KIO 758/19 WYROK dnia 13 maja 2019 r.

Sygn. akt: KIO 758/19 

WYROK 

z dnia 13 maja 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:             Marcin 

Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2019 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 23 kwietnia 2019  r.  przez  wykonawcę  ERBUD 

S.A. z siedzibą w Warszawie  w postępowaniu prowadzonym przez Wielospecjalistyczny 

Szpital 

Wojewódzki 

w 

Gorzowie 

Wielkopolskim 

Sp. 

z 

o.o.  

z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim, 

przy  udziale  wykonawcy  Budimex 

S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  wykonawcy 

Climamedic Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Michałowicach zgłaszających przystąpienie do 

postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 758/19 po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  –  wykonawcę  ERBUD  S.A.  

z siedzibą w Warszawie i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę 

ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od Odwołującego  – wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie na 

rzecz  Zamawiającego  –  Wielospecjalistycznego  Szpitala  Wojewódzkiego 

w Gorzowie Wielkopolskim Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim kwotę 

3600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 758/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Wielospecjalistyczny Szpital Wojewódzki w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o. 

[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie 

przetargu nieograniczonego na 

rozbudowę Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego 

w  Gorzowie  Wlkp.  Sp.  z  o.o.  o  budynek  dla  Oddziału  Anestezjologii  i  Intensywnej  Terapii, 

Oddziału Hematologii oraz Banku Komórek Macierzystych (znak postępowania: ZP/3/19).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 4 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 024 - 051888. 

W  dniu  23  kwietnia  2019  r.  wykonawca  ERBUD  S.A. 

z  siedzibą  w Warszawie  [dalej 

„Odwołujący”]  wniósł  odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie  art.  89  ust.  1 pkt  2 

oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pz

p  poprzez  odrzucenie  złożonej  w  postępowaniu  oferty 

Odwołującego  pomimo  tego,  iż  jej  treść  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  co  stoi  w  sprzeczności  z  obowiązkiem  przeprowadzenia  postępowania  

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. 

Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wniósł o: 

1. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 

2. dokonanie powtórnego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 

3. uznanie, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu; 

4.  uznanie 

oferty  złożonej  przez  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  

w postępowaniu. 

Ponadto 

Odwołujący  wniósł  o  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  

z zakresu 

budownictwa oraz instalacji i urządzeń sanitarnych na okoliczność ustalenia tego, 

że Zamawiający nie wskazał w SIWZ, że instalacja ciekłego azotu przewidziana do wykonania 

w ramach z

amówienia nie miała stanowić wyrobu medycznego w rozumieniu ustawy z dnia 20 

maja 2010 r. o wyrobach medycznych. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny niniejszej sprawy. 

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, 

że  jedyną  zarzucaną  przez  Zamawiającego  sprzecznością  pomiędzy  treścią  oferty 

Odwołującego  i  treścią  SIWZ  jest  zaoferowanie  przez  Odwołującego  instalacji  gazów 

medycznych  jako  wyrobu  medycznego,  podczas  gdy  - 

według  stanowiska  Zamawiającego 

przedstawionego  w 

zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  -  instalacja  ciekłego 

azotu  (8.4  Tabeli  elementów  ceny  ryczałtowej  dla  całego  zakresu  robót  budowlano-

montażowych  określonych  jako  „8.  Instalacja  gazów  medycznych”)  wykonana  w  ramach 

z

amówienia nie może być wyrobem medycznym. 

Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w żaden sposób nie kwestionuje tego, iż wyroby 

medyczne (w tym w szczególności gazy medyczne i dotyczące ich instalacje) objęte są stawką 

VAT 8% i nie zarzuca Odwołującemu błędu w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). 

Jedyną podstawą, na której Zamawiający opiera odrzucenie oferty Odwołującego jest to, że 

Odwołujący oferuje wykonanie instalacji ciekłego azotu jako wyrobu medycznego, zaś według 

Zamawiającego  z  treści  SIWZ  wynika,  iż  instalacja  ciekłego  azotu  wykonana  w  ramach 

z

amówienia  ma  nie  stanowić  wyrobu  medycznego.  Odwołujący  wskazał,  iż  powyższe 

stanowisko Zamawiającego jest chybione.  

Dalej  Odwołujący  podkreślał,  iż  zgodnie  z  jednolitym  poglądem  orzecznictwa  

i  doktryny  prawniczej  (patrz  chociażby  wyrok  KIO  z  dnia  14.08.2014  r.,  KIO  1543/14,  publ. 

LEX   nr 

1514851)  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  stanowiąca  przesłankę 

odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp

,  zachodzi  wówczas,  gdy 

zawartość  merytoryczna  oferty  nie  odpowiada  między  innymi  pod  względem  przedmiotu 

zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem 

art.  87  ustawy  Pzp. 

Wskazał,  że  oferta  nie  odpowiadająca  treści  SIWZ  to  taka,  która  jest 

sporządzona  odmiennie,  niż  określają  to  postanowienia  specyfikacji.  Odmienność  ta  może 

przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego 

realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany 

przedmiot  dostawy  bądź  też  usługi  nie  odpowiada  opisanemu  w  specyfikacji  przedmiotowi 

zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych 

dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  stopniu  zaspokajającym  oczekiwania  i  interesy 

Zamawiającego. Następnie Odwołujący przywołał stanowisko wynikające z wyroków Krajowej 

Izby  Odwoławczej,  iż  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  musi  mieć  charakter 

zasadniczy, nieusuwalny, niewątpliwy (wyrok KIO z dnia 13 listopada 201 r. sygn. akt: KIO 

2487/13,  wyrok  KIO  z  dnia  6  lutego  2009  r.  sygn.  akt:  KIO/UZP  97/09,  wyrok  KIO  z  dnia  

24 lutego 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 158/09, wyrok KIO z dnia 22 października 2008 r. sygn. 

akt: KIO/UZP 1104/08, wyrok KIO z dnia 28 grudnia 2018 r. sygn. akt: KIO 2589/18).  

Odwołujący podkreślił, iż w całej dokumentacji projektowej załączonej do SIWZ nie ma 

bowiem  stwierdzenia,  iż  instalacja  ciekłego  azotu  ma  nie  stanowić  wyrobu  medycznego. 

Stwierdził, iż wręcz przeciwnie, z dokumentacji projektowej zamówienia wynika, iż instalacja 

ciekłego azotu, która ma zostać wykonana w ramach zamówienia, jest wyrobem medycznym. 

Następnie Odwołujący przywołał definicję wyrobu medycznego zawartą w art. 2 ust. 1 

pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych, jak również treść art. 132 ww. ustawy. Jednocześnie 

wskazał, iż definicja ustawowa wyrobu medycznego odpowiada określeniu wyrób medyczny 

zdefiniowanemu  w  przepisach  rozporządzenia  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  (UE) 

2017/745  z  dnia  5  kwietnia  2017  r.  - 

w  sprawie  wyrobów  medycznych,  zmiany  dyrektywy 

2001/83/WE,  rozporządzenia  (WE)  nr  178/2001  i  rozporządzenia  (WE)  nr  1223/2009  oraz 

uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i 93/42/ EWG. 

Dalej  wskazał,  iż  powyższe  oznacza,  że  to  cel  zastosowania  danego  wyrobu 

determinuje to, czy wyrób ten jest wyrobem medycznym, czy nie. Na to, że instalacja ciekłego 

azotu  wykonana  w ramach  z

amówienia ma stanowić wyrób medyczny wskazuje podanie w 

treści  pkt  7  ppkt  7.1  „Projektu  wykonawczego  instalacji  gazów  medycznych  

i  próżni  oraz  ciekłego  azotu”  celu  tej  instalacji,  a  mianowicie,  iż  instalacja  ciekłego  azotu 

„będąca przedmiotem opracowania służy do ciągłego przechowywania tkanek (pomieszczenie 

kriostatów)”.  Uzasadniał,  iż  kriostat  zgodnie  ze  słownikiem  języka  polskiego  PWN  jest 

„urządzeniem  do  utrzymywania  niskich  temperatur  w  zamkniętym  środowisku”. 

Krioprezerwacja  zaś  (proces  zamrażania  i  przechowywania  tkanek  lub  komórek  

w  ekstremalnie  niskiej  temperaturze  około  77K,  tj.  -196°C  przy  użyciu  ciekłego  azotu) 

stosowana  jest  w  instytutach  badawczych,  laboratoriach  in  vitro,  bankach  krwiodawstwa, 

bankach nasienia, komórek jajowych, czy komórek macierzystych, bankach nasion roślinnych, 

szpitalach, 

lecznicach 

weterynaryjnych, 

a 

nawet 

ogrodach 

botanicznych  

i arboretach. 

Wobec tego, że zamówienie ma polegać na rozbudowie Szpitala o budynek m.in. na 

potrzeby  Banku  Komórek  Macierzystych  uznać  należy,  iż  instalacja  ciekłego  azotu  służyć 

będzie chociażby zamrażaniu i utrzymywaniu komórek macierzystych. Komórki macierzyste 

hodowane  w  kulturach  in  vitro 

mają  natomiast  zastosowanie  w  produkcji  organizmów 

transgenicznych, z czym wiąże się rozwój terapii komórkowej i medycyny regeneracyjnej. Przy 

pomocy  zarodkowych  komórek  macierzystych  i  somatycznych  komórek  macierzystych 

podejmuje  się  leczenie:  nowotworów  złośliwych,  cukrzycy  typu  pierwszego,  choroby 

Pa

rkinsona, pląsawicy Huntingtona, celiakii, niewydolności serca, uszkodzenia mięśni i wiele 

innych chorób. Wobec powyższego uznać należy, iż instalacja ciekłego azotu mająca zostać 

wykonana  w  ramach  zamówienia  stanowi  samodzielny  (a  na  pewno  w  połączeniu  ze 

zgromadzonymi komórkami macierzystymi) wyrób medyczny, ponieważ  stanowi urządzenie 

do używania w celach terapeutycznych, co zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach 

medycznych jest wyrobem medycznym. 

Kolejno 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  uzasadniając  swoje  stanowisko  

w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazuje, iż odrębnie (w różnych działach 

Projektu Wykonawczego oraz Specyfikacji Technicznego Wykonania i Odbioru Robót) opisał 

warunki wykonania instalacji gazów medycznych oraz warunki wykonania instalacji ciekłego 

azotu  i  że  w  działach  dotyczących  instalacji  ciekłego  azotu  Zamawiający  nie  wskazał,  że 

instalacja ta ma stanowić wyrób medyczny. Odwołujący zaznaczył, iż powyższe twierdzenia 

Za

mawiający 

sformułował 

po 

raz 

pierwszy 

właśnie 

w 

zawiadomieniu  

o odrzuceniu oferty Odwołującego. Do tego czasu Zamawiający traktował instalacje ciekłego 

azotu  jako  jeden  z  elementów  branży  określonej  jako  „Gazy  medyczne”,  które  bezspornie 

stanowią  wyroby  medyczne.  Na  powyższe  wskazuje  to,  że  warunki  i  sposób  wykonania 

instalacji ciekłego azotu zawarte zostały w dokumentacji projektowej zamówienia dotyczącej 

gazów  medycznych  („Specyfikacja  Techniczna  Wykonania  i  Odbioru  Robót  z  branży  Gazy 

medyczne”  oraz  „Projekt  wykonawczy  instalacji  gazów  medycznych  i  próżni  oraz  ciekłego 

azotu”), podobnie jak w Tabeli elementów ceny ryczałtowej instalacja ciekłego azotu zawarta 

jest w zakresie robót określonych jako „8 Instalacja gazów medycznych”, która to instalacja 

niew

ątpliwie jest wyrobem medycznym. Wszystkie wiersze (8.1 - 8.4) w zakresie tych robót 

opisane są zaś jako: „Gazy medyczne”. 

Dalej Odwołujący wskazał, iż nie jest prawdą, by warunki i sposób wykonania instalacji 

gazów medycznych były odrębne od warunków i sposobu wykonania instalacji ciekłego azotu, 

ponieważ  Specyfikacja  Techniczna  Wykonania  Robót  w  branży  Gazy  medyczne  posiada 

również  postanowienia  wspólne  dotyczące  zarówno  instalacji  gazów  medycznych,  jak  i 

instalacji ciekłego azotu (cały dział II „Wymogi Ogólne” STWiOR). Zgodnie z pkt 1 w tym dziale 

przedmiotem 

Specyfikacji 

są 

„wymagania 

dotyczące 

wykonania  

i  odbioru  instalacji  tlenu,  sprężonego  powietrza  medycznego  oraz  instalacji  ciekłego  azotu 

wykonywanych 

w 

ramach 

zadania 

rozbudowy 

Wielospecjalistycznego 

Szpitala 

Wojewódzkiego  w  Gorzowie  Wlkp.  Sp.  z  o.o.  o  budynek  Oddziału  Anestezjologii  

i Intensywnej Terapii oraz Oddziału Hematologii z pododdziałem Intensywnej Chemioterapii 

przy  Wielospecjalistycznym  Szpitalu  Wojewódzkim  w  Gorzowie  Wielkopolskim  przy  ul. 

Dekerta T.”  

Zgodnie zaś z ppkt 1.2.3 (błędnie oznaczonym również jako 1.2.6) jako zakres robót 

dla instalacji  ciekłego  azotu  przewidziano: montaż  kompletnej  instalacji  ciekłego  azotu  oraz 

próby instalacji według normy PN-EN ISO 7396-1 dot. instalacji gazów medycznych. 

W pkt 2 działu II STWiOR wskazano, iż rurociągi z rur miedzianych w ramach instalacji 

(bez rozróżnienia czy chodzi o instalacje gazów medycznych czy o instalacje ciekłego azotu) 

powinny odpowiadać następującej normie PN-EN 13348:2009 (jest to norma „Miedź i stopy 

miedzi - 

Rury z miedzi okrągłe bez szwu do gazów medycznych lub próżni”, która określa m.in. 

szczególne wymagania odnośnie jakości wewnętrznych powierzchni rur). 

Normy te dotyczą właśnie wyrobów medycznych (którymi gazy medyczne bezspornie 

są) i jako takie pośrednio wskazują, iż instalacja ciekłego azotu również ma stanowić wyrób 

medyczny. 

Wreszcie w pkt 10 działu II Specyfikacji wskazano, iż warunki techniczne wykonania 

robót  (również  instalacji  ciekłego  azotu)  określają  m.in.  ustawa  z  dnia  20  maja  2010  r.  

o wyrobach  medycznych oraz  szereg rozporządzeń  wydanych na  jej  podstawie oraz  norm, 

które  dotyczą  wyrobów  medycznych.  W  żadnym  miejscu  dokumentacji  projektowej  nie 

wskazano  przy  tym,  że  instalacja  ciekłego  azotu  nie  ma  stanowić  wyrobu  medycznego,  co 

czyniłoby aktualne stanowisko Zamawiającego lepiej uzasadnionym. 

Również  na  etapie  wyjaśnienia  treści  SIWZ  powyższego  nie  wskazano.  Wręcz 

przeciwnie  - 

w  przywoływanej  już  odpowiedzi  na  pytanie  (P10)  Zamawiający  zmienił  treść 

SIWZ pozwalając wykonawcom na stosowanie stawki 8% VAT, co stanowi potwierdzenie tego, 

iż w zakres zamówienia wchodzi dostawa wyrobów medycznych bez konkretnego wskazania, 

który  element  zamówienia  ma  stanowić  wyrób  medyczny.  Mając  jednak  na  uwadze,  iż 

przedmiotowa  zmiana  SIWZ  nastąpiła  wskutek  pytania  dotyczącego  całej  instalacji  gazów 

medycznych za usprawiedliwione uznać należy przekonanie, iż dotyczyła ona robót z branży 

„Instalacja  gazów  medycznych”  -  pkt  8  Tabeli  elementów  ceny  ryczałtowej  (obejmującej 

wszystkie wycenione roboty w pozycjach: 8.1 - 8.4 - 

bez wyłączeń). 

Odwołujący uzasadniał, iż wykonawcy w składanych ofertach - w Tabelach elementów 

ceny ryczałtowej zastosowali stawkę VAT 8% do różnych elementów zamówienia, a co za tym 

idzie uznali, że to te właśnie elementy (objęte stawką 8% VAT) stanowią wyroby medyczne. 

Odwołujący - mając na uwadze przytoczone wcześniej argumenty - uznał, iż całość robót z 

branży określonej jako „Instalacja gazów medycznych”, czy też „Gazy medyczne” (tj. wszystkie 

podpunkty  punktu  8.  w  Tabeli  elementów  ceny  ryczałtowej  włącznie  z  instalacją  ciekłego 

azotu) stanowi wyrób medyczny. 

Inny  wykonawca  - 

CLIMAMEDIC  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w  Regułach  uznał,  że  wyrób 

medyczny  stanowią  jedynie  jednostki  zasilania  medycznego  i  stawkę  VAT  8%  zastosował 

jedynie  co  do  ppkt  8.3  Tabeli  elementów  ceny  ryczałtowej  -  dostawa  i  montaż  jednostek 

zasilania  medycznego.  Inni  zaś  wykonawcy  uznali,  iż  wyrób  medyczny  stanowią  wszystkie 

roboty  dotyczące  branży  „Instalacje  gazów  medycznych”  za  wyjątkiem  instalacji  ciekłego 

azotu.  Oznacza  to,  że  nieprawdą  jest,  by  inni  oferenci  (poza  Odwołującym)  jednoznacznie 

oceniali, które z elementów zamówienia mają stanowić wyroby medyczne, a które nie. 

W tych okolicznościach  za prawdziwe uznać  należy  twierdzenia,  iż  Zamawiający  na 

żadnym  etapie  postępowania  przed  upływem  terminu  składania  ofert  nie  wskazał 

jednoznacznie,  który  konkretnie  element  zamówienia  ma  stanowić  wyrób  medyczny  

(a  w  szczególności  nie  wskazał,  czy  elementem  takim  jest  instalacja  ciekłego  azotu)  i  że 

wykonawcy  składający  oferty  w  postępowaniu  w  różny  sposób  rozumieli  te  same 

postanowienia SIWZ. Dalej Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2018 r., KIO 

Odwołujący  stwierdził,  iż  z  dokumentacji  projektowej  (stanowiącej  część  SIWZ)  

wynika, iż instalacja ciekłego azotu jest wyrobem medycznym, a jeżeli faktycznie zamysłem 

Zamawiającego  było  to,  by  instalacja  ta  nie  była  wyrobem  medycznym,  to  nie  zostało  to 

wyrażone w SIWZ, a powinno to zostać wyrażone wyraźnie i jednoznacznie. 

Wobec 

powyższego  Odwołujący  stwierdził,  iż  nie  zachodzi  sprzeczność  pomiędzy 

treścią oferty Odwołującego a treścią SIWZ, ponieważ na podstawie treści SIWZ nie można 

stwierdzić, że instalacja ciekłego azotu, która ma zostać wykonana w ramach zamówienia ma 

nie stanowić wyrobu medycznego, a co najmniej twierdzenie takie jest wątpliwe, co - zgodnie 

z  przywołanym  wcześniej  stanowiskiem  KIO  i  doktryny  prawniczej  -  nie  może  działać  na 

niekorzyść Odwołującego i winno skutkować uwzględnieniem niniejszego odwołania. 

Dla  dokonania  powyższych  ustaleń,  w  ocenie  Odwołującego,  wobec  powstałych 

wątpliwości,  konieczna  jest  wiedza  specjalistyczna  z  zakresu  budownictwa  i  instalacji 

urządzeń  sanitarnych,  dlatego  niezbędne  jest  w  tym  zakresie  przeprowadzenie  dowodu  

z opinii 

biegłego. Odwołujący argumentował, że uczestnicy postępowania, jak i sama Krajowa 

Izba Odwoławcza nie jest w stanie w okolicznościach niniejszej sprawy przesądzić opisanej 

wyżej  spornej  kwestii  kwalifikacji  instalacji  ciekłego  azotu  jako  wyrobu  medycznego,  bez 

posiłkowania  się  wiedzą  specjalistyczną  z  zakresu  budownictwa  w  specjalności  sanitarnej, 

chyba,  że  uczestnicy  postępowania  oprą  swoje  rozważania  i  wnioski  wyłącznie  na 

postanowieniach SIWZ, które wyżej zacytowano. Stąd wniosek o przeprowadzenie dowodu  

z opinii biegłego w tym zakresie jest konieczny. 

W końcu Odwołujący wskazał, iż odrzucenie oferty Odwołującego - jako bezpodstawne 

stanowi 

jednocześnie 

naruszenie 

zasady 

zachowania 

równej 

konkurencji  

i  równego  traktowania  wykonawców,  bowiem  nie  można  stwierdzić,  iż  Zamawiający 

dotrzymuje ww. zasad w sytuacji, gdy bezzasadnie odrzuca ofertę jednego w wykonawców. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 maja 2019 r. wniósł o:  

oddalenie odwołania w całości; 

2. oddalenie wniosku dowodow

ego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego; 

3. przeprowadzenie dowodu z załączonych dokumentów na okoliczności wskazane w treści 

pisma; 

4.  zasądzenie  od  ERBUD  S.A.  na  rzecz  Zamawiające  kwotę  3.600  zł  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesioną z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

W  uzasadnieniu 

odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  wskazał,  iż  nie  ulega 

wątpliwości,  iż  już  z  samej  treści  ogłoszenia  wynika,  że  przedmiotem  zamówienia  

w niniejszej sprawie było prowadzenie robót budowlanych na terenie Wielospecjalistycznego 

Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został 

zawarty  w  pkt.  2  SIWZ  oraz  w  Opisie  przedmiotu  zamówienia,  dokumentacji  projektowej, 

specyfikacji  technicznej  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  wzorze  umowy, 

stanowiących odpowiednio załączniki nr 2, 2.1, 2.2 oraz 3 do SIWZ. Z uwagi na powyższe, 

stwierdzi

ł,  iż  intencja  Zamawiającego  była  jednoznaczna,  a  każdy  z  potencjalnych 

wykonawców  został  dokładnie  i  w  sposób  wyczerpujący  poinformowany  o  przedmiocie 

zamówienia  i  jego  charakterze.  Jednocześnie  określenie  przedmiotu  zamówienia  w  postaci 

robót  budowlanych  było  ściśle  uwarunkowane  ich  specyfiką  oraz  zaplanowanymi  pracami. 

Zama

wiający  zarówno  w  ogłoszeniu  jak  i  w  SIWZ  wskazywał  taki  przedmiot  zamówienia,  

z uwagi na odmienną specyfikę charakteryzującą wykonanie robót budowlanych, a wyrobów 

medycznych. 

Następnie  Zamawiający  wskazał,  iż  przedmiotem  zamówienia  była  rozbudowa 

Wielos

pecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. sp. z o.o. o budynek czyli 

wykonanie  kompleksowych  robót  budowlanych  na  jego  terenie.  Jednym  z  elementów 

zamówienia jest również przeprowadzenie robót budowlanych w branży instalacyjnej, w tym 

wykona

nie  instalacji  gazów  medycznych.  Wskazał,  że  definicja  wyrobu  medycznego  nie 

obejmuje  robót  budowlano  -  montażowych,  wykonywanych  w  ramach  instalowania  ww. 

sprzętu.  O  tym,  czy  roboty  te  stanowić  będą  czynność  akcesoryjną  związaną  z  dostawą 

urządzenia  (i  opodatkowaną  stawką  właściwą  dla  tej  dostawy),  czy  też  będą  częścią 

kompleksowych robót związanych ze wzniesieniem budynku, w ramach wykonywania których 

to dostawa wbudowywanych na stałe (i stanowiących części składowe tego budynku) wyrobów 

medycznych  stanow

ić  będzie  świadczenie  akcesoryjne  (opodatkowane  według  stawki 

właściwej  dla  usługi  dominującej),  decydują  każdorazowo  okoliczności  wykonywania 

konkretnego zamówienia. Przedmiot zamówienia obejmuje wyposażenie nowo budowanego 

budynku  szpitala  jedynie  w  taki

e  urządzenia,  których  wbudowanie  jest  niezbędne  do 

prawidłowego dokonania odbiorów technicznych robót instalacyjnych (w zakresie zasilających 

te  urządzenia  instalacji),  w  powiązaniu  z  tymi  instalacjami.  Prace  związane  

z  wbudowaniem  i  podłączeniem  tych  urządzeń  stanowią  element  procesu  inwestycyjnego 

powiązany z pozostałymi robotami budowlanymi w ten sposób, że ich ukończenie warunkuje 

dokonanie odbiorów robót branżowych, a ponadto warunkuje rozpoczęcie robót remontowych 

i wykończeniowych budynku. 

Zamawiający  w  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  dot.  Opisu 

przedmiotu  zamówienia  (zał.  nr  2.1  i  2.2  do  SIWZ)  -  wymagał  wykonania  instalacji  gazów 

medycznych i ciekłego azotu, dla których postawione zostały następujące warunki: 

a) opis do projektu 

budowlanego (dział od 2 do 5), opis projektu wykonawczego (dział od 2 do 

6),  specyfikacja  technic

zna  wykonania  i  odbioru  robót  (III.1  i  III.2),  tabela  elementów  ceny 

ryczałtowej  (pkt  8.1,  8.2  i  8.3)  -  wymagania  Zamawiającego  w  zakresie  instalacji  gazów 

med

ycznych  podlegającej  klasyfikacji  i  dopuszczonej  do  użytkowania  po  przeprowadzeniu 

procesu certyfikacji i uzyskaniu statusu wyrobu medycznego w rozumieniu przepisów ustawy 

o wyrobach medycznych.  

Wskazał,  że  jedynym  miejscem  gdzie  Zamawiający  oczekiwał  uzyskania  wyrobu 

medycznego zostało to wyraźnie zaznaczone i dotyczyło takich gazów medycznych jak tlen, 

sprężone powietrze i próżnia. 

Zarówno więc opis instalacji jak i przeznaczenie jakiemu ma ona służyć nie wskazują, 

by Zamawiający oczekiwał wykonania instalacji ciekłego azotu jako wyrobu medycznego. Nie 

ma zresztą takiej potrzeby – do zastosowań kriogenicznych wystarczy ciekły azot niebędący 

wyrobem medycznym, znacznie tańszy od swego medycznego odpowiednika. Opis instalacji 

jak i przeznaczenie, jakiemu ma 

ona służyć, jednoznacznie wskazują, że ciekły azot będzie 

używany  do  przechowywania  komórek  -    nie  ludzi,  zatem  zgodnie  z  ustawą  o  wyrobach 

medycznych instalacja ta nie może być wyrobem medycznym, a w konsekwencji nie może być 

objęta 8% stawką podatku VAT. 

Zamawiający  dodał,  że  norma  ISO  7396-1:2016  zharmonizowana  z  dyrektywą 

93/42/EEC,  na  podstawie której  uzyskuje  się  tzw.  potwierdzenia zgodności  z  wymaganiami 

zasadniczymi  dyrektywy  tj.  certyfikaty  CE,  opisuje  tylko  azot  do  napędu  narzędzi 

chirurgicznych. Instalacja azotu - 

tym bardziej ciekłego - nie znajduje się w zakresie powyższej 

normy,  tym  samym  nie  ma  możliwości  jej  oceny  zgodności  z  w/w  dyrektywą,  

a zatem nie może być wyrobem medycznym żadnej klasy, a w konsekwencji nie może być ona 

objęta  8%  stawką  podatku  VAT.  Stąd  nie  ma  podstaw  do  tego,  aby  którykolwiek  

z  potencjalnych  wykonawców  mógł  dowolnie  interpretować  treść  zamówienia,  

w szczególności poprzez dostosowywanie niektórych jego elementów do własnych korzyści 

np.  kwalifikując  część  robót  jako  wyrobów  medycznych,  co  pozwoliło  na  skorzystanie  

z preferencyjnej 8% stawki podatku VAT.  

Następnie  Zamawiający  argumentował,  że  powołanie  się  przez  Zamawiającego  na 

konkretną normę ISO nie może stanowić wyłącznego wyróżnika kwalifikującego poszczególne 

elementy  zamówienia  jako  wyroby  medyczne  bądź  też  nie.  To  definicja  ustawowa  wyrobu 

medycznego powinna decydować o zakresie pojęć nim objętych. Tym bardziej, że zagadnienie 

to ma również znaczenie podatkowe, a stosowanie norm ISO ma charakter dobrowolny. Wola 

Zamawiającego  przy  powoływaniu  się  na  normę  ISO  nie  może  wpływać  na  byt  i  treść 

zobowiązania podatkowego, które wynika z przepisów prawa powszechnie obowiązującego. 

Zamawiający  dodatkowo  zaznaczył,  że  w  części  III  specyfikacji  technicznej  wykonania  i 

o

dbioru  robót  budowlanych  stanowiącej  wymagania  techniczne  brak  już  jest  odwołań  do 

wskazanej 

normy. 

Ta 

część 

dokumentu 

przy 

tym  

w sposób oddzielny odnosi się do sieci rozdzielczej gazów medycznych (część III. 1, str. 9) 

oraz  do  instalacji  ciekłego  azotu  (część  III.3,  str.  15).  Już  takie  rozróżnienie  (argumentum  

a  rubrica

)  wskazuje  na  to,  że  instalacja  ciekłego  azotu  nie  jest  traktowana  przez 

Zamawiającego jako instalacja gazów medycznych. W podobny sposób wyróżniona została 

instalacja  ciekłego  azotu  w  projekcie  wykonawczym  (część  I.7  „Instalacja  ciekłego  azotu), 

która nie jest opisywana w części dotyczącej gazów medycznych (część I.2). 

Dalej  Zamawiający  argumentował,  iż  kwalifikacja  wyrobu  do  kategorii  wyrobów 

medycznych  o  preferencyjnej  stawce  VAT  8%  dok

onana  musi  być  na  gruncie  przepisów 

innych niż regulacje wynikające z ustawy o podatku od towarów i usług, które nie zawierają 

unormowań dotyczących zasad klasyfikacji danego towaru do wyrobu medycznego. Zasady 

wprowadzania  do  obrotu  i  używania  wyrobów  medycznych  zostały  uregulowane  w  ustawie  

o  wyrobach  medycznych.  Zamawiający  przywołał  definicję  wyrobu  medycznego  zawartą  

w art. 2 ust. 1 pkt 38 ww. ustawy. 

Podkreślał, że ustawa o wyrobach medycznych wprowadza 

szereg  obowiązków  dotyczących  chociażby  sposobów  wprowadzania  do  obrotu, 

projektowania,  wytwarzania i  używania  wyrobów  medycznych,  aby  podczas ich stosowania 

nie zagrażały zdrowiu i bezpieczeństwu pacjentów ani pracowników służby zdrowia. Zasady 

używania i  utrzymania  wyrobów  medycznych  wprowadza art.  90  przywołanej  ustawy.  I tak, 

wyrób  medyczny  powinien  być  właściwie  dostarczony  przez  wytwórcę  lub  jego 

autoryzowanego  przedstawiciela,  prawidłowo  zainstalowany  i  utrzymywany  oraz  używany 

zgodnie  z  przewidzianym  zastosowaniem,  a  użytkownik  wyrobu  jest  obowiązany  do 

przestrzegania instrukcji używania. W tym celu wyrób medyczny powinien spełniać wymogi 

zasadnicze,  o  których  mowa  w  art.  23  ustawy.  Co  więcej  oprócz  wymagań  zasadniczych, 

każdy  z  wyrobów  medycznych  musi  spełniać  ponadto  wiele  wymagań  dodatkowych 

określonych m.in. w art. 24 i 25 ustawy np. w zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa, czy 

środków  ochrony  indywidualnej.  Dla  spełniania  wymogów  bezpieczeństwa  określonego 

wyrobu medycznego konieczne jest dostarczenie przez wytwórcę, importera lub dystrybutora 

odpowiednich  części  zamiennych.  Ponadto  bezpieczeństwo  użytkowania  danego  wyrobu 

medycznego  wymaga  fachowej  instalacji,  okresowej  konserwacji, 

okresowej  lub  doraźnej 

obsługi  serwisowej,  aktualizacji  oprogramowania,  okresowych  lub  doraźnych  przeglądów, 

regulacji,  kalibracji,  wzorcowań,  sprawdzeń  lub  kontroli  bezpieczeństwa  –  które  zgodnie  

z  instrukcją  używania  wyrobu  nie  mogą  być  wykonane  przez  użytkownika  -  lecz  przez 

odpowiedni upoważniony podmiot lub autoryzowanego przedstawiciela do wykonywania tych 

czynności. Jak wynika z powyższych unormowań dowolne zakwalifikowanie zleconych przez 

Zamawiającego  robót  jako  wyroby  medyczne  wiązałoby  się  z  dużo  większym  zakresem 

obowiązków,  które  w  znacznej  mierze  obciążałyby  użytkownika  tych  wyrobów,  czyli 

Zamawiającego. 

Następnie  Zamawiający  ustosunkował  się  do  twierdzenia  Odwołującego,  iż  to  cel 

zastosowania danego wyrobu determinuje to, czy wyrób ten jest wyrobem medycznym, czy 

też nie. Zamawiający wskazał, iż szerokie funkcyjne powiązanie całości czy części inwestycji 

w środki trwałe z celami terapeutycznymi pozwoliłoby twierdzić, że na dobrą sprawę każda 

inwestycja prowadzona przez podmiot leczniczy wykonujący działalność leczniczą w formie 

całodobowej  opieki  szpitalnej  oznaczałaby  dostawę  przez  wykonawcę  „wyrobów 

medycznych”. Tak przedstawiony tok rozumowania Odwołującego nakazywałby, aby wyrobem 

medycznym na dobra sprawę było wszystko, co jest objęte przedmiotem zamówienia. Pomimo 

tego jednak Odwołujący nie zaoferował właściwej dla wyrobów medycznych stawki podatku 

np. do instalacji elektrycznej, bez której to kriostaty również nie mogłyby funkcjonować. Tak 

jednak być nie może ze względu na mimo wszystko wąską definicję wyrobu medycznego, a 

dla  stosowania  obniżonej  stawki  podatku  VAT  dodatkowo  ograniczaną  do  towarów,  z 

wyłączeniem  usług.  Zamawiający  podkreślał,  że  zamówienie  nie  obejmowało  całego 

obszernego i kosztownego wyposażenia pracowni, urządzeń, detektorów, zamrażarek i innych 

prz

edmiotów  wymienionych  w  części  I.7.5  projektu  wykonawczego  -  t.j.  bezsprzecznie 

wyrobów  medycznych,  z  których  część  będzie funkcjonować  m.in.  dzięki  instalacji  ciekłego 

azotu. 

Kolejno Zamawiający przywołał brzmienie art. 5 ust. 1 pkt 1, art. 7 ust. 1, art. 2 pkt 6 

ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług.  Zamawiający  uzasadniał,  iż  rozróżnienie  na  towary  

i usługi ma niezwykle istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a to ze względu na sposób 

redakcji załącznika nr 3 do ustawy o VAT, który w myśl art. 41 ust. 2 ustawy wymienia towary 

i 

usługi, 

do 

których 

ma 

zastosowanie 

obniżona 

stawka 

podatku 

z  zastrzeżeniem  ust.  12  i  art.  114  ust.  1. W  załączniku tym  zawierającym  „Wykaz  towarów  

i  usług  podlegających  opodatkowaniu  podatkiem  VAT  według  stawki  8%”,  w  poz.  105 

wymienione  zostały,  bez  względu  na  symbol  PKWiU  -  „wyroby  medyczne,  w  rozumieniu 

ustawy  o  wyrobach  medycznych  dopuszczone  do  obrotu  na  terytorium  Rzeczpospolitej 

Polskiej,  inne  niż  wymienione  w  pozostałych  pozycjach  załącznika”.  Jak  wynika  

z indywidualnej interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 17 kwietnia 2014 

r.  znak  IPPP2/443-129/14-

2/DG  (tożsame  stanowisko  zostało  wyrażone  w  interpretacji 

indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 27 lipca 2012 r. ILPP2/443-419/12-

5/EN) stawka podatku VAT ma zastosowanie wyłącznie do dostawy wyrobów medycznych. W 

interpretacji  organ  podatkowy  wyraźnie  rozróżnia  wykonanie  i  dostawę  instalacji  gazów 

medycznych spełniającej warunki wymagane przepisami ustawy o wyrobach medycznych od 

pozostałych  dostaw  towarów  i  usług  potwierdzając  de  facto,  iż  w  rozumieniu  VAT  jest  to 

dostawa  towaru,  dalej:  wyrobu  medycznego  certyfikowanego  znakiem  CE,  do  której 

zastosowania  ma  na  podstawie  załącznika  3  poz.  105  do  ustawy  VAT  w  związku  

z art. 41 pkt 2 u

stawy VAT, obniżona stawka VAT. Równocześnie organ podatkowy odnośnie 

świadczenia  pozostałych  usług,  w  szczególności  usług  ogólnobudowlanych,  zaznaczył,  że 

właściwa jest stawka podstawowa. 

Zamawiający wskazał, iż wynika z tego, że 8% stawka podatku VAT ma zastosowanie 

włącznie 

do 

dostawy 

w

yrobów 

medycznych 

w 

rozumieniu 

ustawy  

o wyrobach medycznych dopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - 

innych  niż  towary  związane  z  ochroną  zdrowia  wymienione  w  pozostałych  pozycjach 

załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Mając na uwadze powyższe zastosowanie obniżonej stawki 

podatku VAT mogło nastąpić wyłącznie do tych elementów, które stanowią integralny element 

instalacji gazów medycznych rozpatrywanej w kategorii towaru, tj. wyrobu posiadającego znak 

CE jako wyrób medyczny, na wszelkich etapach jej wytworzenia, aż po uzyskanie właściwej 

certyfikacji, 

oraz 

do 

dostawy 

i 

montażu 

innych 

wyrobów 

medycznych,  

w  szczególności  jednostek  zasilania  medycznego.  Natomiast  zupełnie  bezpodstawne  jest 

rozwiązanie  przyjęte  przez  Odwołującego  polegające  na  oferowaniu  rzekomego  wyrobu 

medycznego i korzystaniu z preferencji podatkowej w odniesieniu do tych elementów, które 

stanowią  element  ogólnobudowlany  bądź  do  świadczeń  pozostałych,  niezwiązanych  

z towarem, z którym preferencje podatkowe wiąże ustawa VAT, w szczególności do dostawy 

instalacji ciekłego azotu, która nie jest certyfikowana jako wyrób medyczny.  

Ponadto Zamawiający przywołał stanowiska KIO zawarte w wyroku z dnia 1 lipca 2016 

r.  sygn.  akt:  KIO  898/16  oraz  wyroku  z  dnia  3  marca  2018  r.  sygn.  akt:  KIO  275/18  

i wskazał, że zgodnie z tymi stanowiskami można wysnuć tezę, iż skoro wyroby medyczne 

zostały  sklasyfikowane  w  poz.  105  załącznika  nr  3,  który  odnosi  się  do  towarów,  a  usługi  

w tej tabeli zostały umieszczone od poz. 135, to kompleksowe instalacje robione w oparciu  

o projekt budowalny nie mogą być towarem. Tym samym nie ma podstaw do zakwalifikowania 

ich jako wyrobu medycznego. Zamawiający wskazał, że wykonanie instalacji ciekłego azotu 

następuje zgodnie z projektem budowlanym. Jej przebieg jest uwidoczniony na załącznikach 

graficznych do tegoż projektu. Po wykonaniu inwestycji instalacja staje się częścią składową 

nieruchomości (art. 47 Kodeksu cywilnego). Nie sposób więc przyjąć, że instalacja ciekłego 

azotu 

jest 

towarem 

w 

rozumieniu 

ustawy  

o  podatku  o

d  towarów  i  usług,  do  którego  mogłaby  być  stosowana  obniżona  stawka  tego 

podatku.  Tym  bardziej,  że  przedmiotem  zamówienia  nie  były  objęte  końcówki  instalacji 

(panele) i urządzenia, wobec których instalacja ta mogłaby pełnić funkcję akcesoryjną. 

Następnie  Zamawiający  przedstawił  wywód  prawny  dotyczący  niezgodności  treści 

o

ferty z treścią SIWZ, powołując się między innymi na stanowisko wynikające z wyroku KIO  

z dnia 30 listopada 2018 r. sygn. akt: KIO 2343/18 oraz uchwały KIO/KD 79/14. Zamawiający 

uzasadniał,  że  zaproponowane  w  ofercie  Odwołującego  rozwiązanie  nie  odpowiada 

rozwiązaniu technicznemu określonemu w dokumentacji projektowej, gdyż zamawiający nie 

wymagał wykonania instalacji ciekłego azotu jako wyrobu medycznego. Zaproponowane przez 

Odwołującego 

rozwiązanie 

wykracza 

poza 

rozwiązania 

wskazane  

w  projekcie  wykonawczym  i  budowlanym  oraz  dokumentacji  projektowej.  Co  więcej, 

zaproponowane przez  Odwołującego  rozwiązanie znacznie podnosi  koszt  eksploatacji  oraz 

skutkuje  powstaniem  sz

eregu  obowiązków  po  stronie  Zamawiającego  związanych  

z utrzymaniem i eksploatacją. 

Jednocześnie Zamawiający wskazał, że Odwołujący, na którym spoczywał obowiązek 

dowodowy, nie przedstawił dowodów, z których wynikałyby wnioski przeciwne, nie wskazał też 

postanowień dokumentacji projektowej, które uzasadniałyby przyjęte przez niego stanowisko. 

Ponadto  nie  wskazano  też  żadnych  merytorycznych  argumentów,  które  uzasadniałyby 

potraktowanie instalacji ciekłego azotu jako wyrobu medycznego.  

Na  marginesie  Zamaw

iający  wskazał,  że  dokonany  przez  Zamawiającego  opis 

przedmiotu  zamówienia  nie  budził  żadnych  wątpliwości  u  pozostałych  wykonawców,  którzy 

brali udział w przetargu. Złożone przez nich oferty nie uwzględniały preferencyjnej 8% stawki 

podatku VAT przy instalacji 

ciekłego azotu. Co więcej, oferta złożona przez Odwołującego była 

najkorzystniejsza  cenowo  właśnie  z  powodu  zastosowania  przez  niego  8%  stawki  podatku 

VAT do tej 

części zamówienia. 

W  tym  stanie  rzeczy  Zamawiający  uznał,  iż  zasadnym  było  odrzucenie  oferty  

w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 

2 nie zaś 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp albowiem w jego ocenie 

przyczyną  jej  odrzucenia  nie  jest  błąd  w  kalkulacji  ceny  przez  Odwołującego  lecz  złożenie 

oferty nie

odpowiadającej treści oferty. W miejsce oczekiwanych przez Zamawiającego robót 

budowlanych Odwołujący zaoferował dostawę wyrobów medycznych. 

Ponadto Zamawiający podkreślał, że żaden z przepisów prawa nie nakłada obowiązku 

opisywania 

przedmiotu  zamówienia  według  kryteriów  negatywnych  (t.j.  czym  przedmiot 

zamówienia nie jest). Dotyczy to również sytuacji, gdy dla dostawy towaru lub usługi objętej 

zamówieniem może zachodzić wątpliwość co do stosowania stawki podatku VAT. Dlatego też 

Zamawiający nie musiał wskazywać w odniesieniu do instalacji ciekłego azotu czy jest bądź 

też nie jest ona wyrobem medycznym z poz. 105 wymienionego wyżej załącznika do ustawy 

o podatku od towarów i usług. Z tego samego powodu Zamawiający nie musiał wskazywać, 

czy  instalacja  ciekłego  azotu  nie  stanowi  którejś  z  innych  stu  kilkudziesięciu  pozycji  tegoż 

załącznika oraz jednej z setek pozycji innych załączników do ustawy o VAT. 

Zamawiający wniósł o oddalenie wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z 

opinii biegłego. Wskazał, iż Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z powołaniem na treść 

za

łączników  do  SIWZ,  w  szczególności  w  opisie  projektu  wykonawczego  i  specyfikacji 

technicznej  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  wykazuje,  że  sporna  okoliczność  była 

znana  wykonawcom,  a  Zamawiający  nie  miał  obowiązku  prawnego  wskazywać  takiej 

okoliczności  negatywnej.  Spór  pomiędzy  stronami  ogranicza  się  więc  co  do  sposobu 

interpretacji  treści  dokumentów.  Jego  rozstrzygnięcie  nie  wymaga  wiedzy  specjalnej,  

a jedynie uważnej lektury przedłożonej dokumentacji (art. 190 ust.  4 ustawy Pzp). Zdaniem 

Zamawiającego  należy  przyjąć,  że  Odwołujący  wnosi  o  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii 

biegłego  jedynie  dla  zwłoki  w  postępowaniu,  co  uzasadnia  oddalenie  tego  wniosku 

dowodowego (art. 190 ust. 6 ustawy Pzp). 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron  i  Uczestnik

ów,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w 

związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.   

Zamawiający  w  dniu  25  kwietnia  2019  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu.  

Izba,  na  posiedzeniu  niejawnym  po  wysłuchaniu  stanowisk  Stron  i  Przystępujących, 

oddaliła  opozycję  Odwołującego  przeciw  przystąpieniu  wykonawcy  Budimex  S.A.  oraz 

Climamedic  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  

i  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  ww.  wykonawców,  którzy  zgłosili 

przystąpienia odpowiednio w dniu 26 i 29 kwietnia 2019 r.  

Odwołujący wniesioną opozycję uzasadniał tym, iż obaj wykonawcy upatrywali interesu 

w zgłoszeniu przystąpienia w tym, że złożone przez nich oferty są prawidłowe, podczas gdy w 

ocenie  Odwołującego  złożone  przez  ww. wykonawców  oferty  zawierają  rozbieżności 

dotyczące  tych samych kwestii  co oferta  Odwołującego,  tj.  stawki  VAT dla  instalacji gazów 

medycznych.  

Uz

nając  za  dopuszczalne  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego 

wykonawców  Budimex  S.A.  oraz  Climamedic  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  których  oferty  nie  były  

przedmiotem  zarzutów  niniejszego  odwołania,  Izba  miała  na  uwadze,  że  interes,  o  którym 

mowa  w  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  należy  rozumieć  odrębnie  od  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia, jako przesłanki do wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp). 

Z

daniem Izby,  interes  w  zgłoszeniu przystąpienia obu  wykonawców  był  niewątpliwy. 

Oferta  Budimex  S.A.,  w  przypadku 

skutecznego  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  będzie 

sklasyfikowana na pierwszej pozycji w rankingu ofert. Z kolei oferta Climamedic Sp. z o.o. Sp. 

k. przesunie się w rankingu ofert na wyższą pozycję, co wziąwszy pod uwagę, iż postępowanie 

jest  prowadzone  z  zastosowaniem  procedury  odwróconej,  nie  pozbawia  ww.  wykonawcy 

szans  na  uzyskanie  zamówienia.  Ponadto  wykonawca  Climamedic  Sp.  z  o.o.  

Sp. k. upatrywał interesu w zgłoszeniu przystąpienia w dążeniu do utrzymania podjętych przez 

Zamawiającego w toku postępowania czynności w sposób zgodny z ustawą Pzp. 

W  świetle  powyższego  Izba  oddaliła  opozycję  Odwołującego  i  dopuściła  do  udziału  

w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawców  Budimex  S.A.  oraz  Climamedic  Sp.  z  o.o.  

Sp. k. w charakterze 

jego uczestników. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie  o  zamówieniu,  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  wraz  

z  wyjaśnieniami  i  zmianami  treści  SIWZ,  ofertę  ERBUD  S.A.  wraz  z  wyjaśnieniami  z  dnia  

25 marca 2019 r. oraz 2 kwietnia 2019 r., pisma Zamawiającego skierowane do ERBUD S.A.  

z  dnia  21  i  29  marca  2019  r.,  a  także  zawiadomienie  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  

z  dnia  12  kwietnia  2019  r.  S

kład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  

i 

oświadczenia  Stron  i  Uczestników  postępowania  odwoławczego  złożone  w  pismach 

proces

owych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 maja 2019 r.  

Nadto  Izba  dopuściła  dowody  z  dokumentów  złożonych  przez  Przystępującego 

Budimex S.A. w toku rozprawy, tj.: 

ofertę  na  wykonanie  instalacji  gazów  medycznych  i  ciekłego  azotu  „Bermed”  Sp.  z  o.o. 

Zakład Produkcyjno – Handlowy z 7 marca 2019 r.; 

ofertę 242/PL/2019 INMED – K. Sp. z o.o. Sp. k. z 26 lutego 2019 r.; 

3. pismo „Bermed” Sp. z o.o. Zakład Produkcyjno – Handlowy z 7 maja 2019 r.; 

specyfikację  techniczną  do  projektu  wykonawczego  I  etapu  Centrum  Medycyny 

Nieinwazyjnej Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego. 

Na  podstawie  art.  190  ust.  6  ustawy  Pzp  Izba  oddaliła  wniosek  Odwołującego  

o  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  z  zakresu  budownictwa  oraz  instalacji  

i urządzeń sanitarnych na okoliczność ustalenia tego, że Zamawiający nie wskazał w SIWZ, 

że  instalacja  ciekłego  azotu  przewidziana  do  wykonania  w  ramach  zamówienia  nie  miała 

stanowić  wyrobu  medycznego  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  20  maja  2010  r.  o  wyrobach 

m

edycznych uznając, iż ww. dowód został powołany dla zwłoki. Ponadto zgodnie z art. 190 

ust.  4  ustawy  Pzp, 

Izba  może  powołać  biegłego  spośród  osób  wpisanych  na  listę  biegłych 

sądowych  prowadzoną  przez  prezesa  właściwego  sądu  okręgowego,  jeżeli  ustalenie  stanu 

faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych. 

Skład  orzekający Izby  doszedł  do  przekonania,  iż  istota  sporu  zawisłego przed Izbą  

w  niniejszej  sprawie  sprowadzała  się  do  wykładni  postanowień  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. Wobec powyższego nie sposób uznać, że ustalenie ww. okoliczności 

przez Izbę wymagało wiedzy specjalistycznej, bowiem ocena ww. czynności Zamawiającego 

możliwa była na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  robota  budowlana  w  zakresie  rozbudowy 

Wielospecjalistycznego  Szpitala  Wojewódzkiego  w  Gorzowie  Wlkp.  Sp.  z  o.o.  o  budynek 

(pawilon medyczny) dla Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii, Oddziału Hematologii 

oraz  Banku  Ko

mórek  Macierzystych,  w  celu  zwiększenia  dostępności  do  wysokiej  jakości 

usług zdrowotnych.  

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w pkt. 2 SIWZ oraz w opisie 

przedmiotu  zamówienia,  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznej  wykonania  

i odbioru robót budowlanych oraz wzorze umowy, stanowiących odpowiednio załączniki nr 2, 

2.1, 2.2 oraz 3 do SIWZ 

W punkcie 13.6 SIWZ 

Zamawiający wskazał, że zgodnie z przepisami ustawy z dnia 

11  marca  2004  r.  o  podatku  od  towarów  i  usług  stawka  podatku  VAT  dla  przedmiotu 

zamówienia  wynosi  23%.  Jeżeli  wykonawca  uprawniony  jest  do  naliczania  innej  niż 

obowiązująca stawki podatku VAT, musi załączyć do oferty dokument, na podstawie którego 

jest do tego uprawniony, pod rygorem odrzucenia oferty. 

W  dniu  22  lutego  2019  r.  Zamawiający,  w  związku  z  pytaniem  jednego  

z wykonawców, dokonał zmiany treści SIWZ dotyczącej pkt 13.6 nadając mu brzmienie:  „13.6. 

Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług stawka 

podatku V

AT dla przedmiotu zamówienia wynosi odpowiednio 8% i 23%. Jeżeli Wykonawca 

uprawniony jest do naliczania innej niż obowiązująca stawki podatku VAT, musi załączyć do 

oferty  dokument,  na  podstawie  którego  jest  do  tego  uprawniony,  pod  rygorem  odrzucenia 

ofert

y.”  

Punkt  8  Tabeli  elementów  ceny  ryczałtowej  zatytułowany  „Instalacja  gazów 

medycznych” zawierał 4 cztery podpunkty, tj.: 8.1 – instalacje gazów medycznych, 8.2 – próby 

w instalacjach gazów medycznych, 8.3 – dostawa i montaż jednostek zasilania medycznego, 

–  instalacja  ciekłego  azotu.  Dla  każdej  z  ww.  pozycji  wykonawca  ubiegający  się  o 

przedmiotowe  zamówienie  obowiązany  był  podać:  wartość  netto,  stawkę  podatku  VAT, 

wartość podatku VAT oraz wartość brutto. 

Odwołujący w Tabeli elementów ceny ryczałtowej dla wszystkich pozycji wskazanych 

w punkcie 8, tj. 8.1 

– 8.4 zaoferował 8% stawkę podatku VAT. 

Pismem z dnia 21 marca 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 87 

ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanej stawki podatku 

VAT dla poz. 8.1, 8.2, 8.3 oraz 8.4 Tabeli elementów ceny ryczałtowej.  

W piśmie z dnia 25 marca 2019 r. Odwołujący, w odpowiedzi na powyższe wezwanie 

Zamawiającego  wyjaśnił,  że  stawkę  8%  przyjął  dla  robót  budowlano  –  montażowych,  które 

dotycz

ą wykonania instalacji gazów medycznych, do której odnosiła się odpowiedź na pytanie 

P10, w tym prób w tych instalacjach, dostawy i montażu jednostek zasilania medycznego oraz 

instalacji  ciekłego  azotu.  Powyższe  w  ocenie  Odwołującego  wynika  z  tego,  że  cały  dział 

instalacji  gazów  medycznych,  wraz  z  wszystkimi  jego  elementami  składowymi,  stanowią 

wyroby  medyczne  w  rozumieniu  art.  2  ust.  1  pkt  38  ustawy  o  wyrobach  medycznych  i  jako 

takie, zgodnie z art. 146aa ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o 

podatku od towarów i usług i załącznikiem nr 3 do tej ustawy (poz. 105), podlegają objęciu 

stawką podatku VAT 8%. 

Pismem z dnia 29 marca 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 87 

ust.  1 ustawy  Pzp o potwierdzenie,  iż  wykonawca zaoferował  wykonanie instalacji  ciekłego 

azotu  (poz.  8.4.  w  tabeli  elementów  ceny  ryczałtowej),  jako  wyrobu  medycznego,  który 

zostanie  dopuszczony  do  użytkowania  po  przeprowadzeniu  przez  wykonawcę  procesu 

certyfikacji  i  uzyskania  statusu  wyrobu  medyczn

ego  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  

o wyrobach medycznych. 

Odwołujący  pismem  z  dnia 2 kwietnia 2019  r.  wyjaśnił,  że stawka podatku  VAT 8% 

została  zastosowana  do  całej  certyfikowanej  instalacji  gazów  medycznych,  w  tym  do 

wchodzących w zakres świadczenia wykonawcy prób w tych instalacjach, dostawy i montażu 

jednoste

k zasilania medycznego oraz instalacji ciekłego azotu. Wskazał, że instalacja ciekłego 

azotu jest bowiem bez wątpienia kluczowym elementem całej instalacji gazów medycznych w 

obiekcie  Szpitala.  Instalacja  ta,  wraz  z  jej  poszczególnymi  elementami,  w  tym  zbiornikiem 

ciekłego azotu, siecią wewnętrzna i zewnętrzną ciekłego azotu oraz rurociągiem i systemem 

detekcji  tlenu,  służyć  będzie  zaspokajaniu  potrzeb  medycznych  użytkownika,  

w  zakresie  prowadzonej  przez  niego  działalności  medycznej,  w  tym  w  laboratorium.  Jako 

zatem  część  instalacji  gazów  medycznych,  łącznie  z  pozostałymi  elementami  instalacji, 

stanowić  będzie  wyrób  medyczny,  o  którym  mowa  w  art.  2  ust.  1  pkt  38)  ustawy  z  dnia  

20  maja  2010  r.  o  wyrobach  medycznych.  W  konsekwencji  znajdzie  tu  zastosowanie  

art. 146aa ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od 

towarów  i  usług  i  Załącznikiem  Nr  3  do  tej  Ustawy  (poz.  105),  które  upoważniają  do 

zastosowania stawki podatku VAT wynoszącej 8%.  

Nadto  wskazał,  iż  w  szczególności  procedura  certyfikacji  jako  wyrobu  medycznego 

instalacji  gazów  medycznych,  opisana  w  załączniku  do  SIWZ,  zatytułowanym:  „STWOR  – 

Gorzów  –  instalacja  gazów  medycznych  oraz  ciekłe”,  obejmie  instalację  ciekłego  azotu, 

zgodnie z zasadami wynikającymi z PN-EN ISO 7396-1, która bez tej certyfikacji nie będzie 

mogła być oddana do użytkowania. 

Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż wszystkie materiały użyte do realizacji instalacji 

gazów medycznych i każdego z jej elementów, muszą posiadać odpowiednie certyfikaty dla 

wyrobów  medycznych  klasy  IIb  oraz  certyfikat  zgodności  z  Polską  Normą,  jeżeli  instalacja 

gazów medycznych ma zostać uznana za wyrób medyczny. 

W dniu 12 kwietnia 2019 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego 

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

W uzasadnieniu faktycznym ww. czynności 

Zamawiający wskazał, iż w treści SIWZ dot. opisu przedmiotu zamówienia (por. załącznik nr 

i 

do 

SIWZ) 

–  wymagał  wykonania  instalacji  gazów  medycznych  

i ciekłego azotu, dla których postawione zostały następujące warunki: 

opis do projektu budowlanego (dział od 2 do 5), opis do projektu wykonawczego (dział od 2 

do 6), specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót (III. 1 i III. 2), tabela elementów ceny 

ryczałtowej  (pkt  8.1,  8.2,  8.3)  –  wymagania  Zamawiającego  w  zakresie  instalacji  gazów 

medycznych  podlegającej  klasyfikacji  i  dopuszczonej  do  użytkowania  po  przeprowadzeniu 

procesu certyfikacji i uzyskaniu statusu wyrobu medycznego w rozumieniu przepisów ustawy 

o wyrobach medycznych. W tych miejscach 

zatem, gdzie Zamawiający oczekiwał uzyskania 

wyrobu medycznego zostało to wyraźnie zaznaczone i dotyczyło to oczywiście takich gazów 

medycznych jak: tlen, sprężone powietrze medyczne i próżnia, 

osobny dział nr 6 w opisie do projektu budowlanego, osobny dział nr 7 w opisie do projektu 

wykonawczego, osobny dział nr III.3 w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz 

pkt 8.4 w tabeli elementów ceny ryczałtowej – w których wykonanie instalacji ciekłego azotu 

nie zostało wskazane przez Zamawiającego jako wyrób medyczny. 

Zgodnie  z  tak  dokonanym  opisem  i  postawionymi  warunkami  przez  Zamawiającego, 

wykonanie instalacji ciekłego azotu nie może być wyrobem medycznym, a w konsekwencji nie 

może być również objęte 8% stawką VAT. Opis przedmiotu zamówienia w zakresie instalacji 

ciekłego  azotu  nie  budził  również  żadnych  wątpliwości  u  pozostałych  wykonawców,  którzy 

zaoferowali wykonanie instalacji 

ciekłego azotu jako niebędącej wyrobem medycznym, przy 

zastosowaniu 23% stawki podatku VAT.   

Nadto Z

amawiający wskazał, iż treść złożonej oferty przez wykonawcę ERBUD S.A.  

i  udzielone  przez  niego  wyjaśnienia,  jednoznacznie  wskazują,  iż  zaoferował  on  i  uznał 

wykonanie  instalacji  ciekłego  azotu  jako  wyrób  medyczny.  W  związku  z  powyższym 

Zamawiający zobligowany był odrzucić ofertę złożoną przez ww. wykonawcą jako niezgodną 

z treścią SIWZ. 

Izba zważyła, co następuje: 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

polegający  na 

odrzuceniu oferty Odwołującego, mimo że jej treść odpowiadała treści specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia, co stoi w sprzeczności z obowiązkiem przeprowadzenia postępowania 

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, 

zdaniem składu orzekającego Izby, nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  

z 

zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem Krajowej Izby 

Odwoławczej,  interpretacja  ww.  przepisu  nakazuje  odniesienie  normy  tego  przepisu  do 

merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także wymagań 

postawionych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności, co do 

zakresu,  ilości,  jakości,  warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania 

zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17).  

Z kolei  w  myśl  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  

i przejrzystości. 

Nie  była  sporna  między  Stronami  postępowania  odwoławczego  okoliczność,  iż 

Odwołujący  zaoferował  wykonanie  instalacji  ciekłego  azotu  jako  wyrobu  medycznego,  dla 

którego wskazał, jako prawidłową 8% stawkę podatku VAT. Powyższe zostało potwierdzone 

przez  Odwołującego  w  złożonych  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyjaśnieniach treści oferty oraz przyznane przez Odwołującego w toku rozprawy przed Izbą.   

Istota  przedmiotowej  sprawy  sprowadzała  się  do  rozstrzygnięcia  kwestii,  czy 

Zamawiający  w  postanowieniach  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  sposób 

jednoznaczny 

wskazał,  które  elementy  zamówienia  mają  stanowić  wyrób  medyczny  

w rozumieniu przepisów ustawy o wyrobach medycznych, a które nie.  

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  zasadność  zarzutów  odwołania,  w  ramach  których 

Odwołujący  kwestionuje  czynność  odrzucenia  oferty  może  być  oceniana  wyłącznie  

w  zakresie  tych  okoliczności,  które  zostały  przez  zamawiającego  przedstawione  jako 

uzasadniające  tę  czynność.  Ocena  dokonywana  przez  Izbę  w  tym  zakresie  nie  może  więc 

wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego zgodnie z art. 92 ust. 1 

pkt  3 

ustawy  Pzp  i  polegać  na  samodzielnym  badaniu  istnienia  wszystkich  przesłanek 

określonych  w  przepisie,  na  podstawie  którego  Zamawiający  dokonał  odrzucenia  oferty 

wykonawcy. 

Z kolei jak wynika z pisma 

Zamawiającego z 12 kwietnia 2019 r. podstawą odrzucenia 

oferty Odwołującego było zaoferowanie wykonania przez wykonawcę ERBUD S.A. instalacji 

ciekłego  azotu  jako  wyrobu  medycznego,  podczas  gdy  zdaniem  Zamawiającego  z  treści 

specyfikacji  istotnych  waru

nków  zamówienia  wynika,  iż  instalacja  ciekłego  azotu  w  ramach 

zamówienia miała nie stanowić wyrobu medycznego.  

Izba  wskazuje,  że  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego,  jakoby  z  dokumentacji 

projektowej  przedmiotowego  zamówienia  nie  wynikało,  iż  instalacja  ciekłego  azotu  objęta 

niniejszym 

zamówieniem, miała nie stanowić wyrobu medycznego w świetle przepisów ustawy 

o wyrobach medycznych.  

W  ocenie  Izby  dokonana  przez  Odwołującego  analiza  postanowień  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  była  fragmentaryczna,  a  przywołane  przez  Odwołującego  

w  treści  odwołania  odpowiednie  postanowienia  SIWZ  nie  potwierdzały  wymogu  wykonania 

instalacji ciekłego azotu jako wyrobu medycznego.  

I  tak  za 

nieprawidłowe  Izba  uznała  stanowisko  Odwołującego,  który  wskazywał,  że 

Zamawiający dopiero w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego, po raz pierwszy, 

wskazał,  iż  odrębnie  (w  różnych  działach  Projektu  Wykonawczego  oraz  Specyfikacji 

Technicznej Wykonania i  Odbioru  Robót  Budowlanych)  opisał  warunki  wykonania  instalacji 

gazów  medycznych  oraz  warunki  wykonania  instalacji  ciekłego  azotu  i  że  w  działach 

dotyczących instalacji ciekłego azotu Zamawiający nie wskazał, że instalacja ta ma stanowić 

wyrób  medyczny.  Skoro  bowiem  dokumentacja  techniczna  zamówienia,  tj.  Projekt 

Wykonawczy  oraz  Specyfikacja  Techniczna  Wykonania  i  Odbioru  Robót  Budowlanych 

dostępna  była  dla  wszystkich  wykonawców  od  momentu  opublikowania  ogłoszenia  

o  zamówieniu,  to  nie  sposób  stwierdzić,  by  Zamawiający  dopiero  w  zawiadomieniu  

o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  po  raz  pierwszy,  zaprezentował  ww.  stanowisko.  Co 

więcej, w ocenie Izby, podnoszona w ww. zakresie argumentacja Odwołującego potwierdza, 

że  odwołujący  się  wykonawca  nie  zapoznał  się  z  treścią  dokumentacji  postępowania  

w s

posób kompleksowy i należyty.  

W  tym  miejscu  wskazać  należy  na  konstrukcję  postanowień  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  w  tym  dokumentacji  technicznej  w  zakresie  dotyczącym  instalacji 

gazów  medycznych  oraz  instalacji  ciekłego  azotu.  Zdaniem  Izby  zarówno  sposób 

przedstawienia  postanowień  SIWZ  w  ww.  zakresie,  jak  również  ich  treść  potwierdzają,  że 

instalacje  gazów  medycznych  oraz  instalacja  ciekłego  azotu  stanowiły  odrębne  instalacje,  

z którymi korelowały odpowiednie zapisy specyfikacji. I tak Izba wskazuje, że punkt 8 Tabeli 

elementów  ceny  ryczałtowej  zawierał  m.in.  odrębny  punkt  8.1  nazwany  „Instalacje  gazów 

medycznych”  oraz  punkt  8.4  „Instalacja  ciekłego  azotu”.  Gdyby  było  zatem  tak  jak 

argumentował  Odwołujący,  tj.  że  instalacja  ciekłego  azotu  stanowi  instalację  gazów 

medycznych,  to  Zamawiający  nie  wyodrębniłby  w  punkcie  8  Tabeli  elementów  ceny 

ryczałtowej osobnej pozycji dotyczącej instalacji ciekłego azotu. 

Następnie  Izba  wskazuje,  iż  w  punkcie  II  Wymogi  ogólne,  ppkt  1.2  STWiORB 

dotyczącym  zakresu  robót  objętych  specyfikacją  techniczną  podano,  że  ustalenia  zawarte  

w  ST  stanowią  wymagania  dotyczące:  1.2.1  wewnętrznych  instalacji  gazów  medycznych: 

tlenu,  sprężonego  powietrza  dla  celów  medycznych  oraz  próżni  wraz  z  sygnalizacją  stanu 

gazów  medycznych  i  próżni  oraz  niezbędną  armaturą  w  budynku  wchodzącym  w  zakres 

niniejszego  opracowania,  1.2.1  jednostek  zasilających  oraz  punktów  poboru  wchodzących  

w zakres opracowania oraz 1.2.3 instalacji ciekłego azotu. Ponadto w punkcie III STWiORB, 

ppkt 

1  opisano  sieć  rozdzielczą  gazów  medycznych,  a  w  ppkt  3  instalację  ciekłego  azotu. 

Następnie Izba wskazuje, że w Projekcie Wykonawczym, osobny dział nr 7 został poświęcony 

instalacji  ciekłego  azotu,  zaś  działy  nr  2  –  6  ww.  Projektu  odnosiły  się  do  instalacji  gazów 

medycznych. Kolejno wskazać należy, iż również w Projekcie budowlanym, osobny dział nr 6 

dotyczy

ł instalacji ciekłego azotu, zaś działy nr 2 – 5 opisywał kwestie związane z instalacjami 

gazów medycznych.  

Z  powyższego,  w  szczególności  w  świetle  brzmienia  punktu  1.2  STWiORB,  wynika 

zatem  w  sposób  jednoznaczny,  że  pod  pojęciem  instalacji  gazów  medycznych,  na  gruncie 

specyfikacji istotnych  warunków  zamówienia,  należało rozumieć  instalacje dotyczące  takich 

gazów jak tlen, próżnia oraz sprężone powietrze. Z kolei instalacja ciekłego azotu stanowiła 

odrębną  od  powyższych  instalację.  Ponadto  we  wskazanych  wyżej  miejscach  SIWZ 

Zamawiający,  w  przypadku  gdy  oczekiwał  uzyskania  wyrobu  medycznego  wyraźnie  to 

zaznaczał i wskazywał, że dotyczy to takich gazów medycznych jak tlen, sprężone powietrze  

i próżnia. 

W  ocenie  Izby  stanowiska  Odwołującego  nie  potwierdza  także  analiza  punktu  7  

ppkt  7.1  Projektu  wykonawczego  instalacji  gazów  medycznych,  jak  również  to,  że  warunki  

i  sposób  instalacji  ciekłego  azotu  zostały  zawarte  w  dokumentacji  projektowej  dotyczącej 

gazów medycznych, tj. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót z branży Gazy 

medyczne oraz Projekcie wykonawczym 

instalacji gazów medycznych i próżni oraz ciekłego 

azotu. 

Odnosząc się do wskazywanego przez Odwołującego celu instalacji ciekłego azotu Izba 

wskazuje, że kwestia ta była kwestią wtórną, wobec konieczności ustalenia, czy Zamawiający 

w  niniejszym  postępowaniu  wymagał  od  wykonawców  zaoferowania  ww.  instalacji  będącej 

wyrobem medycznym 

w rozumieniu przepisów ustawy o wyrobach medycznych. Niezależnie 

od powyższego Izba wskazuje, iż Odwołujący w tej materii nie podjął, wbrew ciążącemu na 

wykonawcy  obowiązkowi  wynikającemu  z  art.  190  ust.  1  ustawy  Pzp,  żadnej  inicjatywy 

dowodowej i nie wyka

zał, że ww. instalacja przeszłaby proces certyfikacji zgodnie z normą PN 

- EN ISO 7396-1. 

Jednocześnie za nieprawidłowe należy uznać działanie wykonawcy, który 

swoje  stanowisko 

w  dużej  mierze  opierał  na  tytułach  poszczególnych  dokumentów 

składających się na dokumentację techniczną, czy nazwach pozycji zawartych w punkcie 8 

Tabeli elementów ceny ryczałtowej. 

Ponadto  w  odniesieniu  do  wskazanego  przez  Odwołującego  punktu  2  działu  II 

STWiORB,  z  kt

órego  wynika,  iż  rurociągi  z  rur  miedzianych  w  ramach  instalacji  powinny 

odpowiadać  normie  PN-EN  13348:2009  Izba  zauważa,  że  sam  wykonawca  ERBUD  S.A. 

podniósł, że norma ta jedynie pośrednio wskazuje, że instalacja ciekłego azotu również ma 

stanowić wyrób medyczny. 

W 

ocenie  Izby  stanowiska  Odwołującego  nie  potwierdza  również  okoliczność,  że  

w STWiORB 

– dział II Wymagania ogólne zawarto wspólne postanowienia dla instalacji gazów 

medycznych, jak i dla 

instalacji ciekłego azotu, czy też że w punkcie 10 wskazano, iż warunki 

techniczne  wykonania  robót  określają  m.in.  ustawa  z  dnia  20  maja  2010  r.  

o wyrobach  medycznych oraz  szereg rozporządzeń  wydanych na  jej  podstawie oraz  norm, 

które dotyczą wyrobów medycznych.  

Podsumowując  powyższe  Izba  nie  podzieliła  argumentacji  Odwołującego,  który 

negatywny  dla  wykonawcy  ERBUD  S.A.  skutek  w  postaci  odrzucenia  oferty  na  podstawie  

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  uzasadn

iał  brakiem  precyzji  Zamawiającego  przy  opisaniu 

przedmiotu niniejszego zamówienia, a w szczególności brakiem jednoznacznego stwierdzenia 

w dokumentacji projektowej, iż instalacja ciekłego azotu ma nie stanowić wyrobu medycznego. 

W tym miejscu wskazać należy, iż słusznie argumentował Zamawiający, że żaden z przepisów 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  nakłada  na  Zamawiającego  obowiązku  opisania 

przedmiotu  zamówienia  według  kryteriów  negatywnych,  tj.  czym  przedmiot  zamówienia  nie 

jest. 

W  świetle  przepisów  ustawy  Pzp  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  bowiem 

skonkretyzowanie  zamawianych  potrzeb

,  czemu  Zamawiający  dał  wyraz  w  dokumentacji 

technicznej przedmiotowego postępowania opisując odrębnie instalacje gazów medycznych 

dotyczących  tlenu,  próżni  i  powietrza  stanowiących,  w  ocenie  Zamawiającego,  wyroby 

medyczne

, oraz odrębnie instalację ciekłego azotu niebędącą wyrobem medycznym.  

Zdaniem  składu  orzekającego  Izby,  należy  zwrócić  uwagę  na  jeszcze  jeden  aspekt 

akcentowany  przez  Zamawiającego,  który  nie  został  kwestionowany  przez  Odwołującego  

w toku rozprawy. 

Jak wskazywał bowiem Zamawiający bezpieczeństwo użytkowania danego 

wyrobu  medycznego  wymaga  fachowej  instalacji,  okresowej  konserwacji,  okresowej  lub 

doraźnej  obsługi  serwisowej,  aktualizacji  oprogramowania,  okresowych  lub  doraźnych 

przeglądów, regulacji, kalibracji, wzorcowań, sprawdzeń lub kontroli bezpieczeństwa – które 

zgodnie z instrukcją używania wyrobu nie mogą być wykonane przez użytkownika - lecz przez 

odpowiedni upoważniony podmiot lub autoryzowanego przedstawiciela do wykonywania tych 

czynności. Tym samym z powyższego wynika, że dowolne zakwalifikowanie przez wykonawcę 

zleconych przez Zamawiającego robót jako wyroby medyczne wiązałoby się z dużo większym 

zakresem obowiązków, które w znacznej mierze obciążałyby użytkownika tych wyrobów, tj. 

Zamawiającego,  czego  Zamawiający  nie  oczekiwał  w  wyniku  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia. 

Dalej Izba wskazuje, iż stanowisko Odwołującego nie znajduje również uzasadnienia 

w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 22 lutego 2019 r. Jak słusznie zauważył sam Odwołujący, 

Zamawiający  w  ww.  wyjaśnieniach  w  zakresie  pytania  P10,  nie  wskazał,  które  elementy 

zamówienia z pozycji 8 Tabeli elementów ceny ryczałtowej mają stanowić wyrób medyczny. 

W ww. wyjaśnieniach Zamawiający dokonał tylko zmiany treści SIWZ w zakresie punktu 13.6 

SIWZ

, wskazując, iż stawka podatku VAT dla przedmiotu zamówienia wynosi odpowiednio 8% 

i  23%,  dodając  przy  tym,  iż  wykonawca  uprawniony  do  naliczania  innej  niż  obowiązująca 

stawki podatku VAT, obowiązany był załączyć do oferty dokument, na podstawie którego jest 

do tego uprawniony, pod rygorem odrzucenia oferty.  

Mając  na  uwadze  zatem,  iż  wniosek  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ  odnoszący  się  do 

wykonania  instalacji  gazów  medycznych  nie  został  skierowany  przez  Odwołującego,  

a  Uczestnika  ni

niejszego  postępowania  odwoławczego  -  Budimex  S.A.,  Odwołujący  

w sposób zbyt daleko idący, nie znając przecież założeń Budimex S.A. leżących u podstaw 

pytania  skierowanego  do  Zamawiającego  wywodził,  iż  wyjaśnienia  Zamawiającego  należy 

odnosić do wszystkich robót z branży „instalacja gazów medycznych” – pkt 8 Tabeli elementów 

ceny ryczałtowej. Powyższego stanowiska Odwołującego nie potwierdza sposób wypełnienia 

pkt  8  ww.  tabeli  przez  Budimex 

S.A.,  który  dla  pozycji  8.1  -  8.3  Tabeli  elementów  ceny 

ryczałtowej wskazał stawkę 8% VAT, a dla pozycji 8.4 – instalacja ciekłego azotu 23% VAT. 

Ponadto  w  ocenie  Izby  okoliczność,  iż  wykonawcy  ubiegający  się  o  przedmiotowe 

zamówienie publiczne dla poszczególnych pozycji  pkt 8 Tabeli elementów ceny ryczałtowej 

wskazywali 

różne stawki podatku VAT nie przesądza, iż treść specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia, a w szczególności dokumentacji technicznej, była niejednoznaczna, wątpliwa czy 

też nieprecyzyjna, przez co wykonawcy różnie oceniali, które z elementów zamówienia mają 

stanowić  wyrób  medyczny,  a  które  nie.  Źródłem  bowiem  takiego  stanu  rzeczy  mógł  być 

bowiem 

błąd  w  obliczeniu  ceny  popełniony  przez  wykonawców  na  etapie  założeń 

kalkulacyjnych. 

Stanowiska Odwołującego w przedmiocie braku możliwości jednoznacznego 

ustalenia, 

czy 

instalacja 

ciekłego 

azotu 

miała 

stanowi

ć 

wyrób 

medyczny  

w  rozumieniu  ustawy  o  wyrobach  medycznych  nie  podzielili 

w  toku  rozprawy  przed  Izbą 

wykonawcy Climamedic oraz Budimex S.A.

, którzy dla pozycji 8.4 – instalacja ciekłego azotu, 

wskazali 

stawkę VAT 23%.  

Podsumowując  powyższe  stwierdzić  należy,  iż  oferta  Odwołującego  była  niezgodna  

z treścią SIWZ i jako taka podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Zaproponowane przez Odwołującego rozwiązanie nie odpowiadało rozwiązaniu technicznemu 

określonemu  w  dokumentacji  projektowej,  gdyż  Zamawiający  nie  wymagał  wykonania 

instalacji ciekłego azotu jako wyrobu medycznego w rozumieniu przepisów ustawy o wyrobach 

medycznych. 

Co więcej, zaproponowane przez Odwołującego rozwiązanie wykraczało poza 

rozwiązania 

wskazane 

w 

projekcie 

wykonawczym  

i budowlanym oraz dokumentacji projektowej. 

Tym samym zaoferowany przez Odwołującego 

sposób  wykonania  niniejszego  zamówienia  nie  odpowiadał  wymaganiom  Zamawiającego 

wyrażonym w SIWZ. 

W  konsekwencji  powyższego  nie  potwierdził  się  również  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu 

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania 

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) 

do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła 

w  całości  uiszczony  wpis,  zgodnie  z  §  3  pkt  1  rozporządzenia.  Izba  uznała  wniosek 

Zamawiającego  o  zasądzenie  kosztów  w  wysokości  6150  zł  stanowiącej  wynagrodzenie 

pełnomocnika do wysokości określonej przepisami ww. rozporządzenia na podstawie złożonej 

do akt faktury.  

Przewodniczący:      ……………………………..