KIO 790/19 WYROK dnia 17 maja 2019 r.

Sygn. akt: KIO 790/19 

WYROK 

  z dnia 17 maja 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  



w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

 Protokolant:    

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  maja  2019 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Pr

ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę Tronus 

Polska 

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Sąd Okręgowy w Łomży, 

przy  udziale  A.K. 

prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą  STARPOL  MEBLE 

A.K., 

zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka:  

Oddala odwołanie; 

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Tronus Polska Sp. z o.o. i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  2  460  zł  00  gr 

(słownie:  dwa  tysiące  czterysta  sześćdziesiąt  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986 

z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w terminie 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży.  

Przewodniczący:      ……………….. 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 



Sąd  Okręgowy  w  Łomży 



  prowadzi  w trybie  przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup mebli wraz 

z  dostarczeniem,  wniesieniem  i  montażem  dla:  Sądu  Okręgowego  w  Łomży,  Sądu 

Rejonowego  w  Zambrowie  i  Sądu  Rejonowego  w  Wysokiem  Mazowieckiem.  Wartość 

zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 

ust.  8 

ustawy  Pzp.  Ogłoszenie o zamówieniu  zostało opublikowane w  Biuletynie Zamówień 

Publicznych 18 marca 2019 r. pod numerem 526418-N-2019. 

W  dniu  29  kwietnia  2019  r. 

wykonawca  Tronus  Polska  Sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie 

wobec zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Starpol Meble A.K. w części II 

zamówienia  i  zaniechania  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy.  Odwołujący  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust 1 pkt 17, art. 24 ust. 4 

oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  23  kwietnia  2019  r.  otrzymał  informację  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Starpol,  która  –  zdaniem  Odwołującego  –  podlegała 

odr

zuceniu z postępowania ze względu na swoją niezgodność z SIWZ.  

Odwołujący podniósł, że Zamawiający w poz. 46 OPZ wymagał zaoferowania krzesła 

obrotowego  z  podłokietnikami.  Wykonawca  Starpol  w  swojej  ofercie  zaoferował  krzesło 

Kubik  126  Z  producenta  Nowy  S

tyl  (sprzedawane pod  jedną  z marek tego  producenta:  BN 

Solutions),  co  następnie  potwierdził  w  złożonej  na  wezwanie  Zamawiającego  karcie 

katalogowej. Odwołujący stwierdził, że zaoferowane przez Starpol krzesło Kubik nie jest już 

dostępne u producenta Nowy Styl, zostało ono wycofane z produkcji, a powyższą informację 

można uzyskać bezpośrednio u producenta.  

Odwołujący  zaznaczył,  że  na  obecnym  etapie  postępowania  nie  jest  dopuszczalna 

zmiana  proponowanego  przez  Starpol  krzesła  na  inne,  dostępne  obecnie  na  rynku 

rozwiązanie.  Ponadto  Zamawiający  określając  w  SIWZ  warunki  dopuszczalności  zmiany 

umowy  w  sprawie  przedmiotowego  zamówienia  (§  9  wzoru  umowy)  nie  przewidział 

dopuszczalności zmiany asortymentu w sytuacji takich, jak opisana w zarzutach niniejszego 

odwołania tj. zmiany polegającej na zmianie oferowanego towaru  na inny towar w sytuacji, 

w 

której  dany  towar  został  wycofany  z  produkcji  i  nie  jest  dostępny  dla  wykonawcy.  Tak 

samo Starpol nie będzie mógł samodzielnie wyprodukować (albo zamówić wyprodukowanie 

u 

podmiotu  trzeciego)  bez  dokonania  istotnej  zmiany  przedmiotu  świadczenia  wobec  treści 

swojej  oferty.  Powoduje  to,  że  wybór  oferty  Starpol  i  zawarcie  z  nim  umowy  spowoduje 

sytuację,  w  której  nieuniknione  będzie  naruszenie  przez  tego  wykonawcę  umowy  lub  też  – 

w 

razie  wyrażenia  przez  Zamawiającego  zgody  na  taką  zmianę  przedmiotu  świadczenia  – 

naruszenie  art.  144  ustawy  Pzp.  Zdaniem  Odwołującego  nie  może  być  uznana  za  zgodną 

z 

SIWZ  oferta,  której  wybór  prowadziłby  wprost  do  realizacji  zamówienia  niezgodnej 

z 

warunkami SIWZ i przepisów ustawy Pzp. 

Dalej Odwołujący podniósł, że informacje i zobowiązania dotyczące dostawy krzeseł 

Kubik  126  przedstawione  przez  Starpol  wypełniają  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy 

z 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Informacje te mają wpływ na 

czynności  Zamawiającego  w  postępowaniu.  Ujęcie  w  ofercie  tych  konkretnych  towarów 

powoduje powstanie po stronie Zamawiającego mylnego przekonania co do zgodności oferty 

z  SIWZ  w  tym  zakresie  i  w  konsekwencji 

–  co  do  możliwości  należytego  wykonania  przez 

Starpol zobowiązań wynikających ze złożonej oferty.  

Odwołujący  zaznaczył,  że  sankcja  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  znajduje 

zastosowanie  nawet  wówczas,  gdy  przedstawienie  nieprawdziwych  informacji  nie  było 

dokonane 

celowo,  ale  było  spowodowane  choćby  niedbalstwem  lub  lekkomyślnością. 

Wskazał,  że  trudno  twierdzić,  aby  profesjonalny  wykonawca,  jak  Starpol,  funkcjonujący  od 

wielu lat  na  rynku  zamówień  publicznych,  nie wiedział  tego,  że ujęty  przez  niego w  ofercie 

towar 

nie jest już dostępny na rynku ze względu na jego wycofanie z produkcji. Podobnie nie 

sposób  twierdzić,  aby  przygotowując  ofertę  Starpol  nie  mógł,  przy  zastosowaniu  zwykłych 

środków  ostrożności,  ustalić  tych  faktów  przed  przekazaniem  oświadczenia  woli 

Zama

wiającemu. Nawet jeżeli działanie Starpol w tym zakresie nie było celowe, nakierowane 

na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do określenia towaru, który ma być dostarczony 

w ramach poz. 46 OPZ dla części II, to i tak powinien zostać wykluczony z postępowania.  

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu w zakresie części II: unieważnienia 

czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia 

czynności badania i oceny ofert, wykluczenia Starpol z postępowania oraz odrzucenie oferty 

tego wykonawcy oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska  stron  i  dowody  przedstawione  na  rozprawie,  Izba 

ustaliła  i  zważyła,  co 

na

stępuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Izba  nie  dopuściła  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  D.K. 

prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą DANLAB D.K., stwierdzając, że nie ma ona 

interesu  w  rozstrzyg

nięciu  odwołania  na  korzyść  strony  do  której  przystąpiła.  Izba  ustaliła 

bowiem,  że  oferta  zgłaszającej  przystąpienie  w  zakresie  części  II  została  odrzucona  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  o  czym  Zamawiający  poinformował  w  dniu  23 

kwietnia  201

9  r.,  a  wobec  tej  czynności  nie  zostało  wniesione  odwołanie.  Art.  185  ust.  3 

ustawy Pzp stanowi, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego stają 

się  jego  uczestnikami,  jeżeli  mają  interes  w  tym,  aby  odwołanie  zostało  rozstrzygnięte  na 

k

orzyść jednej ze stron. Zgodnie z art. 2a Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego 

i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w 

zak

resie  poprawy  skuteczności  procedur  odwoławczych  w  dziedzinie  udzielania  zamówień 

publicznych, 

oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie 

wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim 

powiadomieni  i  jeżeli  zostało  ono  uznane  za  zgodne  z  prawem  przez  niezależny  organ 

odwoławczy  lub  nie może już  podlegać procedurze odwołania.  Ponieważ  odrzucenie oferty 

zgłaszającej  przystąpienie  stało  się  ostateczne  wobec  niewniesienia  odwołania  na  tę 

czynność, w świetle przywołanych wyżej przepisów zgłaszająca przystąpienie nie może być 

uznana  za 

zainteresowaną  w rozumieniu  ww.  Dyrektywy  i  tym  samym  za  spełniającą 

przesłankę z art. 185 ust. 3 ustawy Pzp. 

Skuteczni

e  do  postępowania  odwoławczego  przystąpiła  natomiast  A.K.  prowadząca 

działalność gospodarczą pod firmą STARPOL MEBLE A.K. W związku z tym, że odwołanie 

zmierza do odrzucenia złożonej przez nią oferty, ma ona oczywisty interes w rozstrzygnięciu 

odwołania na korzyść Zamawiającego. 

Izba us

taliła następujący stan faktyczny: 

W  Opisie  przedmiotu  zamówienia  dla  części  II  (załącznik  nr  2  do  SIWZ)  w  poz.  46 

Zamawiający  wymagał  zaoferowania  krzesła  obrotowego  na  kółkach  z  podłokietnikami 

i 

określił wymagane parametry tego krzesła. 

Przystępujący zaoferował ww. krzesła, w tabeli I załącznika nr 5 do SIWZ (Formularz 

cenowy) 

w  poz.  33  podając  liczbę  sztuk  (2),  cenę  jednostkową  brutto  (2.755,20  zł)  oraz 

wartość  brutto  (5.510,40  zł).  W  tabeli  II  załącznika  nr  5  do  SIWZ  (Nazwa  i  model 

proponowanych  foteli 

i  krzeseł)  w  poz.  5  Przystępujący  podał:  Nowy  Styl/Fotel 

obrotowy/Kubik 126 Z. 

Pismem  z  23  kwietnia  2019  r.  Zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o  wyniku 

postępowania.  W  zakresie  części  II  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  złożonej  przez 

STARPOL.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ust.  2  pkt  3.  Stosownie  do  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  z 

postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ 

na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  –  na  którym  zgodnie  z  art.  190  ust.  1  ustawy  Pzp  – 

spoczywał  ciężar  dowodu,  nie  wykazał  naruszenia  przez  Zamawiającego  przytoczonych 

wyżej przepisów.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego  jako 

niezgodnej  z  SIWZ,  zaznaczyć  należy,  że przepis  art.  89 ust.  1  pkt  2 ustawy  Pzp  znajduje 

zastosowanie  w  sytuacji,  g

dy  merytoryczna  treść  oferty  nie  odpowiada  konkretnym 

wymaganiom  sformułowanym  przez  Zamawiającego  w  SIWZ.  Odwołujący  nie  wskazał, 

z 

którym postanowieniem SIWZ oferta Przystępującego miałaby być niezgodna. Z pewnością 

brak jest podstaw do twierdzenia, że zaoferowanie krzeseł obrotowych Kubik 126 Z narusza 

postanowienia  punktu  46  OPZ,  który  zawiera  wyspecyfikowanie  parametrów  technicznych 

wymaganych  przez  Zamawiającego.  Zarzut  odwołania  tymczasem  został  oparty  na  tezie 

o 

braku  ww.  krzeseł  w  ofercie  producenta,  a  nie  na  niespełnieniu  określonych  wymagań 

określonych w ww. postanowieniu OPZ. 

Niezależnie  od  powyższego  zauważyć  należy,  że  SIWZ  nie  zawiera  żadnego 

postanowienia  nakazującego,  aby  oferowane  towary  były  dostępne  w  bieżącej  ofercie 

producenta lub aby z

ostały wyprodukowane w 2019 r. Nawet zatem uznając, że Odwołujący 

wykazał  brak  tych  krzeseł  w  obecnej  ofercie  producenta  (na  którą  to  okoliczność  złożył 

wydruk ze strony internetowej producenta z wynikami wyszukiwania oraz informacje mailowe 

od dwóch dystrybutorów), w żadnej mierze nie oznacza to ani niezgodności oferty z treścią 

SIWZ, ani istnienia przesłanek do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 

ustawy Pzp. Wynika z tego tylko tyle, że obecnie producent nie produkuje tych krzeseł i nie 

posiada ich w swojej powszechnie dostępnej ofercie. Nie uprawnia to jednak do wniosku, że 

krzesła  takie  nie  istnieją  na  rynku,  mogą  bowiem  być  w  zapasach  magazynowych  czy  to 

producenta,  czy  też  dystrybutorów,  a  nawet  konkretnych  wykonawców,  zwłaszcza  że  –  co 

istotne 

– przedmiotem oferty są jedynie dwa egzemplarze tego krzesła. Podkreślić przy tym 

należy,  że  twierdzenie  Odwołującego,  jakoby  krzeseł  tych  nie  posiadał  na  stanie 

magazynowym  ani  producent,  ani  żaden  z  dystrybutorów  w  Polsce,  nie  zostało  poparte 

żadnym dowodem. Odwołujący złożył jedynie informacje od dwóch dystrybutorów, przy czym 

z jednej z nich wynika tylko to, że krzesła nie są już produkowane, z drugiej natomiast, że nie 

są produkowane i nie można ich zamówić. Dowody te nie świadczą jednak o tym, że krzesła 

te  są  całkowicie  niedostępne  i  nie  ma  podmiotów  mogących  je  dostarczyć.  Natomiast 

o

koliczność  zaprzestania  produkcji  oferowanych  krzeseł  nie  wpisuje  się  w  przesłanki 

wykluczenia  wykonawcy  określone  w  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  Przystępujący  nie 

przedstawił  bowiem  w  ofercie  informacji,  że  oferowane  krzesła  są  obecnie  produkowane. 

Przystępujący  złożył  jedynie  ofertę  na  dostawę  określonych  krzeseł,  jest  to  więc 

oświadczenie  woli  stanowiące  zaciągnięcie  zobowiązania,  za  którego  wykonanie 

Przystępujący  będzie  ponosił  odpowiedzialność  kontraktową.  Niemożliwość  realizacji  tego 

zobowiązania nie została udowodniona. 

Podkreślić również należy, że  o zasadności zarzutów odwołania nie świadczy to, że 

Zamawiający  nie  podjął  w  tym  zakresie  dodatkowych  czynności  wyjaśniających  ani  to,  że 

Przystępujący  nie  stawił  się  na  rozprawę  i  nie  przedłożył  dowodów.  Jak  wyżej  wskazano, 

ciężar  dowodu  spoczywał  na  Odwołującym,  który  nie  tylko  nie  udowodnił,  ale  nawet  nie 

uprawdopodobnił,  że  nie  istnieją  na  rynku  dwa  egzemplarze  oferowanego  krzesła,  które 

mogłyby  być  dostarczone  Zamawiającego  w  ramach  przedmiotowego  zamówienia. 

Natomiast  uznając  nawet  za  wykazaną  okoliczność,  że  obecnie  krzesła  te  nie  są 

produkowane,  brak jest 

podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego jest niezgodna 

z 

SIWZ, czy też że Zamawiający zaniechał wykluczenia Przystępującego z postępowania.  

Wobec  niestwierdzenia  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

odwołanie podlegało oddaleniu. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  

(t.j.  Dz.  U.  z 2018  r.  poz.  972),  stosownie 

do  wyniku  postępowania  obciążając  kosztami 

Odwołującego. 

Przewodniczący:      ………………..