KIO 784/19 KIO 800/19 POSTANOWIENIE dnia 14 maja 2019 r.

POSTANOWIENIE 

z dnia 14 maja 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:   Przewodniczący: Piotr Kozłowski  

po rozpozna

niu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników 14 maja 2019 r. 

w 

Warszawie  odwołań  wniesionych  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  29  kwietnia 

2019 r. 

przez 

wykonawców: 

A.  NEOMED B. S., Piaseczno (sygn. akt KIO 784/19) 

B. 

Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 800/19) 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Dostawa  do  Apteki  Szpitalnej 

produktów  leczniczych  i  sprzętu  do żywienia  pozajelitowego  i  dojelitowego  w  okresie  12 

miesięcy  oraz  usługa  transportowa  produktów  leczniczych  i  sprzętu  do  żywienia  z  siedziby 

Zamawiającego do domu chorego (nr postępowania 20/8/2019) 

prowadz

onym  przez  zamawiającego:  Samodzielny  Publiczny  Szpital  Kliniczny  im.  prof. 

W.  Orłowskiego  Centrum  Medycznego  Kształcenia  Podyplomowego  z  siedzibą 

w Warszawie 

przy  udziale  wykonawców  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po 

stronie odwołującego: 

A. 

Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 784/19) 

B.  NEOMED B. S., Piaseczno (sygn. akt KIO 800/19) 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze w obydwu sprawach. 

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

odwołującego NEOMED B. S. z Piaseczna kwoty 13500 zł 00 gr (słownie: trzynaście 

tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

odwołującego  Fresenius  Kabi  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  kwoty 

13500  zł  00  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącej 

90% uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie – 

w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przew

odniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Samodzielny  Publiczny  Szpital  Kliniczny  im.  prof.  W.  Orłowskiego 

Centrum  Medycznego  Kształcenia  Podyplomowego  z  siedzibą  w  Warszawie  prowadzi 

na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 

z 2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawy  pn. 

Dostawa  do  Apteki  Szpitalnej  produktów  leczniczych  i  sprzętu  do żywienia  pozajelitowego 

i 

dojelitowego  w  okresie  12  miesięcy  oraz  usługa  transportowa  produktów  leczniczych 

i 

sprzętu  do  żywienia  z  siedziby  Zamawiającego  do  domu  chorego  (nr  postępowania 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  28  marca  2019  r.  zostało  opublikowane 

w Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  nr  2019/S_061  pod  poz.  143514.  Wartość 

przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

29  kwietnia  2019  r. 

Odwołujący  NEOMED  B.  S.  z  Piaseczna  wniósł  w stosownej 

formie elektronicznej 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg 

przekazania 

jego  kopii  Zamawiającemu)  od  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  w  brzmieniu  ustalonym  zmianą  z  18  kwietnia  2019  r.,  a także  od  zaniechania 

przedłużenia terminu składania ofert. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  29  ust.  2 

– przez opisanie przedmiotu zamówienia w  sposób, 

który utrudnia uczciwą konkurencję. 

2.  Art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  29  ust.  3 

–  przez,  po  pierwsze  –  opisanie  przedmiotu 

zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia lub źródła, 

które  charakteryzują  produkty  lub  usługi  dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę, 

co 

prowadzi  do  uprzywilejowania  lub  wyeliminowania  niektórych  wykonawców 

lub 

produktów,  nie  jest  uzasadnione  specyfiką  przedmiotu  zamówienia,  przy  czym 

Zamawiający  może  opisać  przedmiot  zamówienia  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych 

określeń, po drugie – wskazanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia lub źródła, 

któremu  nie towarzyszą wyrazy  „lub  równoważny”  i  określenie kryteriów  czy  warunków 

równoważności. 

3.  Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 

– przez określenie w umowie zbyt krótkiego terminu 

realizacji zamówienia w odniesieniu do pierwszego zlecenia dostarczanego wykonawcy 

i  

pierwszej transzy dostawy produktów i sprzętu dla chorych. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:  

Wykreślenia  wymagania  „podwyższonej  wytrzymałości  na  zamrażanie”  w  odniesieniu 

do poz. 133-

154 załącznika nr 2 pn. Tabela asortymentowo-cenowa. 

Wykreślenia  wymagania  „bariery  dla  O2,  CO2”  w  odniesieniu  do  poz.  135,  139,  142, 

145, 147, 148, 149 i 150 załącznika nr 2 pn. Tabela asortymentowo-cenowa. 

Precyzyjnego opisu worka do żywienia dojelitowego z zestawem do podawania metodą 

grawitacyjną,  z  uwzględnieniem  sposobu  wykonania  zestawu,  i  jednoznacznego 

sprecyzowania rodzaju końcówki lub adaptera w odniesieniu do poz. 204 załącznika nr 2 

pn. Tabela asortymentowo-cenowa. 

Przesunięcia  terminu  składania  ofert  o  niezbędny  dodatkowy  czas  na  wprowadzenie 

zmian w ofertach, z uwzględnieniem postanowień art. 12a ust. 2 pzp. 

W  uz

asadnieniu  sprecyzowano  powyższe  zarzuty  przez  podanie  okoliczności 

faktycznych i 

prawnych, które według Odwołującego uzasadniają wniesienie odwołania. 

29 kwietnia 2019 r. 

również Odwołujący Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. z siedzibą 

w Warszawie 

wniósł  w  stosownej  formie  elektronicznej  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu) 

od 

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w brzmieniu ustalonym zmianą 

z 18 kwietnia 2019 r., a także od zaniechania przedłużenia terminu składania ofert. 

Odwo

łujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art.  29  ust.  2  w  zw.  z  art.  29  ust.  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

–  przez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  z  naruszeniem  zasady  uczciwej  konkurencji  w  sposób  umożliwiający 

złożenie  oferty  jedynie  wykonawcom  oferującym  worki  konkretnego  producenta  – 

Diffuplast  Srl  („Diffuplast"),  wskutek  wskazania  bardzo  konkretnych  parametrów 

(opisanych szczegółowo  w  uzasadnieniu  odwołania)  zamawianych worków  z  poz.  133-

154  i  204  tabeli  asortymentowo-cenowej

,  podczas  gdy  nie  istnieją  potrzeby 

Zamawiającego  uzasadniające  uwzględnienie  tych  parametrów  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia. 

2.  Art.  29  ust.  1  w  zw.  z  art.  29  ust.  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

–  przez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  praktycznie  uniemożliwiający  udział  w  postępowaniu 

któremukolwiek  z  wykonawców  tj.  ustalenie  wymagań  co  do  przedmiotu  zamówienia 

wzajemnie się wykluczających – zaoferowania worków typu EVA z dodatkiem barwnika 

anty-

UV,  które  będą  jednocześnie  nieprzepuszczalne  dla  tlenu  i  dwutlenku  węgla, 

co dotyczy pozycji 135,139, 142, 145,147, 148, 149, 150 tabeli asortymentowo-cenowej, 

podczas gdy nie istnieją produkty spełniające wskazane parametry łącznie. 

3.  Art.  29  ust.  1  w  zw.  z  art.  29  ust.  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

–  przez  ustalenie  wymogów 

niemających jakiegokolwiek uzasadnienia z punktu widzenia przedmiotu zamówienia tj. 

wymogu, 

aby  nabywane  worki  charakteryzowały  się  podwyższoną  wytrzymałością 

na 

zamrażanie, co dotyczy pozycji 133-154 tabeli asortymentowo-cenowej, podczas gdy 

nabywane  pr

zez  Zamawiającego  worki  dla  zachowania  stabilności  są  przechowywane 

w  

temperaturze  pomiędzy  2  a  8

o

C  (

w  lodówce,  a  nie  w  zamrażarce),  stąd  ochrona 

przeciw  zamrażaniu  jest  zupełnie  niepotrzebna  i  jako  taka  stanowi  dodatkowy, 

nieuzasadniony wymóg co do przedmiotu zamówienia. 

4.  Art.  12a  ust.  2  w  zw.  z  art  7  ust.  1 

–  przez  nieprzedłużenie  terminu  składania  ofert 

w 

sytuacji  zmiany  ogłoszenia  o  zamówieniu  związanej  ze  zmianą  opisu  przedmiotu 

zamówienia  oraz  warunków  udziału  w  postępowaniu,  podczas  gdy  obowiązek 

prz

edłużenia terminu składania ofert wynika wprost z przepisów pzp. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:  

Usunięcia w  tabeli  asortymentowo-cenowej  (załącznik  nr  2 do  SIWZ)  dla  poz.  133-154 

i 

204) parametrów wprost wskazujących na produkty Diffuplast. 

Usunięcia  w  tabeli  asortymentowo-cenowej  (załącznik  nr  2  do  SIWZ)  dla  poz. 

135,139,142,145,147,148,149  i150  wymagania  jednocześnie  (i)  worków  typu  EVA 

z dodatkiem  barwnika  anty-

UV  oraz  (ii)  nieprzepuszczalności  dla  tlenu  i  dwutlenku 

węgla. 

Usunięcia w  tabeli  asortymentowo-cenowej  (załącznik  nr  2 do  SIWZ)  dla  poz.  133-154 

wymogu, aby 

worki charakteryzowały się podwyższoną wytrzymałością na zamrażanie. 

4.  Zmiany 

ogłoszenia o zamówieniu polegającej na wydłużeniu terminu na składanie ofert 

co najmniej do 23 maja 2019 r. . 

W 

uzasadnieniu  sprecyzowano  powyższe  zarzuty  przez  podanie  okoliczności 

faktycznych i prawnych, które według Odwołującego uzasadniają wniesienie odwołania. 

 13  maja  2019  r. 

wpłynęły  do  Izby  pisma  Odwołujących,  w  których  oświadczyli, 

że wycofują  wniesione  przez  siebie  odwołania  i  wnoszą  o  umorzenie  postępowania 

odwoławczego. 

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Skuteczne  skorzystanie  przez  którąkolwiek  ze  stron  postępowania  odwoławczego 

z 

przysługującej  jej  tzw.  czynności  dyspozytywnej  (czyli  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

odwołania  przez  zamawiającego  lub  cofnięcia  odwołania  przez  odwołującego,  względnie 

uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów i cofnięcia pozostałych zarzutów przez 

odwołującego)  powoduje  zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  merytorycznego 

rozpoznania zarzutów odwołania. 

Zgodnie  z  art.  187  ust.  8  pzp  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia  rozprawy;  w  takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze.  Jeżeli 

c

ofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. 

Od

wołujący  skorzystali  z  przysługującego  im  uprawnienia  i  skutecznie  wycofali 

uprzednio wniesione odwołania, co nastąpiło przed otwarciem posiedzenia w tych sprawach 

odwoławczych.  

Z  tych  względów  –  działając  na  podstawie  art.  187  ust.  8  oraz  art.  192  ust.  1  zd.  2 

ustawy Prawo zamówień publicznych – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w obydwu 

sprawach. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  w  każdej  ze  spraw  orzeczono  stosownie 

do 

treści art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)

, nakazując zwrot 90% procent uiszczonego wpisu 

każdemu z Odwołujących. 

Przewodniczący: 

………………………………