowanej w Łodzi przy ul. Legionów 20, Legionów 37 a oraz Legionów 

44  wraz  z  zagospodarowaniem  terenu  i  niezbędną  infrastrukturą  techniczną  w  systemie 

zaprojektuj  i  wybuduj.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr S 2018/ S 198-446874.  

W  dniu  6  maja  2019r.  O

dwołujący  -  Przedsiębiorstwo  Konserwacji  Obiektów 

Zabytkowych  w  Łodzi  -  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od 

czynności Zamawiającego polegających na: 

unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, 

wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  w  zakresie części  III  zamówienia  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp i odrzuceniu oferty na podstawie art. 24 ust. 4 

Pzp, 

zaniechaniu  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  złożonych 

dokumentów  lub  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie 

warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.3.2 SIWZ. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art.  7  ust.  1  Pzp  przez  brak  zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania z uwagi na brak uznania, iż zaświadczenie z Credit Agricole Polska S. A 

z  dnia  29.03.2019r.  o  uruchomionej  pożyczce  na  dzień  21.11.2019r.  wskazuje  na 

zdolność  kredytową  Odwołującego,  która  podlega  sumowaniu  z  wartościami 

zgromadzonych  środków  finansowych  Odwołującego  na  odrębnych  rachunkach 

bankowych, co do których Odwołujący przedłożył odrębne zaświadczenia, 

§  2  ust.  2  pkt  3  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26lipca  2016r.  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia – przez brak uwzględnienia zaświadczenia z 

Credit  Agricole  Bank  Polska  S.A.  z  dnia  29.03.2019r.  o  uruchomionej  pożyczce  na 

dzień 21.11.2017 wskazującego na zdolność kredytową Odwołującego, która podlega 

sumowaniu  na  odrębnych  rachunkach  bankowych,  co  do  których  Odwołujący 

przedłożył  odrębne  zaświadczenia  –  w  sytuacji,  gdy  rozporządzenie  posługuje  się 

funktorem  alternatywy  nierozłącznej  „lub”  wskazującym  na  możliwość  wyboru 

sposobu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego sytuacji finansowej, 

3.  art. 26 ust

. 4 Pzp przez brak zastosowania i zaniechanie wezwania Odwołującego do 

złożenia  wyjaśnienia  treści  dokumentu  z  dnia  29.03.3019r.  z  Banku  Credit  Agricole 

oraz  wskazania  czy  przedłożony  dokument  jest  informacją  o  posiadanych  środkach 

czy informacją o zdolności kredytowej.  

4.  art. 26 ust. 3 Pzp 

– przez brak precyzyjnego pouczenia w wezwaniu do przedłożenia 

dokumentu 

– tj. brak wskazania dokładnie jakiego dokumentu i z jakiej daty wymaga 

Zamawiający 

5.  art.  26  ust.  2  f  Pzp  przez  brak  jego  zastosowania  i  nie  wezwanie  do  aktualizacji 

informacji  o  środkach  na  rachunku  w  banku  Credit  Agricole  w  sytuacji,  gdy 

postępowanie przetargowe w sprawie przedłużało się znacząco tj. od listopada 2018r 

do marca 2019r. 

6.  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust  4  Pzp  przez  niezasadne  wykluczenie 

Odwołującego i uznanie jego oferty za odrzuconą w sytuacji, gdy Odwołujący spełniał 

warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wymaganej  zdolności  finansowej  a 

ocena spełniania tego warunku przez Zamawiającego została dokonana wadliwie. 

7.  art. 

93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez niezasadne unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy 

oferta Odwołującego była skutecznie złożona a Odwołujący spełniał warunki udziału 

w postępowaniu, a zatem nie było podstaw do unieważnienia postępowania z uwagi 

na brak złożenia jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu.  

Odwołujący wniósł o 

unieważnienie  czynności  polegającej  na  unieważnieniu  postępowania  na  podstawie 

art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, 

unieważnienie  czynności  polegającej  na  wykluczeniu  Odwołującego  z  udziału  w 

pos

tępowaniu  w  zakresie  części  III  zamówienia  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12 

oraz odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  złożonych  ofert  z 

uwzględnieniem okoliczności wskazanych w odwołaniu. 

W  uzasadnieniu  wskazał,  że  przedłożone  zaświadczenie  o  posiadanych  środkach  z  4 

banków  oraz  1  zaświadczenie  z  Credit  Agricole  z  dnia  19.03.2019r.  o  uruchomionej 

pożyczce  w  kwocie  200 000zł  w  dniu  21.11.2018r.  (termin  składania  ofert  to  28.11.2018) 

winno być ocenione przez Zamawiającego łącznie – jako informacja o posiadanych środkach 

oraz  informacja  o  zdolności  kredytowej.  Zamawiający  nie  dokonał  wszechstronnej  oceny 

przedłożonych  dokumentów  i  nie  wyjaśnił  powstałych  wątpliwości.  Skoro  Odwołującemu 

została udzielona w dniu 28.11.2018r. pożyczka to tym bardziej posiadał zdolność kredytową 

na  poziomie  200  0000zł.  Tą  okoliczność  Zamawiający  pominął.  Zamawiający  nie  miał 

wątpliwości co do 3 pozostałych dokumentów z banku o saldach bankowych i zaświadczenia 

o  aktualnym  limicie  z  dnia  9.11.2018r.  MBanku. 

Zaświadczenie z Credit Agricole wskazuje, 

że  7  dni  przed  terminem  składania  ofert  Odwołujący  dysponował  środkami  w  kwocie 

wskazanej  w  zaświadczeniu.  Skoro  zaświadczenie  z  dnia  29.03.2019r.  wskazuje,  że 

Odw

ołującemu  została  uruchomiona  w  dniu  21.11.2018r.  pożyczka  w  kwocie  200 000  zł  a 

nie  zaświadczenie  to  nie  zawiera  żadnych  informacji  o  wyczerpaniu  tej  kwoty  –  to  należy 

przyjąć,  że  Odwołujący  dysponował  na  tym  koncie  co  najmniej  taką  kwotą.  Nie  powinno 

bud

zić  wątpliwości,  że  w  okresie  od  udzielenia  pożyczki  21.11.2018  do  składania 

dokumentów  tj.  do  dnia  29.03.2019r.  spełniał  warunki  udziału  dotyczące  jego  sytuacji 

finansowej, a tym samym nie powinno budzić wątpliwości, że pożyczka jest nadal aktualna 

na dzi

eń 29.03.2019r. Nie można, zdaniem Odwołującego, zgodzić się ze stanowiskiem, że 

Zamawiający  nie  miał  informacji  w  jakim  stopniu  Odwołujący  wykorzystał  posiadany  limit  i 

jaka  jest  faktyczna  zdolność  kredytowa  Odwołującego  wynikająca  z  posiadania  rachunku. 

Wszystkie  dokumenty  i  oświadczenie,  składane  w  wyniku  pierwotnego  wezwania  czy 

uzupełniania  muszą  potwierdzać  stan  i  okoliczności  wynikające  z  oświadczenia  własnego 

wykonawcy,  składanego  wraz  z  ofertą  czyli  termin  składania  ofert.  Zatem  ważnym  jest  by 

zaświadczenie potwierdzało stan istniejący w dacie składania ofert.  

Odwołujący  podniósł  także,  że  Zamawiający  wystosowując wezwanie  w  trybie art.  26  ust  3 

Pzp  nie  wskazał  precyzyjnie  jakich  dokumentów  ono  dotyczy,  jakie  stwierdził  błędy  lub 

wątpliwości  oraz  na  czym  opiera  zastrzeżenia.  Wezwanie  nie  może  być  ogólnikowe,  nie 

powinno odwoływać się do określonych w SIWZ wymagań. Gdyby Odwołujący wiedział, ze 

chodzi  o  wskazanie  wartości  środków  zgromadzonych  przez  Odwołującego  na  koncie 

indywidualnym  przypisanym  do 

udzielonej  pożyczki  wtedy  sam  przedstawiły  wyciąg 

rachunku na dzień 21.03.2019r., który wskazał, że posiada tam 127 419,88zł.  

W  toku  postępowania  przed  Izbą  strony  podtrzymały  swoje  stanowiska,  Odwołujący 

przedłożył  do  akt  sprawy  opinię  bankową  Credit  Agricole  z  dnia  21.03.2019r.,  w  której 

wskazano:  kwota  limitu  odnawialnego:  200 000PLN,  data  uruchomienia  limitu  w  koncie: 

21.11.2018r,  okres  kredytowania:  12  miesięcy,  w  czasie  trwania  umowy  limit  w  koncie jest 

spłacany zgodnie z umową i Regulaminem Konta Biznes, saldo konta na dzień: 20.03.2019 

wynosi 127 419,88PLN.  

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron                    

i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, 

co 

następuje: 

W  pkt  6.2.3  SIWZ  Zamawiający  wymagał,  aby  wykonawca  na  potwierdzenie 

spełniania  warunku  dotyczącego  sytuacji  finansowej  wykazał,  że  dysponuje  środkami 

finansowymi  lub  posiada  zdolność  kredytową  na  kwotę  w  wysokości  dla  część  III  – 

000zł. Termin składania ofert został wyznaczony na 28.11.2018r.,  

Na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 grudnia 2018r, w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, Odwołujący 

przedłożył: 

zaświadczenie z mBank S.A. z dnia 9.11.2018r. na kwotę 273 508 (kwota aktualnego 

limitu), 

zaświadczenie  z  mBank  S.A.  z  dnia  12.12.2018r.  na  kwotę  821 101,96zł  (saldo 

dostępne na rachunku), 

zaświadczenie z Idea Bank S.A. z dnia 13.12.2018r. na kwotę 194 471,54 zł (środki 

dostępne na rachunku), 

zaświadczenie  o  rachunku  z  Idea  Bank  z  dnia  7.11.2018r  na  kwotę  815 176,  99zł 

(środki dostępne na rachunku). 

5.  o

pinię o pożyczce w koncie z Credit Agricole z dnia 16.11.2018r., w której wskazano, 

limit  (pożyczka  z  koncie):  200 000zł,  data  uruchomienia  limitu  (pożyczki  w  koncie) 

22.11.2017r.  W  czasie  trwania  umow

y  limit  (pożyczka  w  koncie)  jest  spłacany 

zgodnie z umową i Regulaminem Konta Biznes. 

W  dniu  12.03.2019r.  Zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp,  wezwał 

Odwołującego do uzupełnienia przedłożonych dokumentów o dokument, który w sposób nie 

bu

dzący  wątpliwości  potwierdzi,  że  wykonawca  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu, 

określony  w  pkt  6.3.2  SIWZ.  W  piśmie  Zamawiający  wskazał,  że  z  Opinii  o  pożyczce                         

w koncie z dnia 16.11.2018r. nie wynika w jakim stopniu wykonawca wy

korzystał posiadany 

limit i jaka jest faktyczna, aktualna zdolność kredytowa wykonawcy wynikająca z posiadania 

tego  rachunku.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  wykonawca  przedłożył  Zamawiającemu 

zaświadczenie  Credit  Agricole  z  dnia  29.03.2019r.,  w  którym  zaświadcza  się,  że  na 

„rachunku została uruchomiona pożyczka w koncie w wysokości 200 000PLN”.  

W  dniu  24.04.2019r.  Zamawiający  poinformował  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  udziału                 

w postępowaniu w zakresie części III zamówienia na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 z powodu 

niewykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  finansowej 

Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust.1 pkt 1 Pzp z uwagi na fakt, 

iż nie złożono żadnej oferty nie podlagającej odrzuceniu. 

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje: 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  oraz  został  uiszczony  od  niego  wpis.             

Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na 

podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 

179  ust.  1  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  możliwości 

poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. 

Zdaniem  Izby, 

Odwołujący  nie  wykazał  spełniania  warunku  finansowego,  opisanego  przez 

Zamawiającego  w  pkt  6.2.3  SIWZ  dla  części  III  zamówienia  tj.  nie  potwierdził,  że  posiada 

środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości 2 300 000zł 

Po  pierwsze,  nie  mo

żna  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  pełnomocnika  Odwołującego,  iż 

wezwanie z dnia 12.03.2019r., w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, było nieprecyzyjne i niezrozumiałe 

dla  wykonawcy. 

Zamawiający  w  treści  tego  pisma  wskazał  jasno,  że  z  przedstawionego 

dokumentu  Opinii 

o  pożyczce  w  koncie  z  dnia  16.11.2018r.  wystawionej  przez  Credit 

Agricole 

nie  wynika,  jaka  jest  faktyczna  kwota  wykorzystanego  limitu  i  aktualna  zdolność 

kredytowa

,  wynikająca  z  posiadania  rachunku  i  w  związku  z  tym  wezwał  wykonawcę  do 

uzupełnienia  przedłożonych  dokumentów  o  dokument,  który  w  sposób  nie  budzący 

wątpliwości potwierdzi, że wykonawca spełnia warunek udziału, określony w pkt 6.3.2 SIWZ.  

Po  drugie, 

wskazać należy, że Izba oceniając zaistniały stan faktyczny sprawy może wziąć 

pod  uwagę  jedynie  dokumenty  złożone  Zamawiającemu  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. Dokument z Credit Agricole z dnia 21.03.2019r., który Odwołujący 

złożył  w  toku  rozprawy,  nie  może  być  wzięty  pod  uwagę  przy  ocenie  spełniania  warunku 

finansowego  z  uwa

gi  na  to,  że  nie  został  on  przedłożony  Zamawiającemu  w  trybie  art.  26 

ust.  1  Pzp 

czy  też  na  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp.  Izba  w 

postępowaniu odwoławczym ocenia zgodność działań i zaniechań Zamawiającego w oparciu 

o dokumenty zgromadz

one przez niego w toku procedury o udzielenie zamówienia, która ma 

charakter  sformalizowany. 

Z  tych  względów  przy  ocenie  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu nie można uwzględnić opinii bankowej z dnia 21.03.2019, na którą powoływał 

się Odwołujący w toku rozprawy, a która nie została formalnie złożona Zmawiającemu. 

Oceniając  treść  zaświadczeń  z  Credit  Agricole,  przedstawionych  Zamawiającemu  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zdaniem  Izby  zarówno  z  opinii                         

o  pożyczce  z  dnia  16.11.2018r  jak  również  uzupełnionego  w  trybie  26  ust.  3  Pzp 

zaświadczenia z dnia 29.03.2019r. nie wynika, że wykonawca posiada środki na koncie lub 

zdolność  kredytową  w  wysokości  200tys.  zł.  Z  uzupełnionego  zaświadczenia  z  dnia  29.03 

wy

nika  jedynie,  że  wykonawcy  została  udzielona  w  dniu  21.11.2018r.  pożyczka  w  koncie                 

w  wysokości 200tys zł,  ale nadal nie wiadomo jaki jest poziom  jej wykorzystania i jaka jest 

aktualna  wysokość  dostępnych  środków  finansowych,  tym  bardziej,  że  od jej  udzielenia  do 

wystawienia zaświadczenia upłynęło ponad 4 miesiące. Zaświadczenie to wskazuje tylko na 

uruchomienie pożyczki w koncie w listopadzie 2018r. i nie odnosi się do aktualnej sytuacji nie 

finansowej wykonawcy.  

Nie  zasługuje  na  uznanie  zarzut  naruszenia  art.  26  ust.4  Pzp  polegający  na  zaniechaniu 

wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień czy przedłożony dokument z banku Credit 

Agricole  jest  informacją  o  posiadanych  środkach  czy  informacją  o  zdolności  kredytowej. 

Wezwanie  takie  jest  zb

ędne,  w  świetle  braku  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału                 

w postępowaniu i stanowiska pełnomocnika Odwołującego złożonego do protokołu rozprawy, 

iż  zaświadczenie  z  banku  Credit  Agricole  jest  zaświadczenie  o  posiadanych  środkach 

finansowych.  

Wskazać trzeba, że to na wykonawcy, ubiegającym się o udzielenie zamówienia spoczywa 

ciężar  jednoznacznego  wykazania  Zamawiającemu  iż  spełnia  on  warunki  udziału                          

w postępowaniu a stan spełniania warunków udziału w postępowaniu jest aktualny również 

na dzień złożenia dokumentów. 

Z  uwagi  na  to,  że  Odwołujący  był  już  wezwany  w  trybie  art.  26  ust.3  Pzp  do  uzupełnienia 

dokumentów,  potwierdzających  spełnienie  warunku  finansowego  i  nie  istnieje  możliwość 

ponownego  wezwania  do  uzupełniania,  należy  uznać,  że  czynności  Zamawiającego 

polegające na wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu w oparciu o art. 24 ust. 

1  pkt  12  Pzp,  odrzuceniu  jego  oferty  na  podstawie  art.  24  ust.  4  Pzp  i  w  konsekwencji 

unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 

1pkt  1  Pzp  były  prawidłowe.  Nie  zachodzą  także  przesłanki  do  wezwania  Odwołującego                  

w trybie art. 26 ust. 2f Pzp do złożenia aktualnych dokumentów, bowiem złożony uprzednio 

dokument  z 

banku  nie  są  dokumentem  nieaktualnym,  ale  niepotwierdzającym  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo 

zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.                     

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). 

Przewodniczący:    

………………………