KIO 736/19 POSTANOWIENIE dnia 6 maja 2019 r.

POSTANOWIENIE 

z dnia 6 maja 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: 

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  6  maja  2019  r.  w  Warszawie 

odwołania wniesionego 23 kwietnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez wykonawcę: M.J.– DROGLAB, Kielce 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Świadczenie  usług 

laboratoryjnych  w  zakresie  budownictwa  drogowo-  mostowego  na  drogach  i  obiektach 

inżynierskich  Dolnego  Śląska  zarządzanych  przez  Dolnośląską  Służbę  Dróg  i  Kolei 

we 

Wrocławiu (nr postępowania NI.2720.2.2019) 

prowadzonym przez zamawiającego: Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

2.  Nakazuje zwrot z rachunku bank

owego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz M.J. – 

DROGLAB  w  Kielcach  kwoty  7500 

zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych 

zero  groszy) 

–  uiszczonej  przez  powyższego  odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu prowadzi na podstawie 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 

1986  ze  zm.)  {da

lej  również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Świadczenie usług laboratoryjnych w 

zakresie  budownictwa  drogowo- 

mostowego  na  drogach  i  obiektach  inżynierskich  Dolnego 

Śląska zarządzanych przez Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu (nr postępowania 

NI.2720.2.2019). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  23  stycznia  2019   r.  zostało  zamieszczone 

w Biuletynie  Za

mówień  Publicznych  pod  nr  506218-N-2019.  Wartość  przedmiotowego 

zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 

ust. 8 ustawy pzp. 

23  kwietnia  2019 

r.  Odwołujący  M.J.–  DROGLAB  w  Kielcach  {dalej  w  skrócie: 

„Droglab”}  wniósł  w formie  pisemnej  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie 

(zac

howując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu)  od  wyboru  przez 

Zamawiającego  18  kwietnia  2019  r.  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

Laboratorium  Budowlane  sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  w  Zielonej  Górze  {dalej  w  skrócie: 

„Laboratorium  Budowlane”},  a  także  od  zaniechania  wykluczenia  tego  wykonawcy 

i 

zaniechania odrzucenia tej oferty przez Zamawiającego. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

pzp:  

1.  Art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  3 

–  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Laboratorium  Budowlanego,  pomimo  że  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę, 

a w 

konsekwencji  powyższych  stanowi  również  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

w 

rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  tj.  art.  15  ust.  1  pkt.  1 

u

stawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  gdyż  cena  istotnych  części  składowych 

(konkretnych  rodzajów  badań)  jest  poniżej  kosztów  ich  świadczenia  w  celu  eliminacji 

innych wykonawców. 

2.  Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3  w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. 

z art.  8  ust.  1 

–  przez  dokonanie  badania  i  oceny  oferty  Laboratorium  Budowlanego 

w 

zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny już po formalnym wyborze najkorzystniejszej 

oferty,  a  następnie  jednoczesne  dokonanie  czynności  unieważnienia  i  ponownego 

wyboru  oferty,  co  pozostaje  również  w  sprzeczności  z  zasadą  jawności  postępowania 

i 

równego  traktowania  wykonawców,  a  w  konsekwencji  winno  prowadzić  do  wniosku, 

że Zamawiający  nie mógł  opierać  się  na  tak  złożonych wyjaśnieniach  odnośnie rażąco 

niskiej ceny przy ponownej ocenie i badaniu oferty Laboratorium Budowlanego. 

{ewentualnie:} 

3.  Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 3 

– przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Laboratorium  Budowlanego,  podczas  gdy 

złożone przez 

tego wykonawcę  wyjaśnienia odnośnie  rażąco  niskiej  ceny  są ogólne,  wymijające  i  nie 

odpowiadają  treści  wezwania  Zamawiającego,  a  w  szczególności  nakazowi 

wynikającemu  z  sentencji  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  19.03.2019  r.,  a  nadto 

nie 

są poparte stosownymi dowodami na ich potwierdzenie. 

4.  Art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  2  pkt  5 

–  przez  dokonanie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej  przez  Laboratorium  Budowlane,  podczas  gdy  wykonawca  ten  winien  zostać 

odrzuco

ny  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę  lub  czyn  nieuczciwej  konkurencji  oraz 

wykluczony  z  postępowania,  a  jego  oferta  odrzucona  z  uwagi  na  brak  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  nierównego 

traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji. 

5.  Art.  7  ust.  1  i  3 

–  przez  brak  zapewnienia  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

t

raktowania wykonawców i wybór wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy 

pzp. 

6.  Art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  24  ust.  4 

–  przez  zaniechanie  wykluczenia 

z po

stępowania  Laboratorium  Drogowego  oraz  uznania  jego  oferty  za  odrzuconą, 

podczas gdy wykonawca ten 

nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

w zakresie posiadania aparatury do określania wskaźnika PSV kruszyw do nawierzchni 

bitumicznych. 

7.  Art.  24  ust.  1  pkt.  16  i  17 

–  przez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  

Laboratorium  Drogowego,  pomimo  wprowadzenia 

przez  tego  wykonawcę  w  błąd  przy 

przedstawieniu  informacji  o  spełnieniu  warunków  udziału  w  postępowaniu  co  do 

posiadania  (jako  właściciel)  aparatury  do  określania  wskaźnika  PSV  kruszyw 

do nawierzchni bitumicznych, podczas gdy wykonawca 

takiego urządzenia nie posiada. 

{ewentualnie z ostrożności procesowej:} 

8.  Art.  26  ust.  3 

–

przez  zaniechanie  wezwania  Laboratorium  Drogowego 

do uzupełnienia 

dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie 

wymaganego urządzenia tj. aparatury do określania wskaźnika kruszyw do nawierzchni 

bitumicznych. 

9.  Art.  26  ust.  4 

–  przez  zaniechanie  wezwania  Laboratorium  Drogowego  do  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  i  dokumentów  mających  na  celu  wykazanie 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Powtórzenia badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Odrzucenia oferty złożonej przez Laboratorium Drogowe z uwagi na rażąco niską cenę 

i naruszenie uczciwej konkurencji. 

Wykluczenia  Laboratorium  Drogowego  z  postępowania  z  uwagi  na  brak  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu. 

{względnie:} 

Wezwania    w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp  Laboratorium  Drogowego  do  uzupełnienia 

dokumentów mających na celu wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

6.   Wezwania  w  trybie  art.  26  ust.  4  pzp  Laboratorium  Drogowego 

do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących  złożonych  w  postępowaniu  oświadczeń  i  dokumentów  związanych 

z 

wykazaniem  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej. 

Uzasadnienie  odwołania  zawiera  uszczegółowienie  okoliczności  prawnych 

i 

faktycznych, które zdaniem Odwołującego uzasadniają jego wniesienie. 

W  piśmie  z  24  kwietnia  2019  r.  Zamawiający  poinformował,  że  kopię  odwołania 

przekazał pozostałym wykonawcom drogą elektroniczną 23 kwietnia 2019 r. 

Izba  us

taliła,  że  w  tej  sprawie  do  Prezesa  Izby  nie  wpłynęło  żadne  zgłoszenie 

przystąpienia. 

6  maja  2019  r. 

wpłynęła  do  Izby  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  Zamawiający 

oświadczył,  że  działając  na  podstawie  art.  186  ust.  1  pzp,  po  zapoznaniu  się  z  treścią 

odwo

łania,  w  tym  zarzutami  i  ich  uzasadnieniem,  uwzględnia  w  całości  zarzuty  zawarte 

w 

powyższym odwołaniu. 

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Skuteczne  skorzystanie  przez  którąkolwiek  ze  stron  postępowania  odwoławczego 

z 

przysługującej  jej  tzw.  czynności  dyspozytywnej  (czyli  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

odwołania  przez  zamawiającego  lub  cofnięcia  odwołania  przez  odwołującego,  względnie 

uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów i cofnięcia pozostałych zarzutów przez 

odwołującego)  powoduje  zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  merytorycznego 

rozpoznania zarzutów odwołania. 

Zgodnie  z  art.  186  ust.  2  ustawy  pzp 

w  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  Izba  może  umorzyć 

postępowanie  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz  uczestników 

postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie 

przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje 

powt

arza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie 

z 

żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  wyraził 

wolę uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Jednocześnie żaden 

wykonawca 

nie  zgłosił  skutecznie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  jego 

stronie. 

Izba  zwa

żyła,  że  dla  wywarcia  skutku  w  postaci  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  w  tej  sprawie  konieczne  i  wystarczające  jest  uwzględnienie  przez 

Z

amawiającego  w  całości  zarzutów  zawartych  w odwołaniu.  Natomiast  dalsze  czynności, 

które  Zamawiający  faktycznie  już  podjął  lub  podejmie  w  celu  uczynienia  zadość  żądaniom 

odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia 

postępowania  odwoławczego.  Tym  niemniej  przypomnieć  należy,  że  art.  186  ust.  2  zd. 

drugie  ustawy  pzp  nakazuje  w  takim  przypadku 

Zamawiającemu  w  prowadzonym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  wykonać,  powtórzyć  lub  unieważnić  czynności 

zgodnie z 

żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Stąd Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy 

pzp 

– umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron tego 

postępowania. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  uwzględniła,  że  ponieważ 

uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy 

art.  186  ust.  6  pkt  1  ustawy  pzp 

koszty  te  znoszą  się  wzajemnie,  jednocześnie  nakazując 

dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 

1  pkt  1  lit.  a  r

ozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Wobec uregulowania 

w  ustawie  pzp  i  przepisach  wykonawczych  w  powyższy  sposób  kwestii  kosztów 

postępowania  odwoławczego  w  takiej  sytuacji  procesowej,  Izba  nie  uwzględniła  wniosku 

Odwołującego  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  kosztów  zastępstwa  przed  Izbą  zgodnie 

ze 

złożoną do akt fakturą. 

Przewodniczący: 

………………………………