KIO 711/19 WYROK dnia 29 kwietnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 711/19 

WYROK 

z dnia 29 kwietnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Poprawa  

Protokolant:            

Marta Słoma  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  kwietnia  2019  r.  w 

Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  kwietnia  2019  r.  przez 

wykonawc

ę  S&A  Service  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we 

Wrocławiu  

w  post

ępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Zarząd  Zasobu  Komunalnego 

Jednostka Budżetowa Gminy Wrocław z siedzibą we Wrocławiu 

A.  przy  udziale  wykonaw

ców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  A.R.,  R.C., 

Z.M. 

prowadzących działalność gospodarczą jako „MAYRO” Spółka Cywilna we 

Wrocławiu,  zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie o sygn. akt KIO 711/19 po 

stronie 

odwołującego, 

B.  przy  udziale  wykonawcy 

EpaGreen  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

sied

zibą  we   Wrocławiu,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  w  sprawie  o  sygn.  

akt KIO 711/19 po stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:  

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie  zadania  

nr  1  i  zadania  nr  2,  wezwanie  wykonawcy  EpaGreen 

Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedz

ialnością  z  siedzibą  we   Wrocławiu,  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  

z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 

1986  t.j)  do 

złożenia  dokumentu  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  w  zakresie 

rea

lizacji zamówienia, odpowiednio do zakresu udostępnianych zasobów oraz 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z uwzględnieniem  wyniku 

dokonanej oceny złożonego zobowiązania. 

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Zarząd  Zasobu  Komunalnego 

Jednostkę Budżetową Gminy Wrocław we Wrocławiu i  

z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  7.500 zł 00 gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego  S&A  Service  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą we Wrocławiu,  

z

asądza  od  zamawiającego  Zarządu  Zasobu  Komunalnego  Jednostki 

Budżetowej Gminy Wrocław z siedzibą we Wrocławiu na rzecz odwołującego 

S&A  Service  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

we Wrocławiu kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie:  jedenaście tysięcy sto złotych 

zero  groszy), 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  t.j.),  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego we  Wrocławiu. 

Przewodniczący:   ……………………… 

Sygn. akt: KIO 711/19  

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Zarząd  Zasobu  Komunalnego  Jednostka  Budżetowa  Gminy 

Wrocław  z  siedzibą  we  Wrocławiu  prowadzi  postępowanie  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego na zadanie pn. „ Usługa koszenie trawy na terenach zarządzanych  przez 

ZZK

”. ZZK- WP/290/3400/2/19. Postępowanie prowadzone jest z dopuszczeniem składania 

ofert częściowych w zakresie trzech części – zadań.     

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych 

nr  518312-N-2019  z  dnia  2019-03-

01.  Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego, o wartości zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych  

(j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.  

W  dniu  16  kwietnia  2019  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało 

wniesione  przez  wykonawcę  S&A  Service  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  we  Wrocławiu  (zwanego  dalej  Odwołującym)  odwołanie  od  czynności 
Zamawiającego  w  postępowaniu    w  zakresie  zadania  nr  1  i  zadania  nr  2,  polegających  na 

wyborze  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawcę

EPA  Green  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w obydwu zadaniach. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 

art.  26  ust.  4  i  /  lub  art  26  ust.  3  oraz  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wezwania  dotychczas  wybranego  Wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  podmiotu 

trzeciego, 

na  którego  zasoby  powołuje  się,  i  które  budzą  uzasadnione  wątpliwości 

Odwołującego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami 

określonymi  przez  Zamawiającego,  w  nawiązaniu  do  art.  22a  ust.  4  Pzp  –  w  zw.  z 

naruszeniem postanowień powyższych przepisów - dodatkowe naruszenie postanowień art. 

89 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy z 

powodu 

jej wyboru niezgodnie z ustawą Pzp . 

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

dokonania  czynności  polegającej  na  unieważnieniu  dotychczasowego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej i powtórzeniu czynności badania ofert polegających w szczególności na: 

a) 

zbadaniu  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  dotyczącym 

zdolności  technicznej  Wykonawcy  -  EpaGreen  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  - 

poprzez zażądanie wyjaśnień i dowodów w tej kwestii, 

b) 

odrzuceniu oferty dotychczas wybranego Wykonawcy na podstawie art 89 ust 1 ustawy 

Pzp  jeśli  Wykonawca  nie  dostarczy  w  wyznaczonym  terminie  wyjaśnień,  w  tym 

dowodów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności technicznej - doświadczenia lub załączone wyjaśnienia i dowody potwierdzą,  

iż wykonawca nie spełnia tego warunku, 

b) 

zasądzeniu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego tj. kosztów 

złożenia  odwołania,  kosztów  transportu  na  odwołanie  i  ewentualnych  kosztów 

zastępstwa procesowego, zgodnie z właściwymi przepisami. 

Odwołujący  wskazał,  iż  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  bowiem  to  jego 

oferta 

(znajdująca się w rankingu ofert drugim miejscu dla zadania nr 1 i na trzecim miejscu  

dla  zadania  nr  2)  a  nie  dotychczas  wybranego  Wykonawcy 

winna  zostać  wybrana,  jako 

oferta  najkorzystniejsza

.  Oferta  Odwołującego  jest  ważna,  nie  podlega  odrzuceniu  oraz 

spełnia  warunki  określone  w  SIWZ,  w  tym  warunki  udziału  w  postępowaniu  określone 

względem Wykonawcy. Odwołujący posiada interes prawny w dla zadania nr 1 i zadania nr 

Pomimo, 

iż dla zadania nr 2 oferta Odwołującego znajduje się aktualnie na trzecim miejscu  

w  rankingu  ofert,  nie  można  wykluczyć,  iż  drugi  w  kolejności  wykonawca,  którego  oferta 

jeszcze nie 

została ostatecznie zweryfikowana na podstawie dokumentów potwierdzających 

spełnianie  udziału  w  postępowaniu,  z  uwagi  na  przewidzianą  w  przetargu  procedurę 

odwróconą,  nie  wykaże  w  przypadku  uznania  odwołania  spełnienia  warunków.  W  takiej 

sytuacji  Odwołujący  po  dokonaniu  przez  Zamawiającego  oceny  będzie  miał  potencjalną 

możliwość  uzyskania  umówienia.  Tym  samym  Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  

w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  realną  szkodę,  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp.  

W  uzasadnieniu  odwołania,  Odwołujący  podniósł,  że  celem  ustawy  Pzp  jest 

zapewnienie Zamawiającemu wybrania Wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu, spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu  (tu  w  odwołaniu  -  doświadczenie)  i  który  złożył  ofertę 

najkorzystnie

jszą  oraz  odpowiadającą  wymaganiom  treści  SIWZ  pod  kątem  przedmiotu 

zamówienia. 

W  ocenie  Odwołującego  bezsporne  jest,  że  Wykonawca  w  celu  potwierdzenia 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu  

do  konkretnego  z

amówienia  lub  jego  części,  może  polegać  na  zdolnościach  technicznych  

lub zawodowych innego podmiotu. 

Powyższe wynika wprost z przepisu art. 22a ust 1 ustawy 

Pzp.  

Jednak  powoływanie  się  na  takowe  zasoby  nie  może  być  teoretyczne  a  w 

rzeczywistości  fikcyjne i nastąpić tylko dla dopełnienia formalności związanych ze złożeniem 

oferty. Powoływanie się na zasoby trzecie musi być realne i znaleźć swoje odzwierciedlenie 

podczas realizacji zamówienia. 

Obowiązek  ten  znalazł  swoje  odzwierciedlenie  w  ustawie  -  Prawo  zamówień 

publicznych, zgodnie bowiem z art. 22a ust. 4 Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  

na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, 

do r

ealizacji których te zdolności są wymagane. 

W prze

dmiotowym postępowaniu zamawiający Zarząd Zasobu Komunalnego postawił 

warunek 

doświadczenia  (tj.  Wykonawca  ma  wykazać,  że  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności  jest krótszy – w tym 

okresie 

– wykonał należycie co najmniej 1 (jedną) usługę polegającą na wykonaniu koszenia 

trawy o wartości nie mniejszej niż 50 000 zł). 

Wykonawca  EpaGreen  Sp.  z  o.o.,  którego  aktualnie  oferta  uznana  została  

za najkorzystniejszą w zakresie owego warunku odnoszącego się do doświadczenia, powołał 

się na zdolności innego podmiotu - Zakładu Usług Zachód Sp. z o.o. 

W  związku  z  powyższym  zgodnie  z  art  22a  ust  4  ustawy  Pzp,  podmiot  ten  powinien 

wykonać zamówienie zgodnie z deklaracją tj. faktycznie uczestniczyć w realizacji przedmiotu 

zamówienia. 

Jeśli  bowiem  podmiot  trzeci,  na  którego  zasoby  powołuje  się  Wykonawca  nie  będzie 

brał  udziału  w  realizacji  zamówienia  w  zakresie  użyczonych  zasobów  to  Wykonawca  nie 

powinien  powoływać  się  na  te  zasoby  celem  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  W 

postępowaniu. 

Jak  wskazano  w  wyroku  Kraj

owej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  11  października  2016  r  

,,KIO  1756/16:  „  Udowodnienie  polegania  na  zasobach  innych  podmiotów  w  przedmiocie  m.in. 

dysponowania  odpowiednim  potencjałem  technicznym,  należy  do  zakresu  wykazania  spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu przez dysponowanie udostępnionymi zasobami w trakcie realizacji 

zamówienia,  co  stanowi  istotę  polegania  na  zasobach  innych  podmiotów  wynikającego  z  regulacji 

ustawowej. ” 

Natomiast  zarówno  w  Formularzu  oferty  -  załącznik  nr  1  do  SIWĄ  gdzie  wskazano 

udział  podmiotu  trzeciego  jako  tylko  koordynowanie  prac,  jak  i  w  oświadczeniu  podmiotu 

udostępniającego zasoby - załącznik nr 5 do SIWZ, gdzie wykazano rolę podmiotu trzeciego 

jako  nadzór  nad  pracownikami,  Wykonawca  EpaGreen  Sp.  z  o.o.  -  wskazuje 

Zamawiającemu, że co do zasady zamówienie będzie wykonywał sam. 

Tożsame stanowisko można odczytać ze złożonych przez ww. Wykonawcę wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny odnoszących się do zadnia nr l i zadania nr 2 z dnia 09.04.2019 r. gdzie 

uwzgl

ędniono  koszt  pracowników  wykonujących  zadanie  zatrudnionych  na  umowę  o  pracę 

jedynie  dla  samego  Wykonawcy  EpaGreen  Sp.  o.o.  a  koszt  koordynowania  prac  przez 

Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. wyceniono jako osobną pozycję odpowiednio do zadań: 

3.000 zł 

000 zł. 

M

ożna  by  uznać,  że  Wykonawca  sam  się  wykluczył  z  postępowania,  bowiem 

przedstawiając  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  nie  uwzględnił  pracowników  Zakładu  Usług 

Zachód  Sp.  z  o.o.  którzy  winni  realizować  przedmiot  zamówienia,  w  zakresie  w  którym 

udostępniono wykonawcy zasoby.   

O

dwołujący  podnosi,  iż  firma  EpaGreen  Sp.  z  o.o.  nie  może  tych  prac  wykonać 

samodzielnie, jako że samodzielnie nie spełnia danego warunku w zakresie doświadczenia,  

tj.  wykonaniu 

koszenia trawy o wartości nie mniejszej niż 50  000 zł - i niezależnie od tego,  

jak wysoko ocenia swoje umiej

ętności. 

Powyższe  stanowiłoby  to  bowiem  obejście  przepisów,  nie  tylko  art.  22a  Pzp,  ale 

również  samej  zasady,  że  zamówienie  ma  wykonać  podmiot  posiadający  określone 

kwalifikacje zawodowe (art. 22 u

stawy Pzp), które z kolei wskazywane i oceniane są według 

warunków  określonych    przez  Zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  i  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia. 

W  konsekwencji  uznanie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

doświadczenia  za  pośrednictwem  podmiotu  trzeciego,  który  de  facto  w  rzeczywistości  

nie  uczestniczy  w 

realizacji  zamówienia  -  naruszałoby  podstawowe  zasady  zamówień 

publicznych  tj.  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  tratowania  wykonawców 

oraz przejrzy

stości. 

Reasumując,  wykonawcom  na  wstępie  postawiono  inne  zasady/warunki  ubiegania  

się  o  zamówienie  i  realizacji  zamówienia,  ale  nie  są  one  egzekwowane  podczas  wyboru 

Wykonawcy. 

Proces  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  jest  wieloetapowy  co  wynika  z 

wykładni 

systemowej !

ustawy Pzp, a także celu każdego postępowania.   

Wybór najkorzystniejszej oferty zgodny z przepisami prawa, to wybór nie tylko zgodny  

 z 

kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  SIWZ,  ale  także  przede  wszystkim  wybór  oferty 

w

ażnej tj. złożonej przez wykonawcę, który spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie 

podlega w

ykluczeniu z postępowania. 

Podkreśla  się  znaczenie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wskazując,  iż  jest  

to ukoronowanie 

szeregu czynności i działań lub zaniechań i ta właśnie końcowa czynność  

w  łańcuchu  decyzyjnym  podlega  odwołaniu.  W  świetle  wykładni  celowościowej  nie  ma 

znaczenia to, który element procesu decyzyjnego był wadliwy. 

Wobec  powyższych  dowodów  dotychczas  wybrany  Wykonawca  nie  potwierdził  w 

swojej 

ofercie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadanego 

doświadczenia w zakresie należytego wykonania co najmniej 1 (jednej) usługi polegającej na 

wykonaniu koszenia trawy o wartości nie mniejszej niż 50 000 zł., co budzi u Odwołującego 

uzasadnione pr

zekonanie o niewłaściwym wyborze oferty Wykonawcy EpaGreen Sp. z o.o. 

jako najkorzystniejszej. 

Firma wskazana jako podmiot trzec

i, którą Wykonawcy EpaGreen Sp. z o.o. wskazało 

cele

m wykazania spełniania warunku w ww. zakresie - nie załączyła zobowiązania, z którego 

wynikałby jej udział w rzeczywistej realizacji zamówienia w zakresie koszenia trawy a jedynie 

zobowiązanie  do  koordynowania  prac  (Formularz  oferty  –  Załącznik  nr  1  do  SIWZ)  

oraz d

o nadzoru nad pracownikami (Załącznik nr 5 do SIWZ). 

Istotą  realizacji  przedmiotu  zamówienia  jest  więc  wykonywanie  usługi  koszenia  traw  

a nie ich koordynowanie/nadzór. 

Reasumując,  właśnie  z  ww.  powodów  wskazujących  niedopełnienie  obowiązku 

sprawdzenia 

przez  Zamawiającego  wymogu  realizacji  bezpośrednio  przez  podmiot 

udostępniający,  zdolności  wymagane  SIWZ,  przy  jednoczesnym  niewykazaniu  przez 

Wykonawcę EpaGreen Sp. z o.o. spełnienia warunków samodzielnie.  

Zamawiający  powinien  zgodnie  z  postanowieniami  art.  26  ust  4  i  lub  art  26  ust  3  

oraz  art.  87  ust  1  usta

wy  Pzp,  zawezwać  dotychczas  wybranego  Wykonawcę  do  złożenia 

stosownych 

wyjaśnień i dowodów, czego jednak jak wskazano powyżej nie uczynił. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Odwołujący  wniósł    jak  w  treści  odwołania  -  o 

zob

owiązanie  Zamawiającego  do  dokonania  czynności  polegającej  na  unieważnieniu 

dotychczasowego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  i  powtórzeniu  czynności  badania  ofert, 

polegających w szczególności na: 

a) 

zbadaniu  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  dotyczącym 

zdolności  technicznej  Wykonawcy-  EpaGreen  Sp.  z  o.o.  poprzez  zażądanie 

wyjaśnień i dowodów w tej kwestii, 

b)  odrzucenie  oferty  dotychczas  wybranego  wykonawcy  na  podstawie  art  89  ust.  1 

u

stawy  Pzp  jeśli  Wykonawca  nie  dostarczy  w  wyznaczonym  terminie  wyjaśnień,  w 

tym  dowodów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie 

zdolności  technicznej  -  doświadczenia lub  załączone  wyjaśnienia i  dowody 

potwierdzą, iż wykonawca nie spełnia tego warunku, 

c) 

zasądzeniu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego tj. kosztów 

złożenia  odwołania,  kosztów  transportu  na  odwołanie  i  ewentualnych  kosztów 

zastępstwa procesowego, zadnie z właściwymi przepisami. 

Dnia 23 kwietnia 2019 roku do postepowania odwoławczego po stronie Odwołującego 

zgłosili  przystąpienie  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie  A.R.,  R.C.,  Z.M. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  jako  „MAYRO”  Spółka  Cywilna  we  Wrocławiu, 

wnosząc o uwzględnienie odwołania. 

Dnia  23  kwietnia  2019  roku 

do  postepowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  zgłosił  przystąpienie  wykonawca  EpaGreen  Sp.  z  o.o.    z  siedzibą  we  

Wrocławiu, wnosząc o oddalenia odwołania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Przystępującego,  na  podstawie 

zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń  i  stanowisk 

złożonych  w  postaci  pism  procesowych  oraz  ustnie  na  rozprawie,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art. 

189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. dalej: 

„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do 

Prezesa  Krajo

wej  Izby  Odwoławczej    16  kwietnia  2019  roku  wobec  czynności 

Zamawiającego z dnia 11 kwietnia 2019 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia 

odwołania. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co 

zostało również potwierdzone na posiedzeniu.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

Izba  stwierdz

iła  także  skuteczność  wniesionych  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegający  się  o  zamówienie  A.R.,  R.C.,  Z.M.  prowadzących  działalność  gospodarczą  jako 

„MAYRO”  Spółka  Cywilna  we Wrocławiu  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie 

Odwołującego oraz przez wykonawcę EpaGreen Sp. z o.o.  z siedzibą we Wrocławiu 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego.  Zgłoszenie 

przystąpienia  nastąpiło  z  zachowaniem  terminu  określonego  w  art.  185  ust.  2  Pzp.  Kopie 

przystąpień  zostały  przesłane  Zamawiającemu  oraz  Odwołującemu,  co  zostało  również 

potwierdzone na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postepowania. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie  złożoną  

do akt sprawy, a także stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone ustnie na 

posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. 

Izba  działając  zgodnie  z  art.  196  ust.  4  ustawy  Pzp,  podaje  podstawy  prawne  

z  przytoczeniem 

przepisów  prawa  odnośnie  rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołania 

podnoszonych przez Odwołującego: 



  Art. 26 ust. 4 Pzp: 

Zamawiający  wzywa  także,  w  wyznaczonym  przez  siebie  terminie,  do  złożenia 

wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. 



  Art. 26 ust. 3 Pzp: 

Jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust. 1, 

oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o których  mowa  w  art. 

25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania, 

oświadczenia lub dokumenty są niekompletne,  zawierają błędy lub budzą wskazane 

przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia 

lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie  wskazanym, 

chy

ba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia  wyjaśnień 

oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania. 



  Art. 87 ust. 1 Pzp: 

W  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień 

dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między 

zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  

z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 



  Art. 22a ust. 4 Pzp: 

W 

odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub 

doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  jeśli 

podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności 

są wymagane. 



  Art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp: 

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje:  

Odwołanie  zasługuje na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  iż  Izba  rozpoznając  zarzuty  podniesione  

w   

odwołaniu,  ocenia  czynności  podjęte  przez  Zamawiającego,  odpowiadając  na  pytanie  

czy  Zamawiający  poprzez  wykonanie  konkretnych  czynności  w  postępowaniu,  lub  poprzez 

zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy 

pr

awa zamówień publicznych. 

W  analizowanym  stanie  faktyc

znym  w  ocenie  Izby,  Zamawiający  naruszył  przepisy 

prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 1.art. 26 ust. 4 i / lub art 26 ust. 3 oraz art. 87 

ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  dotychczas  wybranego  Wykonawcy  

do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  podmiotu  trzeciego,  na  którego  zasoby  powołuje  się,  i 

które budzą uzasadnione wątpliwości Odwołującego co do możliwości wykonania przedmiotu 

za

mówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego,  w  nawiązaniu 

do  art.  22a  ust.  4  Pzp 

–  w  zw.  z  naruszeniem  postanowień  powyższych  przepisów  - 

dodatkowe naruszenie postanowień art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp na skutek zaniechania 

czynności  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  z  powodu  jej  wyboru  niezgodnie  z  ustawą  Pzp  – 

wskazać należy, iż zarzut został potwierdzony. 

W  analizowanym  stanie  faktycznym,  bezspornym  dla  stron  jest 

okoliczność,  

iż  Wykonawca  EpaGreen  Sp.  z  o.o.  w  treści  formularza  ofertowego  złożył  oświadczenie  

(pkt  11), 

że  zamierza  realizować  zamówienie  z  udziałem  podwykonawców.  Ponadto,  

z zobowiązania podmiotu Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. - wskazanego w ofercie jako 

podwykonawca,  wynika 

iż  podmiot  ten  udostępni  wykonawcy  swoje  zdolności  techniczne,  

w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wymaganego 

doświadczenia, określonego w SIWZ w pkt III. 3, polegającego na wykazaniu się w okresie 

ostatnich  3  lat  przed 

upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonaniem należytym co najmniej 1 (jednej) 

usługi polegającej na wykonaniu koszenia trawy o wartości nie mniejszej niż 50 000 zł. 

Z  treści  oferty  Wykonawcy  EpaGreen  Sp.  z  o.o.  oraz  zobowiązania  załączonego  

do  oferty  przez  podmiot  udostępniający  zasoby,  wynika  iż  podmiot  ten  będzie  brał  udział  

w  realizacji  zamówienia  jedynie  w  zakresie  koordynowania  prac  i  nadzorze  nad 

pracownikami,  poprzez  oddelegowanie  pracownika 

na  czas  obowiązywania  umowy,  przez 

okres trwania umowy 

między Wykonawcą a Zamawiającym.  

Warunek  ustanowiony  przez  Zamawiającego,  co  do  wymaganego  zakresu,  polegał  

na  wykazaniu  się  wykonaniem  co  najmniej  jednej  usługi  koszenia  trawy  o  wartości  

nie mniejs

zej niż 50 000 zł.  

Zamawiający  i  Przystępujący  do  Zamawiającego  wykazywali  na  rozprawie,  

iż  nadzór  nad  pracownikami  koszącymi  trawę  oraz  koordynacja  ich  pracy  są  ważnym 

elementem,  wchodzącym  w  skład  usługi  koszenia  trawy,  uzasadniając,  iż  udział 

podwykonawcy jedynie w tym zakresie jest wystarczający dla właściwej realizacji przedmiotu 

zamówienia.  

W  ocenie  Izby,  n

ie  można  zgodzić  się  z  Zamawiającym  i  Przystępującym  

do  Zamawiającego,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  wystarczającym  będzie,  

aby  podmiot,  na  którego  zasoby  powoływał  się  wykonawca  przy  wykazaniu  spełnienia  

w  całości  warunku  udziału  w  postępowaniu,  uczestniczył  w  realizacji  zamówienia  jedynie  

w zakresie stanowiącym element usługi, będącej warunkiem udziału w postępowaniu. Taka 

interpretacja  prowadziłaby  do  uznania,  iż  na  etapie  oceny  ofert,  Zamawiający  dokonuje 

zmiany  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  stosunku  do  warunku  ustanowionego  w  treści 

SIWZ,  bowiem  za  wystarczające  uzna  (w  przypadku  powoływania  się  na  zasoby  podmiotu 

trzeciego)  wykazanie się  dysponowaniem  przez  Wykonawcę  zasobami  podmiotu trzeciego, 

niezbędnymi  do  realizacji  zamówienia,  jedynie  w  zakresie  stanowiącym  część,  pewien 

element  wymaganego  doświadczenia,  stanowiącego  warunek  udziału  w  postępowaniu.  Nie 

można  uznać,  iż  udostępnione  Wykonawcy  zdolności  techniczne  w  postaci  nadzoru  nad 

pracownikami 

– stanowiącymi element, część wymaganej usługi koszenia trawy, pozwala na 

wykazanie  spełnienia  przez  wykonawcę    warunku  udziału  w  postępowaniu  w  pełnym 

zakresie.   

Ustawodawca, w art. 22a ust. 4 Pzp ustanowił obowiązek realizacji zamówienia przez 

podmiot 

udostępniający  zasoby  w  postaci  m.in.  doświadczenia,  w  zakresie  w  którym 

wykonawca  ten,  powołał  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego.  Nie  można  zatem  uznać,  

iż  podmiot  wykazujący  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  całym  wymaganym 

zakresie,  będzie  uczestniczył  w  realizacji  tego  zamówienia  jedynie  w  pewnym,  wybranym 

przez siebie zakresie, stanowiącym element a nie całość wykazywanego doświadczenia.  

W  ocenie  Izby 

nie  ulega  wątpliwości,  iż  w  sytuacji  kiedy  podmiot  trzeci  udostępnia 

swoje  zasoby,  polegające  na  wykazaniu  doświadczenia  stanowiącego  warunek  udziału  

w  postępowaniu,  podmiot  ten  zobowiązany  jest  do  osobistego  wykonania  tej  części 

zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu. Taka okoliczność stanowi 

wykazanie przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu.  

Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 13 marca 2017 sygn. akt KIO 359/17, 

gdzie  w  analogicznym 

stanie  faktycznym  Izba  orzekła:  „Innym  natomiast  badaniem,  jest 

ustalenie  przez  zamawiającego,  czy  potencjał  udostępniony  wykonawcy,  na  potrzeby 

realizacji  zamówienia,  rzeczywiście  będzie  mógł  być  wykorzystany.  Odnosząc  się  do 

wskazanego  powyżej  przypadku  -  doświadczenia,  wymagało  ono  wykazania 

zamawiającemu,  np.  w  formie  zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  iż  ten  będzie  realizował 

roboty  budowlane  lub  usługi,  do  których  jego  zdolności  są  wymagane.  Nie  można  zatem 

zrównywać obu wymienionych powyżej zakresów czynności zamawiającego do jednej  tezy, 

iż  wystarczającym  dla  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  braku 

podstaw  do  wykluczenia  jest  samo  przedłożenie  zobowiązania  podmiotu  udostępniającego 

swoje zdolności. Nie można bowiem pomijać, iż potencjał podmiotu trzeciego, dopuszczony 

do  wykorzystania  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  ma 

znaczenia  dla  dalszych  czynności  związanych  z  realizacją  zamówienia.  Ustawodawca 

obecnie  wyraźnie  wskazuje  na  potrzebę  badania  przez  zamawiającego,  czy  potencjał 

podmiot

u trzeciego dotyczący,  tak  jak w  niniejszej  sprawie,  doświadczenia koniecznego  do 

uznania,  iż  wykonawca  jest  zdolny  do  wykonania  zamówienia,  będzie  mógł  być 

wykorzystany  poprzez  udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  części  prac,  do  których 

zdolności  te  są  wymagane.  (…)  Nie  można  pomijać  celu,  w  jakim  zamawiający  żąda 

doświadczenia pozwalającego przyjąć, iż wykonawca posiada odpowiednią praktykę do tego 

aby należycie wykonać usługę. Nie jest wystarczającym samo wykazanie, iż zaplecze jakim 

dysponuje, czy t

eż zasoby osobowe, pozwalają na wykonanie usługi, co stanowi samoistną 

podstawę  weryfikacji  podmiotowej  wykonawców  w  ramach  zdolności  technicznej.  Skoro 

Zamawiający  wymagał  doświadczenia  ustalonego  pod  potrzeby  konkretnego  zamówienia  i 

wymagań  jakie  ono  stawia  przed  mającym  je  zrealizować  podmiotem,  to  aby  spełnić 

warunek  przy  braku  własnego  doświadczenia,  wykonawca  korzystający  z  potencjału 

podmiotu  trzeciego  jedynie  na  potrzeby  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu, nie może być  zweryfikowany jako dający rękojmię należytej realizacji usługi. 

Taka  formalna  tylko  weryfikacja  udostępnienia  potencjału,  bez  sprawdzenia,  czy  podmiot 

trzeci będzie realizował zamówienie, prowadziłaby do nierównego traktowania wykonawców i 

stwarzania obszaru do nadużyć.    

Powyższe wskazuje zatem na bezpodstawność stawianych Zamawiającemu zarzutów 

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 22a. ust. 1 Ustawy

”.       

Dla  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  wykonawca  polegający  

na  zdolnościach  innego/innych  podmiotów  musi  udowodnić  zamawiającemu  (w 

szczególności przedstawiając zobowiązanie tego/tych podmiotów), że realizując zamówienie 

będzie  dysponował  zasobami  tego/tych  podmiotów,  niezbędnymi  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia. Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału  

w  postępowaniu,  dokonywanej  przez  Zamawiającego.  Na  podstawie  treści  złożonego 

zobowiązania, Zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy 

wykazywaniu  swoj

ej  zdolności  do  realizacji  zamówienia  do  zasobów  innego  podmiotu, 

realnie  będzie  uprawniony  do  korzystania  z  tych  niezbędnych  zasobów,  na  potrzeby 

realizacji zamówienia. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową 

wiedzę  dotyczącą  obszarów,  w  jakich  realizacja  zamówienia  będzie  odbywała  się  przy 

udziale  zasobów  innego  podmiotu,  umożliwiającą  egzekwowanie  poprawnej  realizacji 

zamówienia,  zgodnie  z  deklarowanym  przez  wykonawcę  zobowiązaniem  innego  podmiotu.  

Tylko  szczegółowe  określenie  zakresu  i  sposobu  zobowiązania  innego  podmiotu, 

przedstawione  przez  wykonawcę,  umożliwia  Zamawiającemu  podjęcie  decyzji  w  zakresie 

uznania  kwalifikacji  tego  wykonawcy  w  odniesieniu  do  realizacji  zamówienia,  a  co  za  tym 

idzie ocenę wykonawcy, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.  

Zatem  brak  zobowiązania,  jego  wadliwość  czy  wątpliwości  wynikające  z  treści 

zobowiązania  w  zakresie  dysponowania  odpowiednimi  zasobami  niezbędnymi  do  realizacji 

zamówienia  co  do  potwierdzenia  posiadania  odpowiedniej  wiedzy  i  doświadczenia, 

podlegają procedurze wskazanej w art. 26 ust. 3 Pzp, zgodnie z którą jeżeli wykonawca nie 

złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów 

niezb

ędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są 

niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości, 

zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania 

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub 

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne 

byłoby unieważnienie postępowania.  

Powyższa  norma  nakłada  na  Zamawiającego  obowiązek  wezwania  wykonawcy  

do  złożenia  lub  uzupełnienia  dokumentów,  o  ile  zachodzą  przesłanki  przytoczone  w 

przepisie.  Zamawiający  może  odstąpić  od  wezwania  jedynie  w  sytuacji,  gdy  oferta 

wykonawcy  podlegałaby  odrzuceniu  pomimo  uzupełnienia  dokumentów  lub  zachodzą 

przesłanki do unieważnienia postępowania (por. wyrok z dnia 8 kwietnia 2019 sygn. akt KIO 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  analizowanej  sprawy,  stwierdzić  należy 

nieprawidłowość  działań podjętych przez Zamawiającego. 

Załączone  do  oferty  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  potwierdza  jedynie 

udostępnienie  zasobów  w  zakresie  nadzoru  nad  pracownikami  w  okresie  obowiązywania 

umowy,  co  stanowi 

część,  element  zakresu  wchodzącego  w  skład  usługi  koszenia  trawy. 

Biorąc pod uwagę okoliczność, iż podwykonawca składający zobowiązanie udostępnia swoje 

zasoby  w  zakresie  wymaganego  doświadczenia  na  potrzeby  wykazania  przez  Wykonawcę 

EpaGreen Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu, to złożone zobowiązanie nie może 

być uznane jako udowadniające Zamawiającemu, że zgodnie z art. 22a ust. 2 Pzp, realizując 

zamówienie  Wykonawca  ten  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tego  podmiotu  na 

potrzeby realizacji zamówienia.  

Zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  złożone  przez  Wykonawcę 

EpaGreen  Sp.  z  o.o.  wraz  z  ofertą  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  

w  postępowaniu,  winno  wzbudzić  wątpliwości  Zamawiającego  w  zakresie  wykazania 

realności  udostępnianych  zasobów.  Zawarte  w  zobowiązaniu  oświadczenie:  „sposób 

wykorzystania 

zasobów  innego  podmiotu  przez  Wykonawcę  –  nadzór  pracowników  w 

okresie  obowiązywania  umowy”  nie  mogło  dać  Zamawiającemu  pewności  co  do  realności 

udostępnionych zasobów przez podmiot trzeci w zakresie realizacji usługi koszenia trawy, a 

tym  samym 

winno  budzić  wątpliwości  dotyczące  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu przez Wykonawcę EpaGreen Sp. z o.o.  W tych okolicznościach, Zamawiający 

winien  wezwać  Wykonawcę  EpaGreen  Sp.  z  o.o.  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  do  złożenia 

dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego w zakresie realizacji zamówienia, odpowiednio 

do zakresu udostępnianych zasobów. 

Wobec  powyższych  okoliczności,  wskazać  należy  na  zasadność  postawionych 

Zamawiającemu zarzutów. 

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe,  Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługuje  

na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  192  ust. 9  i  10  ustawy  Pzp  oraz na  podstawie 

§ 3 pkt 1) i pkt 2 lit. b) w zw. 

z § 5  ust.  2  pkt  1)  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r. 

w 

sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ……………………………….………