Sygn. akt: KIO 802/19
WYROK
z dnia 15 maja 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Magdalena Rams
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę M. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. D. „DRO – MAR”,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ostrowiec Świętokrzyski,
orzeka:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. D. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą M. D. „DRO – MAR” i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
M. D.
„DRO – MAR” tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodnicz
ący:
Sygn. akt: KIO 802/19
UZASADNIENIE
W dniu 30 kwietnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy DRO-MAR M. D. ul.
Próżna 5/25, 00-107 Warszawa Oddział Makowiec, ul.
Radomska 138,26-640 Skaryszew
(dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie
Ostrowiec Świętokrzyski (dalej „Zamawiający”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pn. Modernizacja boiska wielofunkcyjnego przy PSP nr 4 w ramach projektu
„Nowoczesna szkoła - modernizacja i wyposażenie w pomoce dydaktyczne publicznych szkół
podstawowych w Ostrowcu Świętokrzyskim wraz z modernizacją infrastruktury sportowej”
naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 24 kwietnia 2019 r., otrzymanym dnia 25.04.2019
drogą e-mail godz. 10:07, Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ dopuścił rozwiązania równoważne, ale w
konsekwencji przy ocenie ofert nie zastosował tego przepisu, ponieważ stosuje wymagania
tylko producenta szwajcarskiego CONICA (typ nawierzchni CONIPUR SP), a nie dopuszcza
do stosowania nawierzchni
rodzimych producentów PU, czym ogranicza konkurencję -
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że podstawową normą jest norma PN EN 14877:2014-2, która określa
parametry minimalne dla nawierzchni PU. Zamawiający żądając innych parametrów -
większych od minimalnych - ma obowiązek uzasadnić swoje żądania poprzez dowody, które
potwierdzają konieczność zastosowania tych parametrów. W ocenie Odwołującego takich
dowodów Zamawiający nie ma, natomiast stwierdza tylko w piśmie z dnia 26.04.2019, że
„Zamawiający w roku 2018 zrealizował boisko przy szkole nr 14 w Ostrowcu Świętokrzyskim
o parametrach identycznych jak w tej procedurze przetargowej bez uwag wykonawców
dotyczących ograniczenia konkurencyjności’, co nie może być dowodem w sprawie, a że
wykonawcy nie wnosili uwag (co jest niezgodne ze stanem faktycznym, gdyż uwagi były
wnoszone w podobnej treści co w tym przypadku, jednak zamawiający udzielał lakonicznych i
wymijających odpowiedzi) nie jest żadnym dowodem. Norma PN EN 14877:2014-2 podaje
tylko parametry minimalne, a zamawiający żądając parametrów znacznie przekraczających
parametry minimalne powinien to szczegółowo uzasadnić, a takiego uzasadnienia brak. W
ocenie Odwołującego nie jest dla niego zrozumiałe dlaczego Zamawiający nie uznaje za
właściwe parametry posiadane przez oferowaną przez niego nawierzchnię, które są znacznie
wyższe od minimalnych określanych normą, a jednocześnie faworyzuje i wskazuje rodzaj
nawierzchni, którą produkuje tylko 1 producent.
Odwołujący wskazał, że po wnikliwym zapoznaniu się z przedmiotową dokumentacją
stwierdzić należy, że Zamawiający ogranicza w sposób znaczny konkurencyjność
postępowania:
Manipuluje wymaganiami dotyczącymi parametrów technicznych i dokumentów dla
nawierzchni poliuretanowych, dopuszczając do oferowania tylko jeden system
nawierzchni PU tj. CONIPUR SP;
Żąda bezpodstawnie certyfikatów i badań wykonanych przez laboratoria akredytowane
przez Międzynarodową Organizację Lekkoatletyczną IAAF dla inwestycji, która z
lekkoatletyką nie ma nic wspólnego;
Odwołuje się do wyników badań IAAF a nie do wyników badań na potwierdzenie
zgodności z normą PN EN 14877:2014-2;
Wymaga, aby każda oferowana nawierzchnia PU mieściła się w przekombinowych
ramach niezgodnych z logiką oraz normą PN EN 14877:2014-2. Zamawiający nie
akcentuje lepszych wyników badan dla parametrów wytrzymałościowych takich jak
wy
trzymałość na rozciąganie (MPa) i wydłużenie w chwili zerwania (%);
Niekompeten
tnie i w sposób bezwzględny ogranicza normę PN EN 14877:2014-2
wprowadzając zmiany w parametrach współczynnik tarcia, odkształcenie pionowe i
amortyzacja. Zamawiający nie posiada żadnych analiz ani badań, którymi może
poprzeć swoje hipotezy. Opiera się jedynie na własnych błędnych przypuszczeniach,
które zgodnie z litera prawa nie maja ważności i nie mogą stanowić podstaw
odrzucenia oferty.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga następujących parametrów:
a)
Wytrzymałość na rozciąganie 0,60-0,65 Mpa - norma > 0,4Mpa
b)
Wydłużenie w chwili zerwania 79-81 % - norma > 40
c)
Współczynnik tarcia 0,54 - 0,56 - jaka metodą określił to zamawiający?
d)
Odkszt
ałcenie pionowe w temp. 23° 2,1 - 2,3mm - norma <6
e)
Amortyzacja -
redukcja siły w temp 23°C 40-41% - norma 35-55
f)
Grubość całkowita nawierzchni min. 13mm norma > 7 mm
Odwołujący wskazał, że zaoferował system PU o następujących parametrach IAAF/ PN EN
a)
Wytrzym
ałość na rozciąganie 1,08Mpa/1,1 Mpa - korzystniejszy
b)
Wydłużenie w chwili zerwania 55%/75% - spełnia wymóg normy
c)
Współczynnik tarcia 0,53 - norma nie określa tego parametru, bada się opór poślizgu
dla nawierzchni suchej i mokrej w stopniach PTV -
różnica 0,54 - 0,53 = 0,01 jest bez znaczenia
d)
Odkształcenie pionowe w temp. 23°C 38%/36% - zgodna z normą
e)
Grub
ość całkowita nawierzchni 13 mm - wymóg spełniony
Odwołujący wskazał, że oferowana nawierzchnia została zainstalowana na kilkuset obiektach
w kraju i zagranicą, jest zaakceptowana przez IAAF, PZLA (posiada świadectwa PZLA) jest
zgodna z normami PN EN 14877:2014-2 i DIN 18035-6:2014, posiada atest PZH i badania
WWA. Jest polskim produktem pozytywnie zaopiniowanym przez odpowiednie instytucje (na
co załączamy wyniki badań ITB nr 00973/18/R-32 NZM/1, sprawozdanie z badań nr 40-
LBŚ/506/G/16, BSG Sp. z o.o. Karta Techniczna) oraz użytkowników, ale jak widać nie radzi
sobie z urzędnikami i ich fatalnymi wymogami.
W ocenie Odwołującego zgodnie z opisem podanym powyżej budzi wątpliwości czy osoby
przygotowujące oraz przeprowadzające postępowanie zapewniły bezstronność i obiektywizm.
Odwołujący wskazał na naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp ponieważ odrzucenie oferty
Odwołującego i wybranie innej było niezgodne z przepisami ustawy Pzp.
W zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że naruszenie to polega
na zawężeniu opisu przedmiotu zamówienia z bezpodstawnym ograniczeniem parametrów
technicznych przewidzianych przez normę PN EN 14877:2014-2 bez podania przyczyny ich
ograniczenia, co jest
nie jednoznaczne i wyczerpujące, a określenia te są niezrozumiałe i mają
wpływa na sporządzenie oferty. Tak opisany przedmiot zamówienia ogranicza i utrudnia
uczciwą konkurencję, co udowodnili wykonawcy w swoich zapytaniach do SIWZ.
W zakresie naruszenia art. 30 ust. 1 pkt. 2a, pkt 3 i 4
ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że
naruszenie to polega na naruszenia zawarciu w SIWZ
bardzo wąskich przedziałów normy PN
EN 14877:2014-2,
a nie postawienie wymogów spełniania wymaganych parametrów
technicznych minimalnych,
lecz bez uzasadnienia zawyżenie tych parametrów, co ogranicza
uczciwą konkurencję i eliminuje z postępowania część wykonawców.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami (dalej „SIWZ”) na
okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia i wymagań Zamawiającego; (ii) ofertę
Odwołującego oraz dokumenty złożone przez wykonawcę w dniu 23 kwietnia 2019 r. na
okoliczn
ość ustalenia ich treści; (iii) informację o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 24
kwietnia 2019 r. na okoliczność ustalenia przyczyn odrzucenia oferty wykonawcy.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. Modernizacj
a boiska wielofunkcyjnego przy PSP nr 4 w ramach projektu „Nowoczesna
szkoła - modernizacja i wyposażenie w pomoce dydaktyczne publicznych szkół podstawowych
w Ostrowcu Świętokrzyskim wraz z modernizacją infrastruktury sportowej” naruszenie
przepisów ustawy Pzp. SIWZ została opublikowana przez Zamawiającego w dniu 21 marca
2019 r.
Zgodnie z wymaganiami wskazanymi w SIWZ
– Rozdział XII, pkt 3.1.2 Zamawiający wymagał
przedłożenia przez wykonawcę, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą w celu
po
twierdzenia, że oferowane przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego m.in.:
(i) certyfikatu IAAF; (ii) atestu Higienicznego PZH; (iii) aktualnych badania laboratoryjnego
posiadającego akredytację IAAF potwierdzającego parametry oferowanej nawierzchni
wymaganych przez Zamawiającego; (iv) aktualnego badania na zgodność z normą PN – EN
14877:2014, potwierdzającego wymagane parametry; (v) autoryzację producenta systemu
wraz z określeniem gwarancji na produkt: (vi) kartę techniczną systemu; (vii) badania na
bezpieczeństwo ekologiczne nawierzchni potwierdzające wymaganą zawartość związków
chemicznych; (viii) kompletny raport z badania zawartości WWA.
WW. dokumenty i certyfikaty miały potwierdzać, że oferowana nawierzchnia boiska będzie
spełniała następujące parametry:
a)
Wytrzymałość na rozciąganie 0,60-0,65 Mpa
b)
Wydłużenie w chwili zerwania 79-81 %
c)
Ws
półczynnik tarcia 0,54 - 0,56
d)
Odkształcenie pionowe w temp. 23° 2,1 - 2,3 mm
e)
Amortyzacja -
redukcja siły w temp 23°C 40-41%
f)
Grubość całkowita nawierzchni min. 13 mm
Parametry
te zostały powtórzone przez Zamawiającego w Załączniku nr 5 do SIWZ „Warunki
techniczne realizacji zamówienia” oraz nr 6 „Tabela parametrów nawierzchni”.
Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertą w postępowaniu, która została najwyżej oceniona
przez Zamawiającego wg. kryteriów oceny ofert. Izba ustaliła, że nie było sporne pomiędzy
stronami, iż z dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z pismem z dnia 23 kwietnia
2019 r. oferowana przez Odwołującego nawierzchnia nie spełniała wymagań technicznych
wymaganych przez Zamawiającego w następującym zakresie:
Wymagane parametry nawierzchni
Parametry oferowanej nawierzchni
Wytrzymałość na rozciąganie - 0,60 — 0,65 Mpa
Wytrzymałość na rozciąganie — 1,1 Mpa
Wydłużenie w chwili zerwania - 79 — 81 %
Wydłużenie w chwili zerwania - 75 %
Współczynnik tarcia - 0,54 — 0,56
Współczynnik tarcia - 0,60
Odkształcenie pionowe w temp. 23
C - 2,1
— 2,3
mm
Odkształcenie pionowe w temp. 23
C
— 1,7
mm
Amortyzacja
— redukcja siły w temp. 23
Q
C - 40-
Amortyzacja
—redukcja sity w temp. 23
Q
C
—
Grubość całkowita nawierzchni - -Min 13 mm
Grubość całkowita nawierzchni - -Min 13 mm
Pismem z dnia 24 kwietnia 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący
jako wykonawca, którego oferta, w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza
spełnia
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj.
ma interes w
uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu
zamówienia.
W ocenie Izby odwołanie podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności wskazać należy, że
pomimo,
iż Odwołujący powołuje się na czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu
jego oferty
, odwołanie w zasadniczej części dotyczy postanowień SIWZ. Zarzuty i argumenty
podniesione bowiem przez wykonawcę w treści odwołania dotyczące zapisów SIWZ w
zakresie na
dmiernych wymagań Zamawiającego co do nawierzchnie boiska, wymaganych
parametrów technicznych, przewyższających wymagane minimalne wynikające z normy PN
EN 14877:2014-2
, braku uzasadnienia żądanych parametrów technicznych dotyczących
nawierzchni boiska, z
apisów dotyczących żądania określonych certyfikatów i wyników badań,
odwoływania się w SIWZ do wyników badań IAAF, wymogu, by każda nawierzchnia mieściła
się „w przekombinowych ramach niezgodnych z logiką oraz normą PN EN 14877:2014-2”,
zapisów SIWZ dotyczących ograniczenia normy PN EN 14877:2014-2 poprzez wprowadzenie
zmian
w parametrach współczynnik tarcia, odkształcenie pionowe i amortyzacja, zapisów
dotyczących zawężenia opisu przedmiotu zamówienia z bezpodstawnym ograniczeniem
parametrów technicznych przewidzianych przez normę PN EN 14877:2014-2 bez podania
przyczyny ich ograniczenia.
W ocenie Izby powyższe zarzuty i argumenty są w istocie polemiką Odwołującego z
określonymi wymogami zawartymi w SIWZ, które była znana wykonawcy od dnia jej publikacji
na stronie internetowej Zamawiającego tj. od dnia 21 marca 2019 r. Zgodnie z art. 182 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp
odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, wnosi się w terminie 5 dni od dnia publikacji ogłoszenia w
Biuletynie Zamówień Publicznych lub zamieszczenia Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia na stronie internetowej. Tym samym termin na złożenie odwołania co do
wymagań Zamawiającego w zakresie kwestionowanych zapisów SIWZ upłynął 26 marca 2019
roku. Wykonawca jest związany ustawowym terminem wniesienia odwołania, który ma
charakter zawity, a jego upływ powoduje utratę możliwości skorzystania z tego środka ochrony
prawnej.
Tym samym Izba uznała zarzuty podniesione przez Odwołującego dotyczące treści
SIWZ
za zarzuty spóźnione.
Natomiast Izba uznała, iż zarzut dotyczący zaoferowania przez Odwołującego przedmiotu
zamówienia równoważnego do przedmiotu zamówienia wymaganego przez Zamawiającego
nie jest zarzutem spóźnionym i podlega rozpatrzeniu. W ocenie Izby zarzut ten jest jednak
niezasadny.
Zgodzić się należy z Odwołującym, że zgodnie z postanowieniem pkt 5 Rozdziału
III SIWZ
Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne pod względem parametrów
technicznych, użytkowych oraz eksploatacyjnych, pod warunkiem, że zapewniają one
uzyskanie parametrów nie gorszych od założonych w SIWZ, przy czym jeśli wykonawca
powołuje się na rozwiązania równoważne jest zobowiązany wykazać, że oferowane
rozwiązania równoważne spełniają wymagania określone w SIWZ. Zaznaczyć jednakże
należy, że możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych była dopuszczona wyłącznie w
sytuacji, gdy w SIWZ Zamawiający posłużył się nazwą producenta produktu lub nazwą
rozwiązań, wskazał znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, źródła pochodzenia, które
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczone przez konkretnego wykonawcę. Takich
jednakże okoliczności Odwołujący nie wykazał. Wskazanie w treści SIWZ określonych
wymagań technicznych, jakie musi spełniać nawierzchnia boiska nie sposób utożsamiać z
opisem przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów czy pochodzenia.
Co więcej wykazywanie na obecnym etapie postępowania, iż wymagane parametry techniczne
są możliwe do spełnienia tylko przez jednego producenta nawierzchni jest działaniem
spóźnionym, gdyż dotyczy de facto kwestionowania postanowień SIWZ.
Ponadto,
wskazać należy, że zastosowanie rozwiązań równoważnych przez wykonawcę
powinno po pierwsze wynikać z treści oferty wykonawcy, zaś po drugie, zgodnie z zapisami
SIWZ,
wykonawca powinien wykazać, iż proponowane rozwiązanie równoważne zapewnia
uzyskanie nie gorszych parametrów technicznych niż te, które Zamawiający określił w SIWZ.
Odwołujący zaś w treści złożonej oferty w żaden sposób nie wskazał, iż oferuje rozwiązanie
równoważnie. Nie wskazał na czym opiera ową równoważność i czego ona dotyczy. Nie jest
bowiem jasne czy Odwołujący odwołujące się jakiś równoważnych norm technicznych czy
innych aspektów związanych z realizacją zamówienia. Oferowania innego produktu niż
wymagany
przez Zamawiającego nie może być uznane za rozwiązanie równoważne, gdyż jest
po prostu oferowaniem czegoś innego niż wymaga Zamawiający w SIWZ.
Po drugie, podkreślić należy, iż rozwiązanie równoważne nie może powodować, iż oferowany
produkt
osiąga parametry gorsze niż te wymagane przez Zamawiającego. A z taką właśnie
sytuacją mamy do czynienia w analizowanym stanie faktycznym. Nawet bowiem gdyby przyjąć
jak chciałaby Odwołujący, że oferuje produkt równoważny, to produkt ten osiąga parametry
gorsze niż wymagane przez Zamawiającego, co skutkuje niezgodnością oferty wykonawcy z
SIWZ
. Tym samym oferta Odwołującego podlega odrzuceniu.
Odwołujący argumentował, że zaoferował Zamawiającemu produkt lepszy, który spełnia
wymagania minimalne określone w normie PN EN 14877:2014-2. Odwołujący pominął
zupełnie fakt, że w tym zakresie Zamawiający postawił wymóg spełniania przez oferowane
nawierzchnie
konkretnych parametrów technicznych opisanych w SIWZ, a nie zaś oferowania
jakiejkolwiek nawierzchni, która zapewniałaby ewentualną równoważność lub subiektywnie
lepsze
rozwiązania pod względem funkcjonalnym. Dokonując ww. zmian w ofercie w stosunku
do wy
magań SIWZ Odwołujący pominął stanowcze ustalenia Zamawiającego o konieczności
zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami wskazanymi w opisie przedmiotu
zamówienia w SIWZ. Zmieniając parametry wymagane przez Zamawiającego, Odwołujący
argumentuj
e, iż oferuje produkt równie dobry. Jednakże to co w subiektywnej opinii
Odwołującego może być uznane za produkt lepszy, takim produktem nie musi być w
konkretnych okolicznościach w jakich będzie on montowany i użytkowany. Jak wskazał sam
Zamawiający, wymagania techniczne co do nawierzchni mają znaczenie dla jakości i sposobu
jej użytkowania.
Zaznaczyć przy tym należy, że nie sposób stawiać zarzutu Zamawiającemu, iż określił
wymagania techniczne co do oferowanych nawierzchni na poziomie wyższym niż minimalne
wymagania wskazane w normie PN EN 14877:2014-2
. Takie działanie Zamawiającego nie
stanowi naruszenia przepisów ustawy Pzp i stanowi wyraz dbałości o jakość przedmiotu
zamówienia. Jeśli jednak, jak twierdzi Odwołujący, podwyższone wymagania techniczne
Zamawiającego de facto wskazują na produkt jednego wykonawcy, to takie działanie
stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy Pzp. Okoliczności takie wykonawcy winien jednak
wykazać na etapie publikacji SIWZ. Izba będąc związana przepisami ustawy Pzp nie może
r
ozpatrywać zarzutów wniesionych po terminie wynikającym z przepisów ustawy. Wykonawca
może jednakże zwrócić się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o przeprowadzenia
stosowanej kontroli działań Zamawiającego, który to organ nie jest związany terminami
zawitymi, tak jak Izba.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972
z zm.).
Przewodniczący: …………………………….