Sygn. akt: KIO 747/19
WYROK
z dnia 14 maja 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę PROMED
S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Ginekologiczno –
Położniczy Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w
Poznaniu,
przy udziale wykonawcy
AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. Sp. j. z siedzibą w
Gdańsku
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
o sygn. akt: KIO 747/19
po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Ginekologiczno –
Położniczemu Szpitalowi Klinicznemu Uniwersytetu Medycznego im. Karola
Marcinkowskiego w Poznaniu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty
w części nr 6, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww. części, w tym
odrzucenie oferty wykonawcy
AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. Sp. j. z
siedzibą w Gdańsku na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
2. Ko
sztami postępowania obciąża Zamawiającego – Ginekologiczno – Położniczy
Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego
w Poznaniu i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę
PROMED S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
.2. zasądza od Zamawiającego – Ginekologiczno – Położniczego Szpitala Klinicznego
Uniwersytetu
Medycznego
im.
Karola
Marcinkowskiego
w Poznaniu
na rzecz Odwołującego - wykonawcy PROMED S.A. z siedzibą
w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 747/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ginekologiczno - Położniczy Szpital Kliniczny Uniwersytetu
Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu
[dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę wyrobów medycznych z podziałem na 57 części (pakiety) (znak postępowania: PN-
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 grudnia 2018 r. pod numerem 2018/S 239-545496.
W dniu 23 kwietnia 2019 r. wykonawca PROMED S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej
„Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie pakietu nr 6 zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zastosowania i nie odrzucenie oferty AKSIS Hurtownia
Sprzętu Medycznego I. S. Sp. j. [dalej „AKSIS”], pomimo że zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdzają złożone wyjaśnienia, zwłaszcza w
obliczu br
aku dowodów uzasadniających wysokość ceny.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu w zakresie pakietu nr 6:
unieważnienia czynności wyboru oferty AKSIS jako najkorzystniejszej,
2. odrzucenia oferty AKSIS,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest
dostawa wyrobów medycznych. Wśród 56 części, na które podzielono zamówienie,
w pakiecie 6 wymagano: czujniki, przewody, akcesoria neonatologiczne, akcesoria do
aparatów do znieczulenia DATEX OHMEDA.
Przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia 379 478,30 zł. Spośród dwóch ofert, które podlegały ocenie, oferta Odwołującego
opiewa na kwotę 336 225,60 zł, a więc ok. 10% niższą od szacunków, a oferta AKSIS na kwotę
zł,
tj.
aż
o
niższą
od
wartości
zamówienia.
W
związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 20 lutego 2019 r. wezwał AKSIS do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Wykonawca
przesłał odpowiedź w dniu 25 lutego 2019 r. Zawiera ona „kalkulację ceny” przedstawiającą
się następująco: Część nr 6:
koszt zakupu towaru + transport zagraniczny + różnice kursowe + rabat producenta
marża + koszty transportu krajowego + ubezpieczenie,
ponadto
ogólne stwierdzenia nt. możliwych rabatów i upustów, środków transportu, obiektów
magazynowych. Anal
iza złożonych wyjaśnień nakazuje uznać, że AKSIS nie wykazał
możliwości zaoferowania tak niskiej ceny.
W pierwszej kolejności Odwołujący odniósł się do rzekomej „kalkulacji”, którą obrazuje
ww. procentowy podział kosztów. Przez kalkulację rozumie się zwyczajowo informację o
wysokości poniesionych kosztów w ujęciu kwotowym. Posługiwanie się zależnościami
procentowymi, wobec znanego punktu odniesienia, pozwala
wyliczyć wartości, jednak tylko
pod warunkiem, że mamy do czynienia z dokładnym przypisaniem udziału poszczególnych
czynników w łącznej kwocie - w tym przypadku ceny ofertowej. Wyjaśnienia AKSIS nie
zawierają
w
sobie
praktycznie
żadnych
założeń
kalkulacyjnych
i mogłyby być w identycznej postaci złożone w każdym postępowaniu na dostawy towarów -
od wyrobów medycznych po artykuły spożywcze, czy superkomputery. Są oderwane od
jakichkolwiek realnych kosztów. Prezentacja jak wyżej nie wyjaśnia jaki jest udział
w konkretnym zamówieniu kosztów transportu, ani nie wiadomo ile wynosi rabat producenta
i od jakiej ceny. W rezultacie są absolutnie nie weryfikowalne. Nie da się sprawdzić, czy suma
wszystkich kosztów nie przekroczy ceny oferty.
Idąc dalej Odwołujący wskazał, iż porównanie owej „kalkulacji" z objaśnieniami
zawartymi w dwóch kolejnych akapitach pisma wskazuje, że ma charakter przypadkowy,
niezwiązany z przedmiotowym postępowaniem. Otóż w wyjaśnieniach czytamy, że
wykonawca ma prawo udzielać rabatów i upustów aby uczynić swoją ofertę korzystną, co
rzekomo miało miejsce w „porozumieniu z Wytwórcą”. Tyle że we wspomnianej „kalkulacji” nie
ma mowy o rabacie wykonawcy dla Zamawiającego. Z załączonej deklaracji przedstawiciela
handlowego producenta wynika, że firma AKSIS „posiada specjalne ceny” na rok 2019.
Wytwórca
nie
potwierdza
żadnego
dodatkowego
rabatu,
który
rzekomo
w porozumieniu z wykonawcą miałby zostać udzielony Zamawiającemu. Z pisma nie wynika
również czym się charakteryzują „specjalne ceny”, w jakim stopniu są niższe od cennika
ogólnego, ani to jakie są ceny podstawowe.
AKSIS wskazuje, że korzysta z „różnych środków transportu”, w tym lotniczego oraz
drogowego, w związku z czym udział procentowy transportu jest obniżony do minimum.
Tymczasem powsze
chnie wiadomo, że ww. rodzaje transportu są najdroższe, zwłaszcza
lotniczy. Najtańsza pozostaje droga morska, której AKSIS w ogóle nie bierze pod uwagę.
W tym kontekście brak wskazania konkretnych kosztów pozycji „transport zagraniczny” musi
budzić wątpliwości. Należy pamiętać, że umowa będzie realizowana przez 24 miesiące
poprzez dostawy sukcesywne. Jeśli więc wykonawca zamierza sprowadzać towary lądem lub
samolotem to powinien precyzyjnie opisać koszty wynikające z wyboru tego rodzaju
transportu, gdyż wbrew twierdzeniom wykonawcy nie są to formy przynoszące oszczędności,
a wręcz odwrotnie, wiążą się z wyższymi wydatkami.
Następnie AKSIS podnosi, że „posiada własny obiekt magazynowy”, co znacząco
obniża koszty składowania towaru i logistyki. Dodaje, że ma na stanie „produkty zawarte
w katalogu”. Zwrócić jednak trzeba uwagę, że w „kalkulacji” nie zostały uwzględnione żadne
koszty związane z magazynowaniem. Tymczasem niezależnie od tego, czy dany podmiot
dysponuje własnym zapleczem, czy wynajmuje powierzchnie, to każdemu rozwiązaniu
towarzyszą koszty stałe. Zakładając, że AKSIS ma własny obiekt, to: musiał go nabyć i musi
go utrzymywać ponosząc wydatki chociażby na wyposażenie, sprzęt techniczny,
ogrzewanie/klimatyzację, media (prąd, woda, etc.) wynagrodzenie pracowników i inne.
Na koniec wykonawca wymienia kontrakty forward i future
jako zabezpieczające przed
ryzykiem kursowym oraz pozwalające „zabezpieczyć płatności do kontrahentów
zagranicznych po znacznie niższym kursie USD i EUR”. Jest to kolejny przykład argumentów
o charakterze sloganowym. Wykonawca w „kalkulacji” wymienia „różnice kursowe”, co by
świadczyło, że w wydatkach uwzględnia wahania walutowe. Następnie jednak jako
uzasadnienie ceny wskazuje oszczędności rzędu 5-7% na kursie USD... Zarazem całkowicie
niezrozumiałe jest twierdzenie jakoby kontrakty forward i future pozwalały na operowanie „po
znacznie niższym kursie”. Tego rodzaju narzędzia finansowe umożliwiają handel po z góry
ustalonym przeliczniku, ale w najmniejszym stopniu
nie gwarantują niższego kursu.
Wreszcie
Odwołujący wskazał, iż wykonawca przemilczał cały szereg kosztów stałych
każdego przedsiębiorstwa, takich jak wynagrodzenia pracowników odpowiedzialnych za
obsługę zamówień, ogólnego zarządu (personelu, biura, etc.), obsługi reklamacji, ryzyk
(w szczególności nieterminowych dostaw).
Podsumowując, złożone przez AKSIS wyjaśnienia są lakoniczne, niespójne i nie
poparte żadnymi dowodami. W związku z powyższym Zamawiający powinien uznać, że
potwierdzają, iż oferta ww. wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
z
amówienia, co oznacza konieczność jej odrzucenia w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90
ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 maja 2019 r. wniósł
o oddal
enie odwołania.
W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił szeroki wywód
prawny dotyczący instytucji wyjaśnień, o której mowa w art. 90 ustawy Pzp, w tym wynikający
z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO 2115/16, KIO 2116/16, wyrok KIO
1479/15, wyrok KIO 431/17, wyrok KIO 460/17, wyrok KIO 545/17, wyrok KIO 422/17, wyrok
KIO 354/17 i 379/17).
Zamawiający wskazał, iż ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, dokonana
przez zamawiającego w toku ich badania nie potwierdziła, że oferta zawierała rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający podkreślał, iż poddał badaniu
wyja
śnienia wykonawcy zgodnie z ustawowymi wymaganiami, biorąc pod uwagę wszelkie
okoliczności, a badaniu temu towarzyszyła należyta staranność. Przedstawione przez
wykonawcę informacje oraz dowody przekonały zamawiającego o niezaktualizowaniu się
w stosunku do
wykonawcy przesłanki odrzucenia jego oferty. Weryfikacja nastąpiła
z wymaganą skrupulatnością, gdyż w interesie zamawiającego nie jest udzielanie zamówienia
podmiotowi nierzetelnemu oferującemu realizację zamówienia po rażąco niskiej cenie. W
ramach ocen
y wyjaśnień zamawiający poddał weryfikacji argumenty przedstawione przez
wykonawcę w piśmie, w tym: wskazane okoliczności, że jako wyłączny dystrybutor producenta
posiada on preferencyjne ceny zakupu, które stosuje we wszystkich ofertach przetargowych,
co
potwierdza, że są to ceny rynkowe, a tym samym realne. Ponadto wykonawca wskazał, że
korzysta z różnych środków transportu, w tym lotniczego oraz drogowego, co pozwala obniżyć
udział transportu do minimum. Powyższe przekonało zamawiającego, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, w rezultacie czego odrzucenie oferty byłoby niezgodne z pzp, a zarazem
powodowało wydatkowanie na realizację zamówienia znacznie większej kwoty środków
publicznych.
Dalej Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie udowodnił skutecznie zasadności
podniesionych zarzutów, tym samym twierdzenia, że oferta wybranego wykonawcy zawierała
cenę rażąco niską należy uznać za niewystarczające. Należy zauważyć, że po stronie
wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień leży ciężar dowodu, że cena nie jest rażąco
niska, a wobec braku szczególnych zadań ze strony zamawiającego, co do sposobu
przeprowadzenia dowodu na taką okoliczność, wybór metody należy do wykonawcy.
W niniejszej sprawie wykonawca nie przedstawił klasycznej kalkulacji cenowej w oparciu
o składniki cenotwórcze, w tym nie posłużył się jedną z metod kalkulacyjnych np. opartych na
jednostkowych nakładach pracy, wskaźnikach lub metodzie wartościowej. W istocie,
w tym zakresie wskazał jedynie na zastosowanie 5-7 % oszczędności w wyniku kontraktów
forward i future pozwalające zabezpieczyć płatności do kontrahentów zagranicznych po
znacznie niższym kursie USD i EUR. Argument ten koreluje z faktem, że producentem jest
Shenzhen Med-
Link Elektronic Tech Co., Ltd. W pozostałym zakresie powołał się na własne
doświadczenie w branży ugruntowane wieloletnim działaniem na rynku, w tym wskazał iż
posiada własny obiekt magazynowy, co znacznie obniża koszty składowania towaru
i logistyki. Na potwierdzenie realności zaoferowanej ceny Wykonawca przedstawił informację
od producenta Shenzhen Med-Link Elektronic Tech Co., Ltd o posiadaniu specjalnych cen na
rok 2019.
Kolejno Zamawiający argumentował, że nie bez znaczenia w przedmiotowej sprawie
jest fakt, że zamawiający poddając ocenie złożone wyjaśnienia uwzględnił również tę
okoliczność, że oferty konkurencyjne złożone przez pozostałych wykonawców zaoferowane
były na podobnym poziomie, zdecydowanie niższym, aniżeli oferta Odwołującego. Oferta
nr 35 -
opiewała na kwotę 217 166,40 zł, Oferta nr 43 - opiewała na kwotę 125 042,40 zł,
oferta nr 10 (kwestionowana przez Odwołującego) - opiewała na 175 242,96 zł. Zatem
porównując wskazane powyżej oferty z ofertą Odwołującego - opiewającą na kwotę
336 225,60 zł można by stwierdzić, że jego cena jest rażąco wysoka w stosunku do cen ofert
konkurencji.
Zamawiający wskazał ponadto, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył
ofertę proponując przedmiot zamówienia dedykowany przez producenta urządzeń tzw.
„oryginały” natomiast pozostali wykonawcy zaproponowali zamienniki, odpowiadające
wymaganiom SIWZ. Wiedza o znacznych różnicach w cenach wyrobów oryginalnych
i zamienników oferowanych przez wykonawców w postępowaniach jest przy tym znana
zamawiającemu „z urzędu” i nie jest sytuacją nadzwyczajną, czy też odbiegającą od
dotychczasowych doświadczeń w prowadzonych postępowaniach. Zamawiający w niniejszej
sprawie uznał za dopuszczalne, a w realiach sprawy rozpatrywanej skuteczne, wskazanie
jako dowód na rynkowy charakter zaoferowanej ceny i jej realność, a tym samym brak cech
ceny rażąco niskiej, przedstawienie argumentacji popartej dowodem tj. oświadczeniem
producenta o obniżonych cenach w stosunku do cennika na rok 2019, stosowania
porównywalnych cen w innych postępowaniach przetargowych. Dowodem na fakt, że
wskazane
w ofercie ceny nie mają charakteru cen dumpingowych jest również fakt, że cena
uzyskana poza postępowaniem przetargowym (zamówienie złożone przez Szpital GPSK
w dnu 15-03-
19 u dostawcy AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. Spółka Jawna) na
dostawę 15 szt. czujników tożsamych ze wskazanymi w przetargu wynosiła 38,90 zł netto za
sztukę, natomiast w postępowaniu przetargowym 29,90 zł netto za sztukę, przy czym
wolumen zamówienia wskazany w postępowaniu przetargowym, przewidziany do realizacji w
okresie dwóch lat wynosił 4 526 szt. czujników oraz 22 szt. przewodów i kabli do aparatów.
Na koniec
Zamawiający zwrócił uwagę na treść i formę odwołania. Odwołujący jak
i zama
wiający oraz pozostałe strony występujące w postępowaniu są świadome reguły
ciężaru dowodu jaką ukształtował ustawodawca. Niemniej trudno oprzeć się wrażeniu, że
odwołujący napisał niniejsze odwołanie na zasadzie operowania „hasłami” które rażą
schematycznością odniesień do okoliczności prozaicznych, innymi słowy merytoryczna treść
odwołania jest pusta. Opiera się na kilku najbardziej ogólnych stwierdzeniach aby „zapełnić”
kilka zdań papieru, niemniej stanowi to realny dowód „gry procesowej”. Na zasadzie „alter
ego” odwołujący zobowiązany przecież do sporządzenia uzasadnienia i wskazania podstaw
faktycznych i prawnych stawianych zarzutów, mógł podać okoliczności związane np.
z kalkulacją ceny swojej oferty, aby poprzez wnioskowanie na zasadzie kontrapozycji, można
było ocenić jego wnioski pod kątem zastosowania cen w ofertach pozostałych wykonawców,
w tym tego, którego ofertę kwestionuje. Nic takiego się nie stało. Oznacza to, że jego taktyka
procesowa polega na inicjowaniu procesu, bez względu na to czy istnieją podstawy tego
rodzaju oskarżeń, ergo usiłowanie odmiennego potraktowania zawisłego stanu faktycznego,
mogłoby oznaczać, że to zamawiający dopuściłby się tzw. modelowego „obejścia prawa”.
Można by wtedy jego działaniu - zarzucić nieważność z uwagi na brzmienie art. 58 § 1 i 2 k.c
w zw. z art. 14 PZP.
Zamawiający wskazał, iż takie postępowanie Odwołującego, jakie
zaprezentował
w
odwołaniu
nie
powinno
być
tolerowane
i czerpać ochrony. W świetle art. 5 k.c. nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby
sprzeczny ze społeczno gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Jeżeli tak jest, to zgodnie z art. 5 k.c. takie działania uprawnionego
nie są zgodne z art. 58 § 1 i 2 k.c., który stanowi wprost, że nieważna jest czynność prawna
sprzeczna z zasadami współżycia społecznego lub mająca na celu obejście prawa i tym
samym nie zasługuje on na udzieleniu mu ochrony prawnej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Str
on i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 24 kwietnia 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę AKSIS Hurtownia
Sprzętu Medycznego I. S. Sp. j. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 29 kwietnia 2019 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, ofertę wykonawcy
AKSIS, wezwanie
Zamawiającego skierowane do wykonawcy AKSIS z dnia 20 lutego 2019 r.
oraz wyjaśnienia rażąco niskiej ceny AKSIS z dnia 25 lutego 2019 r. wraz
z załącznikiem. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia
Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 13 maja 2019 r.
Nadto Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez Zamawiającego oraz
AKSIS w toku rozprawy, tj.:
1. zamówienie nr Dz.Z/00757/19 (dowód złożony przez Zamawiającego);
2. umowę nr ZP/94/PN-78/17/8 wraz z formularzem cenowym i fakturą (dowód złożony przez
AKSIS);
3. umowę nr CP/DA/116/2008/W wraz z formularzem cenowym i fakturami (dowód złożony
przez AKSIS);
4. umowę nr 22/2018 wraz z formularzem cenowym i dwoma fakturami (dowód złożony przez
AKSIS);
5. umowę nr CRU111/2018 wraz z formularzem cenowym i fakturą (dowód złożony przez
AKSIS);
6.umowę z 30.04.2019 r. wraz z formularzami cenowymi (dowód złożony przez AKSIS).
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem pakietu nr 6 była dostawa czujników, przewodów neonatologicznych,
akcesoriów do aparatów do znieczulenia DATEX OHMEDA.
Wartość szacunkowa pakietu nr 6 w ramach ww. zamówienia została oszacowana na
kwotę 351 368,80 zł netto. Wartość szacunkowa pakietu nr 6 powiększona o podatek VAT
stanowiła 379 478,30 zł.
W ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie pakietu nr 6
oferty złożyło czterech wykonawców, tj.: 1) AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. Sp. J.
z siedzibą w Gdańsku z ceną 175 242,96 zł, 2) PROMED S.A. z siedzibą
w Wa
rszawie z ceną 336 225,60 zł, 3) Medseven Sp. z o.o. z siedzibą w Osielsku z ceną
zł oraz 4) LM Line Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie z ceną 125 042,40 zł.
Z powyższego zatem wynika, że średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert
stanowiła kwotę 213 419,34 zł. Zatem oferta AKSIS stanowiła ok. 46 % wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o należny podatek VAT i ok. 82 % średniej arytmetycznej cen
złożonych ofert.
W dniu 20 lutego 2019 r. Zamawiający wezwał AKSIS w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający w ww. piśmie wskazał, iż po dokonaniu
czynności badania oferty złożonej przez wykonawcę AKSIS w zakresie pakietu nr 6 – Czujniki,
przewody, akcesoria neonatologiczne, akcesoria do
aparatów znieczulenia DATEX OHMEDA
– Zamawiający stwierdził, że cena oferty w wysokości 175 242,96 zł jest o 53,82% niższa od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez
Zamawiającego przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 na kwotę
478,30 zł. W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się z prośbą
o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny,
w
szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minim
alnym wynagrodzeniu za pracę, 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów, 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienia, 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Nadto Zamawiający wskazał, iż powyższy katalog nie jest katalogiem zamkniętym,
w związku z tym wykonawca może w swoich wyjaśnieniach uwzględnić inne okoliczności
mające wpływ na cenę. Zamawiający dodał, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, a Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W
odpowiedzi na powyższe wezwanie, wykonawca AKSIS pismem z dnia 25 lutego
2019 r. złożył następujące wyjaśnienia dotyczące ceny oferty zaoferowanej za pakiet nr 6.
Wykonawca wskazał, iż dokonał kalkulacji ceny dla ww. części, zgodnie z następującą
metodyką:
75,0 % - koszt zakupu towaru +
transport zagraniczny + różnice kursowe + rabat producenta
marża + koszty transportu krajowego + ubezpieczenie.
Ponadto ww. wykonawca wskazał, że w zakresie wyrobów zaoferowanych w części
nr 6 poz. 1-3 jest
bezpośrednim oraz wyłącznym dystrybutorem producenta wyrobów
zaoferowanych w w/w postępowaniu przetargowych na terenie Polski, w związku z czym
posiada preferencyjne ceny zakupu, które stosuje we wszystkich ofertach przetargowych.
Zaoferowane ceny przedmiotu zamówienia zawierają rabaty oraz upusty jakie Spółka AKSIS,
postanowiła udzielić w przedmiotowym postępowaniu w porozumieniu z Wytwórcą przedmiotu
zamówienia, aby uczynić swoją ofertę jak najbardziej atrakcyjną lecz niekolidującą z
przepisami prawa polskiego, co jest jak najbardziej zrozumi
ałe i zasadne dla zachowania
konkurencyjności ofert przetargowych. AKSIS dodał, że każdy wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia i składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ma prawo udzielać rabatów i upustów cenowych, aby uczynić swoją ofertę jak
najbardziej korzystną cenowo dla Zamawiającego i konkurencyjną w stosunku do innych
wykonawców przestrzegając przy tym przepisy prawa a w szczególności Ustawę
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 1993 r. Nr 47
poz. 2011
z późn. zm.). Dodatkowo Spółka AKSIS współpracuje od wielu lat z wieloma
wytwórcami a wynegocjowane długoletnie kontrakty na dostawy pozwalają na utrzymanie cen
na aktualnym poziomie zachowując uczciwy zysk. Jednocześnie wykonawca wskazał, że
kwota zaproponowana przez Spółkę, nie odbiega od kwot asortymentu podobnego
i dostępnego obecnie na naszym rynku, a konkurencyjna cena zaoferowana w niniejszym
postępowaniu wynika z zaoferowania asortymentu równoważnego.
AKSIS wskazał, iż korzysta dodatkowo z różnych środków transportu, w tym transportu
lotniczego oraz transportu drogowego, w związku z czym udział procentowy transportu w cenie
jes
t obniżony do minimum. Wykonawca posiada własny obiekt magazynowy zlokalizowany w
Gdańsku,
co
znacząco
obniża
koszty
składowania
towaru
i logistyki, a także koszty dostawy towaru do siedziby Zamawiającego. Dodatkowo produkty
zawarte w katalogu posiadamy w magazynie, co również wpływa na ostateczną cenę oferty,
gdyż odpowiednie ilości produktów permanentnie monitorowane umożliwiają na obniżenie
kosztów magazynowania i kosztów logistyki. Wykonawca AKSIS wskazał, że towary
zakupione przez Spółkę AKSIS i będące przedmiotem oferty, zostały zakupione na bardzo
korzystnych warunkach finansowych powodujących w konsekwencji, że ostateczna cena
oferty jest bardzo korzystna dla
Zamawiającego.
Wykonawca wskazał, iż korzysta także z kontraktów Forward oraz Transakcji Future
Payments, które pozwalają wykonawcy zabezpieczyć się przed ryzykiem kursowym oraz
zabezpieczyć płatności do kontrahentów zagranicznych po znacznie niższym kursie USD
i EUR. Powyższe narzędzia finansowe zostały wykorzystane do wyceny produktów
zaoferowanych w postępowaniu przetargowym, co dało naszej firmie możliwość
zabezpieczenia kursu USD na poziomie ok. 5-
7% niższym od kursu obowiązującego w dniu
składania oferty. Powyższe stanowi więc sprzyjające warunki wykonywania przedmiotowego
z
amówienia.
W związku z powyższym, firma AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. Spółka
Jawna oświadczyła, że zaoferowana cena uwzględnia wszystkie elementy związane z
należytym wykonaniem zamówienia, a produkty zaoferowane w w/w postępowaniu
przetargowym są zgodne z wymaganiami zawartymi w treści SIWZ.
Załącznikiem do powyższych wyjaśnień ceny oferty była deklaracja z 14 lutego 2019 r.
o treści: „My, Shenzhen Med. – link Elektronics Tech., Ltd, deklarujemy, że „AKSIS” jako nasz
wyłączny dystrybutor na rynek polski posiada specjalne ceny, znacząco obniżone
w stosunku do cennika na rok 2019”.
W dniu 10 kwietnia 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty AKSIS jako
najkorzystniejszej w pakiecie nr 6.
Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu
w rankingu ofert w zakresie ww. pakietu.
Izba
zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Za uzasadnione Izba uznała zarzuty odwołania dotyczące zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy AKSIS
z uwagi na okoliczność, iż ww. wykonawca nie wykazał, że jego
oferta w zakresie pakietu nr 6
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650);
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z kolei w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Analiza ww. przepisu prowadzi do wniosku, iż
brak jest po stronie zamawiającego automatycznego obowiązku wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, gdy zostanie spełniony jeden z mierników,
o którym mowa w ww. przepisie. Zatem ocena zasadności wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień dotyczących budowy ceny oferty winna być dokonywana ad casum, bowiem
w okolicznościach danej sprawy zamawiający może nie skorzystać z wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, o ile rozbieżność między ceną oferty a ubruttowioną wartością
szacunkową zamówienia lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W tym miejscu podkreślić należy,
iż odstąpienie przez zamawiającego od wezwania wykonawcy w ww. trybie winno mieć
charakter wyjątkowy i nie może być intepretowane w sposób rozszerzający.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto stosownie d
o treści art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być
konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania,
jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki
tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2016 r. sygn. akt:
KIO 66/16).
Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe
i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16).
Ponadto wskazać należy, iż obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia z poszanowaniem fundamentalnych zasad udzielania
zamówień publicznych wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby analiza wy
jaśnień ceny oferty wykonawcy AKSIS zaoferowanej
w pakiecie nr 6
prowadzi do wniosku, iż ww. wykonawca nie wykazał, że zaoferowana przez
niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem składu orzekającego Izby, przede wszystkim należy wskazać, iż z treści
wyjaśnień złożonych przez Przystępującego nie sposób wywieść, w jaki sposób Przystępujący
zbudował cenę oferty. Wykonawca AKSIS w złożonych wyjaśnieniach ograniczył się jedynie
do wskazania pewnych założeń procentowych, tj. że 75 % ceny oferty w zakresie pakietu nr 6
stanowią: koszt zakupu towaru, transport zagraniczny, różnice kursowe oraz rabat producenta,
a 25 %
stanowi: marża, koszty transportu krajowego oraz ubezpieczenie. Powyższych założeń
procentowych, w ocenie Izby, nie można uznać za rzetelną i zindywidualizowaną na potrzeby
niniejszego zamówienia kalkulację ceny oferty. Na podstawie powyższych danych nie sposób
wywieść jakie konkretnie założenia kalkulacyjne zostały przyjęte przez wykonawcę podczas
kalkulacji ceny oferty w pakiecie nr 6.
Brak jest bowiem w złożonych przez wykonawcę AKSIS
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jakichkolwiek wyliczeń matematycznych. Tym samym
lektura złożonych przez AKSIS wyjaśnień ceny oferty nie daje odpowiedzi na kluczowe
pytanie, tj. w jaki sposób wykonawca wyliczył cenę oferty oraz jakie obiektywne, indywidualne
dla AKSIS
czynniki pozwoliły mu na jej obniżenie.
Izba wskazuje, iż analiza dalszej treści wyjaśnień złożonych przez AKSIS
w przedmiocie ceny oferty również nie pozwala na ich pozytywną ocenę wobec braku
konkretyzacji i szczegółów odnośnie elementów składowych ceny. Podkreślić należy, iż
Przystępujący składając wyjaśnienia w ww. zakresie ograniczył się jedynie do ogólnych,
lakonicznych twierdzeń, często formułowanych przez wykonawców ubiegających się
o udzielenie danego zamówienia publicznego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
kierowane do wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp, których nie można uznać
za sprostanie obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie zauważyć należy, iż Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach jedynie
deklarował, iż posiada preferencyjne ceny zakupy określonych produktów, że udzielił
Zamawiającemu specjalne rabaty i upusty, nie podając przy tym ich wysokości. Nadto
wykonawca wskazał, że udział procentowy transportu w cenie jest obniżony do minimum, jak
również, iż posiada własny obiekt magazynowy, co znacząco obniża koszty składowania
towaru i logistyki, a także dostawy towaru do siedziby Zamawiającego. AKSIS wskazywał
również na kontrakty forward i future jako zabezpieczające przed ryzykiem kursowym oraz
pozwalające zabezpieczyć płatności od kontrahentów zagranicznych po znacznie niższym
kursie USD i EUR.
Powyższe twierdzenia wykonawca AKSIS nie poparł jednak żadnymi dowodami
potwierdzającymi, że zaoferowana przez wykonawcę cena w pakiecie nr 6 nie jest ceną rażąco
niską, do których dostarczenia Zamawiający wzywał wykonawcę. Załączona do wyjaśnień
ceny oferty
deklaracja z 14 lutego 2019 r. potwierdza tylko tyle, że ww. wykonawca AKSIS jako
wyłączny dystrybutor produktów Med – link posiada specjalne ceny, znacząco obniżone w
stosunku do cennika na rok 2019.
Powyższa deklaracja, w ocenie Izby, ma ogólny charakter i
nie przedstawia żadnych szczegółów potwierdzających wskazywaną w niej okoliczność, w
szczególności nie sposób ustalić wysokość oferowanych rabatów czy upustów, na które
powoływał się ww. wykonawca.
Słusznie w ocenie Izby argumentował Odwołujący, iż zaoferowanie przez AKSIS
asortymentu równoważnego, dopuszczonego przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu nie zwalnia wykonawcy z ciężaru, o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Trafnie też wskazał Odwołujący, iż Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie odniósł się
do całego oferowanego w ramach pakietu nr 6 przedmiotu zamówienia, jak również pominął
szereg kosztów stałych każdego przedsiębiorstwa, takich jak chociażby wynagrodzenia
pracowników odpowiedzialnych za obsługę zamówień, ogólnego zarządu (personelu, biura,
etc.), czy też ryzyk związanych z realizacją zamówienia.
W końcu Izba wskazuje, iż złożone przez Przystępującego AKSIS dowody w postaci
umów zawartych z różnymi podmiotami zamawiającymi na okoliczność wykazania, że
w cenie, która została zaoferowana Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu w ramach
pakietu nr 6, wykonawca AKSIS realizuje dostawy produktów Med-Link, co miało potwierdzać,
iż zaoferowana w ww. pakiecie cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej, nie mogły zostać
wzięte pod uwagę przez Izbę. Izba wskazuje, iż postępowanie odwoławcze przed Krajową
Izbą Odwoławczą stanowi ocenę zakończonej procedury wyjaśniającej na okoliczność
zaoferowania rażąco niskiej ceny. Tym samym wszelkie informacje i dowody mające
potwierdzać rzetelność i prawidłowość skalkulowanej przez wykonawcę ceny, muszą być
znane Zamawiającemu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, po to
aby Zamawiający mógł, po ich analizie, podjąć decyzję w zakresie przyjęcia oferty lub jej
ewentualnego odrzucenia. Nie jest właściwym działanie wykonawcy, który w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie dokłada należytej staranności
w składaniu wyjaśnień i dowodów w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, podejmując
stosowne działania i intensyfikując wysiłek w zakresie skompletowania dowodów mających
uwiarygadniać jego stanowisko dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą.
Dodatkowo Izba wskazuje, że złożone przez AKSIS ww. dowody nie potwierdzają, iż
zaoferowana przez ww. wykonawcę cena oferty w zakresie pakietu nr 6 nie jest ceną rażąco
niską. Złożone dowody potwierdzają tylko tyle, że wykonawca realizował dostawy określonych
produktów za cenę wskazaną w rzeczonych umowach. Nie stanowią natomiast dowodu
potwierdzającego prawidłowość kalkulacji ceny oferty zaoferowanej w niniejszym
postępowaniu w zakresie pakietu nr 6.
Podsumowując, złożenie przez wykonawcę AKSIS wyjaśnień ogólnych, opartych na
gołosłownych deklaracjach wykonawcy, niepopartych dowodami, nie pozwalało na pozytywną
ocenę oferty ww. wykonawcy w zakresie braku podstaw do odrzucenia oferty
z uwagi na rażąco niską cenę.
Z uwagi na powyższe, w ocenie Izby, potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu
odrzucenia oferty wykonawcy AKSIS z uwagi na rażąco niską cenę zaoferowaną w pakiecie
nr 6.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..