KIO 799/19 WYROK dnia 14 maja 2019 r.

Sygn. akt: KIO 799/19 

WYROK 

 z dnia 14 maja 2019 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:  

Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  maja  2019  r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Preze

sa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  kwietnia  2019  r.  przez  wykonawcę 

GALAXY  Systemy  Informatyczne  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Zielonej  Górze  przy  ul. 

Fabrycznej  nr  13  lok.  1  (65-

410  Zielona  Góra)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  PKP 

Intercity S.A. z siedzib

ą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 142A (02-305 Warszawa) 

przy udziale wykonawcy 

– S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 

21  D  (02-676  Warszawa) 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie z

amawiającego  

orzeka: 

Oddala odwołanie; 

Kosztami postępowania obciąża odwołującego – GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z 

o.o. 

z  siedzibą  w  Zielonej  Górze  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego 

kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia 

jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt: KIO 799/19 

U z a s a d n i e n i e 

PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - t. 

j. Dz. U. z 2018 r.,  poz. 1986 ze zm.), zwanej 

dalej: „Pzp” pn. Dostawa terminali i drukarek 

mobilnych  wraz  z  akcesoriami

,  (nr  postępowania  07/09/IT/2018),  zwane  dalej 

„postępowaniem”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 12 grudnia 2018 r., pod numerem 2018/S 239-546865.  

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od 

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Wykonawca GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. 

z siedzibą w Zielonej Górze 

zwany  dalej:  „odwołującym”  w  dniu  29  kwietnia  2019  r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa 

K

rajowej  Izby  Odwoławczej,  w  którym  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących 

przepisów: 

1)  art.  7  Pzp 

w  związku  z  prowadzeniem  postępowania  z  naruszeniem  zasady  równości 

wykonawców i zasady uczciwej konkurencji;  

2)  art. 

24  ust  1  pkt  17  Pzp  ponieważ  nie  wykluczył  wykonawcy  S&T  Poland  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Warszawie  zwanego  dalej:  „przystępującym”  pomimo  tego,  iż  wykonawca  ten 

przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd - co do spełnienia wymagań 

wobec  terminala  mobilnego  - 

i  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  podejmowane  przez 

zamawiającego decyzje; 

3)  art.  87  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wyjaśnienia  treści  oferty 

odwołującego; 

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez: 

a) niezasadne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż jest ona zgodna z 

treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” oraz 

b)  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  przystępującego  pomimo  iż  jest  ona 

niezgodna z treścią SIWZ; 

5) art. 89 ust 1 pkt 

5 Pzp ponieważ zamawiający nie odrzucił oferty przystępującego, który to 

wykonawca winien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp; 

6) art. 92 ust 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 30 ust 5 Pzp poprzez zaniechanie wskazania dlaczego 

nie  uznał  oferty  odwołującego  za  równoważną  pomimo  tego,  iż  jest  ona  zgodna  z 

postawionymi wymaganiami. 

Mając na uwadze postawione zarzuty odwołujący  wniósł o uwzględnienie odwołania  

i naka

zanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty; 

- dokonania 

ponownej oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty; 

odrzucenia oferty przystępującego; 

- dokonania wyboru jego oferty. 

Jeśli  chodzi  o  interes  we  wniesieniu  odwołania  odwołujący  podniósł,  iż  jest 

wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, którego oferta została odrzucona. Naruszenie 

przepisów Pzp ma według niego bezpośredni wpływ na udzielenie zamówienia, a zatem (o 

ile  Krajowa  Izba  Odwoławcza  potwierdziłaby  postawione  zarzuty)  odwołanie  -  zgodnie  z 

dyspozycją  wynikającą  z  art.  192  ust.  2  Pzp  -  winno  być  uwzględnione.  W  przypadku 

dokonania  czynności  zgodnie  z  postanowieniami  Pzp  jego  oferta  zostałaby  uznana  za 

najkorzystniejszą.  Ponadto  wskazał,  że  poniesie  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów Pzp, a szkoda będzie polegałaby na tym, iż pomimo poniesionych 

kosztów  przygotowania  oferty  i  udziału  w  postępowaniu  nie  uzyska  zamówienia,  gdyż  jego 

oferta  została  niezasadnie  odrzucona  a  jednocześnie  zaniechano  odrzucenia  oferty 

konkurencyjnej złożonej przez przystępującego. 

W  zakresie  zarzut

ów  dotyczących  odrzucenia  jego  oferty  odwołujący  wskazał,  iż 

istota  problemu  w  tej  kwestii 

sprowadza  się  do  tego,  czy  urządzenie  zaoferowane  przez 

niego jest zgodne ze standardem 

FF. Według niego zamawiający wymagał, aby urządzenie 

posiadało co najmniej dwa gniazda modułu SAM o rozmiarze 2FF (standard). Odesłanie do 

standardu FF wyklucza m. in. standardy MFF2 i UICC, czyli karty montowane bezpośrednio 

na płytce drukowanej. W tych okolicznościach w ocenie odwołującego niezwykle istotne jest 

użyte przez zamawiającego wskazanie, iż określa standard - co wyraźnie jest zaznaczone w 

opisie wymagań (gniazda modułu SAM o rozmiarze 2FF (standard)). Zdaniem odwołującego 

jedynym standardem o 

jakim można mówić w kontekście tego typu kart jest norma ISO/IEC 

7816, która nie opisuje rozmiarów kart i skupia się na chipach, które są w nich (tj. w kartach) 

zawarte.  Urządzenie  zaoferowane  jest  zgodne  z  ISO/IEC  7816  -  okoliczność  ta  nie  jest 

sporna. W konsekwencji, za zgodne z SI

WZ należy uznać urządzenie z dwoma gniazdami, 

które obsługują karty w standardzie opisanym ww. normą. 

Następnie odwołujący podniósł, że z treści pisma zamawiającego z dnia 18 kwietnia 

2018r.  (informacja  o  odrzuceniu  oferty)  wyn

ika,  iż  zamawiający  nie  ma  zastrzeżeń  co  do 

funkcjonalności kart i obsługujących je gniazd. Zamawiający koncentruje się analizie różnic w 

wielkościach  kart  2FF.  3FF  etc.  i  wywodzi,  iż  posiadanie  slotu  wielkości  2FF  umożliwia 

korzystanie z karty 3FF oraz 4FF.  

Ponadto  z  argumentacji  zamawiającego  wynikałoby,  iż  akceptuje  on  co  do  samej 

zasady zaoferowanie modułu innego niż umożliwiający zamontowanie kary innej niż 2FF ale 

musiałaby to być moduł większy (tj. większy niż 2FF). Zastrzeżenia takiego nie ma w SIWZ-

jest  jedynie  wymaganie  standardu  FF. 

Innymi  słowy  w  ocenie  odwołującego  rozwiązaniem 

równoważnym  dla  zamawiającego  było  zaoferowanie  karty.  Przypomniał  przy  tym,  iż 

pierwotnie karta SIM miała wielkość karty kredytowej - czyli miała rozmiar 85mmx54mm - i co 

za  tym  idzie  takiej  też  wielkości  musiały  być  sloty  (gniazda)  -  karty  tej  wielkości  były 

stosowane  w  latach  80-

ych  XX  wieku.  Następnie,  postęp  miniaturyzacji  urządzeń 

doprowadził do tego, te zaczęto stosować karty mini, mikro i nano SIM (rozmiary to: 25 x 15 

mm dla mini-SIM czyli 2FF, 1 5 x 1 2  mm dla mikro- SIM czyli 3FF; 12,3 x 8,8 mm dla nano-

SIM  czyli  4FF).  W  konsekwencji  przyjęcie  argumentacji  zamawiającego  oznaczałoby 

preferowanie  starszej  technologii  terminala  - 

bowiem  praktyczna  zależność jest taka,  że im 

nowsze  urządzenie  tym  mniejsza  karta  SIM  i  gniazdo  (slot)  który  je  obsługuje.  W 

okolicznościach  niniejszej  sprawy  oznacza  to  także  odrzucenie  oferty  odwołującego,  która 

jest dwukrotnie tańsza od jedynej nieodrzuconej oferty złożonej przez przystępującego. 

Następnie  odwołujący  wyjaśnił,  że  trudno  dyskutować  z  zamawiającym,  który 

stwierdził,  iż  wymiary  kart  są  parametrem  fizycznym  i  są  różne,  jednak  nie  ma  racji 

zamawiający  twierdząc,  że  skoro  wymiar  gniazd  w  zaoferowanym  urządzeniu  są  mniejsze 

niż te wskazane w SIWZ to nie jest to rozwiązanie równoważne. Rozwiązanie równoważne z 

definicji jest inne co do rozwiązanie opisywanego w SIWZ. Skoro jednak poza sporem jest to, 

że parametry techniczne (poza wielkością) są takie same zarówno w przypadku kart 2FF jak 

i 3FF i co za tym idzie takie same są parametry techniczne gniazd obsługujących te karty to 

są to rozwiązania równoważne. Jedynym warunkiem postawionym zakresie równoważności 

było  zachowanie  standardu  FF  i  warunek  ten  jest  spełniony,  gdyż  zaoferowany  terminal 

posiada dwa gniazda modułu SAM, gniazda te są przeznaczone wyłącznie do obsługi kart, i 

obsługują kartę SAM 2FF. 

W  zakresie  zarzutów  dotyczących  oferty  przystępującego  odwołujący  wskazał,  że 

dostępne na stronach producenta terminala zaoferowanego przez przystępującego materiały 

(karty  katalogowe,  cenniki,  biuletyny  marketingowe)  wskazują  na  dwie  niezgodności  oferty 

przystępującego z SIWZ: 

a) 

brak  wyposażenia  zaoferowanego  urządzenia  w  moduły  SAM.  Zaoferowany  produkt  o 

symbolu  TC77HL-5ME24BG-A6  zgodnie 

z  informacjami  dostępnymi  na  stronach 

producenta 

oraz  w  katalogach  oficjalnych  dystrybutorów  jest  wyposażony  jedynie  w  2 

moduły SIM (nie posiadają funkcjonalność modułów SAM) oraz 1 moduł Micro SD; 

b) 

produkt nie był dostępny na rynku co najmniej 6 miesięcy przed terminem składania ofert. 

Zaoferowany  przez 

przystępującego model TC77 (konfiguracja TC77HL-5ME24BG- A6) 

jest  tam  wskazany  jako  dostępny  do  zamawiania  od  15  października  2018  roku  (w 

oryginale „October 15th, 2018”, tłumaczenie z języka angielskiego) tj. 4 miesiące i 25 dni 

przed  terminem  składania  ofert.  Dodatkowo  wskazuje  w  karcie  katalogowej  terminala 

TC72  /  TC77,  że  urządzenie  wyposażone  w  dwa  gniazda  SAM  (wymagane  przez 

Zamawiającego)  będzie  dostępne  dopiero  w  drugim  kwartale  2019  roku,  a  wiec  no 

upływie terminu składania ofert. 

Zdaniem  odwołującego przystępujący  zaoferował  produkt, który  nie dość,  że nie był 

dostępny na rynku na 6 miesięcy przed terminem składania ofert to de facto nie był dostępny 

nawet  w  dniu  składania  ofert.  Fakt  ten  wymusił  na  przystępującym  wskazanie  w  ofercie 

numeru katalogowego istniejącego urządzenia, które jednak nie jest wyposażone w moduły 

SAM,  gdyż  właściwy  numer  katalogowy  nie  został  jeszcze  podany  do  informacji  publicznej 

przez  producenta

.  W  tym  przypadku  nawet  jeśli  uznać,  iż  przystępujący  nie  wprowadził 

z

amawiającego w błąd to i tak jego oferta musi być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2 Pzp. 

P

rzystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca 

– S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.  

Na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  13  maja  2019  r.,  zamawiający  złożył  oryginał  odpowiedzi  na 

odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, podając uzasadnienie faktyczne 

i prawne dla swojego wniosku.  

Podobnie  przystępujący  na  posiedzeniu  złożył  swoje  pismo  procesowe,  w  którym 

wniósł  o oddalenie odwołania,  także podając  uzasadnienie faktyczne  i  prawne  dla swojego 

stanowiska. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony  i 

uczestnika postępowania, ustaliła i zważyła co następuje. 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a  naruszenie  przez  zamawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez 

niego  szkody  polegającej  na  utracie  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Nie  została 

wypełniona  także  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania, 

wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. 

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do 

udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  wykonawcę  S&T  Poland 

Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie.  

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:  

1)  dokumentacji 

w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, nadesłanej do akt sprawy 

w dniu 6 maja 

2019 r. przez zamawiającego, uzupełnionej na rozprawie przez dokumenty 

złożone w postaci papierowej, w tym w szczególności z treści:  

- SIWZ; 

odpowiedzi na pytania od 12 do 15 do treści SIWZ udzielone przez zamawiającego dnia 

14 lutego 2019 r.; 

oferty  odwołującego  –  złożonej  na  rozprawie  w  postaci  papierowej,  potwierdzonej  za 

zgodność z oryginałem przez pełnomocnika zamawiającego; 

oferty przystępującego – złożonej na rozprawie w postaci papierowej, potwierdzonej za 

zgodność z oryginałem przez pełnomocnika zamawiającego; 

-  pisma  z  dnia  18  kwietnia  2019  r.  sta

nowiącego  informację  o  odrzuceniu  oferty  m.  in. 

odwołującego; 

złożonych przez odwołującego na rozprawie: 

wydruku  z  dnia  13  maja  2019  r.  artykułu  z  portalu  Wikipedia  dotyczącego  hasła  pt. 

Bezpieczny 

moduł dostępu w wersji językowej angielskiej i polskiej; 

-  dokumentu 

z  dnia  27  grudnia  2018  r.  stanowiącego  opracowanie  pt.  Wprowadzenie 

Produktu  Marketing  Biuletyn 

–  PMB-10103,  dotyczącego  ogłoszenia  dostępności 

urządzeń TC57 i TC77 producenta Zebra w wersji językowej angielskiej i polskiej; 

-  deklaracji  zgodn

ości  ze  znakiem  CE  z  dnia  16  października  2018  r.  dla  urządzenia 

TC77HL w wersji językowej angielskiej i polskiej; 

wydruku wiadomości e-mail z dnia 10 maja 2019 r. wraz załącznikiem do niej; 

złożonych przez zamawiającego na rozprawie: 

- pisma z dnia 6 maja 2019 r. nr PBS-073-020/2019 podpisanego przez dyrektora Biura 

Informatycznych Systemów Sprzedaży przewoźnika „Przewozy Regionalne” Sp. z o.o.; 

-  pisma  z  dnia  6  maja  2019  r.  nr  MHT-722-4-2019  podpisanego  przez  dyrektora  Biura 

Handlowego przewoźnika „Koleje Mazowieckie - KM” Sp. z o.o.; 

pisma  z  dnia  9  maja  2019 r.  nr  ŁKA.TIT.235.2.2019 TIT 655/2019  podpisanego  przez 

naczelnika  Wydziału  Teleinformatyki  przewoźnika  „Łódzka  Kolej  Aglomeracyjna”  Sp.  z 

o.o.; 

-  pisma  z  dnia  6  maja  2019  r.  nr  KD/HT/17/03/2019  podpisanego  przez  informatyka  z 

Departamentu Informatyki przewoźnika Koleje Dolnośląskie S.A.; 

-  pisma  z  dnia  8  maja  2019  r.  podpisanego  przez  dyrektora  Biura  Handlowego 

przewoźnika Koleje Małopolskie Sp. z o.o.; 

- pisma z dnia 8 maja 2019 r. nr SKMSI.073.3

.2.19 podpisanego przez prezesa zarządu 

przewoźnika PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o.; 

złożonych przez zamawiającego na rozprawie: 

oświadczenia z dnia 15 lutego 2019 r. złożonego przez p. R. H. wskazanego jako VP & 

General Manager EMEA; 

oświadczenia  z  dnia  8  maja  2019  r.  złożonego  przez  p.  S.  P.  dyrektora  w  Zebra 

Technologies Europe Limited z tłumaczeniem na język polski; 

karty danych produktu dotyczących komputerów dotykowych serii TC72 i TC77; 

5)  okazania  przez  z

amawiającego  urządzenia  (terminala  mobilnego)  złożonego  przez 

przystępujacego jako próbka w postępowaniu; 

okazania  przez  przystępujacego  płytki  na  której  znajdują  się  porty  dla karty  SIM  i  SAM 

oraz urządzenia (terminala mobilnego) jaki zaoferował w postępowaniu; 

okazania  przez  odwołującego  na  komputerze  przenośnym  (laptopie)  informacji 

wskazującej,  że  producent  karty  SAM  wskazanej  przykładowo  przez  przystępujacego 

oferuje je także w formacie 3FF. 

Izba ustaliła co następuje. 

W wyniku odpowiedzi na pytania (przede wszystkim odpowiedzi na pytania od 12 do 

16), które zostały opublikowane w dniu 14 lutego 2019 r. zamawiający ustalił treść jednego z 

wymogów opisanych w załączniku nr 7 do SIWZ w zakresie parametrów modułu komunikacji 

bezprzewodowej dla terminala mobilnego 

w sposób następujący: 

Wbudowany  w  urządzenie  i  zintegrowany  z  urządzeniem  moduł  czytnika  NFC  i  RFID, 

posiadający co najmniej dwa gniazda modułu SAM w rozmiarze 2FF (standard) dedykowane 

wyłącznie do obsługi tych kart.  

W  przypadku  zewnętrznego  czytnika  instalowany  bez  konieczności  użycia  narzędzi, 

mocowany na zatrzask umożliwiający odpięcie od urządzenia. 

Natomiast zgodnie z wymogiem zawartym w załączniku nr 7 do SIWZ pn. Parametry 

techniczne  terminala  mobilnego  i  drukarki  mobilnej  w  ramach  parametru  dla  terminala 

mobilnego oznaczonego jako dostępność w zamawiający określił następujący wymóg: 

Urządzenia  nie  są  prototypowe  tj.  są  dostępne  na  rynku  minimum  6  miesięcy  przed  datą 

składania ofert.  

Odwołujący w załączonym do oferty wypełnionym załączniku nr 7 do SIWZ w części 

dotyczącej  parametru  terminala  mobilnego  oznaczonego  jako  modułu  komunikacji 

bezprzewodowej  (str.  2,  wiersz  ostatni)  w  kolumnie  Parametry  zaproponowane  przez 

Wykonawcę  podał:  liczba  obsługiwanych  modułów  SAM:  2  o  rozmiarze  3FF  równoważne 

funkcjonalnie do 2FF. 

W związku z powyższym zamawiający w dniu 18 kwietnia 2019 r. na postawie art. 89 

ust. 1 pkt 2 Pzp 

odrzucił ofertę odwołującego jako niezgodną z treścią SIWZ. 

Przystępujący  w  swojej  ofercie  zaoferował  terminal  mobilny  typ TC77HL-5ME24BG-

A6. 

Treść przepisów: 

-  art.  7  Pzp  - 

1.  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 1a. Zamawiający, 

w zakresie określonym w Porozumieniu Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień 

rządowych  i  w  innych  umowach  międzynarodowych,  których  stroną  jest  Unia  Europejska, 

zapewnia  wykonawcom  z  państw-  -stron  tego  porozumienia  i  wykonawcom  z  państw-stron 

tych  umów  oraz  robotom  budowlanym,  dostawom  i  usługom  pochodzącym  z  tych  państw, 

traktowanie  nie  mniej  korzystne  niż  traktowanie  wykonawców  pochodzących  z  Unii 

Europejskiej  oraz  robót  budowlanych,  dostaw  i  usług  pochodzących  z  Unii  Europejskiej.  2. 

Czynności  związane  z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie 

zamówienia  wykonują  osoby  zapewniające  bezstronność  i  obiektywizm.  3.  Zamówienia 

udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 

-  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  - 

Z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez za

mawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 

-  art.  30  ust.  5  Pzp  - 

Wykonawca,  który  powołuje  się  na  rozwiązania  równoważne 

opisywanym  przez  zamawiającego,  jest  obowiązany  wykazać,  że  oferowane  przez  niego 

dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego; 

- art. 87 ust. 1 Pzp - 

W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między 

zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem 

ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści; 

- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - 

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 

-  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp  - 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez 

wykonawcę  wykluczonego  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub 

niezaproszonego do składania ofert; 

-  art.  92  ust.  1  pkt  1  Pzp  - 

Zamawiający  informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców  o 

wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce 

zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności  wykonawcy,  którego 

ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca  zamieszkania  i 

adresy,  jeżeli  są  miejscami  wykonywania  działalności  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a 

także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. 

Izba zwa

żyła co następuje. 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  Izba  uznała,  że 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Podobnie  jak  to  zostało  wskazane  w  odwołaniu  Izba  odniesie  się  do  postawionych 

zarzutów w dwóch aspektach. W pierwszej kolejności odniesie się do zarzutów dotyczących 

odrzucenia  oferty  odwołującego,  a  następnie  do  zarzutów  związanych  z  ofertą 

przystępujacego. 

Jeśli  chodzi  o  zarzuty  dotyczące  odrzucenia  oferty  odwołującego  Izba  przyjęła  za 

własne  stanowisko  zamawiającego  i  uznała,  że  wymóg  odnoszący  się  do  gniazd  modułu 

SAM  w  rozmiarze  2FF  był  jasny  i  precyzyjny.  Natomiast  odwołujący  prezentując  swoją 

argumentację  w  tym  zakresie  dokonał  zbyt  daleko  idącej  interpretacji  postanowień  SWIZ. 

Odwołujący  argumentował,  że  określenie  2FF  (standard)  użyte  w  wymogu  oznacza 

zgodność  z  normą  ISO/IEC  7816.  Izba  nie  podzieliła  tego  twierdzenia  i  uznała,  że 

postawiony wymóg nie odnosił się do funkcjonalności, ale do rozmiaru gniazda modułu SAM. 

Zdaniem Izby zamawiający jednoznacznie przesądził tę kwestię udzielając w dniu 14 lutego 

2019 r. odpowiedzi na pytanie nr 

12. Treść tego pytania, która była także jednym z powodów 

modyfikacji  SIWZ  w  ocenie  Izby  wiązała  określenie  standard  z  rozmiarem  gniazda, 

podkreślając,  że  rozmiar  ten  jest  standardowym  rozmiarem  kart  (treść  pytania  –  Czy 

Zamawiający  potwierdza,  iż  w  związku  z  treścią  zawartą  w  OPZ  Rozdz.  III  dotyczącą 

wymagania  co  najmniej  dwóch  gniazd  modułu  SAM,  terminal  musi  posiadać  możliwość 

instalacji kart SAM w rozmiarze 2 FF (standard) tzn. term

inal musi posiadać fizyczne sloty na 

karty  SAM  w  rozmiarze  2  FF?  Rozmiar  ten  jest  standardowym  rozmiarem  kart 

użytkowanym we wszystkich systemach kart miejskich w Polsce – pogrubienie własne 

Izby).  W  tym  duchu  została  także  udzielona  odpowiedź  na  ww.  pytanie  (treść  odpowiedzi: 

Zamawiający  potwierdza,  ze  terminal  musi  posiadać  możliwość  instalacji  kart  SAM  w 

rozmiarze  2  FF  (standard) 

tzn.  terminal  musi  posiadać  fizyczne  sloty  na  karty  SAM  w 

rozmiarze 2 FF 

– pogrubienie własne Izby).  

Natomiast  jak  wskazano  w 

ustaleniach  faktycznych  odwołujący  w  załączonym  do 

oferty  wypełnionym  załączniku  nr  7  do  SIWZ  w  części  dotyczącej  parametru  terminala 

mobilnego oznaczonego jako modułu komunikacji bezprzewodowej (str. 2, wiersz ostatni) w 

kolumnie  Parametry  zaproponowane 

przez  Wykonawcę  podał:  liczba  obsługiwanych 

modułów  SAM:  2  o  rozmiarze  3FF  równoważne  funkcjonalnie  do  2FF.  Powyższe  oznacza, 

że  treści  oferty  nie  odpowiadała  treści  SIWZ,  co  skutkowało  słusznym  w  ocenie  Izby 

odrzuceniem oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.  

Ponadto  Izba  stwierdziła  przyjmując  argumentację  przystępujacego  zawartą  w  jego 

stanowisku pisemnym, że w tym przypadku zamawiający nie mógł wezwać odwołującego do 

wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie rozmiaru gniazd modułu SAM, gdyż 

niezgodność  oferty  odwołującego  z  SIWZ  w  tym  zakresie  wynikała  wprost  z  tej  oferty  i 

ewentualna zmiana jej treści doprowadziłaby do niedopuszczalnych na gruncie art. 87 ust. 1 

Pzp negocjacji dotyczących złożonej przez odwołującego oferty. Tym samym Izba uznała, że 

z  oferty  odwołującego  nie  wynikała jakakolwiek  nieścisłość  czy  wątpliwość,  która  dawałaby 

podstawę  do  wezwania  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień.  W  związku  z  tym  Izba  nie 

znalazła podstaw do stwierdzenia w czynnościach zamawiającego naruszenia art. 87 ust. 1 

w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. 

Podobnie  w  czynnościach  zamawiającego  wobec  oferty  odwołującego  Izba  nie 

dopatrzyła się naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 30 ust. 5 Pzp. Zgodnie z art. 30 ust. 

5 Pzp dopuszczenie rozw

iązań równoważnych przekłada się na obowiązek wykazania przez 

wykonawc

ę  powołującego  się  na  rozwiązania  równoważne,  że  oferowane  przez  niego 

dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego, 

co  oznacza,  że  odwołujący  wskazując  rozwiązania  równoważne  już  w  treści  wypełnionego 

załącznika nr  7  do  SIWZ składanego  wraz  z  ofertą powinien  wykazać,  że oferowany  przez 

niego terminal  spełnia  wymagania  określone  w  SIWZ.  Natomiast  odwołujący  poprzestał  na 

krótkim  i  gołosłownym  stwierdzeniu,  iż  rozmiar  3FF  przez  niego  zaproponowany  jest 

funkcjonalnie  równoważny  do  2FF.  Jak  wskazano  powyżej  wymóg,  koncentruje  się  na 

rozmiarze gniazda, 

a nie jego funkcjonalności, zatem nie można przyjąć, że rozmiar modułu 

SAM  3FF  jest  równoważny  do  rozmiaru  2FF,  gdyż  fizycznie  jest  to  po  prostu  mniejsze 

gniazdo. W związku z tym zamawiający nie miał powodów wskazywania dlaczego nie uznał 

oferty  odwołującego  za  równoważną  ponieważ  oferta  odwołującego  nie  była  zgodna  z 

postawionymi  wymaganiami  SIWZ  i  nie  m

ożna  stwierdzić,  że  odwołujący  zaoferował 

rozwiązanie równoważne do wymaganego przez zamawiającego.  

Co do zarzutów dotyczących oferty przystępujacego należy wskazać, iż obejmują one 

dwie  kwestie.  Po  pierwsze  brak  zaoferowania  przez  przystępującego  terminala 

wyposażonego w moduły SAM oraz zaoferowanie produktu, który nie był dostępny na rynku 

co najmniej 6 miesięcy przed terminem składania ofert. 

Jeśli  chodzi  o brak  zaoferowania przez  przystępującego  terminala  wyposażonego w 

moduły  SAM  Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  wymaganiem  dotyczącym  terminala  mobilnego 

załącznik nr 7 do SIWZ), w parametrze „moduł komunikacji bezprzewodowej” zamawiający 

dopuścił zewnętrzny czytnik (zgodnie z cytowaną powyżej treścią modyfikacji SIWZ z dnia 14 

lutego  2019  r.  w  brzmieniu  -  W 

przypadku  zewnętrznego  czytnika  instalowany  bez 

konieczności  użycia  narzędzi,  mocowany  na  zatrzask  umożliwiający  odpięcie  od 

urządzenia).  Powyższe  jednoznacznie  oznacza,  iż  zamawiający  dopuścił  urządzenia,  które 

nie posiadają wbudowanego czytnika, lecz posiadają czytnik zewnętrzny, który będzie mógł 

być  odpinany  od  urządzenia.  W  załączonym  do  oferty  przystępującego  załączniku  nr  7  do 

SIWZ,  przystępujący  przy  w  kolumnie  „parametry  zaproponowane  przez  Wykonawcę”  przy 

parametrze dotyczącym czytnika zewnętrznego zaznaczył „Instalowany bez użycia narzędzi: 

tak/nie

”  oraz  przy  opisie  czytnika  zewnętrznego  zaznaczył:  „tak/nie”.  Dodatkowo  należy 

stwierdzić,  że  przystępujący  złożył  w  ramach  próbki  urządzenie  posiadające  zewnętrzny 

czytnik, który jest mocowany na zatrzask. Zamawiający miał zatem możliwość zbadania, że 

otrzyma produkt zgodny z treścią SIWZ. 

Na rozprawie zamawiający okazał złożony przez przystępującego terminal w ramach 

próbki , a także przystępujący okazał terminal, który jak stwierdził został złożony jako próbka 

w postępowaniu. W wyniku okazania urządzenia przez przystępującego Izba stwierdziła, że 

zewnętrzny  czytnik  kart  był  dołączony  do  urządzenia,  a  ponadto  na  tym  zewnętrznych 

czytniku  znajdowała  się  nazwa  producenta  całego  terminala.  W  związku  tym  zgodnie  z 

informacjami  wskazanymi  w  ofercie,  przystępujący  zaoferował  czytnik  zewnętrzny, 

spełniającym  wymagania  zamawiającego  co  oznacza,  że  oferta  przystępujacego  w  tym 

zakresie nie podlega

ła odrzuceniu, gdyż jej treść odpowiada treści SIWZ.  

Odnośnie  zarzutu  zaoferowania  przez  przystępującego  produktu,  który  nie  był 

dostępny na rynku co najmniej 6 miesięcy przed terminem składania ofert należy  wskazać, 

że  zarówno  odwołujący  jak  i  przystępujący  składali  dowody  na  potwierdzenie  swoich 

argumentów.  Dodatkowo  próbowali  wykazywać,  że  dowody  składane  przez  oponentów  de 

facto 

potwierdzają ich twierdzenia.  

Jako  punkt  wyjścia  oraz  kluczowe  kwestie  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowego 

zarzutu Izba wzięła pod uwagę treść samego wymogu postawionego przez zamawiającego 

o

raz zasadę rozkładu ciężaru dowodu. Odnosząc się do kwestii wymogu należy wskazać, że 

został on określony na dość dużym poziomie ogólności (Urządzenia nie są prototypowe tj. są 

dostępne  na  rynku  minimum  6  miesięcy  przed  datą  składania  ofert).  Zamawiający  nie 

definiował  na  okoliczności  tego  postepowania  znaczenia,  określenia  –  dostępny  oraz  nie 

zawężał tego wymogu pod względem kryterium geograficznego czy też wskazywał, że okres 

dostępności  przez  6  miesięcy  miał  dotyczyć  rynku  Unii  Europejskiej.  W  związku  z  tym 

kierując  się  ugruntowaną  w  orzecznictwie  Izby  zasadą  rozstrzygania  wątpliwości,  a  w  tym 

przypadku  niejednoznaczności  treści  postanowień  SIWZ  na  korzyść  wykonawców  należy 

przyjąć  dość  elastyczne  –  z  punktu  widzenia  wykonawców  –  podejście  do  wypełnienia 

przedmiotowego wymogu.  

Przechodząc  do  drugiej  podstawy  rozstrzygnięcia  przyjętej  przez  Izbę  w  ramach 

przedmiotowej  kwestii  należy  wskazać,  iż  stosownie  do  podstawowej  zasady  wynikającej  z 

art. 6 k.c., znajdującej swe odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 Pzp, ciężar dowodu w zakresie 

okoliczności faktycznych spoczywa na tym, kto ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny. 

W rozpoznawanej sprawie takim obowiązkiem dowodowym obciążony był odwołujący.  

Odwołujący  na  poparcie  twierdzeń  dotyczących  tej  grupy  zarzutów  złożył  m.  in. 

dokument 

z  dnia  27  grudnia  2018  r.  stanowiący  opracowanie  pt.  Wprowadzenie  Produktu 

Marketing Biuletyn 

– PMB-10103, dotyczący ogłoszenia dostępności urządzeń TC57 i TC77 

producenta  Zebra. 

Z  tego  dokumentu  odwołujący  wywodził,  że  urządzenie  TC77  zostało 

dopiero  w  dniu  27  września  2018r.  zapowiedziane  do  sprzedaży.  Natomiast  nawet  gdyby 

zostało  wprowadzone  tego  dnia  na  rynek,  to  i  tak  byłoby  prototypowe  wg.  wymogów 

postawionych  przez  zamawiającego.  W  zakresie  tego  dokumentu  zwrócił  uwagę  przede 

wszystkich na postanowienia wskazane na str. 1 oraz 8 tego dokumentu. Podniósł przy tym, 

że  ze  str.  8  przedmiotowego  dokumentu  wynika,  że  urządzenie  TC77  miało  zostać 

wprowadzone na rynek polski w dniu 17 grudnia 2018r. Niemniej zdaniem Izby zamawiający 

słusznie zwrócił uwagę, że ze str. 7 i 8 tego dokumentu wynika, że dla Wielkiej Brytanii oraz 

Wietnamu  model  TC77  był  planowany  do  pierwszej  wysyłki  od  4  września  2018r.,  co 

oznacza,  że  nie  mógłby  zostać  uznany  za  prototyp  w  rozumieniu  założeń  dokumentacji 

przetargowej. 

Ponadto  daty  wskazane  w  przedmiotowym  dokumencie  określają  terminy 

przewidywane,  a  nie  rzeczywiste,  a 

w  uwagach końcowych na  ostatniej stronie dokumentu 

podana została informacja wskazująca na niewiążący charakter zawartych tam informacji. W 

związku  z  tym  Izba  nie  wzięła  pod  uwagę  twierdzeń  odwołującego  opartych  na  tym 

dokumencie. 

Kolejny  dokument  złożony  przez  odwołującego  tj.  deklaracja  zgodności  ze  znakiem 

CE  z  dnia  16  października  2018  r.  dla  urządzenia  TC77HL  także  w  ocenie  Izby  nie 

pot

wierdziła  postawionego  zarzutu.  Odwołujący  wykazywał  za  jego  pomocą,  iż  dopiero  w 

dniu  16  października  2018r.  producent  oznaczył  urządzenie  znakiem  „CE”,  co  oznacza  de 

facto

,  że  dopiero  wtedy  dopuścił  je  do  obrotu  m.in.  w  Polsce.  Wymóg  dotyczący 

oznakowani

a znakiem CE został wskazany w ramach parametru Dopuszczenia i certyfikacja 

tj. 

w  innym  miejscu  niż  cytowany  parametr  odnoszący  się  do  dostępności  na  rynku. 

Wymagania  minimalne  w  ramach  parametru  Dopuszczenia  i  certyfikacja 

zostały  podane  w 

sposób następujący – Urządzenie dopuszczone do sprzedaży i użytkowania na terenie Unii 

Europejskiej,  oznakowane  znakiem  CE 

(Conformité  Européenne),  posiadające  wszelkie 

niezbędne  certyfikaty,  m.  in.  dla  modułów  komunikacyjnych,  wbudowanych  urządzeń 

laserowych  i  innych  el

ementów  wymagających,  umożliwiające  zgodne  z  prawem 

użytkowanie  urządzenia  na  terenie  Unii  Europejskiej.  Złożony  dowód  potwierdza 

oznakowanie znakiem CE urządzenia, a ponadto odwołujący nie formułował zarzutu zakresie 

spełnienia przez zaoferowane przez przystępującego urządzenie parametru Dopuszczenia i 

certyfikacja

,  co  oznacza  że  Izba  mając  na  uwadze  treść  art.  192  ust.  7  Pzp  nie  mogła 

rozstrzygnąć tej kwestii w przedmiotowym orzeczeniu.  

W  ostatnim  ze  złożonych  dowodów  w  postaci  korespondencji  mailowej  wraz  z 

wydrukowanym  do  niej  załącznikiem  otrzymanej  od  producenta  sprzętu  zaoferowanego 

przez przystępującego, odwołujący zwrócił uwagę, że urządzenie dedykowane do sprzedaży 

w  europejskiej  strefie ekonomicznej  powinno zawierać  w  swoim  modelu  w  dwóch  ostatnich 

znakach przedrostek „EA”. Natomiast przystępujący zaoferował model z przedrostkiem „A6”, 

który  dot.  urządzeń,  które  nie  są  dedykowane  do  sprzedaży  w  europejskiej  strefie 

ekonomicznej. Potwierdzeniem tego stwierdzenia 

miał być w jego ocenie dowód nr 3 złożony 

przez p

rzystępującego, z którego wynika, że zaoferowane urządzenie zgodne z przedmiotem 

zamówienia  w  przedmiotowym  postępowaniu  w  zakresie  łączności  bezprzewodowej  miało 

być  dostępne  dopiero  od I kwartału 2019r.,  co potwierdza przypis  nr  3 na  ostatniej  stronie. 

Ponadto w dowodzie nr 3 p

rzystępującego została opisana seria urządzeń oznaczonych TC 

77  bez  podania  konkretnych  modeli,  natomiast  jak  wynika  z  omawianego 

dowodu  duże 

znaczenie  ma  znak  nr 

5  i  6  w  modelu  oferowanego  urządzenia,  który  dot.  możliwości 

korzystania z sieci WAN (znak 5) oraz łączności bezprzewodowej (znak 6), które w modelu 

zaoferowanym  przez  p

rzystępującego  zostały  oznaczone  literami  HL.  W  związku  z  tym 

odwołujący stwierdził, że z jego wcześniejszego dowodu wynika, że urządzenie TC 77 było 

dostępne  w  Wielkiej  Brytanii  i  Wietnamie  wcześniej,  ale  nie  ma  wiedzy,  że  model 

zaoferowany  przez  p

rzystępującego  z  literami  HL  nie  był  prototypem  w  rozumieniu 

z

amawiającego.  

Ww.  argumentacja  odwołującego  sprowadziła  się  w  ocenie  Izby  do  podnoszenia 

kwestii, które nie były formułowane w odwołaniu, a które podobnie jak wcześniejszy dowód 

odnosiły do parametru pn. Dopuszczenia i certyfikacja, co oznacza że Izba mając na uwadze 

treść  art.  192  ust.  7  Pzp  nie  mogła  rozstrzygnąć  tej  kwestii  w  przedmiotowym  orzeczeniu. 

Natomiast  konkluzja  wskazana  przez  odwołującego  przy  omawianiu  tego  dowodu  miała  w 

uznaniu  Izby  co  najwyżej  charakter  niepotwierdzonej  wątpliwości,  a  nie  udowodnionego 

twierdzenia przez co nie mogła być podstawą uwzględnienia zarzutu.  

Tymcza

sem  przestępujący  poprzez  złożone  oświadczenia,  które  nie  zostały 

zakwestionowane  przez  odwołującego  uprawdopodobnił,  że  oferowane  przez  niego 

urządzenie było dostępne na rynku przez okres co najmniej 6 miesięcy przed datą składania 

ofert. 

Reasumując  Izba  uznała,  że  mając  na  uwadze  ogólną  treść  wymogu  oraz  zasadę 

rozkładu dowodu odwołujący  nie udowodnił  naruszenia przez  zamawiającego  art.  24  ust.  1 

pkt  17,  art.  89  ust.  1  pkt  5  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp 

wobec  czynności  podjętych  w 

stosunku do oferty przy

stępującego przez co stanęła na stanowisku, iż przedmiotowe zarzuty 

należy oddalić. 

W  związku  z  powyższym,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  Pzp,  orzeczono  jak  w 

sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  tj. 

stosownie  do  wyniku  sprawy 

oraz  zgodnie  z  §  3  pkt.  1  i  2  lit.  b  oraz  §  5  ust.  2  pkt.  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)  zaliczając  na  poczet 

niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania  uiszczony  przez 

odwołującego. 

Przewodniczący:      …………………………….